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EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO PROGENITOR -O DE LOS HEREDEROS DE STE- EN LA INVESTIGACIN DE LA FILIACIN Alex F. Plcido V. CASACIN N2675-2001-LIMA. 1 Lima, veintitrs de diciembre del dos mil dos.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa dos mil seiscientos setenticinco - dos mil uno, con los acompaados en audiencia pblica realizada el trece de noviembre del ao en curso y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno, emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas mil trescientos treinta, su fecha veintitrs de enero del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas doce, subsanada a fojas veintiocho y, que en consecuencia, don Simen Caballero Bustamante es padre del menor Simen Miguel Caballero Denegri; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha doce de noviembre del dos mil uno se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Mara Esther Marion Caldern y otras, por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativas a la aplicacin indebida de una norma de derecho material, inaplicacin de normas de derecho material, contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, respectivamente. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que se acus como agravios: a) la aplicacin indebida del artculo 402 inciso 3 del Cdigo Civil, por haberse sustentado la sentencia de vista en el concubinato para amparar la demanda; b) la inaplicacin de los artculos 361, 362,
1 Publicada en separata especial "Sentencias en Casacin" del 30 de Junio de 2003 del Diario Oficial El Peruano, pginas 10721 a 10723.

363, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, que se refieren a la presuncin de paternidad matrimonial; c) la contravencin de las normas que garantizan el debido proceso al haberse vulnerado el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil, que seala la oportunidad de ofrecer medios probatorios en los actos postulatorios al admitirse la realizacin de la prueba del ADN en la persona de la demandante, su menor hijo y las demandadas; que se ha aplicado retroactivamente el apercibimiento dispuesto en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27048; y, d) la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales al haberse expedido la sentencia de primera instancia sin remitirse previamente lo actuado a la Fiscala Provincial de Lima para que emita el dictamen correspondiente. Segundo.- Que, mediante el proceso judicial se persigue resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica, haciendo efectivo los derechos sustanciales en pro de la paz social en justicia, conforme se halla regulado en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Que, el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado consagra el derecho a la identidad y en virtud al mismo, toda persona tiene el derecho de conocer quines son sus progenitores y antecesores, con todos los privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrndose facultada, para acudir al rgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidacin respectiva. Cuarto.- En el caso de autos, por escrito del quince de agosto de mil novecientos noventisiete doa Andrea Victoria Denegri Espinoza demand la declaracin de filiacin extramatrimonial de su menor hijo Simen Miguel Caballero Denegri respecto de quien en vida fuera don Simen Caballero Bustamante; habiendo demandado a la sucesin de este ltimo y, sin invocarse causal alguna del artculo 402 del Cdigo Civil ofreci como medio de prueba la pericia del ADN a practicarse en los restos del finado. Quinto.- Que, en el decurso del proceso los herederos legales de don Simen Caballero Bustamante procedieron a su cremacin, lo que imposibilit la realizacin de la prueba solicitada sobre los restos del presunto padre del menor; por lo que el juzgador, mediante resolucin de fojas quinientos cincuenticuatro y estando a la facultad que le concede el inciso 2 del artculo 51 y 194 del Cdigo Procesal Civil, orden como prueba de oficio el peritaje del ADN a extraerse de las muestras a tomar a las personas de la demandante, su hijo y las demandadas previo informe recabado; lo cual ha sido ratificado a fojas setecientos treinticuatro y mil ciento dieciocho de los presentes autos. Sexto.- Que, el artculo 402 del Cdigo Civil en su texto original recoga cinco presupuestos para invocar la filiacin extramatrimonial , mas dicho dispositivo ha sido modificado en el transcurso de la presente causal mediante la dacin de la Ley 27048 del seis de enero de mil novecientos noventinueve que incorpora una nueva causal de ndole probatorio relativa a la acreditacin del vnculo parental a travs de la prueba del ADN u otras genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, precisando la norma que, ante la negativa de someterse el presunto padre a dicha prueba luego de haber sido notificado bajo apercibimiento

por segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista. Stimo.- Que, dicha modificatoria al artculo sub exmine no estuvo vigente al momento de interposicin de la presente demanda por lo que los rganos de instancia no aplicaron el apercibimiento ya citad, conforme puede apreciarse de las sentencias de mrito; sin embargo, debe anotarse, tal como precis el Colegiado Superior, que el artculo 413 del Cdigo Sustantivo -anterior a la modificatoria en mencin- ya presentaba la posibilidad de invocar como prueba la pericia del ADN pues aluda a que en un proceso de filiacin poda admitirse no solo la prueba negativa de los grupos cientficos, sino tambin "otras de validez cientfica" en cuyo caso era factible la presentacin por el interesado de la prueba en referencia; adems es necesario acotar que la realizacin de este medio de prueba resulta trascendente en los procesos como el presente debido a su alto grado de certeza en la acreditacin de la filiacin. Octavo.- Que conforme aparece de las sentencias objeto de anlisis, las instancias ampararon la demanda teniendo en cuenta bsicamente la conducta procesal de la parte demandada, reflejada en haber procedido a la cremacin del cadver del presunto progenitor del menor cuando ya conoca que la prueba del ADN haba sido ofrecida en esta causa y en el hecho de no haber acudido a las reiteradas audiencias para llevarse a cabo la misma; habindose sustentado las sentencias de mrito en los incisos 5, 6 y 7 del artculo 112 y 282 del Cdigo Procesal Civil. Noveno.- Que, en efecto, por los hechos mencionados precedentemete, puede evidenciarse una notoria falta de cooperacin de las accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud; sin embargo, es preciso anotar que en el caso concreto la parte demandada no es el presunto progenitor sino su sucesin, es decir, se trata de personas evidentemente ajenas al acto de concepcin del menor; por lo que la presuncin que el juzgado puede tener respecto del comportamiento de estas ltimas no puede ser de ninguna manera contundente para declarar la filiacin. Dcimo.- En tal sentido, es necesario hacer la acotacin que en un proceso de filiacin, adems de la presuncin judicial debe acompaarse en forma incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan al juzgador al convencimiento de la partenidad, mxime, si como ya se precis el indicio del juzgador en el caso que nos atiende no est relacionado con alguna omisin o acto del supuesto padre; debindose sealar que de autos no se advierten pruebas contundentes encaminadas a demostrar la filiacin reclamada, pues los documentos aportados por la actora acreditan nicamente la relacin laboral que exista entre ella y el seor Caballero Bustamante, por lo que la presente demanda no puede ser amparada; empero, dadas las circunstancias de estos autos, se debe dejar a salvo cualquier derecho alimentario que le pueda corresponder al menor, en atencin al inters superior del nio consagrado en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Dcimoprimero.- Asimismo, resulta pertinente resaltar que en la presente demanda la accionante no ha invocado la existencia de concubinato alguno con el presunto padre de su hijo ni tampoco ha declarado en tal sentido en la audiencia respectiva, por lo que al haberse sustentado la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos han sido reproducidos en segunda instancia, en la causal contenida en el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil se ha incurrido en aplicacin indebida de una norma de derecho material. Dcimosegundo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin de las normas anotadas en el considerando primero de la presente resolucin, sta no resulta amparable por cuanto el matrimonio de la demandante con el seor Ronald Cecil Hudson llevado a cabo en los Estados Unidos no tiene efectos legales al no estar inscrito en el Consulado Peruano conforme se seal en el considerando vigsimo primero de la apelada y, de otro lado, la omisin del dictamen fiscal no acarrea nulidad toda vez que el mismo es meramente ilustrativo conforme a los artculos 171 del Cdigo Procesal Civil y 89 inciso b) de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo 052. 4. DECISIN: Por tales consideraciones, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo de fojas cincuentisis del cuaderno de casacin y en aplicacin de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas mil cuatrocientos cuarentiocho, interpuesto por doa Mara Esther Marion Caldern y otros, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. b) Actuando como rgano de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas mil trescientos treinta, su fecha veintitrs de enero del dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas doce subsanada a fojas veintiocho y, REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la citada demanda. c) DISPUSIERON se publique esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Andrea Victoria Denegri Espinoza sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial; y los devolvieron.SS. SILVA VALLEJO; CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE; GONZALES MUOZ.

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISIDENCIA DEL VOCAL SEOR DOCTOR TORRES CARRASCO, SON COMO SIGUEN: CONSIDERANDO: Primero.- La prueba biolgica del ADN fue ofrecida en la demanda y admitida en la audiencia de fojas cuatrocientos cuatro al haberse declarado infundada la oposicin formulada por las demandadas contra dicho medio probatorio, fue debido a que los restos de don Simen Caballero Bustamante fueron inhumados y cremados por decisin de las demandadas, que el Juzgado desestim dicho medio probatorio por se de imposible actuacin conforme aparece a fojas cuatrocientos setenticinco; ordenndose de oficio a fojas quinientos cincuentisis el peritaje cientfico del ADN sobre las muestras de sangre de las demandadas, la demandate y su menor hijo; sin embargo, a fojas seiscientos veintisis el Instituto

Peruano de Seguridad Social comunic al juzgado que su laboratorio de histocompatibilidad no poda realizar dicha prueba, por ello, mediante resolucin de fojas setecientos treinticuatro el a-quo dispuso que previamente para mejor resolver, se practique la prueba del ADN en las muestras de sangre de las demandadas, la demandante y su menor hijo. En conclusin, la actuacin de la prueba biolgica del ADN no resulta extempornea al haberse ordenado de oficio por el Juzgado, conforme a lo dispuesto por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, lo que descarta la posibilidad de afectacin alguna al artculo 198 del ordenamiento procesal citado. Segundo.- En cuanto al extremo en que se sostiene que se habra hecho efectivo el apercibimiento contenido en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil modificado por la Ley 27048, analizando la recurrida se concluye en que carece de sustento esta afirmacin por cuanto el juzgador no ha efectivizado apercibimiento alguno, por el contrario ha valorado la conducta procesal de las partes con sujecin al artculo 282 del Cdigo Procesal Civil al advertir la falta de colaboracin de las demandadas y la obstruccin que hicieron para impedir que se lleve a cabo la prueba del ADN. Tercero.- En lo que respecta a la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales por considerar que no se ha remitido los actuados al Fiscal Provincial de Familia para que expida el dictamen previo a la sentencia de primera instancia, esta omisin no se sanciona con la nulidad por el artculo 141 del Cdigo de los Nios y Adolescentes careciendo de relevancia si se tiene en cuenta que conforme a lo establecido en reiteradas resoluciones expedidas por la Sala de Casacin el dictamen fiscal es meramente ilustrativo y su omisin no va a influir en el sentido de la resolucin. Cuarto.- La causal de inaplicacin indebida del artculo 402 inciso 3 del Cdigo Civil, las recurrentes la hacen consistir en que la sentencia de vista se ha sustentado en el concubinato para amparar la demanda. Analizada la sentencia de vista que se cuestiona, se aprecia que dicha norma no ha sido aplicada en la fundamentacin de la resolucin expedida por la Sala de Familia, por lo tanto no se puede hablar de aplicacin indebida de una norma que no ha sido invocada en la resolucin. Siendo intrascendente que la norma citada haya sido consignada en la ponencia que a ttulo singular realiz uno de los vocales superiores y que corre a continuacin de la resolucin impugnada. Consecuentemente, debe desestimarse esta causal por carecer de sustento. Quinto.- En cuanto a la causal de inaplicacin de los artculo 361, 362, 363, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, que en esencia tratan de la presuncin de la paternidad, presuncin de filiacin matrimonial, accin contestatoria de la paternidad, del plazo para interponer la accin contestatoria, reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada y de la declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada, respectivamente, debe tenerse presente que el menor Simen Miguel Caballero Denegri hijo de la actora y cuya paternidad se reclama naci el siete de febrero de mil novecientos ochentinueve, segn partida de nacimiento de fojas cuatro, cuando se encontraba vigente el matrimonio celebrado en los Estados Unidos entre la actora y el ciudadano norteamericano Ronald Cecil Hudson English, en febrero de mil novecientos setentiocho; sin embargo, al no

haberse inscrito en el Consulado Peruano y en el Registro de Estado Civil del Per el vnculo matrimonial, carece de efectos jurdicos plenos para el Per quedando habilitada la actora para solicitar la declaracin judicial de paternidad de su hijo. Estas razones conducen a desestimar por impertinentes las normas de derecho material que invocan las recurrentes. Sexto.- Dentro de los sucedneos de prueba el Cdigo Procesal Civil recoge la presuncin judicial y la conducta procesal de las partes; cuanto a la presuncin judicial el artculo 281 del texto procesal autoriza al Juez a aplicar su razonamiento lgico crtico basado en las reglas de experiencia o en sus conocimientos y, a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso a formarse conviccin respecto a los hechos investigados. En cuanto a la conducta procesal de las partes, el artculo 282 del mismo Cdigo establece que el Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta procesal que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin. En el caso de autos debe tenerse que si alguno de los justiciables no concurre varias veces a las citaciones del juzgador rehuyendo la actuacin de un medio probatorio, su conducta debe ser considerada como indicio grave en contra de su pretensin o de las excepciones segn sea el caso; tanto ms, si con relacin a la prueba del ADN las demandadas han negado obstinadamente su cooperacin para la realizacin de sta prueba que le hubiera permitido desvirtuar la paternidad invocada por la actora. Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin de fojas mil cuatrocientos cuarentiocho, interpuesto por doa Mara Esther Marion Caldern y otras; y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima; en los seguidos por Andrea Victoria Denegri Espinoza sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. S. TORRES CARRASCO.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Introduccin Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condicin de tal, de las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros particulares, porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad. Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; estn sujetos a lmites. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites claros, sino

que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho de otra persona. Cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? Para resolver este problema se ha acuado el principio de razonabilidad como un criterio que orienta la labor del intrprete. Segn este criterio, el conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones distintas es el referido a los procesos de filiacin. En la investigacin de la filiacin coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el inters del hijo, dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen, en definitiva; y, el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del fomalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar en profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma. Siendo as, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal, puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a sus padres, por considerarse que el engendrar un hijo es una accin privada autorreferente? Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas biolgicas? De otro lado, puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la aplicacin de las pruebas biolgicas? Puede darse a la negativa a someterse a las pruebas biolgicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin? Finalmente, el negarse voluntariamente a establecer la filiacin, constituye una conducta antijurdica que genera responsabilidad civil? En todas estas interrogantes est presente el conflicto de derechos antes aludido. Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7, numeral 1); el que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Per, forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, est garantizado por la Constitucin y debe ser interpretado

conforme a su texto (artculo 3 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria). Por ello, este derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido. Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no violentar los derechos del presunto progenitor. Ese es, pues, el objetivo del presente estudio, a propsito de la sentencia en casacin bajo anlisis: determinar los criterios para el debido control de la razonabilidad en el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus padres dentro del mbito jurisdiccional. Para tal propsito, resulta necesario precisar previamente los alcances del derecho del nio a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de derechos humanos definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio; para confrontarlo, luego, con los derechos del presunto progenitor dentro del proceso de filiacin. 1. LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO.

En 1978, debido a que la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as como por su 2 carcter de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados Parte , el Gobierno de
La redaccin de la Declaracin de 1959 dur trece aos, y los debates tuvieron lugar a lo largo de tres perodos bien diferenciados: 1946-1948; 1950-1951; y, 1957-1959. El primer perodo coincidi en el tiempo con los trabajos de confeccin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La Declaracin, que consta de diez principios, se puede dividir para su estudio en dos partes. Un primer grupo, que corresponde a los siete primeros principios, donde se recogen los derechos esenciales, y el resto, donde se establecen las medidas de proteccin al nio. En sntesis, los siete derechos que se recogen son los siguientes: 1. El nio es sujeto de todos los derechos sin que en ningn caso pueda ser objeto de discriminacin de ningn tipo. Despus de la Segunda Guerra Mundial la pedagoga moderna entiende de que lo sufrido durante la infancia afecta la vida del adulta, y por ello si el nio sufre discriminacin la aplicar en la edad adulta. 2. El nio gozar de proteccin especial, para que su desarrollo sea integral. Las Naciones Unidas entienden que el ptimo desarrollo se consigue manteniendo al nio junto a sus padres el mayor tiempo posible, pues la familia es la institucin fundamental de la sociedad donde el nio encuentra la paz y la seguridad necesarios, y un desarrollo moral, que aunque nunca termina, si es claro que comienza en la infancia. 3. El nio tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad. Con ello, es clara la preocupacin por evitar que se produzcan situaciones de aptrida. 4. El nio tiene derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social, de una forma directa, como sujeto independiente de su familia. Es bien claro que el nio suele obtener esos beneficios, que hacen referencia normalmente a la asistencia mdica, a travs de su familia, pero si carece de sta no debe verse privado de recibir esos beneficios. 5. El nio impedido fsica o mentalmente tiene derecho a un tratamiento especial; el que se vincula con el anteriormente citado. 6. El nio tiene derecho y necesidad de amor y comprensin, que en la medida de lo posible obtendr en el seno de su familia, o en su caso sin separar a los nios de corta edad de sus madres. Incluso, en caso de conflictos conyugales se respeta que el nio en la primera infancia permanezca al lado de su madre. 7. El nio tiene derecho a recibir una educacin primaria, gratuita y obligatoria; igualdad de oportunidades y responsabilidad nica de los padres o tutores para elegir el tipo de educacin que desean para los menores a su cargo.
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Polonia present a la Comisin de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Nio3. Recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaracin de Derechos del Nio adoptada por las Naciones Unidas, y a peticin de la Comisin de Derechos Humanos del Consejo Econmico y Social, fue presentado el proyecto de Convencin. Despus de su adopcin por la Asamblea General, la Convencin sobre los Derechos del Nio qued abierta a la firma el 26 de enero de 1990. Los objetivos de la Convencin4 podran resumirse como un intento de definir los derechos sustantivos de los nios, reconocindolos como ciudadanos del mundo y

En cuanto a las medidas de proteccin la Declaracin de los Derechos del Nio hace referencia al socorro preferente del nio; a la proteccin contra el abandono, la crueldad y la explotacin de los nios; y, la supresin de toda prctica discriminatoria. Vid. FAUBELL, V. Notas histricas y textos acerca de los Derechos del Nio. Revista de Ciencias de la Educacin. Organo del Instituto Calasanz de Ciencias de la Educacin. N99-100. Julio-Diciembre. Madrid, 1979. p. 52-53. La propuesta de Polonia fue presentada en la reunin 1438, el 13 de febero de 1978, a travs del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.1 y apoyada adems por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. Se pretenda que fuera adoptada en 1979, que haba sido declarado, en conmemoracin al XX aniversario de la Declaracin de 1959, Ao Internacional del Nio. Este primer intento, sin embargo, no obtendra el xito esperado. Ciertamente para la elaboracin de una Convencin se necesitan reuniones continuas de la Comisin de Derechos Humanos. Fue imposible que en el plazo marcado de un ao, la Comisin pudiera realizar todo el trabajo pendiente, que, adems y poco a poco, fue incrementado por las aportaciones de los distintos miembros de la Comisin de Derechos Humanos. Posteriormente y a los efectos de lograr que se aprobara dicha Convencin, la Misin Permanente de la Repblica Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envi, el 5 de octubre de 1979, a la divisin de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convencin para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos. En 1979 y a peticin de la Asamblea General, la Comisin de Derechos Humanos, en su sesin 1479, cre un grupo de trabajo, tambin con sede en Ginebra, de composicin no limitada, con el fin de elaborar dicha Convencin. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. A partir de esta fecha, el grupo de trabajo celebr sus reuniones, cada ao, durante una semana. Las actas y documentos presentados por los distintos representantes han sido publicadas en DETRICK S. The United Nations Convention on the Rights of the child. (A guide to the Travaux Prparatories). Dordrecht, Martinus Nijhoff Publisher, 1992.
4 Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio se sustentan en dos premisas. Por un parte, un principio bsico de igualdad, recogido en el artculo 2, y formulado como no discriminacin. Un segundo principio de carcter ms abstracto, formulado en el artculo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten al nio es necesario tener en cuenta el inters superior de ste. Por ello, es necesario referirse a la gnesis de cada una de ellas. 3

La propuesta presentada por Polonia sobre el artculo 2 estableca la prohibicin de que el nio sea objeto de cualquier diferencia por motivos de la raza, el color, el sexo, la religin, las opiniones polticas o de otra ndole, el origne nacional o social y la posicin econmica, y sin hacer distincin entre nacidos dentro o fuera del matrimonio. Recoga, adems, la necesidad de que los Estados partes adoptaran medidas destinadas a suprimir las diferencias que pudieran aparecer y en particular en las esferas de la economa, la salud y la educacin, para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin.

con posibilidades de compartir sus recursos, con los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se consigue adems conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten las sentencias y acuerdos5. Ciertamente, la nueva Convencin establece normas que abarcan el descuido y el abuso al que se enfrentan los nios, siendo, por ejemplo, innovador el reconocimiento de la proteccin del nio incluso frente a sus propios padres. No
Procedindose al examen del artculo, el debate comenz con la enmienda presentada por el representante de los Estados Unidos, en virtud de la cual, los derechos de la Convencin se aplicaran a todos los nios que vivieran de forma legal en el territorio de un Estado. Para algunas delegaciones, esta nueva redaccin supondra que los derechos enunciados en la Convencin no seran de aplicacin a los nios que vivieran ilegalmente en el territorio de un Estado parte, situacin que, en la mayor parte de los casos, no es imputable al nio, sino a los padres. De esta forma, la actuacin ilegal de stos no debera suponer una limitacin, y menos un motivo de discriminacin, para determinar el alcance de los derechos aplicables a los nios. Esta proposicin sera rechazable. El representane de Brasil, present una propuesta tendente a sustituir el texto polaco, para hacer referencia a todo tipo de posibles causas de discriminacin que pudieran surgir incluyendo la raza, el sexo, la situacin familiar, etc. Por ello, en el contenido definitivo aparece una exhaustiva enumeracin de todas las posibles causas de discriminacin, destacndose, as, la raz, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores. De otra parte, el Grupo de Trabajo analiz el contenido del artculo 3, que constaba de tres prrafos en el proyecto polaco. En la primera parte se estableca que en todos los asuntos que puedan afectar al nio la consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Esta nocin proporciona una pauta de comportamientode todos los llamados a aplicar la Convencin, como un importante criterio de interpretacin. Sobre esta materia, un grupo de representantes presentaron una enmienda, para modificar lo aprobado en primera lectura, en virtud de la cual, el inters superior del nio, no deba ser la nica consideracin, sino una de las ms importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carcter oficial. Se discuti si por razones humanitarias, el inters superior del nio deba ser tambin, una consideracin primordial en las medidas que no tuvieran carcter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareci poco conveniente imponer obligaciones a los padres o tutores a travs de un instrumento de carcter internacional. En este sentido, aunque el inters superior del nio debera ciertamente ser una razn primordial en el actuar de los que le rodeen, no debera ser nica, ya que en determinados momentos, al aplicar este criterio, se pudiese producir una colisin entre derechos, lo que slo podra ser solucionado ante cada caso concreto. Finalmente, a pesar de los arduos debates, se acept el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la redaccin definitivamente la palabra oficiales, y estableciendo que el principio del inters superior del nio afectar a todas las medidas que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos. Vid. ALVAREZ VELEZ, Mara Isabel. La proteccin de los derechos del nio. En el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol. Madrid, UPCO, 1994. p. 84-85.
5 CARRERAS, M. Los derechos del nio: de la Declaracin de 1959 a la Convencin de 1989; en BALLESTEROS., J. (editor). Los Derechos Humanos. Madrid, Ed. Tecnos, 1992. p. 187.

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por ello, puede considerarse que los derechos de los nios se presentan en oposicin o conflicto con los derechos de los adultos, sino como una parte integrante del derecho internacional en materia de derechos humanos. La Convencin de aporta dos grandes novedades. En primer lugar, no es ya un texto meramente declarativo de principios genricos (la Declaracin de Ginebra enunciaba cinco, y la Declaracin de 1959 inclua diez) sino un instrumento jurdico vinculante; en segundo lugar, la concepcin exclusivamente tuitiva, es sustituida por una nueva y distinta concepcin que afirma que el nio es sujeto de derechos. El nio es, para la Convencin, un sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no slo de derechos pasivos, es decir derechos a recibir prestaciones de los adultos, sino tambin de derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y religin, la libertad de expresin e informacin, la libertad de asociacin y reunin o el derecho de participacin.

1.1

El carcter vinculante de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional sobre derechos humanos que contiene el catlogo mnimo de derechos especficos de la infancia, con carcter vinculante para los Estados frente a todo menor y a sus representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de supervisin para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. Dicho conjunto de derechos, que componen el catlogo, constituye el mnimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenamiento jurdico nacional, para que amplie el alcance y contenido de un derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes6. En ese sentido, la obligacin de los Estados de procurar el ejercicio de los derechos del nio no es una obligacin esttica, sino dinmica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos. El carcter vinculante surge para el Estado por su ratificacin o adhesin voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros Estados partes, sino con el nio que habita en su jurisdiccin, que en los trminos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los autnticos destinatarios. En general, el Estado asume dos obligaciones bsicas: la primera, la de respetar los derechos del nio, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos. La obligacin de respetar los derechos del nio, implica para el Estado y sus agentes una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que los tratados sobre derechos humanos tienen una vocacin progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catlogo constituyen un estndar mnimo que se exige al Estado. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, Derechos Humanos y la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito jurisdiccional. Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la Magistratura. Revista Institucional N6. Lima, Junio 2002. p. 273.
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administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los derechos humanos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio. La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos del nio. Por el carcter vinculante, la Convencin es oponible jurdicamente a todos los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo7. La existencia de mecanismos de supervisin en la Convencin sobre los Derechos del Nio determina para el Estado la obligacin de cooperar en la supervisin internacional, proporcionando informacin oportuna, pertinente y veraz respecto de la situacin general de los derechos humanos en su jurisdiccin, a fin de que el Comit sobre los Derechos del Nio pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos especficos de la infancia y, en su caso, dictar la recomendacin correspondiente. Como parte del sistema internacional de derechos humanos, la Convencin sobre los Derechos del Nio participa de las caractersticas especiales que el derecho internacional de los derechos humanos8 reconoce para la eficiencia de los derechos humanos, a saber: 1. La autoaplicabilidad: El carcter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata9.

NOVAK, Fabin - SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000. p. 55. El mbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Pblico, pero su propia especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. AYALA CORAO, Carlos. El Derecho de los Derechos Humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. En, Lecturas Constitucionales Andinas. N3. CAJ. 1994. p. 51.
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AYALA CORAO. Op cit. p. 56.

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A partir de esta caracterstica, se permite el reconocimiento de los derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que no estn expresamente reconocidos o que, estndolo en la Constitucin, no estn desarrollados a travs de normas de menor rango. Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente10. 2. La progresividad: Por esta caracterstica, el sistema internacional de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdiccin, que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde su entrada en vigor. Asimismo, esta caracterstica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas bsicas permiten su progreso permanente y su adaptacin a la circunstancia histrica de tiempo y espacio en que se aplican11. 3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisin internacional, constituyndose en un sistema subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se presume la actuacin de un sistema de proteccin interna. Debe funcionar en un primer momento el sistema jurdico en materia de derechos humanos y de prevencin de violacin de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurdico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rpido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.

Cabe resaltar que, conforme al artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin sobre los Derechos del Nio debe ser interpretado de acuerdo con los principios de la buena fe, con el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos (pacta sunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y fin. Este ltimo principio resulta fundamental para la interpretacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, pues sus disposiciones deben ser interpretadas de acuerdo a su objeto y fin, que es en definitiva, la proteccin de los derechos de la infancia. De esta forma, el juez nacional, al aplicar una norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, debe entenderla conforme a los principios de interpretacin especficos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos en ese tratado de derechos humanos.

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LANDA ARROYO, Csar. La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. p. 8. GROSSMAN, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En, Foreing Affairs en espaol. N1. p. 115.

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Siendo as, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado12. Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. "Este criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de "conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor coordinacin entre tales instrumentos en dimensin tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o ms tratados); y, finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el propsito de la coexistencia de distintos instrumentos jurdicos slo buscan ampliar y fortalecer la proteccin"13. Asimismo y de acuerdo al objeto y fin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los derechos dela infancia deben entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinmica, ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los derechos requieren de una interpretacin restringida. En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. "El fundamento de este principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales justificaciones a la restriccin de estos derechos (moral, seguridad, etc.) son conceptos abiertos y dinmicos que pueden variar de contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. De all que los valores deben interpretarse de acuerdo al contenido vigente al momento de interpretarse"14. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos. 1.2 La jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

A este respecto, debe analizarse brevemente lo relativo a la jerarqua de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurdico porque ello resulta de vital importancia para nuestro anlisis, en tanto que dicha jerarqua determina el valor normativo que ellos tienen; lo que deber ser tomado en cuenta por los

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SANTISTEVAN DE NORIEGA, explica que -en general- para el caso de los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la dignidad humana. En, Op cit. p. 274. CANCADO TRINDADE, Antonio. La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos. En, El juez y la defensa de la democracia: un efoque a partir de los derechos humanos. Ed. Lorena Gonzales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 1993. p. 19. NOVAK - SALMON. Op cit. p. 81.

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jueces, quienes debern en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias y, en su caso, el control difuso de la constitucionalidad. De la revisin de la Constitucin, se aprecia que no tenemos determinada clara y expresamente la jerarqua de los tratados; que, por el contrario, el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se ubicaran los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que regulen15.
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Al respecto de la jerarqua de los tratados internacionales sobre derechos humanos, se aprecian las siguientes tesis: a) Rango supraconstitucional. Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monistas se asume la supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin -de tal manera que en caso de conflicto entre la Constitucin y el tratado, prima el tratado-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional. "Desde la doctrina de la integracin, el artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer que "cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo", deja abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de esta materia implique una modificacin constitucional" LANDA ARROYO. Op cit. p. 4. Este cambio operara con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capaz de reformar por s misma la Constitucin, en virtud de la autorizacin del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votacin para un reforma constitucional, dicho tratado sera inconstitucional; pudindose deducir su nulidad en sede constitucional. b) Rango constitucional. Si bien la Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105 de la Constitucin de 1979, segn el cual "los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional..."; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro sector de la doctrina seala que por la clusula de los derechos implcitos -numerus apertus-, recogida en el artculo 3 de la Constitucin ("La enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan. c) Rango supralegal. Se basa en el valor que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Este era el caso del artculo 101 de la Constitucin de 1979, el que dispona: "En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Si bien la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo; en cambio, s mantuvo el referido a que "las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional; subordinando la interpretacin de la ley nacional a los tratados. Es decir, que el mbito o espacio propio del derecho y la jurisprudencia basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En funcin de lo cual, se establece una integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional -infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarqua, el tratado prevalece sobre la ley.

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A diferencia de la Constitucin de 1979, en la Constitucin actual, el constituyente no ha sealado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los tratados, menos an el tratamiento de los relativos a derechos humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa. Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de derechos humanos se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el Congreso mediante Resolucin Legislativa, segn lo dispuesto en el artculo 56 de la Constitucin. Sin embargo, es de observarse que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. "La norma aprobatoria, en nuestro caso es una resolucin del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que revista tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado"16. El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye a los tratados el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin. Por esta disposicin, como la accin de inconstitucionalidad procede contra la ley o normas de rango legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, stos tendran rango legal. No obstante, aqu tambin no se realiza la aludida distincin. Es por ello, que nos adherimos a la tesis del rango constitucional de los tratados de derechos humanos17. Por la clusula de los derechos implcitos -numerus apertus-, recogida en el artculo 3 de la Constitucin ("La enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los derechos fundamentales no
d) Rango legal. Esta tesis se basa en una interpretacin positivista del artculo 200, inciso 4, de la Constitucin; en la medida que, la accin de inconstitucionalidad "procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados...", se les otorgara a stas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolveran, no por el principio de jeraqua, dado que el tratado y la ley comportan el mismo rango legal; sino, por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior. Esta concepcin es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumi el viejo principio segn el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condicin de que una ley nacional as lo dispusiera. Sin embargo, contemporneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de cada Estado, que tambin regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos. e) Tratados ejecutivos. Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materia de dominio propio del Poder Ejecutivo, como los convenios arancelarios o de libre circulacin de personas y mercaderas entre pases; asuntos que son de competencia administrativa del Poder Ejecutivo 15.
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VARGAS CARREO, Edmundo. Introduccin al Derecho Internacional. Segunda Edicin. San Jos de Costa Rica, Ed. Juriscentro, 1992. p. 260-261. RUBIO CORREA, Marcial. La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993. En, Pensamiento Constitucional. Ao V. N5. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1998. p. 99-113; LANDA ARROYO, Csar. Lmites constitucionales de la ley de amnista peruana. En, Pensamiento Constitucional. Ao III. N3. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1996. p. 151-208; CIURLIZZA, Javier. La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993: retrocesos y conflictos. En, La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios II. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995. p. 65-83; SILVA SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op cit. p. 295.

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excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan. 2. EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO. De acuerdo a la concepcin clsica, si bien es ley de la biologa que cada hijo tiene un padre y una madre, para el Derecho, sin embargo, puede carecer de uno de ellos, o de los dos, porque la procreacin es un hecho productor de efectos jurdicos, pero entre stos no est siempre -sino cuando concurren ciertas circunstancias- la atribucin de un estado de filiacin. Al respecto, se sostiene que el Derecho para trabar entre dos personas concretas la relacin de filiacin, plena de pretensiones recprocas, ha de exigir determinados presupuestos que, de faltar, hacen imposible el establecimiento del vnculo de parentesco y entraan como consecuencia que no sea para el Derecho un absurdo la existencia de un ser humano sin padre e incluso sin madre, porque ello no quiere negar que biolgicamente carezca de ellos, sino que significa, simplemente, que ningn varn o ninguna mujer tiene respecto de dicho ser los derechos y deberes jurdicos que al padre o a la madre corresponden por imperativo y concesin de la norma jurdica. Sin embargo, tales aserveraciones carecen en la hora presente de exactitud por el derecho de toda persona a conocer a sus padres, que goza de reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7, numeral 1); y que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Per, forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, est garantizado por la Constitucin y debe ser interpretado conforme a su texto (artculo 3 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria). A partir del mismo, se impone a todos los efectos el principio de la verdad biolgica y, por lo tanto, la realidad gentica en los procesos sobre filiacin, contando para ello con la fuerza demostrativa de las pruebas biolgicas que ofrecen al presente plena solvencia, hasta el punto de que los porcentajes de error, inevitables en toda actividad humana, son siempre inferiores a los de cualquier otro elemento demostrativo; siempre, claro est, que esas pruebas sean practicadas por expertos en centros especializados. El principio de la verdad biolgica significa que cada sujeto podr figurar como padre o como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pone a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta.

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Pero, para la total comprensin de lo sealado, es menester conocer el contenido y los alcances del derecho del nio a conocer a sus padres; resaltando, luego, los anacronismos de nuestro actual rgimen legal de filiacin. 2.1 El contenido y los alcances del derecho del nio a conocer a sus padres. El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente recogido en el artculo 7, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio 18, con el siguiente texto: "El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Resulta evidente que, para poder cumplir los deberes y exigir la atencin de los derechos que corresponden a los hijos, stos deben conocer previamente quines son sus padres. Una vez determinada la filiacin, esto es, establecida la paternidad y la maternidad, surge inmediatamente la atribucin a los padres del conjunto de derechos y deberes -la titularidad de la patria potestad- reconocidos en funcin del inters de los hijos; que se resumen en el cuidado integral de stos.

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El contenido del citado artculo 7 fue estudiado durante la cuarta sesin de 1980 y en el periodo de sesiones, celebrado en 1981, del Grupo de Trabajo. El proyecto estableca el derecho del nio a tener desde su nacimiento un nombre y una nacionalidad, as como el compromiso de los Estados de incorporar en sus legislaciones respectivas, el principio segn el cual, el nio adquirir la nacionalidad del Estado en cuyo territorio haya nacido. Durante el debate del primer prrafo del presente artculo, el representante de los Estados Unidos de Amrica propuso una enmienda cuyo objetivo era armonizar el contenido de la Convencin con el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, con el fin de evitar, adems, que se produjeran dificultades con respecto a las leyes de inmigracin y de nacionalidad de los distintos Estados. La interpretacin de este artculo podra conllevar que los nios aptridas que entraran en el territorio de un Estado, adquirieran derecho a la nacionalidad del mismo, lo que se evitara haciendo depender la adquisicin de la nacionalidad a las leyes o prcticas de cada Estado. Por sugerencia del Presidente, y teniendo en cuenta que aceptar este texto podra suponer una modificacin de la poltica de inmigracin que se sigue en muchos Estados, la redaccin fue alterada, estableciendo que el nio ser registrado despus de su nacimiento y que tendr derecho desde ste a un nombre, a adquirir su nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. En el mismo sentido, se adopt el artculo 8, que no sufri modificaciones importantes a excepcin de las terminolgicas, que reconoce el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad y relaciones familiares, y la asistencia y proteccin del Estado cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, con el consiguiente compromiso de los Estados de adoptar las medidas necesarias para restablecer la identidad. Debe tenerse presente que, a lo largo de todo el texto de la Convencin aparece clara la conveniencia de que el nio permanezca al lado de sus padres o su familia o en caso de carecer de sta crezca en un ambiente lo ms parecido al familiar. Se comprueba que, en esta materia, la Convencin propende el derecho del nio a conocer a sus padres, el que determina el establecimiento de la relacin paterno-filial; y, una vez precisada, busca preservar la identidad del nio en sus relaciones familiares. Todo ello, con el propsito que los padres se encarguen de su cuidado personal. Debe destacarse que la frase en la medida de lo posible antepuesta al derecho del nio a conocer a sus padres se refiere a la dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que imposibilita, de hecho, el ejercicio de tal derecho.

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El derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta. Las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho19. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los
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GUZMAN ZAPATER sostiene, refirindose al sistema jurdico espaol, que "parece obvio que en la Constitucin el principio de investigacin de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal se desprende nicamente que "la ley posibilitar la investigacin de la paternidad ...", es decir, que el legislador regular los casos y requisitos". Tal precisin, determina que concluya: "Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desemboc en un derecho de configuracin legal. Sirve a fines constitucionales o al inters social y de orden pblico subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya filiacin se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecucin del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos". Agrega que la infraccin del derecho a la investigacin de la paternidad "slo indirectamente es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadmente la investigacin de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva (del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la integridad fsica. Ms a lla de esta interpretacin, ms o menos afianzada en la doctrina constitucional, una lectura forzada permitira afirmar que la negacin injustificada del derecho a la investigacin de la paternidad (p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quiz podra entraar una vulneracin del principio de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportara una discriminacin arbitraria, siendo el trmino de comparacin los hijos matrimoniales y aqullos cuya filiacin se halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mnica. El derecho a la investigacin de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. p. 45-46.

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padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible. El proceso de configuracin del derecho del nio a conocer a sus padres, se aprecia claramente en el desarrollo histrico del principio de la libre investigacin de la filiacin en el derecho comparado20.

A este respecto, es sugestivo la construccin de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a la investigacin de la filiacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisin, en s, de iniciar una accin de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e incluso genticas que rodearon su generacin. En tal sentido, cabra hablar de un derecho a conocer la filiacin". Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Artculo 127. En, Comentario del Cdigo Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. p. 479-480.
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Para comprender este desarrollo histrico, no hay que perder de vista que durante el siglo XX, la familia, el matrimonio, las relaciones paterno-filiales, han experimentado una profunda transformacin estructural. Es claro que en un sistema socioeconmico basado en la propiedad de la tierra, de los ganados, de la riqueza inmobiliaria, la familia apareci como el complejo de relaciones que con mayor vigor preservaba la cohesin de sus componentes en tanto partcipes de aquel sistema. Este modelo es consecuente con la unipersonal autoridad del padre, no slo sobre sus hijos -llamados a continuar la empresa familiar- sino tambin sobre su esposa, incapaz de hecho y sujeta ella tambin a la autoridad marital. La neta diferencia entre los hijos legtimos y los ilegtimos tiende a preservar a la familia de la injerencia de quienes no han sido engendrados en el matrimonio de su padre, y es el modo de garantizar la pureza de sus miembros y reaseguro de que no disputarn con los espurios, en el futuro, el poder que detentan. El debilitamiento de los poderes del padre de familia ante el reconocimiento de sus deberes ante el hijo y la proteccin del inters de ste como un lmite al arbitrio paterno que comenz a acentuarse a comienzos de este siglo, la paulatina emancipacin social y jurdica de la mujer, la dignificacin de los hijos ilegtimos y la coparticipacin de ambos cnyuges en el hogar -que ya no ser la "casa paterna", sino ms ampliamente, la "casa"- es consecuencia no de un relajamiento de las costumbres, como a veces se ha sostenido, sino efecto de una transformacin de las relaciones sociales que ha engendrado el sistema industrial, que hoy transita, en los pases desarrollados, hacia el postindustrial. Negarlo es negar la evidencia. Todo aquel sistema tradicional basado en las relaciones de poder que concentraba la familia, se ha transferido a la gran empresa industrial. Los bienes de capital no estn exclusivamente representados por la propiedad inmobiliaria sino por capitales accionarios, regalas, patentes, activos financieros. El sistema de produccin en sus aspectos de mayor significacin econmica se concentra en la empresa privada o pblica y las transferencias patrimoniales no se realizan slo por va de la herencia familiar sino tambin, y preponderantemente, por el desplazamiento de grupos de poder empresario, circulacin de acciones y otros ttulos. En otras palabras, la familia no es depositaria ya de las expectativas de poder econmico y de prestigio que antes reclamaba para s. Pero, simultneamente, reivindica un mbito de relaciones basadas en el afecto, en la igualdad, en el ntimo encuentro de sus miembros. Las expectativas econmicas de la familia se manifiestan mucho ms en el consumo que en la produccin. Ambos cnyuges -hombre y mujer- se han integrado en actividades productivas que se realizan fuera del mbito familiar. Los hijos no son formados ni educados para preservar una estructura autoritaria, sino para incorporarse armoniosamente a la sociedad y asumir con responsabilidad su actividad laboral y productiva futuras.

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As, en la codificacin civil decimonnica 21 la investigacin de la paternidad estaba prohibida por temor a los escandalosos procesos que motivaba y a los abusos a que dio origen. Fue el sistema instaurado por el Code de Napolen, acogiendo las leyes de la Revolucin contrarias a la investigacin de la paternidad. Pero dentro de este Cdigo se estableci como excepcin la posibilidad de investigacin en el caso de rapto cuando su fecha coincide con la de la concepcin del hijo natural; pero slo para el efecto de perseguir la prestacin de alimentos a los hijos ilegtimos, sin que su declaracin judicial confiera los derechos de hijo natural reconocido. Este criterio prohibitivo, se mantuvo como regla general; pero, de manera excepcional, se la admiti para los casos de rapto o violacin, cuando su poca coincida con la de la concepcin; seduccin dolosa; existencia de cartas u otro escrito privado del padre de los que resulte confesin inequvoca de paternidad; concubinato notorio del padre con la madre durante el tiempo legal de la
En este contexto, las categoras tradicionales han venido perdiendo sustento. Ambos padres se sitan en un plano familiar de igualdad, desaparece la autoridad marital para dejar paso a la idea de coparticipacin de marido y mujer en la comunidad domstica, la legitimidad de los hijos no constituye ya una defensa de la estructura familiar, pues las relaciones derivadas de la procreacin son asimiladas, por ser tales, en virtud del reconocimiento de la responsabilidad que el padre y la madre deben asumir por el solo hecho de ser tales. La asuncin de la paternidad se reconoce como un imperativo tico, frente a todos los hijos. Las funciones de la familia estn sometidas a transformaciones y podran sintetizarse diciendo que es en ella donde el hombre encuentra en plenitud su mbito moral, la realizacin de los contenidos ticos de su existencia, proyectndose en sus hijos. Y donde esto ocurre, no hay cabida para las discriminaciones y el paternalismo ejercido sin consideracin al superior inters del nio. No debe extraar, entonces, que durante este siglo los textos de las viejas leyes decimonnicas hayan acusado el impacto de las transformaciones y que, en ellas, la familia vaya al encuentro del lugar que le corresponde. Lejos de nosotros est desconocer que los cambios estructurales que hemos descripto sucintamente han provocado desajustes, desencuentros y tambin consecuencias negativas. La masificacin, el desenfreno del consumo y el hedonismo alienan al hombre. Antes, su vida en sociedad estaba signada por las vinculaciones feudales, el prestigio nobiliario, el vasallaje y la servidumbre. En la libertad y en la igualdad el hombre se ha desembarazado del predominio de la frivolidad y la inequidad sociales; pero corre el riesgo de despersonalizarse. Todo esto es verdad, pero tambin es cierto que hoy ms que nunca, el hombre sensible al humanismo, rescata los valores morales de la familia y lucha contra la intromisin de poderes que le son extraos, el abuso y las discriminaciones.
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El modelo de codificacin civil decimonnica consagr, conforme a sus inmediatos precedentes histricos, una clasificacin de las relaciones de filiacin en legtimas e ilegtimas, segn procedieran de la concepcin en matrimonio o fuera del mismo. A su vez, la filiacin ilegtima se subdivida en naturales y no naturales, segn pudiesen contraer matrimonio los padres o les estuviese prohibido, bien por incapacidad absoluta, bien por incapacidad relativa, para casarse entre s. La filiacin ilegtima no natural comprenda, por alusin a sus respectivas prohibiciones, la filiacin espuria o adulterina; incestuosa, que era la habida entre ascendiente y descendiente, en cuyo caso se llamaba tambin nefaria, o entre colaterales en los grados prohibidos; sacrlega, que era la habida entre clrigos, frailes o monjas, ya por acceso entre s, ya por acceso con persona seglar; y, mancillada, que era la habida con ramera pblica. Bajo esta concepcin de las relaciones de filiacin, consagrada en el Cdigo Napolon, se estructur nuestro Cdigo Civil de 1852. La desigualdad de los hijos ilegtimos se estableci distinguiendo a los naturales, que son los concebidos en tiempo en que los progenitories no tenan impedimento para casarse; conservando, para todos los dems, la denominacin genrica de ilegtimos, aunque entre stos se haca particular mencin de los adulterinos por parte de madre, es decir los concebidos por mujer casada de otro hombre que no sea el marido. Los hijos naturales eran de dos especies: reconocidos por el padre y no reconocidos, y en este reconocimiento se funda la diferencia de derechos de que gozan unos de otros. Slo los hijos naturales podan ser reconocidos, tanto porque slo ellos eran susceptibles de legitimacin, cuanto porque ellos solos no deben su origen, como lo dems ilegtimos, " un delito un crimen que, llegando ser conocido, como lo seria tal vez por el reconocimiento, haria necesaria la aplicacin de una ley penal".

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concepcin; cuando el padre haya provisto, en calidad de tal, al mantenimiento del hijo. El siglo XX muestra la tendencia a la socializacin de las relaciones jurdicas, lo que, estrictamente, debe entenderse como reaccin y repudio al voluntarismo racionalista del individualismo liberal, situacin que permiti a Napolen decir, por ejemplo: "la sociedad no tiene inters en que sean reconocidos los bastardos"22. De acuerdo con ello, en un primer momento se admiti la investigacin de la filiacin pero con eficacia a los alimentos; para, luego, regularse un sistema permisivo, inicialmente sin equiparacin de los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales hasta la total igualdad de filiacin. Este evolucin23, es producto de la idea de proteger a los hijos, cualquiera que fuese la situacin de sus progenitores. As se consagr, el principio de igualdad de

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BONNECASE, Jullin. La filosofa del Cdigo de Napolen aplicada al derecho de familia. Puebla, 1945. p. 124.

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En Francia el proceso a partir del Code de 1804, que reaccion contra la equiparacin de filiaciones dispuesta bsicamente a los efectos hereditarios, por la recordada ley del 12 Brumario del ao II, es ntido a favor del mejoramiento de la filiacin ilegtima. Primero, con la ley de 1896, que sustituy al artculo 756, otorgando a los hijos naturales reconocidos derecho hereditario en la sucesin de sus padres; luego con la ley de 1912, que sustituy al artculo 340, admitiendo la investigacin de la paternidad extramatrimonial -paternit hors mariage; ms adelante con las leyes que admitieron la legitimacin de los hijos ilegtimos adulterinos (la primera de 1907, seguida despus por las leyes de 1915, 1924 y la Ordenanza de 1945) a travs de la modificacin del artculo 331 en su redaccin original; posteriormente, con la ley del 15 de Julio de 1955, que incorpor al artculo 342 un segundo apartado, confiriendo derecho a alimentos a los hijos adulterinos e incestuosos; y, recientemente, con la ley del 3 de Enero de 1972, que introdujo profundas modificaciones al Ttulo VII del Libro Primero del Code referente a la filiacin, y que, en particular, sustituy al artculo 334, disponiendo que el hijo natural tiene, en general, los mismos derechos y los mismos deberes que el hijo legtimo en relacin a su padre y madre y que, en el artculo 757, le confiere iguales derechos hereditarios en las sucesiones de stos u otros ascendientes o en la sucesin de sus hermanos y otros colaterales. La reforma de 1972 va ms lejos an en el contexto tradicional del Code: el nuevo artculo 760 concede derechos hereditarios al hijo adulterino en concurrencia con legtimos de su padre o madre, aunque la cuanta de su llamamiento equivale a la mitad de los que corresponda a stos. Sin embargo, puede computarse una tendencia ms radical aun que la que muestra el derecho francs hasta la fecha. Propugna la eliminacin de las categoras o calificaciones de la filiacin. En los ltimos treinta aos, diversas legislaciones han suprimido la tradicional distincin entre filiacin legtima e ilegtima, sustituyndola por el principio de la unidad de filiacin. Quiz la vanguardia corresponde a los pases escandinavos: Noruega (leyes de 1956 y 1981), Dinamarca (ley de 1960) y Suecia (ley de 1969). Pero no pueden dejar de mencionarse, en Europa occidental, las reformas al derecho de filiacin que en 1969 se producen en Alemania Federal, Holanda y Gran Bretaa; en 1970, en Austria; en 1975, en Italia; en 1976, en Suiza; en 1977, en Portugal; y, en 1981, en Espaa. Deben mencionarse las leyes de algunos Estados Norteamericanos (Arizona, 1956; North Dakota y Oregon, 1963); los cdigos de la familia de los pases socialistas de Europa (Hungra, leyes de 1946 y 1974; Polonia, 1964; Bulgaria, 1968), y algunos pases de Sud Amrica, como Bolivia (Cdigo de la Familia de 1972) y Cuba (Cdigo de la Familia de 1975), Venezuela (Cdigo Civil reformado en 1982) Ecuador (Cdigo Civil de 1980) y Per (Cdigo Civil de 1984). El mismo criterio inspira importantes instrumentos internacionales, como lo revela la Resolucin 1787 del 18 de Mayo de 1973 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, concerniente al "Estudio de las medidas discriminatorias contra las personas nacidad fuera del matrimonio y proyecto de principios relativos a la igualdad y a la no discriminacin con respecto a esas personas". Otro tanto se desprende del proyecto que un

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categoras de filiciones o de unidad de filiacin: todos los hijos tienen iguales derechos frente a sus padres. Conviene destacar que la equiparacin de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no slo responde a una concepcin humanista en cuanto a no hacer distingos entre las personas por razones ajenas a su propia conducta, sino que, adems, pone fin a distingos de inspiracin meramente materialista. Siendo as y a partir del derecho del nio a conocer a sus padres que se impone como un principio rector de un sistema de libre investigacin de la filiacin, en nuestro Cdigo Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de causales determinadas para la investigacin de la filiacin y considerar que la relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro est, a que la ley aluda a la filiacin matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que exige aludir a una u otra, por la diferente solucin legal que, en razn de supuestos de hecho, tambin distintos, ha de consagrar en particular. Frente a esta incontestable realidad contempornea, no faltan quienes asumen una posicin de crtica ante la necesaria reforma legislativa. Se escuchan voces que exaltan la discriminacin entre familia legtima e ilegtima, que resisten la recepcin de criterios de igualdad de la filiacin y que, aun ms, llegan a vincular esos criterios al intento de destruir el matrimonio y, por qu no, a la familia matrimonial. Llamativamente, tales afirmaciones suelen sustentarse invocando credos y concepciones de contenido profundamente humanista. Invocaciones que, de acuerdo con lo que hemos recordado antes, son meramente dialcticas y por tanto
comit de expertos elev al Comit Europeo de Cooperacin Jurdica el 13 de Noviembre de 1973 sobre la situacin jurdica de los hijos nacidos fuera del matrimonio. El 15 de Octubre de 1975 los pases integrantes del Consejo Europeo, han suscrito el Convenio sobre "Estatuto jurdico de los hijos nacidos fuera del matrimonio", por el cual los pases signatarios acuerdan que "los derechos del hijo nacido fuera del matrimonio en cuanto a alimentos y en cuanto a la sucesin de los padres y miembros de las familias de stos, han de ser los mismos que si hubiera nacido dentro del matrimonio". A travs de las Naciones Unidas se han elaborado, a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, diversos instrumentos internacionales relativos a la proteccin y a la igualdad ante la ley de todos los hijos. En 1978, el Consejo Econmico y Social elabor los "Principios generales sobre la igualdad y no discriminacin respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio", y de entre ellos se destacan los siguientes: "Toda persona nacida fuera de matrimonio tendr derecho al reconocimiento legal de su filiacin materna y paterna"; "una vez determinada la filiacin, toda persona nacida fuera del matrimonio tendr igual condicin jurdica que la nacida de matrimonio". En su momento, la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada en San Jos Costa Rica del 7 al 22 de Noviembre de 1969, adopt la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" en la que se preci que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". Vid. PLACIDO V., Alex F. Filiacin y Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003. p. 51-54.

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injustificadas, ya que los objetivos ntidamente materialistas en que se inspiran tales posturas discriminatorias, no slo no quedan sustancialmente amparadas por la sana doctrina de los credos humanistas que invocan, sino que abiertamente se oponen a ellos. Es ms, diramos que tal contradiccin entre lo que se sostiene en sustancia y la concepcin filosfica y tica que se dice defender, redunda en una clara ofensa hacia sta. Es as que, por ejemplo, la concepcin humanista que en estos temas defiende actualmente la doctrina de la Iglesia Catlica, es negada por quienes sustentan posiciones materialistas adversas a ella, aunque pretendan hacerlo en su nombre. Basta recordar que la Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual documento oficial del Concilio Vaticano II- declara: "en nuestra poca principalmente urge la obligacin de acercarnos a todos, y de servirlos con eficacia cuando llegue el caso, ya se trate de ese anciano abandonado de todos o de ese trabajador extranjero despreciado injustamente, o de ese desterrado o de ese hijo ilegtimo que debe aguantar sin razn el pecado que l no cometi...". "La igualdad fundamental entre todos los hombres exige un reconocimiento cada vez mayor. Porque todos ellos, dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. Y porque redimidos por Cristo disfrutan de la misma vocacin y de idntico destino...". "Es evidente que no todos los hombres son iguales en lo que toca a la capacidad fsica y a las cualidades intelectuales y morales. Sin embargo, toda forma de discriminacin en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condicin social, lengua o religin, debe ser vencida y eliminada, por ser contraria al plan divino. En verdad, es lamentable que los derechos fundamentales de la persona no estn todava protegidos en la forma debida por todas partes..."24. Incluso, desde la perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina cannica -a propsito del Cdigo de derecho cannico de 1983- destaca la impronta de la igualdad de los hijos. Se ha sealado, as, en relacin a la subsistencia de la categora de hijos ilegtimos resaltada en el canon 1137, que, "el tema de legitimidad de los hijos como efecto jurdico del matrimonio, y en especial la diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, fue sometido en el momento de revisin, a profundo anlisis, sugirindose su posible desaparacin normativa por varios motivos; particularmente por la desigualdad social y jurdica que supone, por una mayor congruencia con el sentimiento cristiano, as como tambin por la tendencia actual de los ordenamientos civiles a la equiparacin total de hijos matrimoniales y no matrimoniales, y, desde luego, tambin porque en el nuevo Cdigo desaparece el efecto cannico ms caracterstico de la ilegitimidad, la llamada irregularidad por nacimiento, irregularitas ex defectu natalium. Sin embargo, prevaleci la opinin de mantener una normativa elemental en atencin a las razones sociolgicas que motivan su permanencia en la legislacin civil de algunos pases, dado que el Cdigo rige para la Iglesia universal, pero equiparando totalmente, en cuanto a efectos cannicos, la situacin de los hijos legtimos y legitimados"25.
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Concilio Vaticano II. Constituciones. Decretos, Declaraciones, p. 245 y ss., acerca de la Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual, n27-29. DE SALAZAR, Jos - MOSTAZA RODRIGUEZ, Antonio - SANTOS, Jos L. Derecho matrimonial. En, "Nuevo derecho cannico". Lamberto de Echeverra (dir.), p. 347.

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De manera que quede en claro que las crticas que se pudieren formular a esta equiparacin de efectos y a la libre investigacin de la filiacin, estarn inspiradas, como se advierte, en una concepcin exclusivamente materialista vinculada al propsito de preservar las desigualdades econmicas entre los hijos por va de herencia y a impedir el conocimiento del verdadero vnculo filial. Tal vulneracin del derecho del nio a conocer a sus padres afectar, adems, el derecho a la identidad. La identidad es el conjunto de caracteres por los cuales el individuo define su personalidad propia y se distingue de sus semejantes. Por ello, privar a una persona del conocimiento sobre su origen biolgico -que es el objeto del derecho del nio a conocer a sus padres- supone negarle uno de los elementos fundamentales que constituyen su identidad, a partir del cual se distingue de los dems y que le permite individualizarse por relacin con aquellos de los que proviene. Adems, en virtud del principio de igualdad ante la ley el conocimiento del propio origen, como manifestacin de la propia personalidad, no puede negarse por razn de nacimiento, condicin o circunstancias personales o sociales, sino que debe reconocerse a todos. Tambin el derecho a la integridad fsica y moral puede resultar vulnerado si se niega a una persona la informacin sobre su origen, pues la falta de informacin puede dificultar diagnsticos y tratamientos mdicos y tambin en tanto que la ignorancia sobre el propio origen puede dar lugar a problemas psicolgicos. El conocimiento de la filiacin de origen es tambin necesario para determinar la existencia de impedimentos matrimoniales y evitar relaciones incentuosas. El derecho a la intimidad podra tambin resultar afectado por un sistema que impidiese conocer el origen biolgico. La intimidad se define habitualmente en un sentido negativo, como el derecho a la reserva, a la soledad, a la posibilidad de excluir de la vida privada de uno, a aquellos a quienes no se autoriza para estar en ella; sin embargo, a los efectos que aqu interesa, la referencia es a la vertiente positiva de este derecho, que ha sido definida como la posibilidad de controlar la informacin acerca de uno mismo26 y, en este sentido, el conocimiento por cada persona de las circunstancias que constituyen su mbito de lo privado o ntimo forma parte del derecho a su intimidad27. Desde su vertiente negativa, en cambio, el derecho a la intimidad podra ser esgrimido por los progenitores deseosos de mantenerse en el "anonimato", frente al deseo del hijo de conocer su origen. Sin embargo, el derecho no debe amparar la
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En ese sentido, se ha sealado que "privacy is not simply the absence of information about us in the mind of others; rather it is the control we have over information about ourselves". Vid. FRIED, Charles. Privacy. 77 Yale L. J., 475 (1968).

A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que el respeto a la vida (intimidad) familiar, exige la existencia en el ordenamiento de ciertas garantas legales que permitan la integracin del menor en su familia desde el momento de su nacimiento. SSTEDH Marckx, A31, nm., 31 y 40. Vid. RUIZ MIGUEL, Carlos. El derecho a la proteccin de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid, Civitas, 1994. p. 36.

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pretensin de los primeros, pues mediante la procreacin, dieron vida a una persona a quien se debe garantizar la plenitud de sus derechos, entre los cuales est el de conocer su filiacin de origen; en este contexto no puede condicionarse la posibilidad efectiva de su ejercicio al deseo de privacidad de los progenitores. Mantener la prevalencia del derecho a la intimidad de los progenitores, supone algo as como afirmar que stos poseen derechos sobre sus hijos por el hecho de la procreacin. En ltimo lugar, el principio de proteccin integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiacin, queda tambin vulnerado si se impide investigar la paternidad. Por lo dems y en distinto plano, el artculo 3, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, expresa en su totalidad un objetivo de poltica legislativa, encaminado a lograr de los Poderes pblicos y de los particulares la proteccin integral de la familia que recibe una concrecin especfica respecto de uno de los sujetos integrantes de la unidad familiar, el hijo. La consideracin a este ltimo se aprecia en el principio del inters superior del nio. Lo que nos sita ante una clusula general cuyo contenido reside en el aseguramiento de la proteccin de los derechos fundamentales del menor, un programa de accin dirigido tanto a Poderes pblicos como a particulares. Su concrecin, por instituciones en las que el menor puede verse involucrado, es ms compleja. Sobre todo en las acciones declarativas y de reclamacin, el debate debe plantearse en trminos de qu sea lo mejor para el hijo cuya filiacin se cuestiona o desconoce. De acuerdo con ello, se entiende que lo mejor es el establecimiento de la verdad biolgica28. Este especial tamiz, pone de manifiesto una tutela pblica del derecho a conocer la verdadera filiacin. Porque el inters del nio est en el objeto de la pretensin y en la mira de los intereses pblicos la determinacin de su vnculo filiatorio, de su emplazamiento familiar o sanguneo, del cual derivan mltiples derechos subjetivos. El status no es un derecho, siquiera personalsimo. Es atributo y configuracin de la persona. Es cualidad esencial del ser. No hay nada disponible ni renunciable en el estado filiatorio29. El derecho a conocer la verdadera filiacin es, entonces, mucho ms que un derecho subjetivo. Es atributo, cualidad, posicin juridica para ser; es elemento del estado de las personas. No tiene nada de subjetivo, privado ni disponible. Cmo habra de concebirse un derecho subjetivo personalsimo de la identidad en absoluto irrenunciable e indisponible por completo? Aunque la accin fuera exclusiva del sujeto, no por ello es derecho facultad lo que de ninguna manera puede disponerse. La situacin jurdica no entra en las relaciones dinmicas y se
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Cabe decidir si el derecho a la investigacin de la filiacin es slo un derecho del hijo (como derecho a conocer su origen) o es tambin un derecho de los progenitores (o derecho a la paternidad y maternidad). Es claro que en los sistemas jurdicos, en principio, se formula como un derecho de todas las partes implicadas e incluso de terceros, segn lo que dispongan las reglas especficas de legitimacin y plazos. No obstante, la ponderacin conjunta del favor filii y del principio de investigacin de la filiacin permite defender que l se pone el acento en la persona del hijo, de modo que es un derecho que corresponde en primer trmino al hijo y en tal sentido el derecho a la verdad biolgica es ms un derecho a conocer la filiacin que un derecho a la paternidad. CIFUENTES, Santos. Difcil y necesario equilibrio entre los intereses pblicos y los derechos personalsimos (la inspectio corporis forzada). En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III. N6. Lima, Gaceta Jurdica, 1997. p. 316.

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nutre de intereses pblicos. Nadie le va a preguntar al menor si est dispuesto o no a una investigacin de sus orgenes sanguneos. Confundir atributo, estado y situacin con derecho subjetivo, es enmarcar cosas por el lado de algn tipo de facultad. Si ninguna hay, y no puede haber pasibilidad de la persona para gozar y reaccionar, es -eufemsticamente hablando- derecho de la sociedad, no del sujeto. Y la tutela, entonces, se agranda, se vuelve pblica y por entero no abdicativa, acompaando con mayor propiedad la investigacin -de la filiacin- al margen de los poderes individuales30. 2.2 El derecho del nio a conocer a sus padres y el derecho a la identidad. En el tercer considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis se expone que "el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado consagra el derecho a la identidad y, en virtud del mismo, toda persona tiene el derecho a conocer quines son sus progenitores y antecesores, con todos los privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrndose facultada, en caso de incertidumbre en el conocimiento de dicha identidad, para acudir al rgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidacin respectiva". Resulta evidente la vinculacin entre el derecho a la identidad y el derecho a conocer a los padres; debindose destacar que este ltimo tiene expreso reconocimiento en la Convencin de los Derechos del Nio. El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso contnuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los veintitrs comosomas del padre se unen a igual nmero de cromosomas procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus progenitores31. De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad esttica, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. A los lineamientos genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que irn modelando una cierta original personalidad32. De ello, se aprecia que el concepto de identidad personal tiene un aspecto esttico y otro dinmico, y es ms amplio, que el normalmente aceptado, restringido a la identificacin (fecha de nacimiento, nombre, apellido y an estado civil). Conocer cual es su especfica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad
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Ibidem. p. 318. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, Edit. Astrea, Bs.As., 1992. p. 21. Ibidem. p. 22

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de la persona, para su autodeterminacin, y est ntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinmico del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre s, de carcter espiritual, psicolgico o somtico, que lo definen e identifican, as como existen aspectos de ndole cultural, ideolgica, religiosa o poltica, que tambin contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos mltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros. As como se reconoce que toda agresin a los derechos personalsimos, aunque estos sean de contenido extrapatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresin de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad histrica". En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. La identidad personal hace a la personalidad, como la libertad a la vida. Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, destacamos el derecho a saber quienes fueron sus padres. Para garantizarlo, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar slo de filiacin materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que resulte de ella. Por ello, la filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, y el requisito de su consentimiento expreso para que el Ministerio Pblico promueva la filiacin de los menores inscritos como de padre desconocido, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo pueda accionar por filiacin por s mismo.

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El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante, causar un dao irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el difcil conflicto entre dos derechos personalsimos de elevada jerarqua como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio. Los sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe obligacin legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizs dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podran ser una violacin, o circunstancias similares, podra legitimarse procesalmente al nio a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Pblico Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de origen tiene dos facetas. Una relativa a la determinacin de la filiacin: el derecho a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biolgico sin determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana asistida. As y respecto de la adopcin, se sostiene "el derecho a la investigacin de la filiacin en relacin con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que distinguir la accin cuya finalidad es el establecimiento de un vnculo jurdico de filiacin y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelacin de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del adoptado a la informacin sobre su filiacin biolgica, sin necesidad de autorizacin judicial ni consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento del propio origen amparado en la Constitucin"33. Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistida, se destaca que aqu se excede del mbito de la relacin jurdica familiar que es la de filiacin, "para afectar un derecho fundamental de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal". El nacido de estas tcnicas "tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aqul, le sera disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreacin y filiacin es distinta de la de otros nacidos". Se precisa que "negarle aque derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engao, la mentira (ocultacin consciente e injustificada de algo muy importante

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GARRIGA GORINA, Margarita. La adopcin y el derecho a conocer la filiacin de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000. p. 256-257.

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que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es sana desde ningn punto de vista (tico, jurdico, individual o social)"34. 2.3 El derecho del nio a conocer a sus padres y los anacronismos del rgimen legal de investigacin de la filiacin extramatrimonial del Cdigo Civil peruano de 1984. Como se ha expuesto, las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. El proceso de configuracin del derecho del nio a conocer a sus padres, se aprecia claramente en el desarrollo histrico del principio de la libre investigacin de la filiacin. Veamos brevemente cual ha sido su desarrollo y su estado actual en nuestro sistema jurdico. Sobre este punto, en nuestro Derecho histrico, se inici el influjo francs a travs del Cdigo Civil de 1852 que, ms radical an que el propio Cdigo Napolen, prohibi no slo la investigacin de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural. De esta forma se sigui el criterio de la prohibicin de investigacin de la paternidad extramatrimonial del Cdigo napolenico; pero, con ms generosidad que en ste, en el Cdigo Civil de 1936 se admitieron ms excepciones, no slo en caso de delito, aadiendo el rapto, la violacin y el estupro, sino introduciendo la investigacin en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesin de estado. Estas excepciones se refieren al hijo natural. En cambio, se admiti la libre investigacin de la maternidad natural. Con el Cdigo Civil de 1984, esta situacin no cambi. Se contempl la investigacin de la paternidad extramatrimonial en los mismos casos excepcionales previstos en el Cdigo Civil de 193635.
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RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin articial. En, La filiacin a finales del siglo XX. Madrid, 1998. p. 161. Aunque, existieron criterios jurisprudenciales menos rigurosos. As: Que, si bien el artculo 402 del C.C. no ha considerado el hecho demostrado -relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcindentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiacin, la omisin o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor "cuya situacin es la de un gran sector de la poblacin infantil", por que ello importara atentar contra su derecho de llevar el nombre patronmico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendr (artculos 19 y 386 del C.C.) as como desconocer el principio general del derecho, de que "todos somos iguales ante la ley" y por tanto gozamos de

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Tal estado tampoco ha variado con la dacin de la Ley 27048 por la que se incorpor la causal relacionada a la comprobacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto, con esta disposicin no se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los previstos en la ley para sustentar la demanda, desde que no importa la expresa sustitucin del sistema cerrado por el abierto de investigacin de la paternidad extramatrimonial. As se comprueba, no slo por la conservacin del rgimen de causales determinadas para iniciar la investigacin de la paternidad; sino, adems, porque el hecho a acreditar ser necesariamente el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza36. Este ese sentido, en el sexto considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis se precisa: "el artculo 402 del Cdigo Civil en su texto original recoga cinco presupuestos para invocar la filiacin
las mismas oportunidades, de ah la obligacin impuesta al juzgador en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del C.C. aplicable al caso por imperio del artculo VII del mismo Ttulo". Dictamen N 594-92-MP-FN-FSC de fecha 3 de Setiembre de 1992, que sustent la Ejecutoria Suprema del 9 de Febrero de 1993. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001. Lima, Gaceta Jurdica. En idntico sentido: "Que las situaciones que dan lugar a la declaracin de paternidad ilegtima (ahora extramatrimonial) conforme al artculo trescientos sesentisis del Cdigo Civil derogado, constituyen la expresin del supuesto hecho sustancial que es la relacin sexual mediante la cual se produce la concepcin respectiva; que en consecuencia, si a travs de la prueba actuada se llega a la conviccin de que han existido relaciones amorosas y sexuales entre las partes y si, adems, no se prueba, ni se alega como -en el presente caso- que la actora ha incurrido en la conducta sancionada en el artculo trescientos setentiuno del indicado Cdigo Civil, no queda sino admitir la pretensin de la demandante; que la indicada conviccin surge claramente del contenido de las cartas glosadas por la recurrida". Fundamento del voto en discordia del Dr. Montoya Anguerry en la Ejecutoria Suprema del 24 de Enero de 1990. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001. Lima, Gaceta Jurdica.
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No obstante, existe escasa jurisprudencia que sostiene una tesis amplia. As, la Corte Suprema ha sealado: "Que, el artculo cuatroscientos dos del Cdigo Civil no seala de manera nica y excluyente las causales para declarar la filiacin extramatrimonial pues enuncia de modo condicional las causales. Por tanto, cuando la accin se sustenta en una causal especfca prevista en el artculo cuatroscientos dos del Cdigo Civil, no se requiere de la prueba cientfica del ADN". Considerandos Tercero y Cuarto de la Sentencia en Casacin N1054-02-TUMBES, del 20 de Mayo de 2002. En separata especial de El Peruano del 30 de Setiembre de 2002, pgina 9243. En este mismo sentido, la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, en su Sentencia de fecha 15 de Junio de 2000 recada en el Expediente N156-98, ha sealado que: "analizando el indicado artculo 402 del Cdigo Sustantivo se llega a la conclusin que el legislador al estructurar dicha norma ha sealdo supuestos de hecho en base a los cuales se puede declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, sin que los supuestos fcticos para tal declaracin se agoten en la enumeracin que hace el aludido artculo; Que, en efecto, este numeral no determina que la declaracin judicial en cuestin slo puede declararse en base a las causales que en l se fijam dado que esta disposicin legal no determina taxativamente las causales en base a las cuales de puede producir la referida declaracin judicial; Que, la interpretacin teleolgica del artculo 402 del Cdigo Civil nos permite establecer la relacin paterno-filial (paternidad extramatrimonial), lo cual conforme a nuestro ordenamiento jurdico deber demostrarse de acuerdo con las normas procesales respectivas; Que debe tomarse en consideracin que el sistema jurdico para la determinacin judicial de paternidad ha evolucionado en el tiempo, particularmente en los ltimos veinte aos, en razn al notable desarrollo cientfico que ha posibilitado la determinacin biolgica de la paternidad, desplazndose as progresivamente al sistema de presuncin legal de paternidad". En, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Una vedette, un reportero y un viejo cuento ... (a propsito de los modelos jurdicos circulantes en materia de pruebas biolgicas a efectos de declarar la filiacin extramatrimonial en la experiencia jurdica nacional). En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 8. Nmero 40. Enero 2002. Lima, Gaceta Jurdica. p. 51.

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extramatrimonial, mas dicho dispositivo ha sido modificado... mediante la dacin de la Ley 27048... que incorpora una nueva causal de ndole probatoria relativa a la acreditacin del vnculo parental a travs de la prueba del ADN u otras genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza". Las causas taxativas -con sus respectivas notas de nuestra doctrina jurisprudencial que sustentan el sistema restringido de investigacin de la paternidad extramatrimonial del artculo 402 del Cdigo Civil- que permiten iniciar la investigacin de la filiacin extramatrimonial, son las siguientes: a) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita37. b) Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia38.

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Al respecto, en la jurisprudencia se ha sealado: Constituyen escritos indubitados del padre que admite la paternidad los documentales consistentes en postales y cartas enviadas por el demandado a la demandante en los que reconoce el embarazo de sta con mucho cario, expresando su amor por la actora y los aos que pasaron juntos" Sentencia de la Sala de Familia del 3 de Enero de 1999, recada en el Expediente N2739-98. En, UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando. Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia. p. 209. Asimismo: "Se configura la causal del inciso uno del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil con la carta de fojas cuatro reconocida por el demandado de la que fluye inequvocamente la admisin de la paternidad del menor". Sentencia en Casacin N488-95-HUAURA, del 31 de Octubre de 1997. En, UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 212. Igualmente: "Que en el escrito de fojas ciento sesentisis, al amparo de los incisos primero (...) del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil la recurrente denuncia: a) la interpretacin errnea del artculo cuatrocientos do inciso primero del Cdigo Civil, sealando que es prueba indubitable del reconocimiento la partida de nacimiento de la menor al no haber sido sta objeto de impugnacin, lo que demostrara que el demandado admite tcitamente ser el padre de la menor; (...); Que en el segundo considerando de la apelada, cuyos fundamentos reproduce la recurrida, se ha establecido que la partida de nacimiento de la hija de la actora fue otorgada por la madre y que no consign el nombre del padre; Que, por tanto, mal puede sealarse que dicha partida puede servir de prueba para determinar la filiacin de la menor". Considerandos Primero, Segundo y Tercero de la Sentencia en Casacin N1121-99-HUANUCO, del 17 de Junio de 1999. En, UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 218. De otro lado: "Que, para formar conviccin sobre aquellos hechos, la Sala dispuso de oficio que se remita el expediente nmero doscientos noventiuno guin noventisis seguido contra XXX por delito de abandono de mujer gestante; Que, revisados dichos autos remitidos por la Trigsima Fiscala Provincial en lo Penal, aparece que el demandado en su declaracin policial de fecha veintids de octubre de mil novecientos noventisis contenida en el Atestado Policial nmero trescientos sesentiuno guin MP guin DSE guin SJL, admiti haber sostenido relaciones sexuales con la actora, quien es menor de edad, desde el mes de enero hasta abril del mismo ao, sabiendo que a raz de ello, la demandante qued embarazada; que en ningn momento se ha negado a asumir la responsabilidad frente a su hijo, pero que no lo estaba haciendo en esos momentos por problemas de ndole econmico; Que, a mayor abundamiento la actora ya no se ratifica en la denuncia interpuesta, dado que conjuntamente con sus respectivos familiares llega a un acuerdo particular mediante el cual XXX se comprometa a hacerse cargo de la criatura cuando naciera, situacin que dio lugar al archivo de la accin penal; Que, siendo as, es claro que si el propio demandado ha admitido la paternidad de su hijo extramatrimonial, por lo que el supuesto contenido en el numeral primero del artculo cuatroscientos dos del Cdigo Civil est ampliamente acreditado". Considerandos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, del 28 de Mayo de 1998. En, UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 228-229.

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c) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales39.
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Los actos provenientes de la familia sern relevantes en el caso que se reclame la paternidad extramatrimonial despus del fallecimiento del padre (filiacin post mortem). As, la Corte Suprema ha sealado: "En cuanto a la aplicacin indebida del inciso 2 del artculo 402 del Cdigo sustantivo, la denuncia de aplicacin indebida implica referir que el supuesto contenido en la norma de derecho material no resulta aplicable a los de autos; en este caso concreto, conforme se advierte de la demanda, la demandante ha alegado el hecho que la demandada tena conocimiento de las relaciones sentimentales de su hijo con la demandante, por lo que la demandante y su menor hija siempre asistan a las reuniones familiares, refiriendo al respecto la celebracin del primer ao por el nacimiento de la menor, alegando la posesin constante de estado de hija extramatrimonial; adems, en la resolucin recurrida se ha considerado que resulta de aplicacin lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 402 de la norma sustantiva acotada, pues el supuesto de hecho se evidencia con las tarjetas y fotografas que la demandante ha ofrecido, razonamiento que el Colegiado fortalece al analizar la conducta procesal de la demandada". Considerando Tercero de la Sentencia en Casacin N623-2001CAJAMARCA, del 29 de Octubre de 2001. En, separata especial de El Peruano del 31 de Mayo de 2002, pgina 8874. De otro lado, ha precisado que: "Que adems el demandado XXX ha reconocido en la audiencia de actuacin de pruebas de fojas ciento siete al prestar su declaracin de parte, que l y su seora durante cinco aos han aprohijado al menor materia de autos, hecho que ocurri a partir de los aos mil novencientos noventa en adelante, luego de la muerte del padre, habindole dado ellos el trato de nieto en su hogar; Que tal aceptacin constituye una fehaciente demostracin de que adems de tener conocimiento de la existencia de la criatura, ellos la acogieron y ayudaron voluntariamente durante cinco aos, responsabilidad que no puede ser explicada sino por el hecho de ser ellos conscientes de su obligacin como abuelos paternos al haber fallecido el padre, por lo que resulta de estricta aplicacin el inciso 2 del artculo 402 del Cdigo Civil". Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima del 12 de Mayo de 1998, recaida en el Expediente N451-98. En, UMPIRE NOGALES. Op cit. p. 202.

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El concepto de concubinato para reclamar la filiacin extramatrimonial, prescinde de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varn o la mujer que lo conforman, como elemento determinante para su configuracin. Lo relevante, para este caso, es que el varn y la mujer, sin estar casados, hagan vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente de matrimonio, contemporneo con la poca de la concepcin, para que se acredita la causal. De otro lado, la jurisprudencia ha destacado que no se configura el concubinato si slo se acreditan relaciones sexuales espordicas entre el varn y la mujer. Esta situacin se presenta en la relacin social de enamorados o cuando una mujer mantiene una relacin de amante con un hombre casado que contina con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa. As, la Corte Suprema ha precisado: "Que el artculo cuatrocientos dos inciso tercero del Cdigo Civil establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales; Que la acepcin de concubinato recogida en dicha norma es la amplia, segn la cual hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad en dicha relacin, sin ningn otro requisito adicional; Que como consecuencia de lo sealado en el prrafo anterior se desprende que las relaciones sexuales espordicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaracin judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo, en todo caso, las mismas slo pueden originar la accin alimentaria que se refiere el artculo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal; Que, en la sentencia recurrida se seala que de la propia versin de la demandada se advierte que las supuestas relaciones que mantena con el demandante se realizaban en dos hoteles y en forma espordica, y que recin como consecuencia de haber quedado embarazada optaron de comn acuerdo en ir a vivir juntos a la casa de los padres del demandante; en consecuencia, se puede apreciar que en el sentencia mencionada se ha interpretado correctamente el citado dispositivo legal". Considerandos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la Sentencia en Casacin N328-96-LAMBAYEQUE, del 30 de Enero de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Tomo II, p. 411. No obstante, existen escasos pronunciamientos en los que se comprueba un interpretacin deformatoria del texto de la ley: "Que en la demanda de fojas cuatro, se invoca como fundamento de derecho el inciso tercero

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d) En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin40. e) En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable41.
del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil; en el cual se establece que la filiacin extramatrimonial puede declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin; que, si bien es cierto que el concubinato en sentido estricto se da cuando un varn y una mujer hacen vida de casados sin serlo, lo que implica habitualidad y notoriedad de la relacin extramatrimonial, ausencia de impedimento natural y cumplimiento de los mismos deberes que infiere la vida de casados y por tanto convivencia bajo el mismo techo; que, sea cual fuere el sentido en que, se tome al concubinato, en su acepcin ms ingenua o menos estricta, es indispensable la habitualidad y notoriedad de las relaciones; que, en el caso de autos, este concepto de concubinato lo confirman las afirmaciones hechas por la actora en la demanda corroborada no slo con las testimoniales de fojas veintidos, veintitrs, veinticuatro y veintiseis prestadas por los testigos en forma uniforme sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes, sino tambin con el informe de la Polica Nacional del Per de fojas cuarenta, confesin ficta del demandado declarada por resolucin de fojas veintiocho vuelta, adems de las fotografas de fojas doce, trece, catorce cuyo valor probatorio es apreciado por este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica prevista en el numeral cuatrocientos del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, de lo expuesto se llega a la conclusin que la demandante y demandado han mantenido relaciones convivenciales, durante la poca de la concepcin de la menor ZZZ, por lo que procede acceder a la demanda". Ejecutoria Suprema del 19 de Mayo de 1994, recada en el Expediente N100-94. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001. Lima, Gaceta Jurdica.
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Debe observarse que lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho de la violacin, rapto o retencin violenta de la mujer; con prescidencia de su consideracin en sede penal. Por cierto que la expedicin de una sentencia condenatoria firme por alguno de los mencionados delitos, provocar, en el proceso civil de filiacin, su juzgamiento anticipado, conforme al artculo 473, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil. Aqu, lo relevante es que la comisin de los hechos indicados en la norma sean coincidente con la poca de la concepcin y que el juez de familia debe llegar al convencimiento del hecho del delito y de su autor. En principio, debe destacarse que la seduccin a que se refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de seduccin contemplada en el artculo 175 del Cdigo Penal. En efecto, el derecho penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce aos y menor de dieciocho. Si este fuera el caso y de conformidad con el artculo 240 del Cdigo Civil, no podra existir promesa de matrimonio con una mujer que legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de impubertad; con lo cual, resulta rrita esta causal. De otro lado, cuando se ha realizado esa identificacin, tambin se ha sostenido que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto, no siendo "ingenua", era conciente del acto sexual que realizaba y de las consecuencias que podran generarse. La importacin de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista que a ellos no se ha referido la ley civil. La seduccin a que se refiere la norma no es sino la accin engaosa, el ardid, la astucia, que emplea el varn para lograr el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio que puede ser el argumento engaoso tampoco puede ser idenficada con la figura de los esponsales, por cuanto aqu la ley no establece las mismas exigencias del artculo 240 del Cdigo Civil; en todo caso, el nico punto de coincidencia es que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse, sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no impedimentos matrimoniales. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: "Es fundada la demanda de declaracin de paternidad ilegtima si se prueba la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes en poca coincidente con la de la concepcin y no se ha probado que la demandante hubiera tenido dichas relaciones con otro hombre en la misma poca. La seduccin no tiene que configurar forzosamente un delito para establecer aquellas relaciones que pueden existir sin convertirse en figura penal". Ejecutoria Suprema del 18 de Mayo de 1973. En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1973. p. 730. De igual forma: "Cuando la demanda de declaracin de paternidad ilegtima se funda en el inciso 5 del artculo 366 del C.C., aunque la Exposicin de Motivos de este Cdigo en ese aspecto acepta la posibilidad de haber ocurrido actos delictuosos, para los que est expedita la va penal, no descarta la posibilidad de la existencia de relaciones extramatrimoniales que, sin constituir delito por la

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f) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad42. En esta ltima causal se observa que el juez, alternativamente, podr declarar al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo
edad de la madre, o por otras circunstancias, den origen al nacimiento de hijos, y no considera inevitablemente vinculados la seduccin con la promesa de matrimonio, porque en la vida prctica suelen no estarlo". Ejecutoria Suprema del 14 de Agosto de 1972. En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1972. p. 999.
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Por la manera como se ha propuesto esta nueva causal, se comprueba que para la admisin de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir, que conjuntamente con la demanda no es necesario acompaar la certificacin mdica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica. Bastar la sola invocacin de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aqulla prueba se actuar durante el proceso, por eso que en el texto legal se menciona el caso de la negativa del demandado a someterse a la prueba. Esto evidencia que esta causal puede ser invocada de manera autnoma para acceder a un proceso de declaracin de paternidad extramatrimonial, sin perjuicio de referir y acreditar hechos que no califican en las dems causales. En ese mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: ... de aceptarse la conclusin del Pleno Jurisdiccional de Familia realizado en el ao dos mil, cuyo carcter no vinculante ha reconocido la juzgadora, de que indebidamente se ha considerado al ADN como causal de filiacin extramatrimonial y que el juez debe considerarla una prueba de carcter pericial, significara que no podra invocarse de manera autnoma no solo para casos como el que es materia de apelacin sino inclusive para los posteriores a partir de la vigencia de la modificatoria, la causal del inciso seis del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil para acceder a un proceso de filiacin; sino que tendra que ser invocada en todo caso conjuntamente con cualquiera de las otras causales recogidas en el artculo cuatrocientos dos del cdigo antes citado, lo que evidentemente no constituye la ratio legis que sustenta dicha modificatoria, habida cuenta que reconocido el grado de certeza cientfica del ADN para la determinacin positiva de la filiacin, resulta justificable que el legislador la haya reconocido como una nueva causal, ya que como prueba pericial exista antes de la dacin comentada; consecuentemente ante el avance cientfico, el derecho ha tenido que adecuarse hacia un sistema abierto de filiacin que garantice la solucin de los conflictos de intereses derivados de derechos fundamentales de la persona, como en el presente caso, y as lograr en definitiva la paz social en justicia que constituye la finalidad abstracta del proceso". Resolucin N27 de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura de fecha 2 de Mayo de 2002, recada en el Expediente N2001-0048. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 8. Nmero 49, Setiembre de 2002. Gaceta Jurdica, Lima. p. 24. Sobre la negativa del demandado a someterse a la prueba, el Cdigo Procesal Civil establece que el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin (artculo 282). Siendo as y siempre que exista un segundo requerimiento bajo apercibimiento de resolverse el proceso con la prueba actuada y considerando esa conducta procesal del demandado, el juez de familia podr declarar la paternidad extramatrimonial o descartarla, si llega o no a ese convencimiento, respectivamente. Para ello, ser necesario que la parte demandante aporte otras pruebas o indicios que generen conviccin en el juzgador de que la negativa es el resultado de una conducta procesal tendiente a impedir el esclarecimiento de los hechos, lo que hara llegar a la declaracin de la paternidad extramatrimonial. Caso contrario, la sola negativa a someterse a esta prueba, frente a la falta de pruebas adicionales o de otros indicios, no ser suficiente para declarar la filiacin extramatrimonial.

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415 del Cdigo Civil. No obstante, esta otra posibilidad no suprime la valoracin de la prueba que deber efectuar el juez de familia, utilizando su apreciacin razonada; pudiendo, por tanto, no declarar este extremo. De otra parte, debemos aadir que esta solucin alterna afecta gravemente el derecho al debido proceso, por cuanto el demandado no ha tenido la posibilidad de ofrecer la pruebas de la inexistencia de relaciones sexuales con la madre del demandante, que es el supuesto de hecho que sustenta la figura del hijo alimentista a que se refiere el artculo 415 del Cdigo Civil. Ahora, los demandados no slo contestarn la demanda en los extremos de su petitorio, sino que, adems, debern referirse a la posibilidad de que se declare al demandante como hijo alimentista punto, quizs, ni siquiera mencionado en la demanda y ofrecer las pruebas relativas a ello. 2.4 El derecho del nio a conocer a sus padres y la presuncin de paternidad matrimonial. Lo sealado en la parte final del inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, concuerda con lo dispuesto en el artculo 404 del mismo cuerpo de leyes: "si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable". El fundamento de esta restriccin se ha formulado tradicionalmente diciendo que "slo el marido puede ser juez de su propia paternidad". Desde este punto de vista, es el marido -l y slo l- quien puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por muchas razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y nadie puede cuestionarlo, con lo cual, se descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas, como por ejemplo, el propio hijo. Nosotros hemos cuestionado esta postura, considerando que "su aceptacin sin reservas, conduce a que, para el hijo, la presuncin de paternidad matrimonial se tornase absoluta". Sealbamos que "no es posible sostener que el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus padres est supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a impugnar su paternidad". Indicbamos que "resulta evidente el legtimo inters del hijo en conocer a sus padres" y que, "si bien en la norma legal no se le confera expresamente la legitimacin activa, tampoco se le prohiba; en tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial"43. Esta cuestin se relaciona con el sistema de impugnacin de la paternidad matrimonial de nuestro Cdigo Civil. Debe tenerse presente que en lo que varan los regmenes jurdicos modernos en esta materia es en cuanto a la amplitud con que confieren al marido la facultad de impugnar la paternidad que se le atribuye. No es una diferencia referida a los medios de prueba que el marido puede producir, sino de los extremos u objetos a probar. En base a ello, se delinean fundamentalmente dos tipos de sistemas: el "abierto", que permite al marido probar la inexistencia del nexo biolgico, sin limitarlo a ciertos supuestos predeterminados ,
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PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Suplemento "Derecho y Economa" del Diario Oficial "El Peruano". Edicin del 29 de Marzo de 1994, p. B-10.

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y el "cerrado", que fija ciertos presupuestos de la accin, que si resultan acreditados, permiten al juez considerar si se ha probado o no la inexistencia del nexo biolgico, y a falta de los cuales no puede intentarse la prueba de dicha inexistencia. En este segundo sistema se alinea nuestro Cdigo Civil, que tambin en esta materia ha seguido sustancialmente al Cdigo Napolen, como lo hicieron diversos pases hispanoamericanos y latinoeuropeos, que exhiben una clara influencia jurdica francesa. Se ha dicho que tal criterio restrictivo responde al inters de preservar al orden familiar de procesos escandalosos e injustificados, que podran afectarlo moralmente, destruyendo su intimidad; y se fundara tambin en el favor legitimitatis44, sobre el que se asienta en las legislaciones que discriminan las categoras de la filiacin, toda la materia de la filiacin legtima, con una presuncin de paternidad en su base, indicativa de que, salvo prueba concluyente en contrario, el orden jurdico prefiere mantener la filiacin legtima; lo cual redundara, como tambin se ha sealado, en beneficio del hijo, y de la madre, por obvias razones de ndole moral. En nuestro Cdigo Civil -como ya dijimos, tributario en esta materia del Code- el marido slo puede desconocer la paternidad del hijo concebido por la mujer durante el matrimonio en dos casos: si prueba que le ha sido imposible cohabitar con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que han precedido al nacimiento del hijo; y, si demuestra que adolece de impotencia coeundi o absoluta. Es decir que el marido debe estar en condiciones de probar su absoluta imposibilidad de mantener relaciones sexuales con su mujer en el perodo legal de la concepcin -el Code aluda a imposibilidad fsica o material-, para poder demostrar los hechos que justificasen el desconocimiento del hijo. Imagnese entonces el siguiente caso: el marido sufre de impotencia generandi o relativa, manifiesta y anterior a la celebracin del matrimonio. Tal dolencia no le impide al marido sostener relaciones sexuales con su mujer; lo que produce es la imposibilidad de la concepcin. En tal supuesto el marido impotente que saba positivamente que el hijo de su mujer no era suyo, debe aceptar la paternidad, por cuanto le es imposible demandar la impugnacin de la paternidad al no tratarse -la impotencia generandi- del hecho constitutivo de la causa determinante de la accin. Conclusin: el sistema "cerrado" del Cdigo Civil de 1984 no permite al marido impugnar la paternidad matrimonial del hijo que es fruto de relaciones sexuales extramatrimoniales, por el hecho constitutivo de la impotencia relativa o generandi. La actitud que podra ser motivada por arrepentimiento, por sinceridad o por impudicia, se convierte en un arma jurdica45.
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RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. Madrid, Tecnos, 1971. p. 411 y 418. En ese mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: "Es improcedente la demanda negatoria de la paternidad matrimonial basada en la impotencia para fecundar, porque el artculo trescientos uno, inciso cuatro, del Cdigo Civil (de mil novecientos treintiseis, de idntica redaccin al vigente Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro), slo se refiere a la impotencia en sentido estricto, o sea, a la incapacidad para

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A tal conclusin tambin se llega cuando se est frente a otro singular supuesto: la esterilizacin del marido, con o sin conocimiento de la mujer. Igualmente, la esterilizacin no frusta que marido y mujer mantengan relaciones sexuales. Recurdese que, aqu, el trmino "cohabitacin" est referido al cumplimiento del dbito conyugal46. La mujer, conocedora o no de la esterilizacin de su marido, puede seguir dndole ms hijos en el futuro; estando el marido imposibilitado de impugnar la paternidad por no tratarse -la esterilizacin- de un hecho constitutivo de la causa determinante de la accin. Por cierto que los autores que defienden el sistema del Cdigo Civil suelen acudir al argumento -a nuestro juicio pueril- de considerar que la impugnacin de la paternidad del marido deba ser restringida por la grave repercusin familiar que ella tiene. Pero, al hacer esta defensa, se propicia el mantenimiento de situaciones anacrnicas y, muchas veces, inmorales. Cmo puede razonablemente sostenerse que la impotencia generandi y la esterilizacin del marido no eran alegables para desconocer la paternidad? Afirmar que la prueba de tales supuestos de hecho da lugar a procesos escandalosos era realmente un despropsito: con el mismo criterio, es escandaloso probar el adulterio de la esposa que ha ocultado, adems, el parto. Y como evitar en los juicios la discusin de hechos inmorales o escandalosos? Los pleitos sobre estupros, nulidad del matrimonio, amancebamientos de hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer o del marido son verdaderamente pleitos escandalosos, y sin embargo es de toda necesidad permitirlos y entrar en la indagacin y prueba de los hechos. Teniendo a la vista las soluciones que en el derecho comparado han ido incorporando, sobre todo en este siglo, un rgimen abierto de impugnacin de la paternidad, propusimos en ocasin del Simposio "Primera Infancia. El reto de una nueva vida" (Lima, 1995) se declarara la conveniencia de sustituir el sistema cerrado de causales de impugnacin rigurosa de la paternidad por un sistema abierto que permitiese al marido el desconocimiento en todos los casos en que probase que su paternidad queda descartada o es fundadamente menos verosmil que la de un tercero47. La situacin no ha cambiado con la dacin de la Ley 27048 por la que se incorpor la causal relacionada a la comprobacin del vnculo parental entre el presunto
realizar el acto sexual, pero no a la impotencia para generar, tal como tambin lo hace el artculo ciento cuarenticinco del mismo Cdigo, al referirse a esa causal de anulabilidad del matrimonio" Ejecutoria Suprema del 5 de Mayo de 1970. En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1970. p. 1211. De igual manera, se ha pronunciado la Ejecutoria Suprema del 13 de Febrero de 1972: "El artculo 301 del Cdigo Civil no se refiere a la impotencia generandi sino a la impotencia para realizar el acto sexual, es decir, a la impotencia coendi. As se deduce de la letra y sentido de dicho dispositivo y del carcter absoluto al que esa norma condiciona su idoneidad, causal en oposicin a la impotencia relativa relativa o generandi, que as queda excluida de su previsin". En, Revista de Jurisprudencia Peruana. 1972. p. 64.
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PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. p. 125.

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PLACIDO V., Alex F. El derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos: la insercin del infante en su familia. En, Primera Infancia. El reto de una nueva vida. (libro de ponencias). Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazn, 1996. p. 395.

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padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto, con esta disposicin no se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los previstos en la ley para sustentar la demanda, desde que no importa la expresa sustitucin del sistema cerrado por el abierto de impugnacin de la paternidad matrimonial. As se comprueba, no slo por la conservacin del rgimen de causales determinadas para iniciar la investigacin de la paternidad; sino, adems, porque el hecho a acreditar ser necesariamente el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Por ello, creemos que identificar el sistema de causales con la defensa que merece el principio de favor legitimitatis, es un error. Desde luego que si, sustanciada la prueba en juicio de impugnacin, en el nimo del juez persevera la duda, habr de mantener la atribucin legal de paternidad del marido en virtud del favor que merece; pero esto no significa que, a despejar esa duda, se deba llegar nicamente sobre la base de supuestos previstos de antemano por el legislador; cuando, justamente, la experiencia demuestra que la variada realidad se le ha escapado en sus muchos matices. Es sta la crtica fundamental que se formula al sistema, ya que "la previsin del legislador es siempre ms pobre que la realidad, y quedan marginados muchos casos tan justos como los recogidos por la ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos ltimos. Por cuestin de tcnica, es ese sistema notablemente inferior a otros ms abiertos y flexibles y menos expuestos a parcialidad e imprevisin"48. En cuanto a la necesidad de no exponer la intimidad familiar al escndalo de un juicio de impugnacin, tampoco nos parece que justifique el sistema de causales, ya que, como hemos dicho, tanto afecta a dicha intimidad la alegacin de una impotencia posterior al matrimonio, o la invocacin y prueba del adulterio y ocultacin del parto como cualquier otro supuesto que, en el rgimen "abierto", se puede invocar para demostrar que el hijo de la esposa no pudo serlo del marido de sta. A las objeciones precedentes se suma un hecho decisivo: las investigaciones biolgicas han avanzado de tal modo, que hoy pueden ofrecer conclusiones que, en gran medida, y en ocasiones decisivamente, informarn al juez sobre la realidad del nexo biolgico que se investiga. Sin embargo, hasta antes de la vigencia de la Ley 27048, estos avances de la ciencia no podan ser libremente utilizados, en tanto no se invocaran ciertos hechos expresamente contemplados por la ley, con carcter de presupuestos de la accin49.
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RIVERO HERNANDEZ. Op. cit. p. 414.

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En la doctrina francesa se haban puesto de manifiesto las limitaciones del sistema de causales. La intensa y prolongada discusin en torno al significado de la expresin "impotencia accidental", contenida en el antiguo artculo 312, era un ejemplo acerca de las acrobacias exegticas que los autores de Francia tuvieron que hacer, para paliar en algo los absurdos efectos a que all conduca el rgimen de causales, similar al nuestro. Y precisamente, como consecuencia de los desaciertos a que condujo dicho rgimen, en 1972 fue reemplazado

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Otra norma en la que se aprecia la restriccin es el artculo 367 del Cdigo Civil que dispone: "la accin de contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en el artculo 364 y, en todo caso, continuar el juicio si aqul lo hubiese iniciado". De acuerdo con ella, se ha considerado que slo el marido est habilitado para deducir la accin de desconocimiento del hijo de su esposa. El fundamento de este anlisis restrictivo del artculo 367 del Cdigo Civil se ha formulado tradicionalmente -como se ha expuesto- diciendo que "slo el marido puede ser juez de su propia paternidad"50, con lo cual se descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas para intentar la impugnacin, como, por ejemplo, otros hijos del matrimonio, los parientes del marido que se veran excluidos de la sucesin. Desde este punto de vista, es el marido -l y slo l- quien puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y puede, por muchas razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y nadie puede cuestionarlo; no permitindose la interferencia de terceros con sus

por el sistema "abierto", limitndose ahora el artculo 312 del Code a establecer que el marido podr dsavouer (desaprobar, desmentir, negar, contradecir) al nio en justicia, si demuestra que l no puede ser el padre. Hemos citado el precedente francs teniendo en cuenta que el Code fue, en su hora, fuente de nuestro sistema civil. Pero mucho antes, en 1898 el Cdigo Civil alemn haba establecido que "el hijo no es legtimo, si, segn las circunstancias, es evidentemente imposible que la mujer lo haya concebido por obra del marido" (artculo 1591). El Cdigo Civil suizo que, antes de la reforma de 1974, contena una norma similar al artculo 312 del francs (artculo 254), dispone ahora en su artculo 262 que la presuncin de paternidad cesa cuando el presunto padre prueba que su paternidad est excluida o que es menos verosmil que la de un tercero. El Cdigo Civil austraco, reformado en 1977, establece que la presuncin de paternidad del marido puede caer sin se prueba que el hijo no ha sido engendrado por aqul (artculo 138). Otras legislaciones -entre las que se encuentra el Cdigo Civil espaol luego de la reforma de 1981 y el Cdigo Civil argentino despus de la reforma de 1985- consagran la accin de impugnacin del marido sin establecer los hechos a probar, con lo cual por va negativa 49, adhieren al rgimen abierto, limitndose a prever los legitimados para accionar y el trmino de caducidad de la accin (artculos 136 y 137 del Cdigo Civil espaol y artculos 258 y 259 del Cdigo Civil argentino). Este criterio amplio es tambin el del derecho positivo cannico tradicional. El ex canon 1115 del Codex de 1917, y, actualmente, el canon 1138 del Cdigo de derecho cannico de 1983, sealan claramente que "el matrimonio muestra quin es el padre, a no ser que se pruebe lo contrario con razones evidentes" -nisi evidentibus argumentis contrarium porbetur-, lo que, bien se ve, no circunscribe la prueba en contrario a supuestos limitados o circunscriptos de antemano por el legislador.
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RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Segn el tratado de Planiol. Tomo II, volumen I. Buenos Aires, La Ley, 1963-1965. p. 493, n 1667. Comparar, MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, volumen III. Buenos Aires, Ejea, 1959-1965. p. 372, n 899 y 900, y PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges - ROUAST, Andr. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Tomo II. La Habana, Cultural, 1946. p. 613, n 785, quienes entienden que las verdaderas razones de este "monopolio de la accin en manos del marido", se derivan de la jefatura del hogar y por ende, "a ttulo de tal tiene el derecho de oponerse a que la tranquilidad del mismo sea perturbada por alegaciones relativas a la irregularidad de un nacimiento".

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intereses -generalmente hereditarios, no se olvide- en el mbito, aqu s, infranqueable de la intimidad conyugal y familiar. Slo si el marido muere durante el plazo de caducidad sin haber intentado la impugnacin de la paternidad matrimonial, pueden los herederos de aqul entablarla; y, en todo caso, pueden continuar el proceso que el causante hubiese iniciado. Sin embargo, este punto de vista es cuestionable considerando que, su aceptacin sin reservas, conduce -como se ha destacado- a que tanto para el hijo como para otros terceros (por ejemplo, el verdadero progenitor), la presuncin "pater is est ..." se tornase absoluta: "no tienen ni siquiera el derecho de criticar como abusiva la actitud del marido que se abstiene de ejercer la accin de impugnacin porque es, para l, una facultad discrecional, de la que es libre de no usar"51. Un caso elocuente es el que presenta la separacin de hecho que no hace cesar la presuncin de paternidad del marido y que en consecuencia impide al verdadero padre del hijo concebido por la mujer separada reconocerlo. Dada la letra del artculo 367 del Cdigo Civil, se comprueba que la legitimacin activa de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial no est expresamente referida al hijo; sin embargo, el mismo precepto legal no se lo prohibe, por lo que la promocin de la accin por el hijo no implica un actuar contrario a ley52. De otro lado, es evidente el legtimo inters moral del hijo en establecer la verdad de su filiacin. La investigacin de la verdad acerca de la filiacin que a un individuo se le atribuye, forma parte de derechos atinentes, y esenciales, a su identidad, que en el orden natural de las relaciones humanas son inviolables por parte del ordenamiento jurdico53. Es posible sostener que, por los interses de uno de los sujetos del vnculo, como es la intimidad personal del marido y la paz del hogar que preside, el ordenamiento prive al otro sujeto del vnculo -el hijo- de un derecho que emerge
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CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, volumen II. Barcelona, Bosch, 1961. p. 495.

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Entendemos que la posibilidad de que el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial est contemplada slo en el caso de no existir conformidad entre la partida de nacimiento y la posesin de estado, de acuerdo con el artculo 376 del Cdigo Civil que dispone: "Cuando se renan a favor de la filiacin matrimonial la posesin constante de estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo". En tal supuesto, el hijo puede impugnar su filiacin matrimonial y reclamar una filiacin distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Sin embargo, la situacin que planteamos est referida, adems, a la existencia de conformidad entre la partida de nacimiento y la posesin de estado. Tal circunstancia tampoco debera impedir la reclamacin de una filiacin distinta a la anteriormente establecida. Debe destacarse que el inters del hijo puede ser slo moral, o tambin patrimonial. En el primer caso, su justificacin tica estar habitualmente en relacin con la posibilidad de obtener el emplazamiento filial con respecto a quien es su verdadero padre, independientemente de una pretensin de orden pecuniario. En otros, podr hallar inters en heredar de ste para descalificar su pretensin, o para lograr otros beneficios pecuniarios. De cualquier modo, fuera de que es difcil investigar el cmulo de mviles que impulsan al hijo a que se reconozca judicialmente la verdad de su filiacin, el eventual motivo econmico que pudiera inspirarlo (inters en recibir la herencia de su padre no matrimonial), aunque fuere exclusivo, tendra fundamento legtimo: reclamara tan slo lo que le pertenece.

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evidente de ese orden natural de las relaciones humanas, basadas en afecciones fundamentales? El argumento de la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de conviccin a tal argumento. No obsta, igualmente, la presuncin de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de las personas casadas, ya que la presuncin mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. La probanza del nexo biolgico evidenciara el cumplimiento o no del dbito conyugal. Por todo ello y a partir del derecho del nio a conocer a sus padres que es impone como un principio rector de un sistema de libre investigacin de la filiacin, en nuestro Cdigo Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de causales determinadas para la investigacin de la filiacin y considerar que la relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro est, a que la ley aluda a la filiacin matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que exige aludir a una u otra, por la diferente solucin legal que, en razn de supuestos de hecho, tambin distintos, ha de consagrar en particular. 2.5 El derecho del nio a conocer a sus padres y la imposibilidad jurdica de que coexistan filiaciones incompatibles entre s. Por las razones expuesta en el prrafo anterior a favor de nuestro sistema jurdico, ste no admite la coexistencia de filiaciones incompatibles y en el supuesto de presentarse tal imposible jurdico, prefiere la filiacin matrimonial frente a la filiacin extramatrimonial, si aquella est primeramente determinada. As, se dispone -en el artculo 396 del Cdigo Civil- que "si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiere contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable". Esta solucin debe ser desaprobada porque implica un evidente desconocimiento del inters del hijo de conocer a sus padres. Por ello, la consideracin al derecho del nio a conocer a sus padres resalta que cuando una filiacin determinada se enfrenta a otra filiacin diversa, que es objeto de una pretensin accionable, puede desconocerse la filiacin ya establecida para reclamar la verdadera filiacin. Vale decir, se ha de deducir, con carcter previo o simultneo a ese reconocimiento, o bien a esa pretensin accionable, la de desconocimiento de la filiacin ya establecida. La potencial improcedencia de tales pretensiones debe ser desestimada por el control difuso de la constitucionalidad, el que determina que el juez deje de aplicar

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las normas anacrnicas del Cdigo Civil y prefiera las disposiciones de la propia Constitucin y de la Convencin sobre los Derechos del Nio. A tal conclusin debe arribarse, sea que el matrimonio de los padres haya sido realizado en el Per o en el extranjero. Sobre este ltimo, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 2050 del Cdigo Civil: "todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Per, en la medida en que sea compatible con el orden pblico internacional y con las buenas costumbres". 3. EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO PROGENITOR. No cabe duda que, en caso de colisin entre derechos, la vigencia y consolidacin de los derechos humanos est centrada en la necesidad de armonizarlos o concordarlos justificadamente en las normas, en los principios y en la axiologa del sistema. Esto es, las respuestas ms razonables en orden a los valores e intereses en juego, ya se trate de plasmarla en norma general (ley en sentido amplio) o particular (sentencia). Es interesante en este punto utilizar algunas de las ideas del common law como sistema de creacin de reglas de derecho (rule of law). En efecto, dicho sistema legal parte de la experiencia emprica y, a raz de ello, verifica supuestos con cierto grado de injusticia que deben ser revertidos. No parte de una declamacin dogmtica de derechos, de justicia o de injusticia, sino que se trata de acercar al caso concreto la solucin que aparezca como ms razonable en relacin con el plexo jurdico de base y los valores en juego y como nico medio posible de aproximarse a un ideal de justicia concreto. El control de proporcionalidad constituye un instrumento eficaz dentro del sistema para evaluar la adecuacin de la respuesta dada, tanto desde la ley, la reglamentacin o la sentencia, a las normas, principios, valores e intereses en juego respecto de los derechos humanos. Entendemos que ante varias respuestas posibles debe elegirse aquella que represente ms adecuadamente los valores sociales y contribuya, en mejor medida, al entendimiento social. El control de proporcionalidad se debe desprender de la conceptualizacin en abstracto y terica de todos y cada uno de los derechos para, luego, analizar en cada caso concreto el grado de inters que habilitara a incurrir en limitaciones, restricciones u omisiones. En ello se determinar la razonabilidad del medio utilizado y sus posibles alternativas. El ejercicio del derecho del nio a conocer a los padres no escapa a la problemtica que se traduce en derechos humanos reconocidos versus efectiva operatividad. El control de proporcionalidad, sistemtico y objetivo, asegurar un sistema de vigencia prctica de aquellos.

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3.1 El derecho del nio a conocer a sus padres y el derecho a la intimidad personal del presunto progenitor. En la investigacin de la filiacin estn llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar". La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar en profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios). De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de stos. Para ello, se recurre a la ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo para determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien54. Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no

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DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin. En, Derechos fundamentales y Constitucin. Ed. junto con L. Martn-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. p. 111.

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fcticos, de cada constitucionales55.

recurso,

sin

proporcionarles

puntos

de

referencia

Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende nicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible" (artculo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigacin de la filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer el propio origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales. Sin embargo y como se destac, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biolgica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Por el contrario, las restricciones a los derechos fundamentales del presunto progenitor se justifican en el test de proporcionalidad. As, indispensable para la adecuacin es la persecucin de un fin legtimo. Fin legtimo de la limitacin a la intimidad del presunto progenitor es el conocimiento del origen biolgico del hijo. El derecho del nio a conocer a sus padres promueve la coincidencia entre los vnculos biolgico y jurdico, para la determinacin de la filiacin. La limitacin tendra que ser adems necesaria. Y lo es, por cuanto regulaciones menos intensas no lograran proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biolgico. Por ltimo, mediante el examen de proporcionalidad en sentido estricto 56 , se lleva a cabo una poderacin entre los principios que colisionan, esto es, entre el derecho a la intimidad personal del presunto progenitor y el derecho del nio a conocer a sus padres. Precsamente, por la proteccin que demanda el ejercicio a conocer el origen biolgico, se resuelve la eventual colisin entre los
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MARTINEZ DE PISON CAVERO, Jos. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional. Madrid, Civitas, 1993. p. 158. De acuerdo con BOROWSKI, en este examen, ni se introduce una excepcin a los principios ni se declara como invlido alguno de ellos. Mediante la ponderacin se establece cul de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisin, posee mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en el caso concreto. BOROWSKI, Martn. Las restricciones de los derechos fundamentales. En, Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm 59. Mayo Agosto 2000. p. 39.

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derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se declare su filiacin biolgica57. El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia. Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no slo se produce una variacin sustancial y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio, y donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como padre o como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pone a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive sin no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta. Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado. Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aquella
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La jerarqua de valores en colisin lleva necesariamente a evitar la produccin de daos a los menores, por tratarse de personas que estn en plena formacin. La necesidad de una "proteccin especial" enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su artculo 3, proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que estn involucrados menores, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. Ello indica, que existe una acentuada presuncin a favor del nio por ser un inters dbil frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la proteccin de sus derechos especfcos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen. De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los nios merecen especial tutela por su vulnerabilidad est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 8 y 16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 11 y 19; Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, artculos 23 y 24; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10). En ese mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos del nio son inderogables (artculo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial en la jerarqua interna del Tratado a los Derechos del Nio. As, la Convencin Americana y la Convencin sobre los Derechos del Nio guardan sustancial armona y ambas confieren especialsima e inderogable tutela a los derechos del nio.

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realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos. Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, se nos hace falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una accin privada autorreferente slo en cuanto a la decisin procreativa originaria. De ah en ms concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad ni el padre, ni la madre, ni ambos en comn- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo ni durante su gestacin, ni despus de nacido58. Y entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las bsquedas previas incluso de tipo biolgico que se enderezan a ese objetivo59. El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad est por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposicin entre ambos derechos, debe preferirse el primero en atencin a la finalidad protectora que ste sugiere. Y tambin, debe prevalecer por encima del inters de los familiares del difunto, que normalmente se resisten a que se extraigan muestras del cadver del presunto padre para averiguar la verdad biolgica del que acciona. De acuerdo con ello, se vulnera este derecho cuando -como se expone en el quinto, octavo y noveno considerandos de la sentencia en casacin bajo anlisis- "en el decurso del proceso los herederos legales de don Simen Caballero Bustamante procedieron a su cremacin, lo que imposibilit la realizacin de la prueba solicitada sobre los restos del presunto padre del menor"; y se negaron a acudir a las reiteradas audiencias para llevarse a cabo "como prueba de oficio el peritaje del ADN a extraerse de las muestras a tomar a las personas de la demandante, su hijo y las demandadas"; lo que evidencia "una notoria falta de cooperacin de las accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud". La primaca del derecho del nio a conocer a sus padres determina que disposiciones del Cdigo Civil, como las que reservan el ejercicio de las
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"La filiacin, la paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada cuestiones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART CAMPOS, Germn. La negatoria a someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III. Nmero 5. Lima, Gaceta Jurdica, 1997. p. 244. BIDART CAMPOS expone que haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho constitucional de un estado democrtico incluye y contiene un sistema de derechos (alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identidad personal y al estado civil de familia, que se conecta ntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y a gozar de su proteccin, etc. Refirindose a la Convencin sobre los Derechos del Nio, seala que todo el articulado de este ltimo tratado, en el hilvn de su dispositivo relativo a la relacin entre el nio y sus padres, presupone con claridad que, para atender prioritariamente al inters superior del nio, ste debe tener emplazados su filiacin y su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiacin extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios pertinentes. Ibidem. p. 240.

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pretensiones de impugnacin de la paternidad (artculo 367) y de la maternidad matrimonial (artculo 372) slo al marido y a la mujer, respectivamente, negndoselo al propio hijo; o, las que prohiben que el hijo de mujer casada pueda ser reconocido por un tercero, a menos que el marido hubiese impugnado la paternidad matrimonial y obtenido sentencia favorable (artculo 396); o, las que limitan el ejercicio de la pretensin de impugnacin o reclamacin de la filiacin a determinadas causales especficas (artculos 363 y 402), se constituyan en normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es. Por ello y en un caso concreto, el juez -ejerciendo el control difuso de la constitucionalidad- debe preferir el derecho del nio a conocer a sus padres -con el propsito de iniciar la investigacin de la filiacin, en tales supuestos- y dejar de aplicar tales normas legales que es oponen a tal finalidad, considerando la jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Debemos concluir que el derecho a conocer a los padres supone para cada individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen biolgico. Este derecho tiene que estar instrumentado en forma tal que no se torne abstracto ni de imposible cumplimiento. Es por todo ello que el normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable que le permita optar por proyectos de vida elegidos desde la libertad. Pues sta es finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido; que justamente, por el carcter medular de la aspiracin del ser humano a conocer quines lo han engendrado, son tan devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad. Cabe recordar que, con relacin a este tema, se subraya la capital importancia que reviste la situacin traumtica que se genera en los procesos de ocultamiento al nio de su verdadera identidad. Resulta aqu ineludible sealar que en los albores del Siglo XXI no es posible privar al ms dbil -menor cuya filiacin se reclama- de la prueba ms fuerte exmenes biolgicos o genticos- y que est fuera de su alcance dependiendo nicamente su produccin de la voluntad exclusiva del sindicado como progenitor. En cuanto al entrometimiento del Estado en la faz privada es correcto que el emplazamiento filiatorio no dependa de la voluntad de las personas ni est sujeta a manifestaciones variables, como que tampoco la confesin extrajudicial no resulte idneas para excluir o incluir la filiacin de nadie. Se trata de dilucidar la problemtica de qu valor tendr la expresin de voluntad de ese nio de someterse o no a las pruebas mdicas, y de querer o no saber su verdad biolgica. Con ello nos enfrentamos entonces con el orden pblico, que por un lado investiga la posibilidad de un delito, en el que se encuentran en juego intereses de la sociedad y de terceros, y por el otro el derecho personalsimo de saber quin uno es.

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Entonces el dilema de fondo a resolver es hasta qu punto ese orden pblico impuesto por el Estado puede generar en ese menor un deber a conocer su identidad biolgica, anulando de tal modo un derecho propio que es el de querer conocer o no querer conocer su verdadera identidad biolgica. Y en este interrogante cabe plantear cul es la edad a partir de la cual la opinin del menor pueda tener trascendencia en la decisin. Tratndose de un menor entonces, otro problema es el de cules son los lmites de los representantes legales y/o terceros para disponer de la prueba biolgica del nio y con ello decidir el conocimiento de la verdadera filiacin. Pensamos que, como criterio general, el derecho de saber la verdad biolgica debe primar siempre. Ahora, ese derecho se transforma en algunos casos en un deber a tener que conocer la identidad biolgica? En la mayora de los casos analizados, son nios de corta edad, por lo que son sus representantes legales los encargado de autorizar el examen para conocer la identidad. En estas situaciones, el representante debe obrar en inters del nio y no a favor de sus propios intereses, por lo que es lgico considerar que el parmetro normal en todo ser humano es conocer la verdad biolgica y tiene derecho a ello, por lo que para hacerlo efectivo se debe proceder a realizar el estudio cientfico. De all, cabe concluir que los menores solo pueden, en un sentido estricto, ser titulares de derechos, a cuyo proteccin concurren sus representantes, el Ministerio Pblico y los jueces y nunca objeto de derechos de terceros, sean stos sus padres o sus adoptantes. Los derechos de stos ltimos, extensos y respetables, que van desde la eleccin del nombre hasta las decisiones sobre la educacin, hallan siempre un lmite cuando el inters del menor aparece afectado. Este inters entonces, por el que velan la sociedad y la ley es el norte que debe guiar lo que se decida en relacin a ellos. Ahora, esto est claro cuando el nio tiene muy corta edad y resulta indiscutible que no tiene ningn grado de discernimiento ante la situacin planteada. Sin embargo dentro de la minora de edad, hay una etapa en la que precisamente ya cuenta con un grado bastante importante de discernimiento, a tal punto que en el juicio de familia es escuchado, por ejemplo, en temas tan delicados como opinar con cules de los progenitores deseara convivir. Como se puede observar un menor de dieciocho aos no se encuentra autorizado a decidir por propia voluntad y libremente el conocer o no su verdad biolgica. Lo que si ocurre con el mayor de edad. Y es que la ley como herramienta instrumentada en beneficio del hombre- no puede atentar contra l, sino que tiene como deber su proteccin integral. Y dentro de su proteccin integral debe estar amparado a conocer su origen. 3.2 El derecho del nio a conocer a sus padres y la negativa del presunto progenitor -o de los herederos de ste- a someterse a las pruebas biolgicas en resguardo de su intimidad e integridad personal.

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Nos merece una mencin a parte la valoracin de la negativa a someterse a la prctica de las pruebas biolgicas. Las pruebas biolgicas requieren, por su naturaleza, la colaboracin del presunto padre a fin de llevarlas a la prctica; y la negativa de ste no slo es posible sino que se da frecuentemente. Por ello, cabe preguntarse si este tipo de pruebas menoscaban los derechos a la intimidad y a la integridad60 del presunto progenitor y si pueden ser impuestas coercitivamente. As bien, cual ha de ser la consecuencia que en el aspecto probatorio le viene permitido al Juez ante la oposicin del hipottico progenitor (se trate de varn o de mujer) a someterse a los exmenes pertinentes o a las extracciones indispensables. A este respecto, las razones expuestas para determinar la preferencia del derecho del nio a conocer a sus padres por los derechos fundamentales del presunto progenitor, sustentan tambin la consideracin a que las pruebas biolgicas no vulneran tales derechos de este ltimo. Sobre esta materia y por su evidente influencia en nuestro derecho, resulta una til gua sintetizar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol61. En su sentencia del 14 de octubre de 1985, proclam que la alegacin hecha de que se ha vulnerado los derechos a la intimidad personal y familiar, se halla en abierta contradiccin con el mandato constitucional que determina que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad. Agrega, en su sentencia del 14 de junio de 1988, que la prctica de las pruebas biolgicas no puede decirse que ataca la intimidad de las personas una vez que estn permitidas por la ley y se practiquen con las garantas suficientemente sealadas en la ley procesal para la prueba pericial. Precisa que si la persona de la que se postula el reconocimiento de la paternidad es sujeto del proceso, no hay que olvidar que a su vez es el objeto del mismo y, en ltima instancia, el cuerpo humano pasa a ser objeto de la prueba pericial sobre el que ha de operar la obtencin de las pruebas biolgicas y antropomrficas (sentencias de 14 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 28 de mayo de 1990). Hay que tomar en consideracin -advierte la sentencia de 30 de noviembre de 1989- el preponderante inters concedido a la filiacin y con l a los legtimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que se potencian los
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MARTINEZ DE PISON CAVERO expone que lo que ms estrechamente vinculado con la intimidad, por encima de otras consideraciones tambin importantes, es nuestro cuerpo. Qu duda cabe que no hay otra cosa tan nuestra, tan propio y cercano a nosotros y, por lo tanto, con toda seguridad, objeto de nuestra vida privada como el cuerpo. Agrega que se trata de si se pueden o no realizar oscultaciones corporales sin el consentimiento del afectado. Especialmente, tiene que ver con la posibilidad de controlar el acceso a nuestro cuerpo del mismo modo que puede limitarse tambin la divulgacin de datos o hechos relevantes de la vida privada. Es lo que puede llamarse intimidad corporal. Concluye, diferencindolo de la integridad corporal, que no hay identidad entre la realidad fsica del cuerpo humano y la intimidad corporal. Pues sta es una entidad cultural determinada por los criterios dominantes en nuestra sociedad. MARTINEZ DE PISON CAVERO. Op cit. p. 112 y 119. Las sentencias citadas se encuentran recopiladas en DE CASTRO GARCIA, Jaime. La investigacin de la paternidad. Madrid, Editorial COLEX, 1992. p. 34 y siguientes.

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intereses familiares y sociales frente a los estrictamente individuales, representados por la proteccin que se dispensa a la intimidad y a la integridad. De este sucinto repertorio, se reitera que las pruebas biolgicas no menoscaban el derecho de la persona a su intimidad e integridad personal. Ahora bien, aun descartando que las pruebas de referencia puedan vulnerar derechos de la persona, no pueden ser exigidas coactivamente del sujeto que a ellas ha de someterse. No es menos categrica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol en este punto: la investigacin de la paternidad por medios biolgicos, que propicia el artculo 39.2 de la Constitucin y expresamente admite el artculo 127 del Cdigo Civil, no puede ser impuesta obligatoriamente y contra su voluntad a ningn ciudadano, quien especialmente cuando se trata de la prueba de anlisis de sangre puede amparar su negativa a someterse a ella en los derechos a la proteccin de la intimidad y a la integridad fsica que le conceden los artculo 15 y 18 de la Constitucin (sentencia de 27 de junio de 1987). En anlogos trminos la setencia de 14 de noviembre del mismo ao: Ciertamente la inviolabilidad del cuerpo humano no permite que manu militari se extraiga la sangre de una persona, como resultado del artculo 15 de la Constitucin, pero parece exagerado hablar de esa inviolabilidad para cosa tan pequea como un anlisis de sangre cuando de su actitud dependen derechos y situaciones tan importantes como conceder o denegar la cualidad de hijo extramatrimonial, circunstancias que segn la realidad social actual imponen acceder a tal prueba cuando la finalidad en este caso del artculo 127 del Cdigo Civil, que permite las pruebas biolgicas, no es otra que la defensa de los intereses personales, en primer lugar del hijo, tanto de orden material como moral. Finalmente, la sentencia de 18 de mayo de 1990 insiste en que la investigacin de la paternidad no puede ser impuesta obligatoriamente y contra la voluntad del presunto padre, quien especialmente cuando se trate de la prueba de anlisis de sangre, puede amparar su negativa en los derechos a la proteccin de la intimidad e integridad fsica. Y en parecidos trminos la sentencia de 14 de mayor de 1991. Las mismas argumentaciones son aplicables para sostener la imposibilidad de imponer por la fuerza la actuacin de las pruebas biolgicas a los herederos del presunto progenitor, como ocurri en el caso contenido en la sentencia en casacin bajo anlisis. En orden a las consecuencias que en las operaciones de valoracin probatoria se siguen en la negativa del hipottico progenitor a someterse a las pruebas biolgicas, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol sienta la tesis que puede resumirse en el sentido de que no constituye una admisin del hecho de la paternidad o maternidad en litigio, pero si comporta un indicio demostrativo relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada y obedece a mviles obstruccionistas62.
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DE CASTRO GARCIA. Op cit. p. 36.

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Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biolgicas, a fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario, pero para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, necesita estar unido a otras pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo que, esa negativa de sometimiento, no es una ficta confessio63. Efectivamente, no incurre en ficta confessio quien se niega a sometersea pruebas biolgicas, pues tal resistencia no pasa de constituir un indicio que ha de ser apreciado por el Juzgador. Como este indicio en s mismo tiene un valor cualificado, dado el elevado ndice de exactitud que el estado actual de la ciencia confiere a las pruebas en cuestin, la negativa merece ser seriamente ponderada en el conjunto de los elementos fcticos y probatorios del caso para atribuirle el significado correspondiente y no cabe soslayar que, en procesos de esta naturaleza en los que al inters privado se une a la trascendencia social y pblica de las circunstancias relativas a la filiacin, el carcter dispositivo del proceso civil se impregna de tintes inquisitivos que exigen una profundizacin aguda en las reglas procesales tales como la buena fe de las partes o el deber de colaborar con la administracin de justicia64. Ese conjunto de elementos fcticos y probatorios, para atribuir significacin a la repulsa del progenitor supuesto, oponindose a dichas pruebas, deben acreditar y no dejar duda sobre la existencia de relaciones sexuales entre los interesados como hipotticos progenitores, de las que se deduzca con racional certeza el hecho de la concepcin; de no ser as, difcilmente prosperara la accin dada la inexistencia de medios indirectos para inferir la filiacin con el indispensable fundamento65.

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BIDART CAMPOS, en una sugestivo construccin, vincula la negativa a someterse a la pruebas biolgicas con el derecho a no declarar contra s mismo. Explica que cuando la Constitucin reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra s misma, est poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad fsica, psquica o moral de la persona; por ende, la negativa de un varn a someterse a una prueba biolgica mediante extraccin de unas gotas de sangre, en el juicio en que se le demanda para emplazar la filiacin extramatrimonial de un presunto hijo al que no ha reconocido como tal, no implica un reconocimiento ficto de paternidad. BIDART CAMPOS. Op cit. p. 241-242 LLEDO YAGE, criticando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1988 que resolvi el caso El Cordobs, considera que la alegacin de que la negativa del demandado a someterse a las pruebas biolgicas no constituye fraude a la ley o ejercicio antisocial del derecho, en cuanto encaminada a impedir la debida aplicacin de las normas de filiacin; pues no todo incumplimiento genera abuso de derecho. En efecto, no se trata de un apartado engaoso, de un acto que contrara la Ley pero realizado amparndose en otra disposicin dictada con finalidad diferente, que es en lo que consiste el fraude para la doctrina mejor fundada. Por otra parte, el requerido que se niega a someterse a las pruebas biolgicas no se extralimita ni ejercita anormalmente o de modo antisocial sus derechos a la integridad fsica constitucionalmente reconocidos. Pero ello no impide que su proceder sea valorado para la obtencin de consecuencias probatorias, ponindolo en relacin con otros datos obrantes en el proceso. En, Las presunciones hominis y/o facti del artculo 135 y la paternidad atribuida en la sentencia de 21 de mayo de 1988. Anuario de Derecho Civil. Tomo XLII, fascculo 2, abril junio 1989. p. 653-660. El Tribunal Supremo espaol, en su sentencia de 3 de diciembre de 1991, ha precisado que el cualificador indicio de la negativa a someterse a las pruebas heredobiolgicas para ser apreciado con efecto probatorio perjudicial al demandado, ha de ir unido a la acreditacin de oportunidad de acceso carnal con la actora en las fechas crticas en que se cifra la concepcin y a otros elementos probatorios que permitan la conviccin de la realidad sobre la paternidad pretendida.

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A este respecto, cabe preguntarse por el valor de las pruebas biolgicas en el supuesto de que nicamente est acreditada una relacin sexual aislada, un acceso ocasional. Es evidente que un solo encuentro no puede constituir, por carecer de continuidad, "concubinato con la madre en la poca de la concepcin" para dar paso a la presuncin a que se refiere el artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil; por lo mismo que no ofrece las garantas mnimas para poder presumirse la paternidad. Pero al margen de la convivencia more uxorio durante el perodo indicado entre la madre y el presunto padre, nada impide que el embarazo pueda originarse como fruto de una relacin sexual mantenida en una sola ocasin o, inclusive, de relaciones sexuales espordicas. En tal coyuntura, cobrar destacada importancia el resultado de las pruebas biolgicas que, sin duda, propondr la madre demandante al amparo del artculo 402, inciso 6, del Cdigo Civil. En la hiptesis de que el demandado se niegue a su prctica no prosperar -como se ha sealado- la accin dada la inexistencia de medios indirectos para inferir la filiacin con el indispensable fundamento. En tal caso, el juez est imposibilitado de poder confrontar tal negativa con otras pruebas inexistentes; por lo que, inclusive, no slo no declarar la paternidad, sino tampoco al hijo como alimentista, de acuerdo con la absurda frmula incorporada por la Ley 27048. Si, por el contrario, "el demandado asiente a la realizacin de las pruebas biolgicas, y por lo tanto directas, con resultado positivo acerca de la paternidad pretendida, tendr que ser sta judicialmente declarada"66. Tal ser la obligada consecuencia de la orientacin que informa el derecho del nio a conocer a sus padres, en la defensa del derecho del hijo a que sea declarada su filiacin biolgica y la tutela de sus intereses en el aspecto material y en el legal67. En resumidas cuentas, toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; pero dentro del marco de los medios probatorios que no implican violacin inconstitucional a los derechos de la contraparte68. A la misma conclusin debe arribarse por la negativa de los herederos del presunto progenitor a someterse a las pruebas biolgicas. Por ello, debemos coincidir con la parte del noveno considerando de la sentencia en casacin que seala que "puede evidenciarse una notoria falta de cooperacin de las accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud". Sin embargo, debe discreparse que por no ser la parte demandada el presunto progenitor sino su
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DE CASTRO GARCIA. Op cit. p. 47.

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PRIETO, Carmen. El inters del hijo en los procesos de filiacin: un inters de carcter preferente. En, Actualidad Civil, 1999, 1. P. 140. BIDART CAMPOS. Op cit. p. 243.

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sucesin, "es decir, se trata de personas evidentemente ajenas al acto de concepcin del menor", la presuncin que el juzgado puede tener respecto del comportamiento de estas ltimas "no puede ser de ninguna manera contundente para declarar la filiacin". La negativa, expresada por el presunto progenitor o por los herederos de ste, a someterse a pruebas biolgicas, a fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario; por lo que, esa negativa de sometimiento, no es una ficta confessio. Pero para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, tal negativa necesita estar unida a otras pruebas para producir convencimiento de su evidencia. En ese sentido y como se expone en el dcimo considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis, "es necesario hacer la acotacin que en un proceso de filiacin, adems de la presuncin judicial debe acompaarse en forma incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan al juzgador al convencimiento de la partenidad". Lamentablemente, en el presente caso "no se advierten pruebas contundentes encaminadas a demostrar la filiacin reclamada, pues los documentos aportados por la actora acreditan nicamente la relacin laboral que exista entre ella y el seor Caballero Bustamante, por lo que la presente demanda no puede ser amparada". Reiteramos que la sola negativa ser insuficiente para amparar la demanda si no existen otros medios indirectos para inferir la filiacin con el indispensable fundamento. Con ello, no se vulnera el derecho del nio a conocer a los padres por cuanto si bien le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, las dificultades derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado, determinan la imposibilidad de la determinacin de la filiacin. 3.3 Los daos ocasionados por la falta de emplazamiento o por el desplazamiento arbitrario de la filiacin.

3.3.1 La responsabilidad civil familiar. La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos como: a) consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, o, b) resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se est frente a la responsabilidad civil contractual u obligacional. Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, se est frente a la responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil familiar se encuentra en este ltimo punto.

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La afirmacin de que la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual se sustenta en la existencia entre las partes del vnculo jurdico familiar que los relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en el derecho de familia los vnculos jurdicos no slo tienen contenido personal; tambin existen casos en que a la vez el vnculo jurdico familiar se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en el mbito contractual se est frente a relaciones jurdicas de orden puramente econmico. El contenido primordialmente tico de los vnculos jurdicos familiares, los separa netamente de las slo econmicas. Sobre este punto, debe recordarse que en los derechos subjetivos familiares tiene mayor trascendencia el aspecto personal sobre el patrimonial, sin negar que ste existe en ellos. Esta caracterstica produce que el cumplimiento del contenido de cada vnculo jurdico familiar sea dependiente de la autonoma privada de las personas comprendidas en esas relaciones y que las consecuencias de su incumplimiento tenga connotaciones distintas al Derecho de Obligaciones. La importancia del mbito personal ocasiona una especial consideracin a la dignidad de la persona, de tal manera que la exigibilidad del cumplimiento de los derechos subjetivos familiares no puede colisionar con ella. En tal virtud, ese incumplimiento no se traducir en procurar aquello que es debido, como ocurre en sede del Derecho Obligacional; salvo en los casos con repercusin patrimonial, como ocurre con el derecho alimentario, p. ej. Por el contrario, el incumplimiento deber ser apreciado en cuanto a la afectacin de la dignidad de la persona y en ello radica el sustento de la mayor o menor extensin de la indemnizacin en los casos de responsabilidad civil familiar. Por ello, los mismos requisitos de la responsabilidad civil extracontractual son exigibles para la determinacin de la responsabilidad civil familiar. Sin embargo y como se ha expuesto, el rgimen familiar le impregna un matiz particular en cuanto al dao causado y a la extensin de la indemnizacin, lo que justifica su tratamiento en el Libro III del Cdigo Civil como supuestos tpicos de conductas prohibidas expresa o tcitamente por normas jurdicas especficas del derecho de familia; sin desconocer que esa responsabilidad civil familiar tambin puede surgir de conductas, no slo previstas especficamente en una norma jurdica, sino que por s mismas sean contrarias a derecho o antijurdica por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas, o el criterio social predominante 69. 3.3.2 Daos causados por la falta de emplazamiento de la filiacin. La principal preocupacin en esta materia est referida a determinar el hecho antijurdico y el factor de atribucin; por cuanto, precisados ellos, el dao se consideraba probado in re-ipsa y la accin prospera.

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PLACIDO V. Alex. F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. p. 381 y siguientes.

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La primera cuestin consiste en la determinacin del hecho o conducta antijurdica que obliga a reparar el no reconocimiento del hijo70. Al respecto, la defensa central de los progenitores no reconocientes radica en afirmar que no han violado ninguna obligacin jurdica, ni faltado a ningun deber jurdico. Los sostenedores de que no existe antijuridicidad parten de considerar que el reconocimiento es un acto, voluntario no obligatorio y que su no ejercicio no puede generar obligacin de reparar. Este argumento no puede ser considerado vlido porque si bien el reconocimiento es un acto tpicamente voluntario ello no implica que sea que sea discrecional; vale decir, que el padre pueda realizarlo o no realizarlo. Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica, a tener una filiacin, y para tener una filiacin paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varn, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad, conforme al artculo 392 del Cdigo Civil. Siendo as, el negarse voluntariamente a establecer la filiacin constituye una conducta antijurdica; que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar.

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Una conducta es antijurdica cuando contraviene una norma prohibitiva, y cuando viola el sistema jurdico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurdico. De este concepto se destaca que, en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, rige no slo el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar, a partir del cual esas conductas son previstas en abstracto en supuestos de hecho normativos, con o sin implicancia de orden penal; sino que, tambin tiene vigencia la antijuricidad atpica en cuanto, a pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la realizacin de tales conductas viole o contravenga el ordenamiento jurdico. Esto significa que, en el mbito extracontractual y en la medida que no estn predeterminadas dichas conductas, debe entederse que cualquier conducta ser susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una conducta antijurdica en sentido amplio. Entendindose que slo nace la obligacin legal de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho o cuando se contraviene una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas constumbres; es evidente, que el autor de un dao no ser responsable, si la conducta realizada se efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho. Vale decir, no existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se tratara de daos causados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico. El artculo 1971 del Cdigo Civil, contempla de manera especfica los supuestos del dao autorizado o del dao justificado: la legtima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio regular de un derecho. Se debe destacar que, en el mbito de la responsabilidad contractual, la antijuricidad es siempre tpica y ella resulta del incumplimiento total de una obligacin o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la misma; estando previstos estos supuestos en las normas sobre inejecucin de obligaciones del Cdigo Civil. En cambio y como se ha destacado, en el mbito extracontractual, las conductas que dan lugar a responsabilidad no estn expresamente tipificadas y de manera taxativa en norma alguna bajo el ttulo de la responsabilidad extracontractual, sino que las dos normas centrales, a saber, los artculo 1969 y 1979, se limitan a establecer que cuando se causa un dao a otro u otros hay lugar al resarcimiento respectivo. Este es el punto que distingue y discrimina entre la teora de la responsabilidad civil contractual de la extracontractual.

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La segunda cuestin es la determinacin del factor de atribucin71. La responsabilidad del padre no reconociente debe ser atribuida a ttulo de dolo o la culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carcter objetivo, sino subjetivo; por lo tanto, la mera falta de reconocimiento no genera, sin ms, responsabilidad sino que sta debe ser imputable a ttulo de dolo o culpa. En ese sentido, no existe culpa sino se reconoci al hijo porque se ignoraba su existencia, o porque se dudaba de la paternidad; por ejemplo el hombre que durante mucho aos fue estril puede bien dudar que el hijo atribuido fuere suyo, como as tambin puede dudarlo quien tuvo relaciones con una prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen las pruebas biolgicas, no eximirn de responsabilidad si mediara negativa a su realizacin. Puede tambin existir imposibilidad de reconocimiento lo que exime tambin de la responsabilidad, circunstancia que se produce cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presuncin de paternidad del marido de la madre. El caso especfico se da cuando se trata del hijo habido entre una mujer casada y un tercero, si el hijo nace en el seno del matrimonio es jurdicamente reconocido como hijo del marido de la madre y el padre no podr en este caso reconocerlo, ni tampoco iniciar las acciones de impugnacin de la paternidad matrimonial que solo pueden ser ejercidas por el marido de la madre y por el hijo (artculo 367 del Cdigo Civil). De otra parte, la necesaria conexidad entre daos y bien jurdico protegido nos lleva a determinar cual es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento.

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Los factores de atribucin son aquellos que finalmente determinan la existencia de la responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el dao causado y la relacin de causalidad. En la responsabilidad extracontractual, los factores de atribucin son la culpa (subjetivos) y el riesgo creado (objetivos), clasificado en: el dolo, la culpa y el riesgo creado. Estos dos factores de atribucin se encuentran consagrados independientemente en los artculo 1969 y 1970 del Cdigo Civil, respectivamente. La diferencia entre ambos factores de atribucin es evidente, y apunta principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una conducta antijurdica que ha causado un dao, debe responder nicamente si ha actuado con culpa, entindase dolo o culpa; mientras que, en el sistema objetivo del riesgo, adems de las tres condiciones lgicamente necesarias, slo se debe probar fehacientemente que la conducta que ha causado el dao es una peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad. Para efectos prcticos, el Cdigo Civil ha acercado mucho los resultados de la aplicacin del sistema subjetivo como del sistema objetivo. As, ha invertido la carga de la prueba al establecer presunciones de culpabilidad, de modo tal que la vctima ya no estar obligada a demostrar la culpa del autor, sino que corresponder a ste demostrar su ausencia de culpa. No debe olvidarse que se entiende por bienes riesgosos todos los que significan un riesgo adicional para nuestra vida de relacin social, pero que sin embargo de acuerdo a la experiencia normal de una determinada sociedad, son absolutamente indispensables para el desarrollo social y la satisfaccin de necesidades consideradas social y jurdicamente merecedoras de tutela legal. Por consiguiente, para daos causados mediante bienes o actividades que suponen un riesgo comn y ordinario se debe utilizar el sistema subjetivo y para aquellos causados mediante bienes y actividades que suponen un riesgo adicional al ordinario se deber utilizar el sistema objetivo.

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Creemos que de lo que se trata es de una vulneracin a los derechos de la persona, concretamente una violacin del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil, ms concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo. Por lo tanto lo que se debe resarcir especficamente es el dao que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia, falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Este dao a un bien jurdico extrapatrimonial como lo es el derecho a la identidad y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar puede producir dao moral o dao patrimonial72:
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Se entiende por dao, la lesin a todo derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, en el sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. Vale decir, el dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin social que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal. Por ello, se entiende que en ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y, por ende, no hay ningn problema de responsabilidad civil. Como se ha explicado, el dao puede estar referido a un derecho patrimonial o extrapatrimonial; con lo cual, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. En lo concerniente al dao patrimonial, existen dos categoras: el dao emergente, o prdida patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, o la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. En lo relativo al dao extrapatrimonial, tambin existen dos categoras: el dao moral o la lesin a los sentimientos considerados socialmente legtimos y aceptables, y el dao a la persona o la lesin a la integridad fsica del sujeto, su aspecto sicolgico y/o su proyecto de vida. Diferentes son los criterios para establecer los montos indemnizatorios, en el mbito contractual como en el extracontractual. As, en el campo de la responsabilidad civil contractual, se indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por parte del deudor; establecindose el monto indemnizatorio segn el mayor o menor grado de culpabilidad del deudor. En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una relacin de causalidad adecuada. Esto significa que en el mbito extracontractual se indemnizan todos los daos (reparacin integral) y no interesa la calificacin de previsibles e imprevisibles, como tampoco el que sean consecuencia inmediata y directa o no de la conducta antijurdica. De otra parte, la relacin de causalidad significa que debe existir una relacin de causa-efecto, de antecedenteconsecuencia, entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima. En el campo extracontractual, la relacin de causalidad sigue el criterio de la causa adecuada; mientras que en el campo contractual, la misma sigue la teora de la causa inmediata y directa. Segn la teora de la causa adecuada, para que una conducta sea causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El aspecto in concreto significa que el dao causado debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. El aspecto in abstracto importa considerar abstractamente la conducta antijurdica como capaz o adecuada para producir el dao causado, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. Por tanto, no basta con establecer si una conducta ha causado fsicamente un dao, pues es necesario tambin determinar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese dao de acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos.

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a) El dao moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, especficamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre, y por la falta de ubicacin en una familia determinada. b) El dao material esta dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirn por ejemplo si el nico de los progenitores que lo reconoci tiene pocos recursos econmicos y el nio se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biolgico econmicamente poderosos que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educacin o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Pero tambin puede que el perjuicio material no se produzca, como por ejemplo en el caso en que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente un menesteroso, que an de haberlo reconocido ningn auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello que los alimentos se fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y la capacidad econmica del alimentante. Con relacin a la prueba del dao, cualquier medio de prueba es admisible para acreditar los daos materiales y morales; pudindose hacer uso de la prueba pericial psicolgica para demostrar el dao moral y, tambin considerar probado el dao por presunciones. Cabe aclarar que las presunciones no pueden ser consideradas como un verdadero medio de prueba, sino una forma de razonamiento del juez, por el cual partiendo de un hecho que est probados, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho que es el presupuesto fctico de una norma atendiendo el nexo lgico existente entre los dos hechos. Si bien las presunciones no son un verdadero medio de prueba, tienen efectos probatorios y por ello pueden ser consideradas como mtodo para probar ya que son vlidas para dar por probado un hecho afirmado por las partes. De acuerdo a lo antes dicho en el mtodo presuncional es necesario que existan tres elementos: 1- Un hecho bsico probado. 2- Un hecho presumido. 3- Un nexo lgico. Por ello, los daos por la falta de emplazamiento de la filiacin del hijo se prueban por presunciones; debiendo ser los hechos bsicos tenidos en cuenta para presumir el dao causado, los siguientes: a) El hecho de llevar solo el apellido del progenitor que lo reconoci, que confiere el signo de la ilegitimidad, y ello produce discriminacin ya que la sociedad peruana todava diferencia a los hijos sin ambos vnculos parentales declarados y documentados. b) El hecho de ser extramatrimonial, coloca a los hijos no reconocidos espontnemente en desventaja frente a sus compaeros de colegios, amigas, y la comunidad toda, hay un dao en la vida de relacin.

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c) La asistencia del nio a la escuela donde no puede ser conocido por su verdadero apellido le produce necesariamente angustias que hacen presumir la existencia de dao moral. d) La ausencia del rol paterno hace presumir el dao moral ya que si bien las funciones paterna y materna se complementan entre si, la ausencia del rol paterno, no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre, porque ambas guardan una clara autonoma que las torna excluyentes en cuanto al encargado de cumplir una y otra, y la ausencia de le una de ellas deja una marca indelebe, an desde los primeros das de vida. e) La negacin del hecho invocado para reclamar el emplazamiento judicial de la filiacin y la negativa del demandado para someterse a las pruebas biolgicas o genticas, siendo evidente el dao moral por la sola comisin del accionar antijurdico que surge de circunstancia del no reconocimiento; si as no fuera, no habra mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio. La historiografa de la vida del menor va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. Debemos advertir que, la falta de emplazamiento voluntario de la filiacin, produce dos conductas antijurdicas por parte del progenitor que as actua. Por un lado, el incumplimiento de su deber de reconocer al hijo; lo que legitima a ste para reclamar por el dao causado por la violacin a su derecho a la identidad personal, en la forma que se ha expuesto precedentemente. Por otro lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el hijo que hace que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado - la madre, por lo generalquien no solo sufre el dao material de tener que pagar en forma personal lo que le corresponde al padre sino que en la especie padece un dao moral importante por el sufrimiento que le ocasion afrontar sola lo que debi ser compartido, con mas las injurias a las que el padre la someti. A ello, se refiere el artculo 414 del Cdigo Civil: En los casos del artculo 402, as como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta das posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo; tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. El supuesto de hecho tipificado est referido a los efectos de la burla o engao sufridos por la madre de un hijo extramatrimonial, provocados por el padre que no efectu un reconocimiento voluntario y que actu con abuso de autoridad o bajo promesa de matrimonio, o mediando cohabitacin delictuosa o la minoridad de la mujer, al tiempo de la concepcin. En cuanto a los daos causados, la norma parece limitarlos al dao moral. Sin embargo, resulta evidente que no slo surge esa consecuencia personal; tambin

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se aprecia una evidente frustracin del proyecto de vida. En tal virtud y en aplicacin del principio del artculo 1969 del Cdigo Civil, tales daos causados siempre son objeto de indemnizacin. En cuanto a los gastos incurridos por el embarazo y el parto, stos se ven cubiertos al estar comprendidos dentro de la accin de alimentos que tambin le reconoce a la madre, el dispositivo citado. 3.3 Daos causados por el desplazamiento arbitrario de la filiacin.

El principio contenido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil, sustenta la pretensin por los daos causados ante un desplazamiento arbitrario de la filiacin. De acuerdo a esta disposicin, concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido. Es claro que, por las acciones de impugnacin de la filiacin, se est autorizado a desplazarse de un estado de familia que no corresponde; sin embargo, ello tampoco implica que sea que sea discrecional. Vale decir, que el padre impugnante pueda realizarlo o no realizarlo de acuerdo a su libre albedro. Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica, a tener una filiacin y a preservarla. Siendo as, la impugnacin arbitraria de la filiacin constituye una conducta antijurdica; que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar. La responsabilidad del padre impugnante debe ser atribuida a ttulo de dolo o la culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carcter objetivo, sino subjetivo; por lo tanto, la mera impugnacin no genera, sin ms, responsabilidad sino que sta debe ser imputable a ttulo de dolo o culpa. En ese sentido, no existe culpa si se dudaba de la paternidad; por ejemplo el hombre que durante mucho aos fue estril puede bien dudar que el hijo atribuido fuere suyo, como as tambin puede dudarlo quien tuvo relaciones con una prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen las pruebas biolgicas, no eximirn de responsabilidad si mediara negativa a su realizacin. De otra parte, la necesaria conexidad entre daos y bien jurdico protegido nos lleva a determinar cual es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento. Creemos que de lo que se trata es de una vulneracin a los derechos de la persona, concretamente una violacin del derecho a preservar la identidad personal, ms concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo. Por lo tanto lo que se debe resarcir especficamente es el dao que deriva del desplazamiento arbitrario en el estado de familia. Este dao a un bien jurdico extrapatrimonial como lo es el derecho a la identidad y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar puede producir dao moral o dao patrimonial, con las caractersticas ya anotadas.

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Con relacin a la prueba del dao, cualquier medio de prueba es admisible para acreditar los daos materiales y morales; pudindose hacer uso de la prueba pericial psicolgica para demostrar el dao moral y, tambin considerar probado el dao por presunciones. Conclusiones
1.

En 1978, debido a que la Declaracin de 1959 careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as como por su carcter de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados Parte, el Gobierno de Polonia present a la Comisin de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Nio; la que, recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaracin de Derechos del Nio, fue adoptada por las Naciones Unidas. La Convencin sobre los Derechos del Nio aporta dos grandes novedades. En primer lugar, no es ya un texto meramente declarativo de principios genricos, sino un instrumento jurdico vinculante; en segundo lugar, la concepcin exclusivamente tuitiva, es sustituida por una nueva y distinta concepcin que afirma que el nio es sujeto de derechos. El nio es, para la Convencin, un sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no slo de derechos pasivos, es decir derechos a recibir prestaciones de los adultos, sino tambin de derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y religin, la libertad de expresin e informacin, la libertad de asociacin y reunin o el derecho de participacin.

2.

El derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona, cada ser humano debe ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta. El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta en el texto del artculo 7, numeral 1, de la Covencin sobre los Derechos del Nio, advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa

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alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado.
3.

En la investigacin de la filiacin estn llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar". Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, el criterio de la ponderacin de bienes destaca la proteccin que demanda el ejercicio a conocer el origen biolgico, lo que permite resolver la eventual colisin entre los derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se declare su filiacin biolgica. El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia. Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una accin privada autorreferente slo en cuanto a la decisin procreativa originaria. De ah en ms concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad ni el padre, ni la madre, ni ambos en comn- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo ni durante su gestacin, ni despus de nacido. De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposicin legal que, sustntandose en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres. Siendo as y considerando la jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la aplicacin del control difuso determina el reconocimiento a una tutela jurisdiccional efectiva en tales casos.

4.

Las pruebas biolgicas no menoscaba el derecho del presunto progenitor a su integridad, aunque no pueden ser impuesta coercitivamente. La prctica de las pruebas biolgicas no puede decirse que ataca la intimidad de las personas una vez que estn permitidas por la ley y se practiquen con las garantas suficientemente sealadas en la ley procesal para la prueba pericial. Hay que tomar en consideracin el preponderante inters concedido a la filiacin y con l a los legtimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que se potencian los intereses familiares y sociales frente a los estrictamente individuales, representados por la proteccin que se dispensa a la intimidad y a la integridad. Sin embargo, la investigacin de la paternidad por medios biolgicos, no puede ser impuesta obligatoriamente y contra su voluntad a ningn ciudadano, quien

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puede amparar su negativa a someterse a ella en los derechos a la proteccin de la intimidad y a la integridad fsica. De otro lado y en orden a las consecuencias que en las operaciones de valoracin probatoria se siguen en la negativa del hipottico progenitor a someterse a las pruebas biolgicas, tal conducta procesal no constituye una admisin del hecho de la paternidad o maternidad en litigio, pero si comporta un indicio demostrativo relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada y obedece a mviles obstruccionistas. Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biolgicas, a fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario, pero para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, necesita estar unido a otras pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo que, esa negativa de sometimiento, por s sola, no es una ficta confessio.
5.

Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su identidad de origen, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres. Para garantizarlo, debe promoverse la determiacin de la filiacin a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar slo de filiacin materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que resulte de ella. Por ello, la filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio.

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