Con todo Derecho

Unidad 1: El Derecho y su finalidad 49

captulo

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Gua para la lectura:

Es importante el anlisis sociolgico del derecho?

En este captulo pensaremos qu significa analizar sociolgicamente el derecho, por qu es importante este tipo de anlisis y te ensearemos una estrategia didctica para que la pongas en prctica.

El anlisis sociolgico nos proporciona diferentes herramientas para interpretar la sociedad, el contexto en el cual precisamente adquiere sentido el derecho.

Perfil
El socilogo Charles Wright Mills (1916-1962 norteamericano de inuencia marxista) pensaba que los conocimientos sociolgicos nos ayudan a salir de las jaulas en las que estamos inmersos. En efecto, cada uno de nosotros nace en un lugar del mundo, en un tiempo histrico y social, en una clase social, en una familia, con un color de piel, con un sexo; todo lo cual las sociedades valoran de diferentes maneras y nos impregna de un bao cultural que llevamos como una mochila a lo largo de nuestras vidas. Los saberes sociolgicos nos permiten descubrir todo lo que en dicha mochila cargamos, y nos ayudan a entender cunto de dicha carga determinar nuestra existencia y dentro de qu parmetros nosotros podremos modicar nuestras vidas.

Conceptualizando
Wright Mills plantea que los hombres no suelen entender o denir los problemas que estn atravesando en trminos de cambios histricos () No suelen relacionar su situacin, los cambios que se suceden en sus vidas, con los cambios que se estn produciendo en la sociedad en que viven. Apenas conscientes de las relaciones complejas que anudan sus propias vidas al curso de la historia mundial, la inmensa mayora de los hombres desconocen lo que implica esta relacin para el tipo de hombre que se es y que se est haciendo, y para el tipo de procesos histricos en lo que est participando. No tienen ese talante, esa disposicin mental necesaria para captar la interrelacin entre el hombre y la sociedad, entre su biografa y la historia, entre su personalidad y el mundo. Lo que necesitan () es cierta disposicin que les ayude a ver () qu es lo que est sucediendo en el mundo () y qu es lo que les est sucediendo a ellos mismos. A esta disposicin () la podemos llamar imaginacin sociolgica (1967).

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En otros trminos, la imaginacin sociolgica nos permite relacionar el microcontexto en el que estamos inmersos con el macrocontexto, contexto mayor en el que aquel se inscribe. Llamemos microcontexto a nuestro mundo cotidiano, el de todos los das; quizs para algunos el mismo se componga de la familia, los amigos, los estudios o el trabajo; quizs para otros el microcontexto est muy distante del sealado. En definitiva, el microcontexto implica nuestra realidad personal y cotidiana. En cambio el macrocontexto, es el contexto social, poltico, econmico, cultural que conforma la estructura de la sociedad en la que nos toc vivir. Podemos, si seguimos a Morin, pensar en un macrocontexto ms amplio an, que el contexto nacional y pensar, pues en funcin del contexto planetario. Cuando pensamos la realidad social nicamente a partir del microcontexto, y consideramos que lo que nos sucede a cada uno es algo totalmente personal y que no se vincula con el pas y con el mundo en que vivimos, no tenemos una mirada sociolgica, no hemos comenzado a desarrollar nuestra imaginacin sociolgica. Podramos decir que comenzamos a desarrollar una mirada sociolgica cuando reconocemos la existencia del micro y del macro contexto y cuando logramos conectar lo que en ellos sucede. En otros trminos, desarrollamos una mirada sociolgica cuando reconocemos que nuestro accionar puede influir en el contexto social y a la inversa, cuando reconocemos cmo dicho contexto puede influenciar nuestra existencia. Por su parte, el socilogo Peter Berger (1963) plantea que los seres humanos comenzamos a pensar en trminos sociolgicos cuando reconocemos la importancia de las posiciones sociales.

Conceptualizando
Posicin social: Lugar que ocupamos en un grupo o en la sociedad, por ejemplo ser hijo, ser trabajador

1. Qu es pensar sociolgicamente?
Pensamos en trminos sociolgicos cuando reconocemos cmo la sociedad influye en lo que somos y en lo que hacemos; pensamos en trminos sociolgicos cuando identificamos las fuerzas sociales que actan sobre nosotros y cuando somos conscientes de cmo nosotros podemos modificar la accin de dichas fuerzas llmense planeta tierra, sociedad, cultura, grupos, instituciones polticas-sociales-econmicas-educativas-religiosas, sexo, gnero, edad, color de piel, status, roles. Si nos ponemos a pensar cmo sera nuestra historia de vida si nos hubiese tocado nacer en una cultura muy distinta a la nuestra o si pensamos qu estn haciendo en este momento otras personas de nuestra edad en muy distintos lugares del mundo, quizs estaramos comenzando un ejercicio de reflexin sociolgica.

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Actividad
Explica sociolgicamente lo que el socilogo Peter Berger arma: La sociedad levanta los muros de nuestras prisiones y la Sociologa nos ensea a darnos cuenta que las cosas no son lo que parecen. Introduccin a la sociologa: una perspectiva humanstica. Mxico. Editorial Limusa Wiley 1971.

2. Por qu es importante el anlisis sociolgico?

Veamos algunas razones: Nos permite analizar qu sucede en la sociedad, en la jaula segn W. Mills, o en la prisin segn Berger. Conociendo qu sucede en la jaula o en la prisin podemos identificar mejor los barrotes que extaran determinando o condicionando nuestra existencia y podemos pensar cmo el derecho puede contribuir a derribarlos. Berger sostiene que los saberes sociolgicos nos ayudan a distanciarnos de lo que nos es familiar y dar un paso atrs, buscando analizar desde otras dimensiones, distintas a la personal e ingresar as en el mundo del macrocontexto, procurando analizar sus interrelaciones con el microcontexto y viceversa. Reconociendo los barrotes podemos entender mejor la influencia de la sociedad en nosotros, pero tambin tenemos un termmetro que nos permite medir, apreciando en qu asuntos se puede cambiar individualmente y en cules se cambia slo colectivamente. Podemos llegar a ser ms conscientes de nuestro rol ciudadano participando ms activamente en los distintos espacios que tenemos o podemos crear otros espacios de participacin. La Sociologa nos ayuda a visualizar ese macrocontexto y a *contextualizar en l.

En sntesis, el anlisis sociolgico nos permite visualizar la jaula o los barrotes. Teniendo esto presente podramos ser ms conscientes de las necesidades sociales y humanas y ser ms conscientes tambin del rol que juega el derecho en la construccin de dichos barrotes, en reforzar la existencia de los mismos o en hacerlos ms flexibles, permitiendo a sus prisioneros un espacio de emancipacin e independencia, elaborando, interpretando y aplicando normas jurdicas con el objetivo explcito de mejorar la calidad de vida de los mismos y en pos de la construccin de la dignidad humana.

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El anlisis sociolgico no termina en el descubrimiento del macrocontexto, sino en reconocer las relaciones entre micro y macro contexto. En otros trminos, significa reconocer la incidencia del macrocontexto en nuestro microcontexto, en cada uno de nosotros y viceversa. El anlisis sociolgico nos ayuda a pensar que los problemas jurdicos son problemas sociales.

Actividad
El transcurso de los aos 2006 a 2010 nos sign en nuestras relaciones con el Estado argentino en lo relativo a las plantas de celulosa y uno de los puntos del debate se centr en la contaminacin. Analiza la problemtica de la contaminacin desde lo micro y desde lo macro tomando en cuenta: 1. El esquema adjunto. 2. El planteo de Galeano, en selo y Trelo es: si todos somos responsables nadie lo es. Intenta responder Alguien ms es responsable de la contaminacin? Hay otros agentes sociales adems de nosotros que tengan un rol importante en esta temtica? Hay rganos gubernamentales que tienen competencia en ella y pueden dictar normas al respecto y controlar el cumplimiento de las mismas?

IMAGINACIN SOCIOLGICA

SUJETO MICRO INDIVIDUAL PERSONAL

SOCIEDAD MACRO COLECTIVO SOCIAL

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3. Por qu es importante pensar sociolgicamente el derecho?

Las relaciones sociales constituyen el comn denominador para el derecho y la sociologa. Mientras el derecho se ocupa de las relaciones sociales tal como deberan ser, la sociologa se ocupa de las relaciones sociales tal como son. Mientras el derecho refiere al mundo del deber ser la sociologa refiere al mundo del ser por lo tanto al mundo en el que el deber ser adquiere sentido. Pensar sociolgicamente el derecho implica la necesidad de conocer cmo son las relaciones sociales para luego regular, prescribir o reglamentar dichas relaciones. La sociologa aporta diferentes miradas sobre las relaciones sociales que el derecho tiene y toma en cuenta de manera implcita o explcita para establecer el deber ser de las mismas. El anlisis sociolgico del derecho nos permite hacer visible cmo la mirada que tenemos sobre las relaciones sociales condiciona, influye y/o determinan nuestra manera de regularlas. Analizaremos las relaciones sociales desde la mirada de cada paradigma, pensando en cmo stas condicionan, influyen y/o determinan nuestra manera de regularlas.

Paradigma positivista: Las relaciones sociales basadas en la divisin social del trabajo

Desde la perspectiva positivista las relaciones sociales estarn determinadas a partir de la divisin social del trabajo. Esta mirada de Durkheim pone nfasis en un tema constante en l y es lo funcional. Mientras que el paradigma crtico marca especial hincapi en el conflicto como un factor esencial para explicar lo social a travs de la lucha de clases, Durkheim pone su mirada en la divisin social del trabajo. En La divisin social del trabajo expresa: Las relaciones que regula el derecho () resultan de la divisin del trabajo social. En definitiva este derecho representa en la sociedad un rol anlogo al del sistema nervioso en el organismo. Este ltimo, en efecto, tiene por tarea regular las diferentes funciones del cuerpo para hacerlas concurrir armnicamente: expresa as: de una manera natural, el estado de concentracin al cual el organismo lleg, como resultado de la divisin del trabajo fisiolgico (). Desde una mirada cerradamente positivista, el derecho se elabora y aplica considerando a la sociedad y sus instituciones como un organismo. Para ello sera necesario pensar en las distintas partes que constituyen un todo, en cmo estn jerarquizadas, para prescribir las conductas segn el lugar que se ocupe en el organismo. As mismo, la norma establece las sanciones que se aplican cuando las conductas no son de acuerdo a lo establecido.

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De esta manera el derecho proporciona las grandes lneas de las relaciones sociales estimulando tambin las funciones necesarias para el sistema. As por ejemplo el Derecho Procesal establecer las funciones del juez, del fiscal, de los auxiliares del derecho. Desde esta perspectiva el derecho se convierte en el conjunto de normas que ordenan las conductas de las personas y que se encuentran sustentadas en la coaccin, por lo que se busca socializar a los sujetos en la creencia de que tienen el deber tico de respetar las normas y no de cuestionarlas. El derecho est respaldado por el poder del Estado y es este poder el que manda a los individuos para que se comporten de determinada manera.

Paradigma comprensivo: Las relaciones sociales basadas en la reciprocidad

Desde este paradigma Weber plantea que por relacin social debe entenderse una conducta plural-de varios-que, por el sentido que encierra, se presenta como recprocamente referida, orientndose por esa reciprocidad. La relacin social consiste, pues, plena y exclusivamente, en la probabilidad de que se actuar socialmente en una forma (con sentido) indicable; () (1977) Para que exista una relacin social es necesario que diferentes sujetos se vinculen y que este vnculo est caracterizado por la reciprocidad. Hay reciprocidad en el vnculo cuando hay correspondencia, intercambio. La correspondencia o intercambio establece que lo que cada uno realiza afecta o implica de alguna forma a los dems. La reciprocidad est pautada por lo intereses de quienes se vinculan. Los intereses pueden ser comunes a todos o no y en funcin de ellos las relaciones sociales varan. Analiza esto en el Conceptualizando adjunto. Por ejemplo, los seres humanos nos podemos vincular porque tenemos intereses comunes, queremos poner una empresa para ofrecer un servicio a la sociedad y ganar dinero. Pero tambin podemos vincularnos por tener intereses diferentes, somos trabajadores y queremos aumento de sueldo pero el empleador no lo considera as. En sntesis una relacin social supone pluralidad de actores y reciprocidad, por tanto implica la existencia de un grupo y cierta permanencia o perdurabilidad. Analicemos cmo esta mirada sobre las relaciones sociales puede influir sobre lo que pensamos acerca del derecho. El derecho al ser elaborado, interpretado y aplicado har hincapi en el origen de las conductas, se preocupar por conocer los intereses que dieron origen y que afectan a las relaciones sociales que regula; no pensar nicamente en las manifestaciones de estas. Se preocupar entonces por conocer el contexto en que suceden las relaciones. Por ejemplo si necesitamos modificar el sistema carcelario uruguayo porque est superpoblado, esto quizs no se solucionara con construir ms crceles para disminuir la superpoblacin de las ya existentes, sino que sera necesario analizar todos los por qu de la problemtica para buscar soluciones que atiendan a estas causas. El derecho no atender nicamente las consecuencias de la conducta humana, sino que tambin sus fines, valores y medios.

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Conceptualizando
Debe entenderse que la relacin social es de lucha cuando la accin se orienta por el propsito de imponer la propia voluntad contra la resistencia de las otras partes. Se denominan paccos aquellos medios de lucha en dnde no hay violencia fsica efectiva. La lucha pacca llmase competencia cuando se trata de la adquisicin formalmente pacca de un poder de disposicin propio sobre probabilidades deseadas tambin por otros. Hay competencia regulada en la medida que est orientada, en sus nes y medios, por un orden determinado. Una relacin social se llama abierta al exterior cuando y en la medida en que la participacin en la accin social recproca que, segn su sentido, la constituye, no se encuentra negada por los ordenamientos que rigen esa relacin a nadie que lo pretenda y est en situacin real de poder tomar parte en ella. Una relacin social cerrada puede garantizar a sus partcipes el disfrute de las probabilidades monopolizadas, libremente, en forma racionalizada o regulada en cuanto al modo y la medida o mediante su apropiacin permanente por individuos o grupos Las probabilidades apropiadas se llaman derechos. (Weber, 1977)

Actividad
A partir del concepto de relacin social que plantea Weber explica en base al siguiente cuadro el vnculo existente entre ste concepto y el de accin social ya trabajado.

TIPOS IDEALES
De accin social Racional con arreglo a fines Racional con arreglo a valores Afectiva Tradicional Relacin social Asociativa Conflicto o lucha Comunales

Paradigma crtico: Las relaciones sociales basadas en la propiedad de los medios de produccin

Desde esta perspectiva las relaciones sociales estarn determinadas por la propiedad de los medios de produccin. La existencia de la propiedad privada determinar para los sujetos una posicin social especfica: propietarios y no propietarios. Las relaciones sociales que entre ambos se entablan estn basadas en la desigualdad pues suponen una relacin donde un ser humano es explotado por el propio ser humano. Las relaciones sociales desde esta ptica constituyen privilegios para unos y #alienacin para otros. Privilegios para los propietarios de los medios de produccin, pues poseen el poder econmico (por ser dueos de dichos medios), el poltico (porque ocupan cargos en el Estado o tienen medios para ejercer sus influencias en este) y el ideolgico (dado que son tambin propietarios de medios que permiten la transmisin de ideologas, tales como diarios, revistas,

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televisin, radio pero tambin ejercen su influencia en mbitos polticos, sociales, econmicos, religiosos, educativos). A travs de estos medios se difunden las ideas que sirven a sus intereses y desde este mbito se va reforzando la primera forma de dominacin, la econmica. En cambio, para la clase no propietaria, aquellas relaciones son sinnimo de alienacin.

Conceptualizando
Alienacin es la situacin infrahumana del hombre explotado por el hombre; situacin de quienes no son propietarios de los medios de produccin los cuales son sometidos econmica e ideolgicamente. El no propietario es prisionero de su lugar en la realidad. Si esta es la condicin, es esperable que luche para cambiarla. Sin embargo, esto no sucede pues los mecanismos de la alienacin han surtido efecto, pues han creado, en trminos marxistas, una falsa conciencia. Falsa conciencia significa que el no propietario de los medios de produccin ve sus problemas como asuntos personales y no como problemas cuyas races estn en el funcionamiento de la propia sociedad capitalista. En los casos ms graves de alienacin se llega a pensar en defensa de los intereses de los propietarios, sin siquiera percibirlo. La explotacin de una parte de la sociedad por la otra es un hecho comn a todos los siglos anteriores, afirman Marx y Engels en el Manifiesto del Partido Comunista, caracterstica que asumen las relaciones sociales segn este paradigma. Desde el paradigma crtico se cree posible que las relaciones sociales sean modificadas a favor de una sociedad ms libre y justa, en la que no haya ni opresores ni oprimidos. Desde este punto de vista el derecho debe constituirse en una herramienta de liberacin posibilitadora de la emancipacin de los seres humanos. El derecho debe contribuir a crear relaciones sociales ms justas y en las que los seres humanos estn en igualdad de condiciones. Sin embargo en las sociedades capitalistas, el derecho constituye un instrumento ideolgico de dominacin.

Paradigma complejo: Las relaciones sociales basadas en la complejidad

Las relaciones sociales estn caracterizadas por su complejidad. Las relaciones sociales no podrn ser pensadas nicamente a partir de los roles y status que en ellas estn inmersos, o slo a partir de la consideracin de los motivos que dieron origen a dichas relaciones o que estn presentes en ellas, o a partir del poder o la desigualdad que las pueda caracterizar. Desde esta ptica todos esos aspectos y otros se entretejen y adquieren sentido en el contexto social, cultural y temporal en el que se desarrollan. Entonces el derecho que surja a partir de las relaciones sociales as consideradas ser con una visin ms globalizadora tanto a la hora de ser elaborado como a la hora de ser interpretado y/o aplicado.

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La persona con una visin tal de las relaciones sociales se convierte en un ciudadano activo, que investiga los contextos en los que se inscriben las situaciones en las que la norma debe aplicarse. No considera que la aplicacin de la norma es un acto mgico o mecnico sino que adquiere sentido en el reconocimiento de la complejidad de las relaciones y de los contextos en el que estas se inscriben.

Recuerda que...
PARADIGMA
POSITIVISTA RELACIONES - Surgen de la divisin SOCIALES social del trabajo. COMPRENSIVO CRTICO COMPLEJO

- Basadas en la pluralidad y reciprocidad.

- Basadas en la propiedad de los medios de produccin.

- Caracterizadas por su complejidad, es necesario considerar el contexto en que acontecen y todo lo que en l se entreteje. - Con una visin ms globalizadora tanto a la hora de ser elaborado como a la hora de ser interpretado y/o aplicado.

DERECHO

- Conjunto de normas que - Considera sus fines, - En las sociedades ordenan las conductas valores, medios y capitalistas, es un consecuencias procurar instrumento ideolgico de las personas y que se encuentran sustentadas pensar normas que de dominacin. en la coaccin, por lo que atiendan a estos aspectos Debe constituirse en se busca socializar a los de las acciones. una herramienta de sujetos en la creencia de liberacin posibilitadora de la emancipacin de que tienen el deber tico de respetar las normas y los seres humanos. no de cuestionarlas.

4. Es una novedad el anlisis sociolgico del derecho?

Hasta aqu venimos planteando la importancia del anlisis sociolgico del derecho. En los tiempos que corren caracterizados por cambios acelerados, la sociologa resulta una herramienta particularmente rica no solo para entender el derecho sino para que el mismo pueda desarrollarse atendiendo los cambios sociales, logrando interpretarlos para pensar normas que realmente respondan a las exigencias sociales. Al anlisis sociolgico del derecho contribuyeron filsofos, historiadores, socilogos y juristas. El planteo de todos ellos contribuy al desarrollo de una disciplina: la sociologa del derecho tambin llamada sociologa jurdica. Fue el jurista Eugen Ehrlich (1862-1922) quien utiliz esta expresin en una publicacin en alemn en el ao 1913 para referirse a la disciplina que estudia los problemas relativos a la eficacia del derecho. Ehrlich plantea que el derecho debe adaptarse a los cambios sociales pues el derecho es algo vivo, no est contenido en los cdigos, surge de la realidad misma y debe adaptarse a ella. Propone el mtodo de la observacin directa de la vida y del derecho contenido en ella. Desde esta fecha los trabajos en el campo de la sociologa jurdica comenzaron a multiplicarse.

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Historia del Derecho Histricamente el proceso de institucionalizacin del anlisis sociolgico del derecho nace con los planteos de Marx y Engels, de Durkheim y de Weber. Son ellos los primeros en analizar los vnculos entre las normas y las organizaciones sociales que estas regulan. Entre los precursores de la sociologa del derecho se encuentran Montesquieu, Saint Simn, Comte y Von Ihering, entre otros. Haciendo un poco de historia Efectivamente el anlisis sociolgico del derecho no se inicia ahora, podemos ubicarlo durante el pasaje del siglo XIX al siglo XX, es esos momentos en el que Renato Treves (19071992 socilogo del derecho italiano), plante la existencia de una revuelta contra el formalismo jurdico o #positivismo legalista para algunos autores.

Conceptualizando
Positivismo legalista: Reduccin del derecho a la ley positiva contenida en los cdigos, cuyo pilar era la teora de la plenitud del orden jurdico, esto es, el ordenamiento jurdico contena normas para resolver todas las causas de conictos que pudiera darse en la realidad y la preeminencia exclusiva de la ley, del cdigo como fuente del derecho.
Ramn Soriano Sociologa del derecho Ed.Ariel 1997

Veamos algunos momentos en la construccin del anlisis sociolgico del derecho que dieron lugar a la aparicin de la sociologa del derecho. Durante el siglo XIX se desarroll fuertemente el positivismo legalista, dando lugar a importantes textos jurdicos como los cdigos de Austria, Prusia y Francia, siendo el ms famoso el Cdigo de Napolen de 1804.Este movimiento origin la Escuela de la Exgesis, cuyo planteo central consiste en establecer que la ley es la nica fuente jurdica, por ser perfecta y autosuficiente y la interpretacin jurdica corresponde al legislador. No hay anlisis sociolgico. Es a fines del siglo XIX que comienza una Revuelta contra el formalismo jurdico, se produce a partir del cuestionamiento a la visin del derecho que se construye en el primer perodo. Es en este momento que empieza a construirse una nueva visin del derecho. Este nuevo anlisis plantea que el derecho no se reduce a una norma perfecta y autosuficiente que lo resuelve todo y que se construye al margen de la realidad social. Este movimiento reivindica que la realidad social siempre va delante de la realidad jurdica y sta no puede ser *encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por ms perfecto que este se considere. Este anlisis desarrolla las siguientes ideas: 1. Insuficiencia de la ley. 2. Necesidad de un pluralismo jurdico.

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3. La labor del cientfico del derecho, debe ser la de investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurdica para construir sobre ellos la tcnica jurdica para la elaboracin de las fuentes del derecho. En la ltima dcada del siglo XX se desarrolla una nueva disciplina: sociologa en el derecho, con un objeto de estudio distinto a la sociologa del derecho. Mientras la sociologa del derecho apunta a describir el significado del derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma; la sociologa en el derecho se constituye en una herramienta que le ayuda al derecho a cumplir sus funciones en la medida que le provee conocimientos sociolgicos que facilitar la aplicacin de las normas.

Perfil: Algunos juristas socilogos

Caspar Rudolf von Ihering, jurista alemn, naci Aurich, 22 de agosto de 1818 y falleci en Gttingen, el 17 de septiembre de 1892. Se educ en una familia de juristas y funcionarios de la justicia. Su carrera comienza cuando en Alemania surgen las corrientes que deenden que el derecho debe ser elaborado a partir de la realidad social. Trabaja como docente e investigador en diferentes universidades .Publica El espritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo. En 1858 publica el segundo volumen de esta obra en el que comienza a alejarse de las bases de su formacin y comienza la etapa sociolgica de su carrera. Ms tarde, en 1877, publica el primer volumen de El n del Derecho ,libro en el que se conrma ese cambio en su pensamiento, en esta obra crtica fuertemente la forma tradicional de enfocar el mundo del derecho, y plantea una serie de conceptos que luego tomara la sociologa jurdica.

Eugen Ehrlich (1862 - 1922) naci en Czernowitz, una provincia en aquel momento del imperio austro-hngaro, hoy Chernivtsi en Ucrania. Estudi derecho en Viena y se recibi de abogado. Es considerado uno de los fundadores de la Sociologa del Derecho. Durante la primer Guerra mundial su ciudad natal fue ocupada por las fuerzas rusas y se traslad a Suiza. Cuando el imperio austro-hngaro se desintegr intenta volver a su ciudad. Esta experiencia de vivir en una sociedad donde conviven diferentes grupos tnicos le hizo pensar que muchas veces el derecho y la realidad no coexisten, y por tanto derecho y realidad puede ir cada uno por su lado. Considera que el derecho es algo vivo que regula la vida de los seres humanos. Arm: El centro de gravedad del derecho, no reside en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma. De esta manera todos los problemas jurdicos deben ser considerados como problemas sociales.

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Debatiendo: el derecho como lucha

Esta teora fue publicada por Ihering en 1872 en su obra La lucha por el derecho, en la misma plantea que el derecho supone una anttesis, pues por un lado tiene por objetivo la paz social y por otro debe luchar contra todo lo que perturbe dicha paz, de esta manera el derecho debe encargarse de dictar normas que regulen las relaciones sociales pero al mismo tiempo debe luchar contra si mismo cuando es injusto. 1. Cundo podemos hablar de un derecho justo? 2. Qu es lo que hace del derecho un sistema justo? 3. Puede ser justo el derecho? 4. Una norma tiene que ser justa para que ser derecho?

Debatiendo: el derecho vivo

Eugen Ehrlich (1862-1922) considera que el derecho debe adaptarse a los cambios sociales, que es algo vivo, que no est contenido en los cdigos, surge de la sociedad y se debe adaptar a ella en funcin de las demandas que la sociedad reclama. Entonces el derecho vivo est compuesto por las normas que rigen efectivamente la vida de los grupos, independientemente de que estn codificadas bajo la forma legal. 1. Qu dira un positivista de la postura de Ehrlich? 2. Si te ubicas en el momento histrico en que Ehrlich escribe, qu cuestiones podras concluir? Por qu? En nuestro pas existen juristas que han asumido el anlisis sociolgico. En el derecho penal por ejemplo Alessandro Baratta que ha utilizado marcos tericos sociolgicos como la sociologa del conflicto para el anlisis criminolgico. En el derecho de familia juristas como Mabel Rivero o Mara Ins Varela han recurrido al anlisis sociolgico realizado sobre la familia uruguaya para presentar proyectos sobre el rgimen de convivencia de padres e hijos en proceso de divorcio. En materia penal se destacan Gonzalo Fernndez y Miguel Langn.

Recuerda que...
Sociologa del derecho La sociologa del derecho constituye una de las ramas de la Sociologa y tiene por objeto de estudio el derecho como un hecho social. Es una disciplina explicativa. Analiza el funcionamiento de las relaciones sociales reales, se preocupa por analizar la relacin entre las normas y el cambio social, por cmo influyen las normas en el cambio de las relaciones sociales o al revs cmo las relaciones influyen en el cambio de las normas. Estudia al derecho como un fenmeno social.

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DEL DERECHO: Apunta a describir el significado del Derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma.

SOCIOLOGA

EN EL DERECHO: Herramienta que ayuda al Derecho a cumplir sus funciones en la medida que le otorga conocimientos sociolgicos que le facilitan la aplicacin de normas.

5. Cmo realizar un anlisis sociolgico del derecho?

Hemos planteado la necesidad del anlisis sociolgico del derecho y hasta aqu pensamos cmo las relaciones sociales constituyen un campo comn de la sociologa y del derecho. En este espacio procuraremos conocer una estrategia didctica que nos facilite el anlisis sociolgico del derecho. Esta estrategia la hemos construido a partir de algunos aportes que realizaron los socilogos franceses Michel Foucault y Gilles Deleuze. En el ao 1984 muere Michel Foucault y su amigo Gilles Deleuze en su honor escribe un libro que titul Foucault. En un momento de su vida Foucault afirm: No me preguntis quin soy ni me pidis que sea siempre el mismo. En efecto, Gilles Deleuze (1925-1996) afirma en la citada obra que en Foucault se pueden diferenciar tres etapas intelectuales constituidas cada una por una particular lnea de pensamiento, por una preocupacin diferente. Deleuze identifica cada una de dichas etapas con un nombre que nos permitir comprender la particular manera de pensar que caracteriz al autor en dicho momento. Dichas etapas son las siguientes: 1) De 1961 a 1969: ARQUEOLOGA DEL SABER. Si tenemos presente lo que un arquelogo hace podremos identificar las caractersticas de esta etapa. Un arquelogo estudia las artes, los monumentos, los objetos y la historia animal o humana a travs de la reconstruccin de sus restos. En esta etapa de su vida Foucault realiz estudios bsicamente descriptivos. Se centr en torno a la pregunta por el saber. Como el arquelogo que

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estudia existencias Foucault estudi los discursos. Un discurso es cualquier cosa escrita, dicha o comunicada mediante signos. As analiz discursos de los psiquiatras, de los psiclogos, de los actores de las crceles, entre otros. Analiz cmo se producen estas prcticas discursivas y cmo se transforman. 2) De 1969 a 1978: GENEALOGA DEL PODER. En esta etapa intelectual el autor se preocup por analizar el origen de los sistemas de poder que sustentan las prcticas discursivas. La genealoga ampla las prcticas discursivas en la medida que investigar la historia de las mismas. Cree en la genealoga porque busca acoplar los saberes eruditos (el saber que se impone, la historia contada por quienes detentan el poder, por los normales) con los saberes locales (la historia descalificada, la voz de los anormales). La genealoga busca jerarquizar los saberes locales o menores contra el conocimiento erudito.

Conceptualizando
Llamamos genealoga al acoplamiento de los conocimientos eruditos y de las memorias locales que permite la construccin de un saber histrico de la lucha y la utilizacin de ese saber en las tcticas actuales
Michele Foucault. Microfsica del poder.Ediciones de la Piqueta. Espaa. 1991

3) De 1978 a 1984: TECNOLOGAS DE LA SUBJETIVIDAD. Esta etapa supone un nivel de anlisis mucho ms profundo que las anteriores, es la preocupacin del autor por el sujeto, por cmo nos construimos y nos construyen como personas. A partir del conocimiento de estas etapas es que creamos una estrategia didctica para el anlisis sociolgico del derecho. Esta consiste en analizar la norma jurdica en tres niveles diferentes: el arqueolgico, el genealgico y el de la subjetividad. El anlisis arqueolgico de una norma jurdica significa la comprensin literal de la misma es decir sencillamente supone leer su letra e interpretarla, implica pues su comprensin lectora.

El anlisis genealgico significa conocer la historia de la norma lo cual nos llevar a investigar sobre el contexto histrico y social. Ello implica investigar el momento en que la misma se aprob y toda su historia antes, durante y despus de ese momento. Tambin supone conocer las diferentes posturas al respecto, argumentos de las posturas mayoritarias y minoritarias, conocer el proceso que se transit desde que se elabor un proyecto hasta que el mismo se hizo norma; conocer las voces del saber erudito, pero tambin las del saber local. En este sentido, por ejemplo, podemos indagar acerca de los que piensan personas con una formacin jurdica pero tambin los actores de toda la sociedad civil.

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El anlisis de la subjetividad de la norma jurdica nos conduce a un nivel de anlisis mucho ms profundo que los anteriores, nos lleva a lo implcito, a lo que no se dice a texto expreso pero que *subyace en l. Ello implica darnos cuenta qu concepcin de sociedad, de sujeto y de derecho estn implcitas en ella, y cules no y por qu. Supone averiguar qu sociedad, qu sujeto, y qu derecho defiende la norma, cules ignora o no considera y por qu sucede esto. Desde este anlisis podemos tambin indagar qu supuestos subyacen en la norma: positivistas, comprensivos, crticos o del paradigma complejo? Esta estrategia nos ayuda a realizar un anlisis sociolgico del derecho desde una triple dimensin y contextualizar la realidad social en la que el mismo tiene sentido.

Perfil
Michel Foucault, lsofo, socilogo y psiclogo francs (1926-1984). Un tema de especial preocupacin de Foucault fue el poder. Para este autor la sociedad moderna se caracteriza por el panoptismo (pan: todo, ptico: visin). Considera que vivimos en una sociedad disciplinaria en la que se ejerce sobre los individuos una vigilancia individual y continua. El panoptismo es entonces un mtodo de formacin y transformacin de los individuos en funcin de ciertas normas que tienen por objetivo la vigilancia, el control y la correccin. Foucault plantea que todas las sociedades tienen normas con las que socializan a sus miembros y que estos mtodos de socializacin son altamente peligrosos en la medida que transeren los parmetros de normalidad de la sociedad. Algunas de sus obras: Microfsica del poder y Vigilar y castigar.

Conceptualizando
Panptico: Un edicio construido de forma tal que todo su interior se puede ver desde una torre central. Este edicio estara iluminado en todo su permetro de manera que cada persona puede ser vista por el observador central pero cada interno no ve ni al observador ni a los dems internos.

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Recuerda que...
ANLISIS SOCIOLGICO DEL DERECHO ANLISIS ARQUEOLGICO ANLISIS GENEALGICO ANLISIS DE LA SUBJETIVIDAD

Leemos la norma y procuramos realizar su interpretacin literal buscando comprender su letra. Podemos comenzar as analizando lo explcito es decir lo que la norma plantea en forma expresa, para luego pensar en lo implcito es decir lo que no dice en forma expresa pero queda silenciosamente dicho.
LO EXPLCITO

Podemos analizar lo implcito si investigamos sobre la historia de la norma: su contexto histrico y los diferentes actores vinculados con la misma, sus posturas y argumentos.

Investigamos en la norma la o las concepciones del derecho que estn inmersas como as tambin las concepciones de sociedad y sujeto.

LO IMPLCITO

LO IMPLCITO

Actividad: Anlisis sociolgico de una ley

Tomemos la Ley N 15.848 (Anexo 2) y analicemos sociolgicamente sus cuatro primeros artculos siguiendo los tres niveles propuestos. La ley N 15.848 llamada ley de *Caducidad de la *pretensin *punitiva del Estado, conocida popularmente como ley de *impunidad fue aprobada el lunes 22 de diciembre de 1986 cuando asumi la Presidencia de la Repblica el Dr. Julio Mara Sanguinetti. La misma establece *amnista para los policas y militares que tuvieron actuacin hasta el 1 de marzo de 1985, plantea que los funcionarios policiales y militares del Estado que cometieron delitos que suponen la violacin de los derechos humanos podrn ser investigados siempre y cuando el Poder Ejecutivo habilite para ello al Poder Judicial, pero no podrn ser juzgados por dichos crmenes.

Debatiendo: pensando sociolgicamente la problemtica de la contaminacin

Los datos que siguen nos dejan en claro que las transnacionales dejan poco espacio para la industria nacional y por ello tienen en sus manos el comercio mundial. Estas empresas no slo tienen en sus manos la tecnologa mundial sino tambin buena parte de la informacin. Pensemos sociolgicamente: en el papel de dichas empresas, en la prensa mundial, la televisin, el cine, las universidades y como esto est hoy ocurriendo a escala mundial: el imperialismo ha unificado el planeta en provecho de los pases ricos y en detrimento de los pases pobres.

Con todo Derecho

Unidad 1: El Derecho y su finalidad 65

Recuerda que...
Nuestra Constitucin en su artculo 47 establece: El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales () El servicio pblico de saneamiento y el servicio pblico de abastecimiento de agua potable para el consumo humano sern prestados exclusiva y directamente por personas jurdicas estatales. La proteccin del medio ambiente es de inters general. Las personas debern abstenerse de cualquier acto que cause depredacin, destruccin o contaminacin graves al medio ambiente.

EN CIFRAS + Eduardo Galeano en Uselo y trelo afirma: El norte regala al tercer mundo su mierda radiactiva y la otra basura txica que no saben dnde meter, en sus palabras estas empresas producen el 98 % de los desechos venenosos de todo el planeta. + Segn datos del Centro Interdisciplinario de Estudios sobre la Dependencia-Uruguay (CIEDUR) en su publicacin Las Bases, expresa que las transnacionales controlan en los pases subdesarrollados: - el 91% de su produccin de vehculos comerciales y de productos metlicos. - el 80% de la produccin metalrgica y de productos metlicos. - el 76.5% de la produccin de manufacturas. - el 74% de la produccin de tabacos, alimentos y bebidas.

EL DERECHO COMO INSTITUCION DEL SECUESTRO. FOUCAULT La peligrosidad de las normas estriba en que definido lo anormal sabemos que es lo normal y cuando definimos lo normal a travs de las normas es la persona normal quien tiene poder sobre la anormal y las voces de estos ltimos no se escuchan en la sociedad. De acuerdo al planteo del autor, nuestra sociedad est formada por instituciones, escuelas, fbricas, hospitales, crceles, etc. a las que llama instituciones del secuestro. Estas instituciones cumplen varias funciones. Una de estas funciones es la explotacin de la totalidad del tiempo del individuo. As en una fbrica se tratar de explotar al mximo el tiempo del individuo para aumentar la produccin, as el tiempo vital de los seres humanos se convierte en tiempo de trabajo. Una segunda funcin es el control de los cuerpos de los individuos, esto supone la existencia de una disciplina que supera ampliamente las finalidades para las cuales fueron creadas las instituciones y a travs de la cual el cuerpo de los seres humanos se convierte en fuerza de trabajo. Tambin estas instituciones cumplen una tercera funcin: la creacin de un nuevo tipo de poder, un poder polimorfo es decir que se presenta bajo distintas formas sin variar su naturaleza. Una de estas formas de poder es el poder econmico que lo posee quien puede fijar el valor de la fuerza de trabajo. Este poder polimorfo se manifiesta

66 Unidad 1: El Derecho y su finalidad

Con todo Derecho

tambin como poder poltico que es el que poseen las personas que dirigen las instituciones y que son quienes dan rdenes, establecen reglamentos, etc. El poder tambin es judicial en la medida que estas instituciones estn provistas de individuos que tiene por funcin castigar, recompensar y enjuiciar a los dems. Tambin las instituciones del secuestro se caracterizan por un poder epistemolgico el cual se deriva del saber y el conocimiento que las instituciones tienen sobre los individuos en la medida que estos se encuentran bajo su control y observacin. As, el saber es poder.

Recuerda que...
En su obra Microfsica del poder define el poder diciendo que no se constituye a partir de voluntades (individuales o colectivas), ni tampoco deriva de intereses. El poder se construye y funciona a partir de poderes de multitud de cuestiones y de efectos de poder. La nocin tradicional de poder, la nocin marxista es una concepcin verticalista en la medida que considera que el poder est localizado en una clase, la clase dominante y que es en la propiedad privada de los medios de produccin en donde se encuentra el origen del mismo.

Debatiendo
Cundo el derecho funciona como una institucin del secuestro? Respecto a las reglas Foucault expresa universo de reglas que no est en absoluto destinado a dulcificar, sino al contrario a satisfacer la violencia () la regla, es el placer calculado del encarnizamiento, es la sangre prometida. Ella permite relanzar sin cesar el juego de la dominacin. Introduce en escena una violencia repetida meticulosamente () la humanidad instala cada una de estas violencias en un sistema de reglas y va as de dominacin en dominacin. Y es justamente la regla la que permite que se haga violencia a la violencia () En s mismas las reglas estn vacas, son violentas, no tienen finalidad, estn hechas para servir a esto o aquello; pueden ser empleadas a voluntad de este o de aquel. El gran juego de la historia, es quien se aduear de las reglas, quien ocupar la plaza de aquellos que las utilizan, quin se disfrazar para pervertirlas, utilizarlas a contrapelo, y utilizarlas contra aquellos que las haban impuesto, quien introducindose en el complejo aparato, lo har funcionar de tal modo que los dominadores se encontrarn dominados por sus propias reglas ().
Michele Foucault. Microfsica del poder.Ediciones de la Piqueta. Espaa. 1991

Pueden ser peligrosas las normas? Por qu?

Sntesis personal
Explica con tus palabras por qu es importante el anlisis sociolgico del derecho y cmo se puede llevar a cabo.