EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

SUMARIO: I. Introduccin Regulacin de la competencia

II.

III. La Defensa de la Competencia 1. 2. 3. La Defensa de la Competencia Sistema de autorizaciones Conductas controladas

Concentraciones econmicas Ayudas pblicas

IV.

La Competencia Desleal 1. Introduccin 2. Actos de competencia desleal

a. b. c. Actos desleales frente a los competidores Actos desleales frente a los consumidores Actos desleales frente al mercado

V.

La publicidad comercial ilcita 1. Introduccin 2. Publicidad ilcita 3. Procedimiento

I.

Introduccin

La distribucin actual de los agentes que intervienen en el giro y trfico econmico en el que confluyen PYMEs y multinacionales con una, cada vez mayor, conciencia que han adquirido los usuarios de bienes y servicios, de ser consumidores amparados por una regulacin proteccionista de sus derechos e intereses, configura el actual modelo de Derecho de la Competencia vigente en nuestro pas. La existencia de un Derecho de la Competencia se hace imprescindible en una economa de mercado liberal para evitar conductas abusivas que perjudiquen tanto a los mencionados consumidores y usuarios, como a las empresas de menor envergadura. Siguiendo la lnea que han marcado en esta materia los pases de nuestro entorno, el Derecho de la Competencia se ha desarrollado a travs de dos diferentes sistemas normativos: A. El regulador de la libertad de competencia, cuyas normas tienen como finalidad la defensa de la competencia y, por tanto, prohben o someten a control los comportamientos de los operadores econmicos que impiden la existencia de competencia en el mercado. B. El regulador de la competencia desleal, cuyas normas persiguen la correccin en la realizacin de actividades competitivas en el mercado. Vemos pues, como la competencia se ha convertido en un bien que el Derecho tutela y defiende desde una doble vertiente: la libertad y la lealtad.

II.

Regulacin de la competencia

III. La Defensa de la Competencia 1. La Defensa de la Competencia Sin entrar en anlisis histricos, actualmente rige la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, con las respectivas modificaciones que se le han ido realizando. Fundamentalmente, la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prohbe la realizacin de tres tipos de prcticas: los crteles o prcticas colusorias, el abuso de posicin dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. Prcticas colusorias (Art. 1) La ley prohbe, en primer lugar, las practicas colusorias. Se entiende por prctica colusoria los acuerdos, prcticas concertadas o conscientemente paralelas entre operadores econmicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional.

Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibicin: 1. Existencia de un acuerdo, tanto el pacto por escrito como cualquier otra conducta que tenga un mismo efecto. 2. Produccin de una restriccin de la competencia. 3. Afectacin total o parcial del mercado nacional, que esa conducta restrinja la competencia en todo o en parte del mercado nacional. En cuanto al segundo elemento (efecto restrictivo de la competencia), la ley prohbe exclusivamente aquellas prcticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuacin de las empresas o la libre eleccin de los usuarios, as como las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. Para que exista una infraccin bastar con la adopcin del acuerdo sin que sea precisa su puesta en prctica. Adems, habr infraccin tanto si hubo intencionalidad como si no la hubo. La culpabilidad solamente ser tomada en consideracin a los efectos de la imposicin de una sancin. El art. 1 da a continuacin una lista ejemplificativa de prcticas colusorias: fijacin de precios, limitacin o control de la produccin o distribucin, reparto de mercados... La ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prcticas descritos con anterioridad. Abuso de posicin dominante (Art. 6) Tambin queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en todo o en parte del merado nacional. Esta norma pretende impedir que las empresas que ostentan poder en el mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Para que exista, con carcter general, se requieren tres elementos: 1. La existencia de una posicin de dominio: una empresa que puede actuar de manera independiente, sin tener en cuenta su entorno. 4

2. La realizacin de un comportamiento abusivo: equivale a una conducta antijurdica o contraria econmico. 3. Afectacin total o parcial del mercado nacional. A continuacin el Art. 6 da una lista ejemplificativa de conductas que constituyen abuso de posicin de dominio: limitacin de la produccin... El Art. 6.3 establece que se prohbe tambin el caso de que la situacin de dominio la haya establecido una ley. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales (Art. 7) Esta norma no trata de regular, con carcter general, la competencia desleal, sino que lo que pretende es coordinar la aplicacin de todas aquellas leyes que tienen por objeto la regulacin de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad) Lo que va a permitir este art. 7 es que el Tribunal de defensa de la competencia conozca de actos de competencia desleal, pero slo cuando renan dos circunstancias: 1. Que ese acto de competencia desleal afecte tambin a la competencia en el mercando. 2. Que ese acto afecte al inters pblico. En caso de discrepancia sobre la concurrencia de estas circunstancias lo va a decidir el Servicio de defensa de la competencia. a los principios que rigen el ordenamiento

2. Sistema de autorizaciones No todas las prcticas colusorias van a resultar, sin embargo, prohibidas en nuestro Derecho. La LDC establece un sistema de autorizaciones. Hay dos posibles vas: 5

Autorizacin por ley: se trata de un supuesto de dispensa legal de la prohibicin. Supone que la conducta deja de estar prohibida porque una ley la autoriza. Autorizacin por disposicin administrativa: se limita exclusivamente a algunas conductas colusorias, porque existen algunas prcticas que no pueden ser autorizadas por esta va. Supone que existe un acto administrativo que permite una determinada conducta, bien de forma individual (exencin singular) o bien una pluralidad de conductas idnticas (exencin por categoras) Las sanciones previstas en la LDC son de varios tipos: Por la realizacin de prcticas anticompetitivas, el Tribunal intimar a sus autores para que cesen en las mismas o remuevan sus efectos (art. 9) y podr tambin imponerles sanciones econmicas cuando hubieran actuado deliberadamente o por negligencia (art. 10) El tribunal podr tambin imponer multas coercitivas para obligar a los operadores econmicos a cesar en las prcticas prohibidas, cumplir lo ordenado o remover los efectos de una infraccin (art. 11)

3. Conductas controladas 3.1 Concentraciones econmicas Reguladas en el Derecho espaol en los arts. 14-18 LDC El sistema presenta como principales caractersticas generales las siguientes: 1. La consagracin del principio de que la concentracin empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa autorizacin administrativa, aunque se reserva al Ministro de Economa y Hacienda la facultad de someter a control aquellas operaciones de concentracin que, 6

por su dimensin o trascendencia en el mercado, puedan afectar gravemente a la competencia. 2. La atribucin al Gobierno de la potestad para autorizar la

concentracin u oponerse a ella. 3. La asignacin al Tribunal de Defensa de la Competencia de un papel meramente consultivo en el proceso. La concentracin es toda operacin que suponga una modificacin estable de la estructura de control de las empresas participes mediante (art. 14.2): a. La fusin de varias empresas anteriormente independientes. b. La toma de control de la totalidad de una empresa o de parte de la misma por otra persona o empresa realizada por cualquier medio o negocio jurdico. c. Creacin de una empresa en comn o la adquisicin del control conjunto sobre una empresa, cuando sta desarrolle de manera permanente independiente las y funciones no tenga de por una entidad el econmica los objeto coordinar

comportamientos competitivos de empresas que continen siendo independientes

3.2 Las ayudas pblicas Est regulado tanto en el mbito comunitario como nacional. La LDC dedica a ello el art. 19, que parte del respeto a la normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado. La norma contempla la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Competencia pueda revisar, a solicitud del Ministerio de Economa y Hacienda o por su propia iniciativa (de oficio), los criterios de concesin de 7

las ayudas pblicas, aunque el alcance de la revisin se limita a la simple emisin de un Informe cuyo destinatario ser el Consejo de Ministros. En el Derecho comunitario, las ayudas pblicas se ven como un mal menor a la defensa de la competencia. El Derecho comunitario autoriza, en ocasiones, algunas ayudas, siempre exigiendo autorizacin. El Derecho espaol, en el art. 19 LDC regula dos cosas: 1. Concepto de ayuda pblica. Prev que cualquier ventaja econmica o patrimonial es ayuda pblica, ya sea activa o pasiva. 2. Determina quien controla esas ayudas. Es el TDC quien controla estas ayudas. El control es a posteriori es decir, la ayuda ya est dada.

IV.

La Competencia Desleal

1. Introduccin La competencia desleal est regulada en la Ley de Competencia Desleal de 1991, norma que entiende que no basta con proteger la competencia en el mercado, sino que adems hay que proteger que la actuacin en el mercado sea leal, es decir, que se ajuste a unas practicas de conducta. La LCD tiende a la proteccin ntegra de todas las conductas que se desarrollan en el mercado. Esa proteccin est dentro de un modelo social en que el tienen una importancia prevalente los consumidores. El concepto de competencia desleal aparece formulado en la clusula general de la LCD de la siguiente forma: Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5) Exige, por ello, un canon de conducta absolutamente general 8

y abstracto. Adems, dice que basta con que el acto sea objetivamente contrario a la buena fe, es decir, que la intencionalidad no tiene ningn valor, basta con que el resultado sea contrario a la buena fe. La mala fe o la deslealtad se considerar un abuso de del derecho de la libertad de empresa. Se tipifican como prohibidos una serie de actos que pueden ser considerados como los ms habituales. 2. Actos de competencia desleal En funcin de los intereses jurdicos protegidos, podemos clasificar los actos de competencia desleal en tres categoras: A. Actos desleales frente a los competidores.

Son actos que tienen la caracterstica comn de tratar de menoscabar la posicin que los competidores han alcanzado en el mercado, mediante su propio esfuerzo. Actos de denigracin (art. 9): son manifestaciones que menoscaban la dignidad de alguien frente a terceros. Estas manifestaciones son desleales, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes. A estos efectos, no se considerarn pertinentes las manifestaciones que se refieren al mbito de la intimidad i de la vida privada del empresario, ni tampoco aquellas que explotan los sentimientos o pasiones de los consumidores y usuarios. Actos de imitacin (art. 11): son aquellos por los que un empresario copia o se apropia de las iniciativas o prestaciones empresariales de los competidores. En principio, la imitacin es libre. Ahora bien, los actos de imitacin dejarn de ser lcitos y se reputarn desleales cuando: - Estn amparados por un derecho de exclusiva. Ej: patente, marca... 9

- Que la imitacin pueda producir respecto de los consumidores algn tipo de confusin o asociacin. - Que comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena. Asimismo, se establece que la concurrencia parasitaria, consistente en la imitacin sistemtica de las iniciativas de un competidor, no est prohibida salvo que tenga por objeto perjudicar al competidor. Actos de explotacin de la reputacin ajena (art. 12): consiste en el aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado. En particular, considera desleal la utilizacin de signos falsos. Actos de induccin a la ruptura contractual (art. 14): se trata de actos que generalmente se presentan bajo dos diferentes manifestaciones: la referida a contratos personales de trabajo o de arrendamiento de servicios, y la relativa a contratos empresariales de obra, prestacin de servicios o suministro. Hay que tener en cuenta que, en un mercado libre ningn operador econmico tiene derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes al contrario, stos pueden acudir al recamo de unas mejores condiciones contractuales. La atraccin por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lcita siempre que para ello no se utilicen procedimientos incorrectos como soborno, incitacin a la ruptura del contrato en vigor o la obtencin de secretos industriales o comerciales. Violacin de secretos (art. 13): considera desleales dos tipos de conducta referidas a secretos industriales o comerciales: Es desleal obtener ilegtimamente informacin sobre secretos industriales o comerciales. Es desleal la informacin obtenida legtimamente si luego se divulga infringiendo el deber de secreto 10

B.

Actos desleales frente a consumidores.

Se engloban en este apartado una serie de actos cuyo comn denominador estriba fundamentalmente en su intencionalidad para tratar de desvirtuar la capacidad de decisin del consumidor o usuario. A travs de la prohibicin de estos comportamientos desleales se persigue garantizar la autonoma del consumidor a la hora de formar su juicio y, sobre todo, preservar su facultad de eleccin entre los diversos productos o servicios existentes en el mercado. Actos de confusin (art. 6): por confusin se entiende el riesgo de asociacin por el consumidor. Considera desleal cualquier comportamiento que pueda conducir a error (imagen, nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) Va a haber confusin simplemente cuando exista riesgo de asociacin por parte de los consumidores. Actos de engao (art. 7): se sanciona la utilizacin de una denominacin falsa o incorrecta que pueda generar error. Las exageraciones no conllevan deslealtad, ya que la publicidad superlativa est admitida. Lo que no se admite es la utilizacin de datos falsos o incorrectos que puedan producir error en los consumidores. Hay que relacionarlo con el art, 4 de la Ley General de publicidad, que regula la publicidad engaosa. Actos de entrega de obsequios y regalos (art. 8): tambin se prev en el art. 32 de la Ley de ordenacin del comercio minorista. El art. 8 LCD no permite que cualquier entrega de obsequio sea leal, sino que hay determinados supuestos en los que esta prctica es desleal: - Cuando el regalo obligue al consumidor a contratar la prestacin principal. - Cuando la oferta de ese regalo produzca error en el consumidor sobre el nivel de precios. Se presume que hay error cuando el coste de la ventaja supere el 15% del precio de la prestacin principal.

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- Obligar al consumidor a realizar prestaciones adicionales que no tienen nada que ver con el contrato. El art. 32 LOCM se complementa con el art. 33 y 34 de la misma ley, que regulan la entrega de los obsequios y prohben determinadas ofertas. Actos de comparacin (art. 10): son actos en los que un empresario para promocionar su actividad, establecimiento o productos, contrapone la propia oferta del competidor con la finalidad de mostrar que la suya es superior. La publicidad comparativa no esta prohibida si cumple los requisitos de veracidad, es decir, que lo que se afirma sea demostrable, y de objetividad, es decir, que no sea engaosa ni denigrante. Siempre se reputa desleal la comparacin en la que existe denigracin o engao. Actos de discriminacin (art. 16.1): la discriminacin consiste en tratar de manera diferente a quienes se encuentran en igualdad de condiciones. El legislador ha limitado la regulacin de esta conducta a dos aspectos: las materias relacionadas con los precios y las condiciones de venta, y los supuestos en los que los destinatarios de dichos actos son los consumidores, lo que induce a pensar que, cuando los actos de discriminacin se dirijan contra empresarios u otro tipo de operadores econmicos, debern ser enjuiciados con arreglo a las normas de la LDC. C. Actos desleales frente al mercado.

Bajo este epgrafe se recogen una serie de actos que persiguen fundamentalmente que se mantenga en el mercado un orden competitivo libre y no falseado. Violacin de normas (art. 15): este tipo de actos consiste en la adquisicin de ventajas competitivas por parte de un empresario a travs de la infraccin de normas de Derecho pblico que son relevantes en el mbito econmico. La deslealtad en estos casos viene dada por la ruptura del principio de igualdad en

12

las

condiciones

de

acceso

al

mercado.

El

art.

15

LCD

recoge

tres

comportamientos: - Cuando haya infraccin de normas que permita al infractor lograr una ventaja significativa. - Es desleal cualquier infraccin de normas jurdicas cuando afecte al mercado. - Contratar extranjeros sin permisos de trabajo. Explotacin de la situacin de dependencia econmica (art 16.2 y 3): se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre empresas. Supone, de un lado, la existencia de una situacin de dependencia de los clientes o de los proveedores de una empresa con respecto a la misma, situacin que se da cuando no tienen en ese mercado una alternativa equivalente hacia la que pudieran canalizar sus pedidos o sus suministros; y exige, por otro, una explotacin abusiva, es decir, contraria a derecho de esa situacin (Ej.: rehse de venta, imposicin de la compra de gamas o surtidos completos de productos, etc.) No deja de ser una conducta de abuso de posicin de dominio. Venta con prdida (art.17): es la venta de mercancas o servicios realizada a un precio que se sita por debajo del coste o del precio de adquisicin. Con carcter general, la fijacin de precios es libre. La venta con prdida no siempre constituye un acto de competencia desleal. Slo podr ser considerada desleal en los siguientes casos: - Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores. Cuando su objetivo sea desacreditar a un competidor o establecimiento ajenos. - Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

13

Este art. se complementa con la LOCM, que en su art. 14 parte de la prohibicin de la venta con prdida, aunque las admite en las ventas de saldos y ventas en liquidacin.

V.

La publicidad comercial ilcita

1. Introduccin La publicidad comercial se refiere a las ofertas que se hacen sobre servicios o productos. El marco jurdico de la Ley General de Publicidad 34/1998, de 11 de noviembre, es el marco jurdico general estatal. El objetivo fundamental de la LGP es proteger a los consumidores y usuarios. Y, en lo que constituye su esquema, tiene 3 partes diferenciadas: 1. 2. 3. Regulacin de la publicidad ilcita. Contratacin publicitaria. Procedimiento. Acciones que pueden interponerse.

El art. 2 de dicha ley dice que se entiende por publicidad cualquier forma de comunicacin. Se refiere a cualquier tipo de actividad, y no slo a las comerciales. Es tambin, cualquier contratacin de cualquier tipo de producto o servicio. Tambin concreta quin puede ser destinatario de esa publicidad: cualquier persona fsica o jurdica. En cuanto a la publicidad comercial, la ley distingue entre anunciante y agente de publicidad.

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2. Publicidad ilcita (arts. 3-8 LGP) El art. 3 de la ley parte de lo que es publicidad ilcita: Publicidad denigratoria o discriminatoria. No se admite

ningn tipo de publicidad que atente contra la dignidad o los derechos de la persona, especialmente aquellos que afecten a la infancia, juventud y mujer. Publicidad engaosa (art. 4 LGP) Est directamente

relacionada con los actos de engao en la competencia desleal. Es publicidad engaosa la que puede inducir a error, sobre cualquier manifestacin u omisin. Publicidad desleal (art. 6 LGP) Es cualquier tipo de publicidad

que rompe con el canon de conducta del mercado, y que supone perjudicar a una persona, competidor o consumidor. El art. 6 se refiere tambien a la publicidad comparativa y dice que se regula en el art. 6 bis que dice que es admisible cuando: es pertinente, veraz y objetiva o comprable. Cualquier publicidad desleal va a ser perseguida segn la Ley de los consumidores y usuarios. Publicidad subliminal (art. 7 LGP) Es aquella que llega al

cerebro humano pero no a los sentidos a travs de diferentes tcnicas de estimulacin. Aquella publicidad regulada en normativa especfica (art. 8

LGP) Estos sectores son: sanidad, tabaco, alcohol, juego... El art. 8.5 dice que se prohbe la publicidad de tabaco y de bebidas alcohlicas que tengan una graduacin superior a 20 grados por televisin.

3. Procedimiento (arts. 25-33 LGP) Los arts. 30 y 33 estn derogados por la LEC. 15

Las acciones de publicidad tienen naturaleza jurisdiccional, es decir, se tramitan por el Juzgado de lo Mercantil. Fundamentalmente, lo que regula la LGP son las llamadas acciones de casacin y de rectificacin. Parte en el art. 25 de establecer la legitimacin activa de estas dos acciones: admite tanto la legitimacin individual como colectiva. La legitimacin colectiva nace cuando existen intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios; en este caso, pueden interponer estas acciones: asociaciones de consumidores y usuarios, Instituto Nacional de consumo, entidades de otros Estados de la UE. A continuacin la ley distingue como se ejercita la cesacin y como la rectificacin: La accin de cesacin puede ser solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad. El art. 29 recoge algunas especialidades, pero que en ningn caso se sustrae a la jurisdiccin ordinaria de lo mercantil. La accin de rectificacin puede solicitarse desde que comienza la actividad hasta 7 das despus de su finalizacin. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 1. Qu prcticas prohbe, fundamentalmente, la Ley de Defensa de la Competencia? 2. Qu normas regulan, principalmente, en el derecho nacional el Derecho de la Competencia? 3. Cite ejemplos de prcticas colusorias. 4. Caractersticas generales de las concentraciones econmicas. 16

5. Definicin de competencia desleal. 6. Enumere los actos desleales frente a los competidores. 7. Enumere los actos desleales frente a los consumidores. 8. Enumere los actos desleales frente al mercado. 9. Qu se considera, a efectos de la LGP, publicidad ilcita?

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