04 Análisis Prospectivo Del Concepto y Características Del Derecho Administrativo

Captulo Cuarto
ANLISIS PROSPECTIVO DEL CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 27. La caracterizacin del derecho administrativo chileno desde la perspectiva poltico-constitucional: desde el Estado gendarme al Estado servicial y finalizado. 28. La recepcin administrativa de la actual razn de ser del Estado y de su finalidad contempornea. 28 A. Desde un derecho original a un derecho integral. 28 B. Desde un derecho potestativo a un derecho servicial y finalizado. 28 C. Resumen. 29. Los efectos de esta recepcin administrativa en la interpretacin y en la aplicacin del derecho administrativo. 29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional y su recepcin en el derecho chileno. El principio de la juridicidad no es slo aplicable al campo pblico, tambin rige en el campo privado. 29 B. El ocaso del liberalismo y la nueva actitud del Estado en el industrialismo. 29 C. De la soberana a la solidaridad, de la administracin conservadora a la administracin prestacional. 30. Las nuevas formas de interpretacin y de aplicacin del derecho administrativo. 30 A. Las nuevas formas de interpretacin del derecho administrativo. 30 B. Las nuevas formas de aplicacin del derecho administrativo. 31. Hacia un nuevo derecho administrativo.
27. La caracterizacin del derecho administrativo chileno desde la perspectiva poltico-constitucional: desde el Estado gendarme al Estado servicial y finalizado. Dada la especializacin de las disciplinas que forman el cuadro de la ciencia jurdica, que ha ido a parejas con la experimentada por las de las dems ciencias en el gran proceso racionalizador que domin el escenario cientfico del siglo XIX proyectndose al actual, a veces se dificulta la visin de la perspectiva de fondo en la cual se mueve una determinada disciplina de las que integran ese gran cuadro de la ciencia del derecho, por cuanto aquellos principios generales de los cuales deriva la especialidad a veces no son vivenciados en el plano de estas especificidades doctrinales, que tienden, incluso movidas por un sentimiento de propia estimacin, a encerrarse autorreferentemente en sus territorios, con la consiguiente prdida de la visin general del campo cientfico a que esa disciplina pertenece. La necesaria interdependencia y afinidad que cada rama del derecho no puede sino tener respecto de los principios generales que se dan en todo el territorio jurdico a que pertenecen y en el cual viven, y que se expresa naturalmente en la regulacin del sector especfico en que concreta su normatividad, en efecto hace olvidar a veces, a la especialidad, la fuente de origen de la cual deriva, llevndola al inmovilismo, el encapsulamiento, a la congelacin de sus nutrientes, si no es capaz de advertir que aquel tronco de origen, que esa fuente que lo aliment en el pasado, puede haber sufrido a su 109
vez evoluciones a lo largo del tiempo y que esas transformaciones tienen un efecto que impacta a todos los sectores de las distintas especialidades, porque son cambios que afectan las percepciones y las representaciones con que el ser humano ve al hombre, a la sociedad y al Estado. No deja de ser cierta aquella percepcin tan extendida en los medios acadmicos, de que la especializacin es til profesionalmente, pero fatalmente conduce a la persona a la limitacin de su experiencia vivencial. En el campo del derecho administrativo chileno se da un fenmeno de esta naturaleza: si bien la especializacin puede anotarse a su haber el mrito de haber incorporado al circuito normal de las ideas aceptadas en el pas importantes tesis jurdicas forjadas en el consenso occidental, como lo hizo desde principios de este siglo con la teora del servicio pblico, por ejemplo, tambin registra en su debe, en contra suya, una actitud acrtica, cuando no complaciente, debido a la mantencin de ciertos criterios basales que tuvieron su razn de ser en el pasado, que respondieron a una cosmovisin entonces vlida, pero que en la evolucin institucional perdieron fuerza o vigencia, demostrndose poco eficientes o inadecuados ante una realidad recreada sobre s misma en las transformaciones sicosociolgicas que experimenta la sociedad contempornea. Este segundo aspecto de la especializacin del administrativismo, esta inclinacin al conservadurismo acrtico, es el que no le hace bien a la ciencia jurdica. Desde luego presenta el grave inconve-
El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin
niente de separar la disciplina de la realidad y tender a transformarla ms en una rama jurdica de contencin que de accin, estimulando tensiones ms que realizaciones. Por eso, junto con hacer derecho administrativo desde la perspectiva sistemtica, contribuyendo as a su construccin jurdica, el administrativismo, debe hacer un segundo y necesario esfuerzo, complementario del anterior, para analizar el derecho administrativo desde la perspectiva presente-futuro, afrontando precisamente la labor crtica de lo que se tiene y que muchas veces simplemente se reitera, para avanzar con decisin en la recreacin actualizadora de sus contenidos y en la exploracin de los espacios jurdicos cercanos en el tiempo, que son las tareas propias de una intelectualidad al servicio de la persona humana, consciente de qu es el mundo de hoy y del significado del cambio de siglo. 28. La recepcin administrativa de la actual razn de ser del Estado y de su finalidad contempornea. 28 A. Desde un derecho original a un derecho integral. Porque si bien se piensa, el derecho administrativo ha recepcionado una caracterstica razn de ser del Estado y de su derecho. Emergi de la separacin de los poderes del Estado y al asimilar un determinado carcter potestativo para las normas que lo conformaron y lo constituyen, hizo suya, asimil y viabiliz esa particular manera de ver el derecho y la cosa pblica que fue modelada por las ideas histricas y poltico-institucionales que estaban en la base misma del Estado moderno constitucional, en el Estado constitucional de la primera generacin, aquel de los dos hemisferios jurdicos, del pblico y del privado.1
Este captulo retoma las ideas que expresramos en El Derecho Administrativo, clasicismo y modernidad, publicado en 1994 por la Editorial Jurdica de Chile.
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Dentro de esa particular visin del hombre, de la sociedad y del Estado, el derecho administrativo apareci como una rama del derecho pblico interno cuyos rasgos especficos arrancaron del hecho de ser la disciplina que estudiabaregulaba la Administracin Pblica, asumiendo el carcter de derecho comn naturalmente aplicable a ella, como dijera el profesor Otto Mayer, distante y diferenciado del derecho comn. El derecho administrativo, as, fue y es el derecho de la organizacin y de la accin administrativas del Estado constitucional, surgiendo desde los comienzos del Estado de la primera generacin como el conjunto de principios y reglas que rigen al poder pblico ejecutivo, primero, y a los servicios pblicos despus, como lo sostendr la escuela realista francesa, o sea, aceptando desde luego que la autoridad goza de una posicin jurdica preeminente frente al particular, como que expresa y traduce la forma jurdica que adopta la soberana al hacerse efectiva ante la comunidad social. Por ello, en un Estado pequeo en relacin a los tamaos que la Administracin presentara ms tarde, se dio una identidad entre organizacin, accin y derecho administrativo, en el sentido de que la organizacin y la accin, por ser administrativas, estaban normadas por el derecho administrativo, y ste, a su vez, por reconocer como su objeto cientfico a la Administracin organizacin-accin, deba naturalmente regularlas. Francia seguira evolucionando. Se sabe que con los arrts Balsa de Eloka de 1921, acept los servicios industriales y comerciales regidos por el derecho privado; que por el arrt Caisse Primaire de Aide et Protection, de 1938, configur como servicios pblicos a las personas jurdicas privadas que atendieran necesidades pblicas conforme a un rgimen de derecho pblico, y que el arrt Prefecto de Guyana afirmara en 1952 que el poder judicial francs era jurisdiccin en cuanto fallaba los asuntos sometidos a su conocimiento y decisin, y Administra110
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
cin, en cuanto contaba con una organizacin de servicio de apoyo a esa labor jurisdiccional, configurando los servicios pblicos judiciales, a los cuales el legislador, en seguida, agregara como servicios pblicos los legislativos (ordenanza de 1958 y Ley de 13 de julio de 1983). De este modo, el pensamiento francs demostr que existe la posibilidad de compatibilizar realidad y teora, que es factible admitir la unidad: el concepto de servicio pblico, en la complejidad: sea prestado conforme al derecho pblico o al derecho privado, manteniendo flexiblemente unas mismas caractersticas. Slo as, dctilmente, sobre la base de slidos principios esenciales y variadas formas flexibles de expresin, puede modelarse una versin contempornea y efectiva de la separacin de poderes como Estado conformado por una pluralidad de entes; se puede tender un puente til entre potestades y finalidades, aprovechar las formas pblicas y privadas segn los objetivos comprometidos, y actuar con respuestas contemporneas en un radio de accin en que el pensamiento contemporneo se ha mostrado capaz de afrontar desprejuiciadamente, como son justamente las circunstancias estructurantes y caracterizadoras de la estatalidad, en un mundo que no solo estimula esta influencia recproca, sino que postula la universalidad de los fenmenos y sus soluciones, sin temor a la revisin o al reemplazo de las ideas fuerza de los jusracionalistas del siglo XVIII o de sus sucesores. En un nuevo plano de conciencia crtica, la concepcin del derecho administrativo que domina el escenario chileno y que en su mayor y ms influyente parte aplicativa emana de la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, aparece demasiado rgida y poco eficiente, si se la coteja con el estado actual de desarrollo de la sociedad, por descansar y responder a un concepto cerrado de rgimen administrativo, erigido como eje central de un sistema de administracin en el cual ella se ha posicionado como protagonista central. 111
Como se sabe, la Constitucin Poltica, en sus artculos 98 y 99, radica en la Contralora General la facultad de tomar razn de los decretos y de las resoluciones de los jefes de servicio que segn la ley deben cumplir ese trmite, que consiste en un estudio de constitucionalidad y legalidad que se realiza por ese organismo en forma previa a la entrada en vigencia de los actos administrativos de que se trata. La Ley Orgnica de la Contralora, a su vez, confiere a este organismo la facultad de interpretar las leyes administrativas, atribucin que ejerce por medio de actos administrativos denominados dictmenes, informes en derecho que se han hecho obligatorios para las oficinas jurdicas y de control de la Administracin del Estado, y constitutivos de jurisprudencia administrativa, y radica en ella, adems, otras funciones. De aqu que la Circular interna N 70.118, de 1970, del Contralor General, pudiera decir que la Contralora General no slo interpreta las normas administrativas al cumplir su funcin de emitir informes en derecho en las materias que la Ley N 10.336 le confiere esta facultad, sino que tambin aplica dichas leyes y reglamentos al ejercer las dems acciones fiscalizadoras que le comete su ley orgnica para controlar la actividad de la Administracin, como son las de verificar la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicio, o al pronunciarse sobre las cuentas que debe examinar este organismo, o al revisar la legitimidad y regularidad de las actuaciones cumplidas por los funcionarios pblicos a travs de investigaciones o sumarios, etc. Toma de razn, jurisprudencia administrativa y actuacin de control que implica interpretar y aplicar la ley, son, as, importantes fuentes de criterios administrativos, ineludibles de observar en toda gestin de Administracin activa, tanto por razones de agilidad como de posible responsabilidad.
Ms necesaria se hace todava esa observancia, si se repara en el hecho de que las dos ms importantes funciones jurdicas que ejerce la Contralora General, la toma de razn y la emisin de informes en derecho, han adquirido una gran generalidad de aplicacin y obligatoriedad de observancia por efecto de las mismas instrucciones impartidas por el organismo de control, respaldadas por su instrumental controlador y el completo acceso que tiene a todas las interioridades de la Administracin activa. En lo relativo a la amplificacin de la cobertura que ha alcanzado la toma de razn, cabe destacar que la Contralora General la ha hecho extensiva a cualquier servicio centralizado, sobre la base de sostener que si el Presidente de la Repblica somete sus actos a este control preventivo de constitucionalidad y legalidad no se comprendera que existiera un servicio dependiente que quedara al margen de la toma de razn, y tratndose de los servicios descentralizados, afirmando que siendo servicios pblicos estn sometidos al derecho pblico administrativo, sumisin que implica la observancia del rgimen administrativo, el que consulta, como uno de sus componentes fundamentales, el control representado por las funciones que le han sido confiadas por la Constitucin y la ley. As, en el caso de las empresas del Estado, que por mandato de la Constitucin han de regirse por las normas de la legislacin comn, precisamente por hallarse necesitadas de gozar de flexibilidad de accin y de independencia de operacin, la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica ha reivindicado para esas organizaciones el rgimen administrativo diseado en sus dictmenes y, por lo tanto, ha extendido a ellas las caractersticas del derecho administrativo nacional que son fundamentalmente restrictivas y formales, segn se ha examinado.
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
En efecto, invocando el derecho pblico ha exigido a los directivos de las empresas del Estado decidir por medio de resoluciones administrativas sobre los asuntos de su competencia, subordinando sus determinaciones a la correspondiente tramitacin previa que significa la toma de razn. Los servicios pblicos se encuadran dentro del sector fiscal o de Administracin central o del sector autnomo o de Administracin descentralizada, segn la personalidad jurdica que posean y atendiendo a la naturaleza de sus recursos, manifest el dictamen N 64.792, de 1970. Son entes autonmos o de Administracin descentralizada, los servicios pblicos que tienen personalidad jurdica distinta del Fisco y manejan su propio patrimonio, pudiendo distinguirse entre ellos, como especies, a las instituciones y a las empresas pblicas, segn si persiguen fines sociales o fines econmicos, industriales o comerciales, agreg ese pronunciamiento. Los rganos de la Administracin del Estado sealar enseguida el dictamen N 26.146, de 1993 deben expresar formalmente su voluntad a travs de la dictacin del correspondiente acto administrativo, acto este que segn corresponda se encontrar afecto a control preventivo de legalidad de acuerdo a lo previsto en la resolucin N 55, de 1992, como lo ha reconocido una constante jurisprudencia administrativa. Precisado lo anterior agreg el dictamen N 2.096, de 1988, corresponde manifestar enseguida que conforme lo ha 112
sealado una abundante y reiterada jurisprudencia, contenida, entre otros, en los dictmenes N os 72.197, de 1968; 39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449, de 1984, y 9.763, de 1985, la voluntad de los rganos de la Administracin debe manifestarse a travs de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas sin las cuales no tendran expresin externa. La empresa, pues, atendida su naturaleza jurdica, no puede marginarse de este principio bsico de procedimiento administrativo y, por lo tanto, las decisiones que sus autoridades dotadas de facultades adopten para llevar a cabo las mismas, deben traducirse en resoluciones formales, ya sea por razones de buena tcnica administrativa o como una mejor garanta de proteccin y amparo de los derechos de los administrados y, en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley. Contrariamente a lo que sostiene en su presentacin la empresa recurrente, la sola aprobacin del reglamento interno de sus trabajadores por la Direccin del Trabajo como lo prescribe el Cdigo del Trabajo, no le confiere la validez necesaria para su aplicacin, pues, como se ha expresado, debe drsele primeramente la correspondiente sancin de legalidad para que adquiera eficacia jurdica, trmite que nicamente compete a este Organismo de Control. Ello, no obstante que el artculo 99 del Cdigo Fundamental expresa que slo estarn afectos al trmite de toma de razn los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora, ley que no siempre ha existido tratndose de las empresas del Estado. En lo que concierne a la obligatoriedad de los dictmenes que emite, la Contralora no ha sido menos perentoria en sus planteamientos. Acorde con lo dispuesto en los artculos 6 y 9 de la Ley N 10.336 seal el dictamen N 27.303, de 1992, en una tesis ya contenida en los anteriores Nos 2.638 y 39.086, de 1982, los dictmenes de la Contralora 113
General en materias de su competencia son obligatorios para los servicios. Por tanto, su falta de aplicacin implica tanto el no cumplimiento de la norma legal interpretada en el dictamen, cuanto la inobservancia del precepto contenido en la mencionada Ley N 10.336, y puede, por tanto, irrogar responsabilidad para los funcionarios que deban adoptar medidas conducentes para ejecutar la ley cuyo alcance fijan aquellos dictmenes. Los dictmenes, agreg el dictamen N 14.448, de 1988, mantienen su vigencia mientras constituyan jurisprudencia, sin que sea indispensable que previamente se dicte un acto administrativo que disponga su aplicacin al caso de que se trata. Lo anterior, sostuvo en el oficio de 26 de agosto de 1987, porque la tradicin jurdica chilena otorga a la Contralora la calidad de rgano fiscalizador del manejo de los recursos pblicos y de garante de la vigencia del Estado de Derecho. Privarla de emitir dictmenes interpretativos de las leyes administrativas, afirm en ese oficio, sera la negacin misma del Estado de Derecho. De esta manera, una facultad legal de interpretacin de la ley administrativa conferida a un organismo de control ha llegado a subordinar la atribucin natural del Presidente de la Repblica de fijar el sentido y alcance de las normas que requiere utilizar para cumplir con sus funciones constitucionales de gobernar y administrar el Estado, con serias consecuencias para lo que ha de ser esa actuacin presidencial, como que la Contralora General, por las vas de la toma de razn, interpretativas y de control puede determinar el curso de cualquier decisin administrativa. De antiguo la ciudadana tena la percepcin de que esto era as, que una cosa era decidir y otra impedir con caracteres de imposicin-sustitucin decisoria, pero lo que era ms bien una intuicin vino a hacerse evidente con la publicacin de las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en cuya pgina 1652, correspondiente a la sesin de 28 de sep-
tiembre de 1977, una personalidad del Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden que hasta 1973 se haba desempeado como abogado de la Contralora General de la Repblica, hizo presente que personalmente era ella, a veces, la que marcaba una opcin, por ejemplo, la uno, aunque estaba decidida por la tres, la cuatro o la cinco, pero en definitiva le gustaba ms la uno y era sta la obligatoria, y la Administracin deba actuar segn ella, siendo que eran igualmente lcitas la dos, la tres y la cuatro. De este modo, aseverar y demostrar hoy da que el derecho administrativo es una disciplina original y no especial frente al derecho comn, es una til labor de rescate de la independencia de una rama del derecho que ha jugado un rol determinante en el perfeccionamiento del Estado constitucional y que no tiene por qu no seguir desempendolo en los planos del futuro Estado occidental. Sin embargo, frente a los antecedentes que exhibe el administrativismo jurisprudencial, se hace necesario precisar con claridad de ideas y de diseo qu se entiende en Chile por rgimen de derecho administrativo, y cules son sus lmites, ya que por la fuerza de las cosas, la invocacin de palabras clave en el momento oportuno o el tecnicismo del detalle que siempre sorprende y desarma a los gobernantes y polticos, bien puede darse la consagracin de un administrativismo burocrtico que puede haber perdido la visin de pas para autorealizarse dentro de criterios de simple autorreferencia y autoafirmacin, lo que evidentemente constituira una grave distorsin de lo que en verdad es y significa el administrativismo jurdico. La experiencia demuestra y la ciencia explica que los organismos sociales que actan como sistemas cerrados pierden capacidad de comprensin del mundo externo. Tratndose de los administrativos, ese efecto se agrava, porque as como la ciudadana ha apreciado histricamente en forma desfavorable a la Administracin, por su apego a los papeles, sus exigencias tramitacionales, su lejana 114
institucional, es sabido que los funcionarios pblicos a su vez ven a los particulares ms como subordinados que como usuarios, de modo que incluso resisten cualquier permeabilidad con la sociedad a la cual se deben, en ocasiones amparndose en argumentos que extraamente siempre dan resultado, pese a su falta de originalidad, y que hablan del peligro que esa cercana entraa como posible fuente de conflicto de intereses, del riesgo de que los funcionarios utilicen la jornada de trabajo para realizar asuntos particulares, del peligro implcito en toda apertura, pues en las actitudes abiertas est el principio de la perdicin que acerca al funcionariado al fuego de la corrupcin, que todo lo quema. Con todo, est claro que el desafo del presente-futuro no pasa por la insistencia en la reiteracin de lo sabido y en la profundizacin de las desconfianzas, sino, todo lo contrario, en la asuncin de una nueva actitud, basada en la sana autocrtica de lo aplicado con miras a una recreacin eficiente de sus contenidos. Es necesario establecer hasta qu punto se justifica al presente la simple continuacin de una lnea ampliativa de un campo predefinido como propio de un rgimen administrativo, basado en normas monofnicas y circunstanciales, nunca examinadas desde la interdisciplinariedad, que muchas veces responden a simples preocupaciones unilaterales o a parmetros mantenidos pero no redefinidos conforme a los reales trminos que exigira una indispensable evolucin. En esta labor, en efecto, no puede dejar de considerarse el rediseo democrtico de una funcin administrativa al servicio de las personas, en que la Administracin Pblica sea algo ms que una liturgia procedimental, que un nfasis en los medios jurdicos organizacionales y funcionales puestos a disposicin de la Administracin del Estado, para proyectarla tilmente hacia la sociedad en un radio de amplitud que no est restringido a la sola actividad jurdica concretada en aquellos aspectos formales constitui-
dos por los hechos, actos y contratos administrativos, como fluyera de la estructura clsica, sino hacia la postulacin de fines condicionantes de variados medios, sujetos a los regmenes que sean los aptos y adecuados para alcanzarlos y en los cuales los centros de decisin se sientan con la autoridad y responsabilidad suficientes para decidir y actuar con miras a esos objetivos, que son, por lo dems, los que le imponen alcanzar en la actualidad las leyes orgnicas constitucionales que rigen a la Administracin del Estado, y al margen de los preconceptos regimentales que indiscriminadamente se hacen regir hoy da como principios jurdicos de obligado acatamiento. Frente al derecho administrativo tradicional, cabe postular, pues, un derecho administrativo de cobertura integral, que allegue a la disciplina los elementos necesarios para su cabal comprensin en un amplio espectro de aplicacin; que supere la rigidez de los hemisferios jurdicos pblico y privado, que liberalice a la Administracin y que incorpore al campo de la disciplina los valores humanistas de un desarrollo democrtico que se base en una Administracin dinmicamente actuante ante la realidad social, cultural, econmica y fsica de la nacin, de las regiones y de las comunas. 28 B. Desde un derecho potestativo a un derecho servicial y finalizado. La segunda caracterstica que presenta el derecho administrativo es su naturaleza potestativa. Ella tambin responde a la concepcin de Estado acuada por el Estado liberal. Para comprobarlo, basta escuchar la opinin del Decano de Burdeos, el ilustre Len Duguit, cuando dice que en la estructuracin de ese tipo de Estado se reconoce que la nacin posee una personalidad distinta de los individuos que la componen. Como tal, tiene una voluntad que naturalmente es superior a las voluntades individuales, pues que la colectividad es superior al individuo. Esta superioridad es la soberana o poder p115
blico. La nacin se organiza, constituye un gobierno que la representa, que quiere por ella y que ejerce en su nombre la soberana, de la que queda siempre titular inmutable. La nacin soberana y organizada en gobierno, situada en determinado territorio, es el Estado. No siendo ste sino la nacin organizada, es titular de la soberana, del poder pblico, que constituye para l un derecho subjetivo. En virtud de este derecho, tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las rdenes que formula no son ms que el ejercicio de este mismo derecho.2 Las representaciones intelectuales que respaldan esta manera de entender la estructura del Estado y su forma de actuacin son, pues, las del Estado constitucional de la primera generacin, el Estado liberal. Segn ellas, el universo se rige por leyes naturales: el macrocosmos y el microcosmos por las inferidas por Newton, las que desde all se proyectan al mundo social, econmico y poltico. Por lo mismo, el ser humano, como ser natural, por el solo hecho de nacer de mujer tiene derechos naturales, inalienables e imprescriptibles. El Estado, por el contrario, ser de la ideacin, creacin artificial de los hombres, tiene asignada una funcin especfica configuradora de su razn de ser: garantizar el ejercicio de esos derechos y conservar el orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la repblica; es un Estado gendarme, se dira; un Estado acotado en la pace et iustitia. En esta cosmovisin, la Administracin del Estado gendarme se mueve en compases imperativo-prohibitivos, manda y prohbe, que es la forma espontnea de dirigir el trnsito del orden y de la seguridad que le corresponde conservar. Adems, se encierra dentro de un crculo que la asla de la sociedad, porque su ser y su actuar, su organizacin y su actuacin, son diferentes de las reglas y principios que rigen a la invidualidad-permisividad.
2 DUGUIT, Len, Las transformaciones del derecho pblico, op. cit., pg. 44.
En atencin a estas consideraciones, afirmar que una de las notas caractersticas del derecho administrativo radica en la potestatividad, en cuanto las normas proposicionales que lo integran regulan la posicin de poder pblico en que se encuentran las autoridades administrativas, no es, por consiguiente, una aseveracin que provenga del campo propiamente administrativo: es una simple aplicacin de la idea de la soberana y de su ejercicio, establecida en el siglo XVIII por el constitucionalismo entonces naciente.
Artculo 5.1. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
Si bien puede sostenerse que la Carta de 2005 reconoce en su artculo 5, inciso 1, que las autoridades establecidas en la Constitucin ejercen la soberana, esto es, un poder superior que se configura de una manera distinta de las facultades que se articulan como derechos subjetivos, no parece que sea igualmente vlido afirmar que conforme a este precepto el ejercicio de la soberana necesariamente debe manifestarse en una potestad de mando sobre los particulares, como apunta Duguit al evocar la poca liberal. Esta nota especfica y peculiar del ejercicio de la soberana, en cuanto mando y sujecin, no est consultada as en la Constitucin Poltica, y fluye, antes que del anlisis emprico o de lo dogmtico constitucional, de una percepcin poltica depositada en la memoria histrica de la nacionalidad. Decir que la soberana importa, consiste y se expresa slo en un poder de mando es reeditar aquella imagen proveniente ya de la monarqua absoluta, que vea al soberano como la autoridad que ejerce el poder absoluto sin tener a nadie junto a s ni menos sobre s, y que fue teorizada por autores tan eminentes como Bodin y como Bossuet, en sus obras, clsi116
cas en esfera publicstica, Los seis libros de la Repblica y La poltica sacada de las Sagradas Escrituras, de 1576 y 1679, respectivamente. Repblica dir Bodin en una definicin clebre es un recto gobierno de varias familias y de lo que les es comn, con potestad soberana. La monarqua es absoluta, sealar Bossuet: el prncipe no debe dar cuenta a nadie de lo que ordena. Sin esta autoridad absoluta no puede ni hacer el bien ni reprimir el mal; su poder debe ser tal que nadie pueda escapar a l. Slo al prncipe pertenece el poder coactivo, esto es, el poder para obligar y para hacer ejecutar lo que ha sido ordenado legtimamente. En la hora presente, sin embargo, la Constitucin Poltica no prescribe que el ejercicio de la soberana slo pueda concretarse por medios potestativos significativos de mando y sumisin. Al establecer una razn de ser y una finalidad del Estado que exceden los mbitos de la pace et iustitia, y al consagrar la idea de un Estado al servicio de la persona humana, la Carta Fundamental no pudo sino modificar al mismo tiempo el concepto tradicional de la soberana como poder absoluto, subordinante de toda situacin privada, para preverlo como un poder limitado, subordinado al derecho de las personas, caracterstica que sin lugar a dudas altera la ptica unilateral de la potestad como ejercicio exclusivo de un poder de mando. La Constitucin de 2005, en efecto, radica la razn de ser del Estado en estar al servicio de la persona humana, y su finalidad, en contribuir al bien comn: de este modo, al consagrar al Estado en una funcin servicial y constitucionalmente finalizada, excluye la concepcin limitativa del Estado formal, del Estado legitimado por la observancia externa de los procedimientos y de las atribuciones conferidas a sus autoridades por el ordenamiento jurdico, y orienta esa accin, esa actuacin, hacia los valores y fines comprometidos en ellas.
Artculo 1.4. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Un Estado personalista y finalizado no puede concebirse constitucionalmente acotado en el nfasis proposicional en los medios que utiliz el Estado del pasado, que atenda a otros no fines propios, como eran la garanta del ejercicio de los derechos individuales y la conservacin del orden y la seguridad pblica. Semejante actitud constitucional sera contradictoria consigo misma, pues importara prever determinados objetivos, por una parte, y contraproducentemente, por la otra, restringir las facultades instrumentales que requieren utilizarse para alcanzarlos, impidiendo el empleo de los medios necesarios para su consecucin. Es una regla bsica en el mbito del derecho, que toda interpretacin debe ser armnica con el texto en que se inserta y orientarse en el sentido de que produzca efectos, y no de otra manera. En su fallo Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987, as lo reafirm el Tribunal Constitucional. Como lo ha sostenido este Tribunal en sentencia de 24 de septiembre de 1985 se lee en l deben excluirse de la interpretacin constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicacin razonable determinados preceptos de la Carta Fundamental. La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal, que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella. Sera del caso reflexionar an sobre aquella otra caracterstica de la Constitucin de 1980, ya mencionada con anterioridad, y que recoge el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Poltico, en cuanto tambin mueve a pensar que el poder pblico que ella consulta como manera de cumplir sus cometidos, no se limita a una sola relacin de mando-subordinacin. 117
Artculo 5.2. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En efecto, la misma concepcin de la soberana, abstraccin justificativa de la construccin del Estado moderno, tanto monrquico como constitucional, hecha sentimiento por el nacionalismo, se ha adaptado en el tiempo al humanismo que rescata la era presente para abandonar el carcter absoluto que evidenciaba en el pasado. Sin incursionar en derechos altamente evolucionados que han superado la delimitacin territorial del derecho al aceptar un derecho supranacional, de los cuales el europeo es el prototipo, el artculo 5, inciso 2, es una elocuente demostracin de que la soberana se entiende hoy de un modo distinto a como se consideraba en el pasado. Reconocida en el constitucionalismo clsico como absoluta: lo propio de la soberana es imponerse a todos sin compensacin, pudo decir en el siglo pasado Edouard de Laferrire, sentando un criterio de general aceptacin, ella aparece en la realidad contempornea sometida a limitaciones, y en concordancia con la razn de ser del Estado y su finalidad, de la que se ha hablado antes, surge ahora en la Constitucin chilena expresamente limitada por los derechos de las personas, norma que ha permitido a la jurisprudencia de los tribunales alcanzar importantes consecuencias en el mbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, incluso frente al Estado legislador.3
3 Vase, en este sentido, Comunidad Galletu con Fisco, Corte Suprema de Justicia, casacin de fondo, 7 de agosto de 1984, y Hexagn Limitada, Sociedad Importadora y Exportadora, con Fisco, Corte Suprema de Justicia, casacin de fondo, 28 de julio de 1987.
El sentido decimonnico de las potestades ha perdido as sus fundamentos, ampliando su radio de accin a otros sentidos, como lo confirma la regulacin constitucional de la actuacin de los rganos del Estado, respecto de la cual la Carta Fundamental no manifiesta tener en vista, como idea central, el ejercicio de una potestad pblica de naturaleza imperativo-prohibitiva. Su artculo 6, que consagra el principio de la constitucionalidad, previene por lo dems que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, remitindose, segn puede advertirse, a la idea rectora de accin de los rganos del Estado y no al ejercicio de potestades en cuanto poder pblico de acepcin restringida. El artculo 7, que consagra el principio de la legalidad en el campo del derecho pblico, segn los conceptos generalmente admitidos, tampoco tiene en vista, a su vez, el carcter especfico de la atribucin ejercida, sino slo la existencia de una actuacin de los rganos del Estado, independientemente del contenido explcito de esa actuacin, a la que slo le exige respetar la competencia y las formas establecidas por el ordenamiento jurdico.
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Ambos artculos aluden, pues, a la accin, a la actuacin de los rganos del Estado, expresiones genricas que cubren todo tipo o especie de formas aptas para manifestar las atribuciones pblicas, entre ellas, incluso, las directivas que contengan objetivos de poltica nacional, segn lo previsto en el artculo 113, inciso 2, de la Carta Fundamental. De esta manera, el Captulo I de la Constitucin de 1980: Bases de la Institucionalidad, dentro de la importancia basal que cobra dentro del Cdigo Poltico; la que le asign la Comisin de Estudio de la Constitucin y la que le ha reconocido el Tribunal Constitucional, no cimenta la arquitectura de la constitucionalidad sobre el ejercicio de potestades pblicas que sean expresin nica y exclusiva de poderes de mando y consiguiente subordinacin; l centra su atencin en la exigencia de sometimiento a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y a las formas que prescriba la ley, sin prescribir ni modelar, entonces, un esquema necesariamente reconducido a una relacin de imperatividad-sujecin. Aun ms. El Estado constitucional clsico haca un claro distingo entre las autoridades, que eran las titulares de potestades, y los funcionarios, que eran los simples empleados directivos, profesionales, tcnicos, etc. Se daba as una aplicacin viable a la norma constitucional que confiaba el ejercicio de la soberana a las autoridades que explcitamente estableca la Constitucin Poltica, y que la doctrina reduca a las elegidas directamente por el pueblo ciudadano, para diferenciarlas de los funcionarios, que ocupaban sus cargos por nombramiento, y que carecan de ese tipo de atribuciones potestativas por ejercer simples facultades de ejecucin. En la actualidad, en cambio, el artculo 5 reconoce el ejercicio de la soberana a toda autoridad por el solo hecho de hallarse establecida en la Constitucin, o sea, 118
mencionada y regulada por el Cdigo Poltico, con lo cual los organismos tcnicos establecidos en la Carta Poltica tambin son titulares de ella, por lo que no es de extraar que la jurisprudencia emplee la expresin potestades administrativas en un sentido muy amplio, hacindola prcticamente sinnima de atribuciones conferidas por la Constitucin o la ley a cualquier jefatura-autoridad administrativa, incluso a algunas que ocupan un lugar subalterno en la organizacin de la Administracin Pblica, con lo cual ha amplificado hasta tal punto el radio de accin del artculo 5, inciso 1, de la Constitucin Poltica, que ha adelgazado extraordinariamente su significacin. A ttulo ilustrativo, cabe recordar el fallo Rol N 78, de 1989, del Tribunal Constitucional, que afirm: En este sentido amplio de la expresin gobernar, todos los rganos del Estado y, en general, quienes ejercen alguna dignidad o cargo, mandan con autoridad dentro de la esfera de sus atribuciones. Asimismo, es oportuno citar el dictamen N 45.537, de 1980, de la Contralora General de la Repblica, que reconoci la calidad de autoridad dentro de los servicios pblicos a jefes subalternos, como son los jefes de unidades internas de esas reparticiones.4 El legislador sostuvo este dictamen no ha determinado el alcance de la expresin Autoridades del Servicio. Siendo as, corresponde atender al significado que tiene la palabra autoridad dentro del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, de acuerdo con la norma de interpretacin contenida en el artculo 20 del Cdigo Civil. Segn este Diccionario, la voz autoridad, entre otras acepciones, significa carcter o representacin de una persona por su empleo, mrito o nacimiento y persona revestida de algn poder, mando o magistratura.
Segn el artculo 29, inciso 1, de la LOCBGAE: En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
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Atendidas estas definiciones, el Jefe de la Seccin Bienestar de un servicio es autoridad, porque ejerce la Administracin de dicha dependencia, lo que implica labores de representacin y de direccin, configuradoras de las caractersticas que contiene la definicin de autoridad, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola. Con todo, ha de reiterarse la idea de que en la actualidad, el Estado Administracin no se limita a ordenar y prohibir. Las finalidades que le han impuesto las necesidades contemporneas y que el pensamiento publicista ha delineado en el Estado social de derecho, en el Estado existencial de la Daseinvorsorge y en el Estado democrtico y social de hoy, lo han llevado a mantener, por cierto, las responsabilidades en las reas del orden y la seguridad, tambin en la prestacional, que ya es conocida de antiguo en la esfera del derecho pblico, pero adems de mantener esas funciones de paz social y de servicio pblico, tales necesidades lo han llevado a extender su campo de actuacin a otros mbitos, como manifestaciones de nuevas tendencias no conocidas en el pasado. De aqu que hayan surgido, por ejemplo, numerosas formas de estmulo, concretadas en medidas sociales, econmicas y empresariales, de apoyo, en que la ayuda estatal no est en relacin con los fines propios de los beneficiados tampoco en fines asistenciales, sino inspirados en lograr fines societarios que se consideran valiosos, as como expresiones de desestmulo no constitutivas de castigos, en una poltica en que el Estado usa los alientos-desalientos, ayudas y no ayudas, con miras a alcanzar los fines que han pasado a ser parte de su naturaleza. De aqu, entonces, que el derecho administrativo d muestras y tenga necesidad de experimentar una evolucin de grandes proyecciones que llame a una recreacin de su contenido. Si inici su trayectoria de vida publicstica en el Estado liberal de primera generacin, en el Estado gendarme, que le imprimi el carcter de un derecho original y potestati119
vo, formalmente constituido por normas y principios propios reguladores de una potestad exteriorizadora de la idea de mando-sujecin, concepcin que habra de hacerse prestacional en el derecho administrativo del Estado social, parece natural que hoy da se proyecte hacia un derecho de carcter servicial que exprese la actual razn de ser del Estado y su finalidad: estar al servicio de la persona humana y contribuir al bien comn, como previene el artculo 1, inciso 4, de la Constitucin Poltica de la Repblica, buscando crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que establece la Constitucin, haciendo uso de los medios instrumentales que sean ms idneos para cumplir eficientemente sus objetivos. 28 C. Resumen. La originalidad form una disciplina jurdica; la potestatividad clsica, mando y sujecin, le dio su sello distintivo. La integralidad de su tratamiento habr de actualizar eficientemente el derecho administrativo frente a los requerimientos de la vida contempornea, armonizando poltica, constitucionalidad y administrativismo: objetivos, normas estructurales y disposiciones instrumentales, y realzando el fundamento sobre el cual hoy da erige su construccin terica: la presencia de un Estado servicial de atribuciones finalizadas. En este nuevo escenario, las potestades pblicas habrn de configurarse, entonces, como atribuciones diversificadas de carcter finalizado y no como abstracciones jurdicas mediales, en cuanto expresiones que han de ser de la misin del Estado de hallarse al servicio de la persona humana, posicin axiolgica y tica superadora del nfasis formal de la caracterizacin de lo administrativo que populariz el Estado liberal. 29. Los efectos de esta recepcin 120
administrativa en la interpretacin y en la aplicacin del derecho administrativo. El Estado moderno constitucional, en su primera versin, model estructural-funcionalmente la utopa antiabsolutista que aspiraba a un horizonte de libertad-igualdad. 29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional y su recepcin en el derecho chileno. El principio de la juridicidad no es slo aplicable al campo pblico, tambin rige en el campo privado. En esta utopa, el hombre lo era todo y las organizaciones del hombre meras ficciones, entes artificiales. Incluso la Ley Le Chapellier, aplicando el contrapunto de creacin-ideacin, realidad-artificialidad, llegara a prohibir la existencia de ciertas personas jurdicas, entes respecto de los cuales el Cdigo de 1804 guardara discreto silencio, por ser intermediarios ilegtimos entre el ser humano y el Estado. El Estado era uno de estos entes nacidos de la mano del hombre, el mayor sin dudas, modelado para asegurar a los particulares el ejercicio de sus derechos naturales, inalienables e imprescriptibles, a travs de la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la nacin. La libertad dir el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consiste en poder hacer todo aquello que no daa a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la ley. La ley agregar el artculo 5 no puede prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. El principio rector de la nueva sociedad habr de ser, pues, la libertad, y esta libertad no tendra ms lmites que aquellos que aseguren a los dems miembros
de la sociedad el goce de los mismos derechos, lmites que slo podran ser determinados por la ley, como lo prescribi el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Llamo Repblica consignaba Rousseau a todo Estado regido por leyes. Surgir, as, la norma de clausura que se hizo clsica en el derecho occidental: en el derecho privado puede hacerse cuanto se desee, salvo lo que est expresamente prohibido por la ley, prohibicin que slo se justifica cuando recae en acciones nocivas a la sociedad. La vara de la libertad determinar el radio de la autoridad, compelindola a atenerse a su rbita de competencia. Considerad los casos en que la intervencin de los poderes pblicos ha estorbado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones han producido los efectos ms desastrosos sealar William Pitt a la Cmara de los Comunes, el 12 de febrero de 1796. El comercio, la industria, el cambio, encontrarn siempre su nivel espontneamente y slo podrn ser trastornados por medidas artificiales que al turbar su operacin natural impedirn sus felices efectos. El Estado no debe intervenir en la vida social. De hacerlo, slo estorbara los felices efectos de la ley natural que rige al comercio, la industria, el cambio. El Estado, con todo, era una solucin necesaria, la nica frmula de resguardo del entorno en que el ser humano desenvolva sus actividades, y era ste su papel institucional, el que legitimaba su existencia y compela a su obediencia. El ms fuerte no es jams demasiado fuerte para ser siempre dueo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber, dir Rousseu. La fuerza no hace derecho y no hay obligacin de obedecer sino a las legtimas potestades. Frente a los derechos naturales de los particulares, hay legtimas potestades de las autoridades. Hay un hemisferio de la libertad, otro de la autoridad; uno de la voluntad, el otro de la potestad. 121
Hay un derecho de la libertad, el derecho privado, y un derecho de la autoridad, el derecho pblico. De aqu, por oposicin, se acuar la norma de clausura del derecho pblico, que ser la opuesta a la que rige en el derecho privado, como opuestas eran la libertad-voluntad y la autoridad-potestad. Segn esa regla, el mbito del derecho pblico estaba dominado por el principio de la legalidad, conforme al cual slo puede hacerse lo que la ley expresamente permite. El criterio de interpretacin de las normas de derecho pblico ser una consecuencia de la construccin iluminista que forj el Estado moderno constitucional: si la autoridad-potestad representa a un ente artificial, si el Estado slo est llamado a conservar la paz social, jurdicamente el derecho que lo rige es un derecho excepcional, una ruptura de la regla de la libertad-igualdad, y por consiguiente su aplicacin debe ser expresa y su interpretacin restrictiva, a menos que se quiera consagrar un exceso de poder contraventor de las normas pblicas y atentatorio al crculo de la subjetividad privada. El derecho administrativo, disciplina del derecho pblico, ser consecuente con esta concepcin y har que la fijacin de su sentido y alcance sea restrictiva, a fin de mantener el radio de sus normas dentro de la limitatividad de origen que lo caracterizaba, y que la aplicacin de sus disposiciones fuera formal, para documentar fehacientemente su observancia de la ley. Como se sabe, la idea generalmente aceptada es que el principio de la legalidad arranca del artculo 7, inciso 2, de la Constitucin Poltica de 1980, que reiter preceptos semejantes ya contenidos en los artculos 160 y 4 de las Cartas de 1833 y 1925, y que el principio de autonoma de la voluntad emana del artculo 1545 del Cdigo Civil.
Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pue-
den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Pero cuando se analizan los fundamentos de esta afirmacin, parece dudoso que estos artculos, de entronque escolstico republicano, puedan sostener los principios que se dice sustentan, ms todava cuando las circunstancias histricas y polticas que rodearon su dictacin tampoco se orientan en esa direccin. Desde luego, el artculo 7, inciso 2, al igual que los que le precedieron en esta materia, no dice que las magistraturas chilenas slo pueden ejercer las atribuciones que le confieren la Constitucin o las leyes, por oposicin a los particulares que tienen libertad de negociacin y disposicin. Por el contrario, en virtud de normas bsicas de hermenutica jurdica, donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir, y la Constitucin, al consagrar el principio de observancia de la Constitucin y la ley, es rigurosamente clara al abarcar entre los sujetos de la norma del artculo 7, inciso 2, tanto a las magistraturas como a las personas y a los grupos de personas, sin distinguir entre personas naturales o jurdicas, jurdicas de derecho privado o de derecho pblico. Por consiguiente, el principio de respeto al ordenamiento jurdico, si se quiere, el principio de la legalidad, es en Chile de amplio espectro y obliga al sector pblico y al sector privado, sin que sea admisible establecer un distingo entre uno y otro para sentar diferentes maneras de entenderlos y aplicarlos. Esta disposicin, tradicional en las Constituciones chilenas, ha venido a verse reafirmada en la Carta de 1980, en su texto de 2005. Su artculo 6, que fue un artculo nuevo en el ordenamiento jur122
dico del pas, reafirm lo antes expresado, al consagrar el principio de la constitucionalidad, y a propsito de l disip tambin toda duda que pudiere suscitarse al radio de accin del principio de la juridicidad en el pas. Los preceptos de esta Constitucin seala su inciso 2 obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo.
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
La Constitucin Poltica, por lo tanto, no ha consagrado un sentido restrictivo del principio de la legalidad reducindolo al mero campo pblico y que por ello haya de inducir al intrprete a fijar el sentido y alcance de las normas de derecho pblico de una manera distinta a la de las disposiciones del derecho privado. El derecho privado, a su vez, tampoco aparece regido en Chile por el principio de la autonoma de la voluntad, como ocurri en Francia, por ejemplo, como que el derecho nacional no consulta disposicin alguna que lo consagre en esos trminos. Basta leer el artculo 1545 del Cdigo Civil para advertir que no dice lo que se dice que dice: que todo contrato es una ley para las partes contratantes, pues explcitamente condiciona los efectos vinculantes del contrato a que haya sido legalmente celebrado, o sea, a que previamente haya observado la ley. Todo contrato legalmente celebrado reza ese precepto es una ley para los contratantes. En otras palabras, en Chile no existe un principio de autonoma de la voluntad, sino un principio legal de autonoma de la voluntad, como legal ha de ser, asi-
mismo, la actuacin de las autoridades administrativas. El principio de la juridicidad, entonces, que abarca el principio de la constitucionalidad y el de la legalidad en sentido estricto, no slo es obligatorio y rige en el mbito de la autoridad, ya que tambin estn sujetos a l los particulares, en la esfera de la individualidad. Desde este ngulo de observacin, la existencia de un derecho de dos hemisferios, el pblico y el privado, no es en s mismo un elemento caracterizador de diferencias, sino establecedor de similitudes, y restara por analizar hasta qu punto esa igual sumisin al ordenamiento jurdico puede ser extendida en el Chile actual a los contenidos de una y otra esfera jurdica. 29 B. El ocaso del liberalismo y la nueva actitud del Estado en el industrialismo. Las fuentes constitucionales y legales que generalmente se invocan para fundamentar las dos grandes normas de clausura del derecho chileno, han sido ledas entonces con un tono y en un sentido proposicionales de que carecen, incorporndoles variables que no son de texto sino ms bien de carcter subjetivo, y que, de justificarse, slo pueden respaldarse en una ideologa cuya vigencia y consenso sociales no han sido demostrados para el tiempo de hoy. En efecto, una vez que el ser humano super la poca natural y con el industrialismo domin las fuerzas de la naturaleza, los anlisis de la realidad, liderados por la sociologa, le colocaron en el dintel de otro horario del tiempo polticojurdico. Con la difusin de la industrializacin y el crecimiento de las ciudades, era naturalsimo que prevaleciera cada vez ms un espritu ciudadano, el espritu burgus. Adems, mientras ms industrializado era un pas y ms numerosas sus ciudades, mayor era el prestigio de sus clases altas burguesas: sus capitanes de industria, sus banqueros y sus grandes fabricantes y explotadores de los recursos naturales. 123
La era de 1870 a 1910 presenci, al par que la fascinadora aceleracin de la industria y el capitalismo industrial, la aparente realizacin de la hegemona burguesa en la Europa central y occidental. Mas, si miramos por debajo, notaremos que el trmino liberalismo se usaba mucho ms vagamente despus de 1870 que antes, y que muchos de los progresos polticos y sociales de la nueva era se apartaban bastante de las normas liberales de la poca precedente. La adopcin de las formas de gobierno democrticas, por lo menos del sufragio universal masculino para las elecciones parlamentarias, sobrevino en la Europa central y occidental entre 1867 y 1885. El que ocurriera a principios de esta nueva era se debi menos a la actividad de los liberales convencidos de la clase media que a la agitacin de los jefes de la clase trabajadora y a la tctica oportunista de conservadores declarados, como Disraeli en Inglaterra y Bismarck en Alemania. Y de este modo, el progreso de la industrializacin se acompa de la democracia poltica o de importantes concesiones a la misma. Paulatina y casi imperceptiblemente a esta primera desviacin del liberalismo anterior fueron siguiendo otras. Apareci una de ellas en la instruccin popular. Los liberales fueron siempre partidarios de la idea de que, si bien la instruccin deba ser libre, el Estado secular deba ampliar las oportunidades de la clase popular subvencionando escuelas particulares y completndolas, de ser necesario, con un sistema de escuelas pblicas, la asistencia a las cuales haba de ser, sin embargo, voluntaria. Tales fueron los mviles que impulsaron la ley escolar que Guizot patrocin, en Francia en 1833, las concesiones financieras que hizo en la misma fecha el Parlamento britnico a las escuelas confesionales, y alguna otra legislacin liberal en relacin con la enseanza, en Blgica e Italia desde 1870. Con el advenimiento de la democracia poltica, sin embargo, se hizo ms insistente y tom nueva forma el movimiento en favor de la instruc-
cin popular. Los tradeunionistas y clase trabajadora pedan, en general, una radical ampliacin de las escuelas pblicas, y las clases media y alta, decididas a preparar a las masas para el ejercicio ilustrado de los nuevos derechos polticos, atendieron la demanda. Casi inmediatamente, y bajo los auspicios democrticos, se implantaron o reformaron grandes sistemas de enseanza sostenidos y dirigidos por el Estado. Y finalmente, y siempre bajo los mismos auspicios, la asistencia a las escuelas dej de ser voluntaria y se hizo obligatoria, al par que se preferan las escuelas seculares a las religiosas particulares. Semejante al aumento de la intervencin del Estado en la enseanza, fue lo referente a los asuntos de higiene y beneficencia. Cuanto ms industrializada se tornaba una nacin, tanto mayor y riguroso era el ejercicio de los poderes policacos sobre la conducta individual, y hasta sobre los derechos de propiedad, con referencia a la salud y bienestar fsico de toda la comunidad. Se sucedan sin cesar las leyes, en un pas despus de otro, que regulaban el tratamiento de las enfermedades contagiosas, la evacuacin de aguas servidas, la higiene, ventilacin y alumbrado de fbricas, tiendas y habitaciones particulares. Simultneamente se multiplicaban las subvenciones gubernamentales para la fundacin y sostenimiento de hospitales y sanatorios pblicos, as como de prisiones y reformatorios, contribuyendo a crear una situacin en la que el antiguo ideal liberal del Estado como polica pasivo dejaba gradualmente paso a la nueva realidad del Estado omnipotente. El debilitamiento del liberalismo histrico se hizo ms notorio, sin embargo, en el terreno econmico. El intenso liberalismo econmico que caracteriz a la era precedente, qued muy disminuido por la admisin, cada vez mayor, de la conveniencia de la solidaridad social y nacional, y por la natural tendencia de la nueva industria a las alianzas del capital y el trabajo. Dicho de otro modo, despus de 1870 el progreso industrial fue 124
fomentado menos por la aplicacin de un criterio de laisser faire: dar rienda suelta a la demanda e implantar la libertad de comercio, profesin y contratacin, preconizado especialmente durante la era de 1830 a 1870, que por una vuelta de la mayor parte de los gobiernos nacionales a las doctrinas de reglamentacin y mercantilismo de los siglos XVII y XVIII, antes del advenimiento del liberalismo. Se segua hablando de liberalismo, se empleaba el trmino ms que nunca, pero mientras el liberalismo anterior a 1870 era una doctrina concretsima, fue sindolo cada vez menos despus de aquella fecha.5 29 C. De la soberana a la solidaridad, de la administracin conservadora a la administracin prestacional. El pensamiento poltico jurdico habra de sentir el impacto de la nueva realidad que le presentaba el industrialismo y los cambios que estaban operando al interior de los diversos pases europeos. Las crticas al Estado liberal fueron muchas y de variadas fuentes, pero la construccin del nuevo orden de cosas, en trminos de general aceptacin, perteneci al ilustre Decano de Burdeos, Len Duguit. En efecto, dir l, el siglo XX responde a requerimientos y visiones del todo distintos de aquellas concepciones individualistas y metafsicas que han dominado en el pasado el escenario societal: est lejos aquel tiempo en que cada cual satisfaca por s mismo todas sus necesidades. En el interior de cada Estado se ha producido una transformacin econmica de vastas proporciones; por todas partes y en casi todos los rdenes de la actividad, una economa nacional ha venido a reemplazar a la economa domstica, resultando de ah que los hombres de un mismo grupo social han llegado a ser ms dependientes unos de otros, y
5 HAYES, Carlton J. H., Historia poltica y cultural de la Europa moderna, volumen II, Barcelona, 1953, pgs. 215 a 219.
esto para las necesidades ms elementales, para las necesidades de cada momento. El grupo familiar casi se bastaba a s mismo, al menos para las necesidades cotidianas. Hoy es preciso, para ello, que se dirija a otros grupos. Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX fue un mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia social, afirma. Es un gran taller social basado en la divisin del trabajo. La divisin del trabajo social: he ah el gran hecho moderno, he ah el eje central sobre el cual evoluciona el derecho. Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms modesto de sus sbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que cumplir en el vasto taller que forma el grupo social. Esta funcin est determinada por la situacin que de hecho ocupa en la colectividad, y no constituye un derecho, pues ya se sabe que un derecho es una abstraccin sin realidad, sino la obligacin de hecho de cumplir una cierta funcin social, atendidas la semejanza de las necesidades de los hombres que pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo. Desde la perspectiva social, el hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misin social. De esta afirmacin positiva se desprende que mientras en el sistema individualista no podan imponerse restricciones al ejercicio de la libertad individual, en la era de la solidaridad pueden prescribirse obligaciones que resguarden el deber social de obrar, prohibiendo, por ejemplo, el suicidio, el duelo, los juegos peligrosos, los trabajos riesgosos, o estableciendo la obligatoriedad del trabajo, jornadas de labor, descanso semanal, previsin obligatoria: Podra multiplicar los ejemplos: todos vendran a demostrar la transformacin general que he descrito y a probar cunta razn ten125
go al decir que en todas partes la concepcin de la libertad-funcin sustituye a la nocin de la libertad-derecho. El nuevo sistema del siglo XX afectara tambin, y profundamente, la esfera del campo pblico, modelada a imagen del patrn subjetivo privado en un Estado persona jurdica titular del poder pblico y depositario del ejercicio de la soberana nacional. Mientras el Estado se ocup de la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la Repblica, esa construccin jurdico-poltica mantuvo inclume su arquitectura, expresando horror ante la sola idea de intervenir en la esfera de las personas, pero no pudo mantenerse en pie cuando se modificaron los ejes de las exigencias ciudadanas, que pidieron del Estado una actitud diferente. El hombre moderno pide a los gobiernos no slo no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder estn naturalmente llamados a tomar medidas para defender el territorio y para imponer el orden y la tranquilidad. Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el enemigo del exterior y el sostenimiento del orden en el territorio son las condiciones mismas de conservacin del poder por los gobernantes. Hoy da, a consecuencia sobre todo de los progresos de la instruccin, de las transformaciones econmicas e industriales, no es solamente el servicio de guerra, de polica y de justicia lo que se pide a los gobiernos, sino servicios muy numerosos y variados, de los cuales muchos tienen carcter industrial. Aquel paso de una economa domstica a una economa nacional, en un gran escenario de taller social, en que cada cual ha de asumir su obligacin propia, ha hecho que los gobernados exijan a los gobernantes que jueguen un rol activo en la sociedad, que asuman su funcin social positiva, que reconozcan su posicin de deber hacia la colectividad y no slo acten como el Estado gendarme que
cuida del orden interno y de la seguridad externa. Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su obligacin de intervenir para asegurar el funcionamiento continuo y permanente, sin interrupciones, de todas aquellas actividades que tienden a satisfacer las necesidades generales de la poblacin, porque esas necesidades son requerimientos que la ciudadana no puede satisfacer por s misma, por lo que es deber del Estado proveerlas. Como en el estado de nuestras costumbres y de nuestras necesidades econmicas los transportes en comn no pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto, aparece la necesidad, cada da ms evidente, de organizar los servicios de transportes como servicios pblicos: servicios de tranvas y de autobs en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el pas, servicio que adems deviene, como el de correos, cada vez ms internacional. No slo el alumbrado pblico, sino el mismo alumbrado privado se convierte en servicio pblico. Hoy da ni el labriego de zona lejana se contentara para alumbrarse con la vieja candela de resina o de sebo fabricada en casa, que alumbraba a sus antepasados. No tardar mucho tiempo sin que los hogares todos reclamen la luz elctrica. Y como sta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de servicio pblico. La invencin de la hulla blanca es la causa de una revolucin econmica e industrial, que an est en sus comienzos, y el transporte de la energa elctrica llegar a ser, ciertamente, en un futuro no lejano, objeto de servicio pblico. Se comprende, pues, el sentido y el alcance de la transformacin profunda que se ha realizado en el derecho pblico. No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir, investida del derecho subjetivo de mandar, y que determina las relaciones de esa persona con los individuos y las colectividades que se hallan en un territorio dado, relaciones entre personas desiguales, entre un soberano y sus sbditos. 126
El derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organizacin de los servicios pblicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relacin de soberano a sbditos no queda nada. Del derecho subjetivo de soberana, de poder, tampoco. Pero s una regla fundamental, de la cual se derivan todas las dems: la regla que impone a los gobernantes la obligacin de organizar los servicios pblicos, de fiscalizar su funcionamiento, de evitar toda interrupcin. El fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo de mando, es la regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. El derecho pblico es el derecho objetivo de los servicios pblicos. En suma, as como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho subjetivo del individuo, en la autonoma de la persona misma y descansa hoy en la nocin de una funcin social que se impone a cada individuo, el derecho pblico no se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberana, sino que descansa en la nocin de una funcin social de los gobernantes, que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos.6 Desde el punto de vista de la recepcin administrativista de las ideas del Estado moderno constitucional, las situaciones creadas por el industrialismo y la evolucin de la sociedad occidental desde fines del siglo pasado y comienzos del presente, abrieron, pues, el universo del derecho a una transformacin extraordinaria. En ella, por primera vez, el derecho pblico y en particular el derecho administrativo, surgentes a ese entonces, entraron a remozarse al impulso de los vientos renovadores que atravesaban el mundo soDUGUIT, Len. Vid. Las transformaciones del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, Edeval, Valparaso-Chile, 1987, pgs. 38, 39 a 54, 45 a 55, 136-137; El pragmatismo jurdico, Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1924, pgs. 71, 75-76, 85; Las transformaciones del Derecho Pblico, cit., pgs. 89-90, 113 a 117.
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cietario, centrndose en las necesidades pblicas, bajo la gida del Estado. Era esta una posibilidad no prevista por el Estado liberal, que buscaba ms bien la abstencin estatal en todo lo que fuera ajeno a su rol de gendarme del derecho y guardin de la paz, desde el momento que las ideas que animaron a la nueva Administracin Pblica, en cuanto parte actuante del Estado social, entraron a jugar un papel activo en la construccin del nuevo tipo de Estado que se estaba perfilando en el horizonte pblico, y que se manifestara abiertamente en las Cartas Constitucionales que se dictaron desde comienzos de este siglo. El neoconstitucionalismo anotar Julio Heise limita resueltamente los derechos del individuo toda vez que stos se opongan a los intereses del organismo social. Los derechos sociales han pasado as a la categora de principios fundamentales que, como tales, priman sobre los derechos individuales. En las constituciones del siglo XX, a partir de la primera postguerra, vemos consagradas estas nuevas tendencias. La Constitucin mexicana promulgada el 5 de febrero de 1917 y la sovitica de 1918, son las primeras que marcan una reaccin frente al constitucionalismo clsico del siglo XX. La Constitucin alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, y evidentemente inspirada en los modelos de Mxico y Rusia, cre una perfecta estructura gubernamental de servicios sociales. El Reichstag, de acuerdo con esta Constitucin, est obligado a proporcionar a la clase obrera un mnimo de bienestar social. En el Estatuto de Weimar se inspiraron las Constituciones de Checoslovaquia (1920), Hungra (1929), Grecia (1927), Espaa (1931), Portugal (1933), Austria (1934), Francia (1946), Yugoslavia (1946), Argentina (1949), las reformas que en 1941 se introducen en la Constitucin de Panam y, finalmente, las reformas incorporadas en 1928 en la Constitucin mexicana de 1917, tal vez las ms avanzadas 127
en materia de reivindicaciones sociales y econmicas.7 El mundo occidental pas, as, de la soberana a la solidaridad, de la Administracin conservadora del derecho y de la paz social a la Administracin prestacional, a la Administracin de los servicios pblicos. 30. Las nuevas formas de interpretacin y de aplicacin del derecho administrativo. El Estado social institucionaliz a los servicios pblicos como formas realizadoras de la nueva Administracin Pblica, y la presencia de estos organismos, con su sustrato solidario, constituy el primer gran cambio en lo que era ya a ese entonces la faz tradicional del derecho administrativo y de sus formas de interpretacin, aplicacin y expresin. La nueva sensibilidad jurdica incorporada por el Estado social al mbito de la ciencia del derecho se proyect, en efecto, a la interpretacin jurdica e hizo que aquella interpretacin restrictiva que conoca el Estado liberal fuera permeada por lo social para hacerse una jurisprudencia de intereses, apuntada a los intereses pblicos. La rigurosidad con que el constitucionalismo de principios del siglo XIX haba delimitado los terrenos de lo pblico y lo privado, reconociendo el mbito restrictivo de la potestad frente al campo expansivo de la libertad individual, haba llevado al pensamiento jurdico a delimitar formalmente una y otra esfera jurdica, y a aplicar, a las normas de organizacin y actuacin del Estado, una interpretacin conceptualista que traduca ese criterio restrictivo en una observancia estricta a las expresiones proposicionales de que se haba valido el legislador para estructurar a la Administracin y para fijar las atribuciones de sus autoridades. El conceptualismo jurdico, entonces, era la forma de hacer efectiva, en la vida
7 HEISE, Julio, 150 aos de evolucin institucional, Editorial Andrs Bello, 1979, pgs. 121 y 122.
prctica, en la aplicacin real del derecho, la idea de que el Estado era un ser artificial creado por los seres humanos en el contrato social que deba ceirse estrictamente a esas dos finalidades bsicas que le haba encomendado el pacto: respetar y hacer respetar los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles de los miembros de la sociedad constituida, y velar por la conservacin del orden pblico en el interior y por la seguridad exterior del pas. 30 A. Las nuevas formas de interpretacin del derecho administrativo. En un clebre discurso, el profesor Heinrich Triepel llamara la atencin de los juristas del rea pblica a renovar los puntos de vista desde los cuales analizaban, construan y desarrollaban el derecho. Con motivo de la toma de posesin del cargo de Rector de la Universidad Federico Guillermo, de Berln, el 15 de octubre de 1926, el profesor Triepel manifest, en efecto, que no era exacto que la ciencia jurdica se vea obligada por su objeto a limitarse a construcciones lgico-formales. La escuela lgico-normativa se ha limitado a un concepto de derecho, no precisamente falso, pero s arbitrariamente reducido. No compartimos la opinin de que la reflexin teleolgica haya de erradicarse de la ciencia jurdica agreg. Pensamos, ms bien, que en vez de ocultarla tras la mscara de lo lgico, habra que buscar y afirmar con toda franqueza su lugar dentro de la ciencia del Derecho.8 Las palabras del rector Triepel resonaban en un ambiente altamente receptivo y marcaron una lnea de frontera en el administrativismo alemn entre la esfera del conceptualismo y el mbito de la teleologa jurdica. Pero las palabras del rector Triepel no haban sido los nicos signos del cam-
8 TRIEPEL, Heinrich, Derecho Pblico y Poltica, Cuadernos Civitas, 1986, pgs. 52, 74.
bio de los tiempos y de la liberacin de las formas que estaba incubando el derecho administrativo. El Estado social, en Francia, haba innovado radicalmente en la forma tradicional de ver el derecho, en trminos que la interpretacin jurdica haba dejado de ser pensada como una aplicacin rgida de una regla lgica en que a la causa haba de seguir un necesario efecto; haba superado esa situacin en que el profesional jurdico buscaba colocarse en el lugar sicolgico y temporal del legislador para dar fiel traduccin a su mandato en la solucin del caso particular; se haba liberado de ese sojuzgamiento a lo escrito como condicionante inevitable de lo que deba ser aplicado, y por eso la hermenutica jurdica, impulsada por el pensamiento de esos nuevos tiempos, pudo hacerse finalista a travs de la jurisprudencia de intereses. El administrativismo abandon entonces la regla de la formalidad por la de la finalidad, e incorpor como elemento de la interpretacin administrativa la idea de servicio al pblico, inspirado en el deber que tena el Estado, como miembro del taller social, de dar satisfaccin a las necesidades generales de la sociedad. As, el arrt Blanco, de 1873, del Tribunal de Conflictos, puso fin a la aplicacin del Cdigo Civil en el terreno de la responsabilidad extracontractual del Estado Administracin, que haba estado marcada por lo dems por todo tipo de vacilaciones jurisprudenciales, para sostener abiertamente que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el servicio pblico, no puede regirse por los principios establecidos por el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta: tiene reglas especiales que varan segn las necesidades de servicio y las de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. La evolucin comenzada en 1973 por la famosa sentencia Blanco anotan Duez 128
y Debeyre se generalizar y precisar en sucesivos pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre todo los dictados a comienzos del siglo XX: el arrt Terrier, de 1903, y el arrt Therond, de 1910, a los cuales cabe agregar el arrt Feutry del Tribunal de Conflictos, de 1908. De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva frmula rectora de la competencia de las jurisdicciones de Francia: por naturaleza, los litigios relativos a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, pertenece a la jurisdiccin administrativa.9 El mismo asunto Terrier citado anteriormente por Duez y Debeyre es otro ejemplo de esta jurisprudencia no conceptualista. El seor Terrier demand ante el Consejo de Estado el pago de las primas ofrecidas por el Prefecto del Saona y Loira a quienes mataran vboras de aquellas que estaban infectando el departamento. No obstante, el criterio dominante en la jurisprudencia habra aconsejado plantear la demanda ante los tribunales ordinarios, ya que segn las ideas admitidas en aquel tiempo la actividad de la Administracin Pblica poda dar origen a actos de autoridad y a actos de gestin, y una demanda por cobro de pesos modelaba un asunto patrimonial de naturaleza iure gestionis. Sin embargo, el Consejo de Estado se declar competente para conocer del asunto, pues, como hizo ver el Comisario de Gobierno Romieu, desde el momento que se est en presencia de necesidades colectivas que corresponde satisfacer a las personas pblicas dotadas de potestades administrativas, hay intereses nacionales o departamentales comprometidos, y stos no pueden considerarse regidos por los principios de derecho privado. Todo cuanto concierne a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, generales o departamentales, constituye una operacin administrativa en los trminos de la ley de 1790, y pertenece al dominio de la jurisdiccin administrativa.
Ley de 1790. Las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar, de cualquier manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores en razn de sus funciones.
La consideracin de los intereses pblicos llev al Consejo de Estado, adems, a admitir en este fallo la existencia de un nuevo tipo de actuacin jurdicoadministrativa, los actos de gestin pblica, que eran en realidad actos de gestin, pero que en razn de satisfacer intereses pblicos pasaron a considerarse regidos por las normas y principios propios del derecho pblico. La importancia y celebridad de esta sentencia anotan los profesores Long, Weil, Braibant, Devolv y Genevois derivan no slo de su contenido y de los trminos en que el Comisario Romieu sistematiz los principios caracterizadores de las competencias administrativa y judicial, tanto a nivel nacional como territorial, en un criterio que mantiene hasta hoy toda su validez, sino que data de sus conclusiones esa idea fundamental de que el derecho administrativo y su jurisdiccin se aplican a todos los casos en que interviene un servicio pblico actuando como tal, incluyendo precisamente a los actos de gestin pblica.10 Muchos son, y muy importantes, los fallos de la jurisdiccin francesa que permitiran apreciar el tenor y la importancia de esta jurisprudencia de intereses en la nueva actitud asumida por los estrados administrativos. Para no dejar el tema de la plena jurisdiccin que se ha estado desarrollando, no puede dejar de citarse el caso Pelletier, de 1873, ejemplo que muestra de manera ilustrativa la interpretacin
10 LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DEVOLV, P.; GENEVOIS, B., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 9 edicin, Sirey, 1990, pg. 80. Los arrts que se citan en esta obra pertenecen a este clsico de la bibliografa administrativa francesa.
9 DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Trait de Droit Administratif, op. cit., pg. 241.
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jurdica que pas a dominar la escena administrativista del tiempo social. El arrt Blanco haba sentado el principio de que la responsabilidad extracontractual del Estado Administracin se rega por normas de derecho pblico y no por las disposiciones del Cdigo Civil, pero no haba sealado los criterios concretos desde los cuales podra hacerse valer este principio. Esto hizo el arrt Pelletier, emitido tambin por el Tribunal de Conflictos el ao 1873. El seor Pelletier demand ante el juzgado de Senlis al General de Ladmirault, comandante a cargo del estado de sitio en el departamento de Oise; al seor Choppin, Prefecto de ese departamento, y al seor Leudot, Comisario de Polica de Creil, por haber ordenado el primero y ejecutado los segundos la orden de incautacin de un peridico de su propiedad a punto de ser distribuido, pidiendo la nulidad de la orden, la restitucin de los ejemplares retenidos y una indemnizacin de perjuicios de cargo de los tres demandados, en forma solidaria. Planteada la contienda de competencia por el Prefecto de Oise, el Tribunal de Conflictos concluy que la responsabilidad ha de revertirse contra el Gobierno que deleg los poderes extraordinarios del estado de sitio, porque la demanda de Pelletier se funda exclusivamente sobre el acto de alta polica administrativa decretado por el General de Ladmirault en su carcter de comandante del estado de sitio, de modo que no se imputa a los demandados falta alguna que pueda comprometer su responsabilidad personal, pues la accin se ha dirigido en realidad propiamente contra ese acto. La doctrina francesa coincide en sealar que la distincin, clebre en el campo iusadministrativo, entre falta de servicio y falta personal, criterio procesalmente clave para determinar la jurisdiccin competente para conocer de un litigio y substancialmente determinante de la aplicacin de normas de derecho pblico o de derecho privado, eman del arrt Pelletier. 130
De esta manera, el Estado social y la teora del servicio pblico se expandieron hacia el campo jurisprudencial produciendo el abandono de la jurisprudencia conceptualista del Estado liberal, basada en las formas proposicionales, para incorporar una jurisprudencia de intereses, en que el elemento basal de la labor interpretativa estuvo dado por la idea del servicio pblico y del inters pblico comprometido en las actuaciones de las diversas organizaciones. El ao 1970, la Contralora General de la Repblica busc incorporarse al mbito de los nuevos tiempos. La Memoria del organismo contralor correspondiente a ese ao, consign esta nueva orientacin funcional, resultado de su constante preocupacin, dijo, por adaptar su organizacin, mtodos de trabajo y procedimientos de control a la constante evolucin del Estado y la sociedad, inquietud que la haba llevado a asumir una actitud siempre renovada en el cumplimiento de sus funciones. Por ello, agreg, como resultado de estudios y experiencias de aos anteriores, ha definido y afianzado una nueva orientacin funcional, cuyo contenido puede resumirse en los siguientes enunciados generales: a) Interpretacin finalista de la ley, b) Proteccin de valores jurdicos esenciales, c) Fiscalizacin educativa, d) Control de eficiencia, e) Desarrollo y estmulo del control interno de cada Servicio, f) Integracin activa al fin social del Estado. Fundamentando la interpretacin finalista de la ley, la Memoria de 1970 aadi que ella supona aceptar que la ley administrativa es un medio y no un fin en s, y la Circular interna N 70.118, de octubre de aquel ao 1970, abundando en el tema, hizo presente que el hecho de que el sistema jurdico chileno contemple reglas precisas sobre la interpretacin de la ley, consignadas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no es bice para plantear las presentes consideraciones, ni ellas implican ignorar o prescindir de tales reglas de hermenutica, porque aun cuando esas prescripciones
tienen carcter general, lo cierto es que en la aplicacin de la ley administrativa surgen problemas peculiares, derivados de la propia naturaleza de esas leyes, de las materias a que ellas se refieren y del sello dinmico que distingue a la accin administrativa, que debe ser examinada de acuerdo con tales normas. Definida la ley como una declaracin de la voluntad soberana, representa, pues, una expresin de voluntad que, como tal, y al margen de su imperio formal, debe entenderse siempre dirigida hacia fines determinados, cuya realizacin persigue el legislador, constituye un medio para alcanzar ciertas finalidades, dentro de un sistema que asegura la proteccin de ciertos valores reconocidos y amparados por el ordenamiento jurdico nacional. Desde este punto de vista, la ley debe ser apreciada como un instrumento para lograr fines previstos por el legislador y nunca como un fin en s misma. Luego de referirse a la limitacin que presenta la norma bsica de hermenutica legal que encierra el inciso 1 del artculo 19 del Cdigo Civil, segn la cual cuando el sentido de la ley es claro no se desentender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu, en la medida que los trminos empleados por el legislador no fijan por s solos el sentido de la norma o bien este sentido no puede determinarse con facilidad al aplicar la disposicin a situaciones diversas, la Circular rescata la importancia de la historia fidedigna del establecimiento de la ley como elemento superador de la inorganicidad y fragmentariedad que presentan las normas administrativas y rebate la naturaleza restrictiva de la interpretacin de las leyes administrativas. Respecto de esta manera peculiar de lo pblico al fijar el sentido y alcance de las disposiciones legales, la Circular sostiene que sin dejar de consultar el principio consultado en esa disposicin constitucional el artculo 4 de la Constitucin de 1925, que equivale al artculo 7, inciso 2, de la actual Constitucin, que prohbe a toda 131
magistratura, persona o reunin de personas atribuirse otra autoridad o derechos que aquellos que les confieren la Constitucin o las leyes, la ley administrativa debe interpretarse sobre la base de los elementos y factores que prev el sistema jurdico nacional, y slo una vez precisado su sentido, es posible inferir que una determinada norma tiene carcter excepcional y que por lo tanto debe aplicarse restringidamente. Ninguna norma puede ser calificada anticipadamente de regla especial para los efectos de esa calificacin, por la sola circunstancia de que ella concierna a una materia determinada dentro del contexto de un cuerpo legal o de un sistema de normas relativas a una misma materia. A la inversa, el intrprete debe precisar primero el sentido de la voluntad del legislador expresada en la norma y slo en el caso de que las reglas y principios de la hermenutica jurdica demuestren que ella tiene el carcter de especial, es dable asignarle esta naturaleza, como corolario de la interpretacin, al resolver los problemas en que se cuestione la aplicabilidad del alcance de la disposicin. Reiterando el principio de que la eficacia de las normas jurdicas, en orden a que el profesional del derecho debe preferir aquella interpretacin conforme a la cual las normas produzcan efectos y desechar aquellas que conduzcan a su ineficacia, la Circular termina advirtiendo y afirmando que si bien la consideracin del principio que enuncia el citado artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado pudiera llevar a concluir que la ausencia de un precepto legal expreso que autorice la medida importa una prohibicin de adoptarla, es valedero apuntar que en el campo del Derecho Pblico rige tambin el principio de la especialidad de los rganos administrativos, merced al cual debe reconocerse que tales rganos pueden desarrollar legtimamente todas las acciones y ejecutar los actos dirigidos a obtener, dentro del campo de sus respectivas competencias especficas determinadas por el legislador, la consecucin de los fines que
ste les ha asignado, al crear y organizar el servicio pblico. La Circular interna N 70.118, de 1970, represent un intento progresista de producir una adaptacin del ordenamiento jurdico a la realidad del pas. Es cierto que no fue clara en su planteamiento al reconocer como piso de argumentacin el Cdigo Civil y moverse entre esas aguas medias que dejan los textos reinterpretados de los artculos 1 y 19 del Cdigo Civil y 4, actual 7, inciso 2, de la Constitucin, sin agregar fundamentaciones que arrastren convicciones. Con todo, ms all de la acumulacin de argumentos en torno a esas normas clave del derecho chileno, esta instruccin impartida por el Contralor General de la Repblica significa y signific el mayor y mejor esfuerzo doctrinal que ha realizado el organismo contralor por reencontrarse jurdicamente con la vida administrativa. Por lo dems esta tesis se ha visto limitadamente asimilada con posterioridad por la jurisprudencia administrativa. El nico dictamen en que el organismo contralor ha admitido francamente emplear un criterio finalista de interpretacin de la ley, ha sido el oficio N 14.164, de 1994, en que respondiendo a una consulta de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, relativa a si poda aportar equipo ferroviario a la sociedad annima Fepasa que haba formado con el Fisco de acuerdo con la autorizacin contenida en el artculo 11 transitorio del DFL N 1, de 1993, Orgnico de esa Empresa, contest afirmativamente, basando su respuesta en una interpretacin finalista de la ley, en los trminos que pasan a transcribirse. Debe hacerse notar dijo el dictamen que en el referido lapso intermedio permanecen como nicos socios la Empresa y el Fisco, entidades que de conformidad con lo dispuesto en la ley sobre sociedades annimas pueden modificar vlidamente el pacto social a fin de posibilitar a la sociedad el cumplimiento de las finalidades perseguidas por el legislador, en este caso, el giro del transporte 132
ferroviario de carga, lo cual no fue posible en el acto constitutivo. Por otra parte, esas finalidades no podran cumplirse cabalmente si las locomotoras y carros de carga que la nueva sociedad Fepasa necesita para cumplir su giro, deban ser licitados por la Empresa, con el riesgo de perderse para aqulla, con el de imposibilitarla para llevar a efecto su objeto social y con el resultado de desincentivar a los posibles adquirentes de las acciones que deban licitarse por mandato de la normativa ya vigente. De esta manera, una interpretacin finalista de la ley lleva a concluir que cuando el artculo 11 transitorio de la Ley Orgnica de la Empresa se refiere a la constitucin de las sociedades no limita este trmino al solo pacto social inicial sino que engloba tambin a todas las modificaciones que le introduzcan la Empresa y el Fisco. En el dictamen N 5.252, de 1986, que tambin puede ser considerado como un ejemplo de interpretacin finalista de la ley por parte del organismo contralor, ste se pronunci en el sentido de que una universidad deba devolver aquella parte del crdito fiscal universitario que haba beneficiado a un alumno suyo que slo curs un semestre lectivo, pues el sistema de financiamiento en comento aparece directamente vinculado con la prestacin de servicios que otorga la entidad de estudios superiores al alumno, de manera que es obvio que est destinado a cubrir los gastos en que ste efectivamente incurra con motivo de la enseanza que recibe, pues el crdito fiscal universitario tiene por finalidad contribuir en todo o en parte al financiamiento de los estudios superiores de aquellos alumnos que cumplan con los requisitos pertinentes y que atendidas sus condiciones econmicas y las de la familia de la cual depende, no cuentan con los recursos suficientes para ese objetivo. Otro caso detectado en el mismo sentido es el contenido en el dictamen N 40.916, de 1988, en que ante la decisin de la Direccin General de Aguas
de sustituir administrativamente al titular de una concesin definitiva de aguas porque el cambio no puede efectuarse a travs de ninguno de los procedimientos judiciales previstos en el Cdigo de Aguas, rechaz la resolucin N 245, de 1988, de esa Direccin General, que dispona tal sustitucin, argumentando que de darse tal situacin se estara frente a un vaco legal, el que no compete a esta Contralora General suplir bajo el amparo de una interpretacin finalista de la ley. Pocos son, pues, los casos de aplicacin del criterio finalista de interpretacin de la ley postulado por la Contralora General el ao 1970, como para ver en ellos una tendencia jurisprudencial estable, susceptible de ser caracterizada anticipadamente por el profesional del derecho conforme a parmetros ciertos y preestablecidos, y ser invocada con certeza por la ciudadana. Es explicable que as ocurra. El principio contralor de interpretacin finalista de la ley se dio en tiempos que luego se demostraran agitados. Los hechos que se sucedieron en el pas desde el ao 1973 no facilitaron la aplicacin por la Contralora del criterio contenido en la Circular N 70.118, de 1970, pues la existencia de un gobierno autoritario la oblig a asumir formas de control adecuadas a la nueva etapa que pas a vivir el pas, entre ellas, en el campo jurdico, el retorno a los tradicionales criterios conceptuales. Por ello, la Administracin Pblica y la misma Contralora General pueden aplicar tesis tan contradictorias con los postulados jurdicos que se dejan examinados, que a no dudarlo se inspiran en el propsito de avanzar hacia un derecho para una mejor convivencia social, en respeto y paz. Examnese, por ejemplo, el derecho al debido proceso. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en su sesin 101, y los tribunales superiores de justicia en una serie de fallos han reconocido explcitamente que el derecho a un debido proceso regulado por la Constitucin de 1980 cubre todos los mbitos 133
jurdicos y no solamente el penal, como ocurra en la Carta precedente, de 1925. En los autos de proteccin caratulados Gonzlez Moraga, Berta, con Director General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de 19 de diciembre de 1991, Rol N 5.919-91, confirmado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de marzo de 1992, considerando cuarto, se lee: Como qued consignado en las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, la garanta del debido proceso legal antes circunscrita al de naturaleza penal se ampla a toda controversia que se promueva en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, tributarios, Contralora General de la Repblica, etc. (Sesin 101). La aplicacin del principio del debido proceso en el campo administrativo significa, entre otras cosas, que los funcionarios pblicos tienen derecho a lo que la Constitucin llama un racional y justo procedimiento, a la defensa jurdica y a contar con un rgano sancionador legalmente establecido con anterioridad a la comisin del hecho contravencional. Recogiendo este principio constitucional, el ordenamiento legal contiene normas base que lo consagran, en la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, y que lo desarrollan, en los Estatutos Administrativos, tanto general como municipal. A propsito de este desarrollo, el legislador ordinario dispuso que no poda aplicarse sancin alguna a un funcionario si los hechos imputados no eran, previamente, materia de cargos durante el procedimiento disciplinario, y que para la defensa de los derechos funcionarios, el sumario, una vez formulados los cargos, se haca pblico para el inculpado y su abogado. Es comprensible que as fuese establecido, desde el momento que la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio, impone a los organismos de la Administracin, en su artculo 7, la obligacin de aceptar la intervencin de un abogado como patrocinante o man-
datario de los asuntos que se tramiten ante ellos, en concordancia con el artculo 19, N 3, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que en su inciso segundo, primera parte, establece el derecho de toda persona a defensa jurdica en la forma que la ley seale, agregando que ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin de letrado si hubiere sido requerida.
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.
Complementando estas disposiciones, los Estatutos Administrativos, general y municipal, establecen el deber de todo instructor de un procedimiento disciplinario de notificar personalmente al inculpado los cargos que se le hubieren formulado dentro de esos expedientes, aadiendo que si buscado ste por dos das consecutivos no fuere habido, puede ser notificado por carta certificada en el domicilio que tenga acreditado en el servicio. El esquema proposicional aparece correcto. Entre la Constitucin Poltica, las respectivas leyes orgnicas constitucionales y las leyes ordinarias existe una debida correspondencia y armona, y la atencin focal de todas ellas converge tilmente hacia el fin buscado: el respeto al debido proceso. Cmo se aplican estas disposiciones en la Administracin del Estado? Con un criterio conceptualista, ostensiblemente limitante del derecho al debido proceso. Es cierto, ha dicho la Contralora General de la Repblica, que el debido proceso comprende a la debida defensa; por consiguiente, los abogados estn plenamente autorizados, desde que se formu134
lan los cargos a su representado, para tomar conocimiento del sumario administrativo y cumplir con su deber profesional, pero, agrega, los abogados deben hacerlo en las oficinas del servicio que le indique el fiscal instructor y tomando nota de los documentos que les interesen, porque la publicidad del sumario autoriza imponerse de l, pero no da derecho alguno a que se concedan copias de las piezas sumariales (dictmenes Nos 68.506, de 1964, y 30.629, de 1969). En estas condiciones, el abogado defensor de un empleado pblico sometido a sumario administrativo no slo debe prestar sus servicios profesionales, sino adems acudir personalmente a las oficinas del fiscal instructor a examinar el expediente, analizarlo donde se le indique, y hecho, tomar nota de lo que le interese para articular la defensa, porque no existe norma alguna que autorice el otorgamiento de copias o fotocopias. A su vez, en la prctica profesional, el abogado se encuentra con otras sorpresas. El Estatuto Administrativo general, y el Estatuto de los Funcionarios Municipales, disponen efectivamente que las notificaciones en los expedientes sumariales debern hacerse personalmente o por cdula, cuando buscado el empleado por dos das consecutivos en su domicilio, no fuere habido. Pero en ambos casos esos Estatutos Administrativos slo obligan a notificar al funcionario pblico que est afecto al procedimiento disciplinario, sin contener disposicin alguna que se refiera al abogado que lo representa en esos autos disciplinarios. Al no existir norma expresa, no son pocos los servicios pblicos que estiman cumplir con la ley notificando slo al empleado, y no a su abogado, atendidos los trminos de la ley, no obstante haber acreditado su personera en el expediente.
DFL N 29, DE 2005, DEL MINISTERIO DE HACIENDA Artculo 131. Las notificaciones que se realicen en el proceso debern hacerse personalmente. Si el funcionario no fue-
re habido por dos das consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificar por carta certificada, de lo cual deber dejarse constancia. En ambos casos se deber entregar copia ntegra de la resolucin respectiva. Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal debern fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la fiscala ejerza sus funciones. Si no dieren cumplimiento a esta obligacin se harn las notificaciones por carta certificada al domicilio registrado en la institucin, y en caso de no contarse con tal informacin, en la oficina del afectado. El funcionario se entender notificado cumplidos tres das desde que la carta haya sido despachada.
Las normas estatutarias, al no tener presente el respeto a la persona humana, como reza el artculo 1, inciso 4, de la Constitucin, son interpretadas, as, por lo menos, de una forma opuesta a su finalidad concreta, y al amparo de la norma de clausura del derecho pblico, segn la cual la autoridad no tiene ms derechos, ni pesan sobre ella otras obligaciones que las que se hallen establecidas expresamente en la ley, en lugar de dar muestras de respeto al principio del debido proceso otorgando facilidades para el derecho a defensa, oponen obstculos al ejercicio de este derecho. Sin salir del campo de este principio, cabe hacer presente, tambin, que luego de destacarse por la jurisprudencia administrativa el concepto y significado del principio procesal del debido proceso, en cuanto racional y justo procedimiento, el dictamen N 56.160, de 1969, sostuvo que bien poda omitirse la formulacin de cargos, si el hecho, por su naturaleza es, susceptible de ser acreditado en forma objetiva. Segn el principio del debido proceso dijo dicho pronunciamiento, el ejercicio de la potestad sancionadora que asiste a los rganos administrativos debe someterse por lo menos a ciertas reglas procedimentales bsicas que garanticen la defensa de la persona a quien se imputa la perpetracin del hecho, salvo que ese 135
hecho, por su naturaleza, sea susceptible de ser acreditado en forma objetiva, mediante certificado o simple verificacin. Una tesis igualmente restrictiva aplica la jurisprudencia administrativa en otros mbitos jurdicos. As, al emitir su opinin sobre el derecho de una madre a hacer uso de la sala cuna del servicio mientras gozaba de una licencia mdica que la tena postrada en cama, la Contralora General afirm que esa empleada careca del derecho a enviar a su hijo a la sala cuna por cuanto no se hallaba en servicio activo, trabajando, y el derecho, a su juicio, slo proceda en los casos de desempeo efectivo de su actividad laboral (dictamen N 23.506, de 1989). Sin embargo, los rboles no deben ocultar la visin del bosque. Enaltece al administrativismo la brillante jurisprudencia desarrollada por las jurisdicciones francesas y es motivo de orgullo para l contar entre los publicistas alemanes con un jurista del valor, altura de miras, erudicin y tan distinguido como el profesor Triepel, que no dud, en 1926, en hacer de un discurso acadmico una magistral pieza de anlisis reveladora de aspectos que hasta entonces se mantenan en la discrecin del silencio. Es estimulante tambin que la Contralora General de la Repblica haya intentado internarse por caminos de mejor comunicacin con la realidad del pas, y ojal que lo siga haciendo, porque, se quiera o no, el horario de los tiempos sigue empujando al pensamiento jurdico hacia la readecuacin institucional y normativa, en un esfuerzo que requiere la colaboracin de todos los actores del administrativismo chileno. En efecto, hay ndices que apuntan en una nueva direccin, dentro de las constantes de la democracia, eficacia y tica que sitan y enmarcan la Administracin contempornea. Dentro de estos parmetros, todo indica que a la interpretacin conceptualista que origina el entorno mismo en que se desenvuelve el Estado liberal y a la finalista de intereses que se dio naturalmente
en el Estado social, ha de suceder, de alguna u otra manera, la interpretacin propia del Estado democrtico y social de nuestros das, en que el criterio de fijacin del sentido y alcance de las normas jurdicas no estar dado por la formalidad del apego a los textos escritos para impedir posibles excesos de poder, que en definitiva no son sino actuaciones que sobrepasan el solo marco formal de la legalidad proposicional; ni por el solo espritu de resguardar los intereses pblicos implicados en la accin prestacional del Estado, que en oportunidades se invocan con criterio fiscalista ms que finalista, sino por una interpretacin valorativa basada en los principios sustanciales que respecto a la posicin del hombre, de la sociedad y del Estado ha modelado el pensamiento contemporneo, en un conjunto de ideas que recorre el mundo entero desde las pginas de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). 30 B. Las nuevas formas de aplicacin del derecho administrativo. El Estado social, en seguida, innov en las formas de aplicacin del derecho administrativo, porque hizo perder al Estado liberal su verticalidad imperativo-prohibitiva y al hacerse servicial, lo proyect horizontalmente en organismos de derecho pblico y de derecho privado, para expresarse en prestaciones no slo uti universi, como lo hacan las fuerzas armadas y de orden, sino tambin y fundamentalmente uti singuli, ofrecida a cada miembro de la comunidad social, como en las empresas. La Administracin ya no garantiz slo el ejercicio del derecho ni cuid nicamente de la paz social, sino que se abri a la sociedad toda en variados organismos de servicio, de agua potable, de gas, de electricidad, de transportes, aun de abastecimiento y de recreacin, ofrecindolos de acuerdo con criterios sociales antes que econmicos. Innov tambin en las formas jurdicas de prestacin de la Administracin Pbli136
ca, porque incorpor al mbito jurdico la idea del servicio pblico como un concepto complejo que habra de conjugar los aspectos de poder pblico y de servicio a la comunidad, en ms de un sentido. Primero, al reconocer como servicio pblico a la organizacin propiamente administrativa: una organizacin estatal regida por el derecho pblico; segundo, admitiendo la posibilidad de que estas entidades satisficieran necesidades pblicas conforme al derecho privado, y tercero, aceptando que los particulares pudieran ejercer un servicio pblico, actuando, no obstante su carcter privado, bajo un rgimen de derecho pblico. Este fenmeno de aparicin de diversidad de formas jurdicas de prestacin del servicio pblico hizo que el mbito administrativo perdiera la unidad que le era caracterstica, y que haba surgido en el Estado liberal como consecuencia de la separacin que l haba producido entre lo pblico y lo privado, y su consiguiente independencia de regmenes jurdicos, para enfrentar otra profunda transformacin. Al admitir el Estado social organizaciones pblicas que actuaban de acuerdo con un rgimen de derecho privado y organizaciones privadas que se regan por un rgimen pblico, se quebr la diafanidad bipolar del Estado liberal; se estremeci esa armazn societal de los dos grandes hemisferios, el pblico y el privado, caracterizados por elementos diferenciadores que los separaban sin asomo de dudas decantndolos en los extremos conformados por la soberana-legalidadpotestad y por la libertad-voluntad-derecho subjetivo, y el mundo administrativo se impregn de lo privado y el mundo privado de lo pblico, extendindose a la actividad administrativa, y haciendo que hubiese actuacin pblica bajo formas privadas y actuacin privada bajo formas pblicas. El arrt Bac dEloka, de 1921, del Tribunal de Conflictos, acept que los servicios estatales pudieran regirse por normas de derecho privado, y el arrt Caisse
Primaire Aide et Protection, de 1938, del Consejo de Estado, admiti la existencia de servicios pblicos gestionados por particulares. El litoral de la Costa de Marfil est sembrado de lagunas que hacen difcil la circulacin, de donde surgi la feliz idea de usar balsas para cruzarlas, expres el Comisario de Gobierno, Matter, al analizar el caso conocido como Balsa de Eloka. De all que el gobierno de la colonia estableciera una de ellas en la laguna de Ebrie. En la noche del 5 al 6 de septiembre de 1920, mientras cruzaba la laguna cargada con diecinueve personas y cuatro automviles, se desequilibr y hundi, falleciendo un indgena y causando gravsimos daos a los vehculos. Planteado el conflicto por el Teniente Gobernador de la Costa de Marfil, el Tribunal de Conflictos declar que al efectuar, mediante remuneracin, operaciones de transporte de peatones y vehculos de una orilla a la otra de la laguna, la colonia de la Costa de Marfil explota un servicio de transportes en las mismas condiciones que un comerciante cualquiera; que, por consiguiente, en ausencia de un texto expreso que atribuya competencia a la jurisdiccin administrativa, corresponde a la autoridad judicial el conocimiento del asunto y de las consecuencias patrimoniales del accidente denunciado en las presentaciones de la Socit de lOuest Africain. De este modo, el Tribunal de Conflictos estim que las demandas indemnizatorias que se intentaran contra servicios pblicos industriales o comerciales, eran de la competencia de la justicia ordinaria y se regan por normas de derecho privado, haciendo suyo el criterio ya clsico que aplica, al distinguir entre normas de organizacin y disposiciones de accin o de relacin. El Comisario Matter explicaba de la siguiente manera la solucin alcanzada: Algunos servicios pblicos son de la naturaleza, de la esencia del Estado o de la Administracin Pblica; es necesario, por eso, que el principio de la separacin de los poderes del Estado les garantice su 137
pleno funcionamiento y que sus litigios sean de la competencia administrativa. En cambio, hay otros servicios que son de naturaleza privada, y si han sido emprendidos por el Estado es slo ocasionalmente, accidentalmente, porque no los ha asumido ningn particular, y en virtud de razones de inters general, asegura su prestacin. Las demandas que deriven de su explotacin pertenecen naturalmente a la jurisdiccin del derecho comn.11 En el caso de la Caja Aseguradora Ayuda y Proteccin, el Comisario de Gobierno R. Latournerie demostr que las cajas de seguros sociales instituidas y administradas conforme a las disposiciones de la ley de 1898 sobre sociedades de socorros mutuos, eran indudablemente corporaciones privadas, a las cuales sin embargo el legislador haba sometido parcialmente, en razn del inters general que revesta su accin, a un rgimen de derecho pblico. Este criterio fue confirmado y complementado por fallos posteriores, de todos los cuales se desprende, como ha concluido la doctrina, que conforme a la jurisprudencia francesa se est en presencia de un servicio pblico no slo cuando acta un organismo del Estado que satisface de manera regular y continua necesidades pblicas sujeto a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica, sino, adems, en cualquiera oportunidad en que un ente privado presente los siguientes tres elementos: Una misin de inters general confiada por la ley al organismo de que se trate. Prerrogativas de poder pblico atribuidas para cumplir su misin, y Control ejercido sobre ella por la Administracin.12
11 LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DEVOLV, P., GENEVOIS, B., Les grands arrts, op. cit., pg. 221. 12 LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DEVOLV, P., GENEVOIS, B., Les grands arrts, op. cit., pgs. 320 a 327.
La nueva sensibilidad jurdica incorporada por el Estado social al mbito de la ciencia del derecho, se proyect tambin, entonces, a la interpretacin jurdica. La rigurosidad con que el constitucionalismo de principios del siglo XIX haba delimitado los terrenos de lo pblico y lo privado, reconociendo el mbito restrictivo de la potestad frente al campo expansivo de la libertad individual, haba llevado al pensamiento jurdico a delimitar formalmente una y otra esfera jurdica, aplicando a las normas de organizacin y actuacin del Estado una interpretacin conceptualista en que ese criterio restrictivo se mostraba al exterior mediante una observancia estricta a las expresiones proposicionales de que se haba valido el legislador para estructurar a la Administracin y para fijar las atribuciones de sus autoridades. El conceptualismo jurdico era, as, la forma de hacer efectiva, en la vida prctica, en la aplicacin real del derecho, la idea de que el Estado era un ser artificial creado por los seres humanos en el contrato social, y que por lo tanto deba ceirse estrictamente a esas dos finalidades bsicas que le haba encomendado ese pacto: respetar y hacer respetar los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles de los miembros de la sociedad constituida, y velar por la conservacin del orden pblico en el interior y por la seguridad exterior del pas. El Estado social innov radicalmente en esta concepcin interpretativa. La interpretacin jurdica se hizo finalista, en la llamada jurisprudencia de intereses, y abandon la formalidad para incorporar como elemento de la hermenetica administrativa la finalidad, concretada en la idea de servicio prestado al pblico en aras de la satisfaccin de necesidades generales de la sociedad, actuante bajo formas de expresin adecuadas a esos objetivos, y no slo como autoridad basada en la unilateralidad. Desde entonces en adelante, el pensamiento jurdico de los pases desarrollados se ha estado distanciando progre138
sivamente de las frmulas rgidas que encapsulaban el actuar estatal, para adentrarse en un lenguaje identificado con las aspiraciones de un modelo de poltica, de economa y de desarrollo individual impregnado de la condicionante social, en un diseo que rene variables complejas, nacionales e internacionales, y acciones diferenciadas de compromiso compartido, que superan la divisoria de los hemisferios pblico y privado en una concepcin de uniones ms que de separaciones, de globalizaciones ms que de segmentaciones, de substancialidades ms que de formalidades. 31. Hacia un nuevo derecho administrativo. Pareciera ser una ley de la vida esa constatacin tantas veces verificada de que a medida que el tiempo va distanciando a las generaciones posteriores de la obra de sus predecesoras, las producciones de stas tienden a desdibujarse y a veces hasta a desvanecerse en lo que fueron, sin ser reemplazadas por otras que las sustituyan en la conciencia colectiva de los pueblos, aunque persistan a medias, en sonidos y formas exteriores que muestran ms bien la continuacin de un ritual que una actuacin basada en una conviccin. De aqu la importancia del ejercicio autocrtico hacia la propia cultura. Slo l puede evitar la esclerosis institucional y revitalizar el organismo social hacindolo eficiente y justo, sin abandonar al Estado, como querra el conservadurismo, al solo paso del tiempo. El derecho pblico, y en particular el derecho administrativo, ha sido privado, sin embargo, de esas nutrientes tan necesarias para su vida til, pues las singularidades que emanan de su ejercicio prctico no difieren de las que les asignaba el derecho de comienzos del siglo pasado, basado en los ejes maestros que le ofreci la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el pasado, el derecho administrativo, en cuanto conjunto de normas y principios que estudia-regula la Administra-
cin Pblica o Administracin del Estado, tuvo por objeto ejecutar la ley, en una Administracin surgida con el sello del Estado liberal, que junto con colocar al hombre en el centro del universo jurdico le atribuy la titularidad exclusiva de todo el trfico de derecho, regido por el principio de la libertad, relegando al Estado a la simple artificialidad de una ideacin. Los hombres, en el contrato social, se deca, incluyeron un pacto constitutivo del Estado y establecieron clusulas de reserva que lo hacan competente slo para respetar y hacer respetar los derechos naturales y asegurar la paz social. Este Estado de la pace et iustitia escapaba as a la regla general de la libertad para entrar al mundo de la excepcionalidad, sujeto a un principio de especialidad en su actuar, en el sentido de que deba atenerse estrictamente a las especficas atribuciones que le reconociera el ordenamiento jurdico, estndole vedado traspasar los lmites establecidos en aquel pacto social, viabilizados por la ley. Por eso, el pensamiento jurdico dir posteriormente que el campo privado se rige por el principio de la autonoma de la voluntad y la esfera pblica por el principio de la legalidad, expresando jurdicamente la libertad y la excepcionalidad, y sentando las normas de clausura del derecho privado y del derecho pblico, respectivamente, que son las aceptadas en nuestro medio jurdico. Sin embargo, el derecho administrativo demostr no haber nacido slo como un derecho proposicional avalado por el poder. Su cuna fue esa gran utopa colectiva que comparti Occidente en 1700-1800 y que busc hacer del hombre nacido de mujer, y por esa sola circunstancia, el centro del universo poltico y jurdico, titular colectivo de la soberana, el poder supremo de toda asociacin humana constituida polticamente, y creador de esa gran obra institucional que fue el Estado. De all la razn de ser del Estado Administracin: asegurar el respeto a los derechos naturales, inalienables e impres139
criptibles de todos los seres humanos y conservar la paz social. El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre prescribir el artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. La ley no tiene derecho a prohibir ms acciones que las nocivas a la sociedad agreg el artculo 5. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer lo que ella no ordena. Fue esa tranquilidad de espritu que debe garantizarse a todos los habitantes de un pas, de que hablaba Montesquieu, la que llev a la ingeniera poltica a modelar la separacin de los poderes del Estado y a distribuir cuidadosamente entre ellos el ejercicio del poder pblico, nica forma de evitar, se pensaba, el despotismo y la tirana. En este contexto jurdico institucional, el derecho administrativo emergi como una disciplina original, de naturaleza potestativa, de interpretacin restrictiva y de aplicacin formal. Sin embargo, esos contenidos de valor que hablaban de la libertad, de la igualdad ante la ley, de la dinmica de poderes interactuados entre s, y que fueron recogidos por las Constituciones liberales, fueron luego complementados por las Constituciones sociales que se aprobaron en todos los pases occidentales desde 1917 en adelante, que buscaron hacer realidad la segunda utopa constitucional de los tiempos modernos, el Estado social, con una construccin terica y una aplicacin prctica de signo diferente a las de su antecesor, con lo cual el modelo de Estado constitucional de la primera generacin se vio impactado por complejos factores socioeconmicos de cambio que le imprimieron distintos nfasis a sus elementos componentes, organizacionales y funcionales, que tanto xito le haban brindado en
la construccin antiabsolutista que le haba dado origen. Desde fines del siglo XIX, la organizacin institucional deriv, en efecto, hacia un Estado social, solidario y prestacional, que junto con evidenciar las debilidades de una construccin ideolgica contradictoria, como que haba modelado la organizacin social partiendo de la individualidad, erigi grandes sistemas de educacin, de salud, de previsin social, inyectando al Estado liberal nutrientes societarias que le eran desconocidas y que llevaron a Duguit a plantearse un nuevo derecho pblico. Forsthoff reiterara en 1949 la necesidad de afrontar el desafo de una nueva reconstruccin, al decir que la ciencia del derecho administrativo tiene todo motivo para desentenderse de aquella concepcin tcnica del Estado de derecho para la cual la garanta del derecho se hallaba suficientemente asegurada en la estructura especfica de este Estado: separacin de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administracin segn la ley. Sin menospreciar estos dispositivos tcnico-jurdicos, la ciencia del derecho habr de reconocer, adems, como cometido del Estado, la realizacin del derecho en el sentido de una realizacin de los principios bsicos de la justicia, los cuales no es necesario que se hallen vinculados al texto de la ley. Si ello es as, toda la Administracin se halla penetrada por el derecho y no es legtimo concebirla vinculada jurdicamente tan slo en los medios y en los lmites.13 La Administracin Pblica, por lo tanto, no ha mantenido una inmovilidad estructural-funcional, sino que ha evolucionado sobre la base de una dinmica interna promovida por los grandes cuadros poltico-institucionales en que se ha visto inserta y que han sido los propios de la evolucin occidental, y a medida que su ser y su actuar fueron experimen-
tando los cambios correspondientes a cada poca, el derecho administrativo, su derecho analtico-constructivo y regulador, fue tambin adoptando y adaptando sus contenidos y medios de accin a las nuevas realidades que concretaban ese sentir y esa racionalidad. Y esto sucede cuando los pases del primero, segundo y tercer da de la creacin ya han superado mentalmente la era de la revolucin industrial y la de la electricidad, y dudan si ante la velocidad de los cambios se hallan todava en la era tecnotrnica o la estn traspasando, al advertir que puede estarse abriendo ante ellos otro horizonte, ms avanzado que el que fij la posmodernidad, y que catapulta el desafo-necesidad de estar a la altura de esos nuevos tiempos. De aqu que un pensador contemporneo sienta que la Administracin navega hacia una terra ignota y por eso rehya dar respuestas perentorias sobre aspectos variables. Pero una cosa es navegar hacia un incierto destino y otra muy diferente andar a la deriva en el desgobierno de las propias posibilidades. Testimoniando el derecho de la posmodernidad, el profesor J. Caillosse se quejar que el derecho pblico, antes un instrumento privilegiado de modernidad, se considere al da de hoy como portador de una ideologa refractaria a toda innovacin, que contina asegurando a las administraciones un tratamiento privilegiado, que obstaculiza la introduccin de una cultura empresarial y que mira con desconfianza las iniciativas en favor de la competitividad y la rentabilidad.14 Dentro de la capacidad del mundo contemporneo para conocer de asuntos, afrontar y solucionar problemas, los crculos administrativistas, sin embargo, no renuncian a la fijacin de parmetros aceptables dentro de los ndices que dan los tiempos. Si se proyectan las perspectivas de la ciencia de la Administracin al mbito
14 CAILLOSSE, J., La modernisation de lEtat, AJDA, noviembre, 1991, pg. 759.
13 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 15 y 16.
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del derecho administrativo, ha de sostenerse que las caractersticas clsicas de un derecho administrativo original, de naturaleza potestativa, de interpretacin restrictiva y de aplicacin formal, deben ser recreadas hacia el logro de un derecho integral, que no rehya ninguno de los temas del humanismo contemporneo que converjan en el terreno que es propio suyo; de naturaleza servicial, al servicio de la persona humana, para elevar su calidad de vida y hacer posible su realizacin vivencial; de interpretacin valrica, que afronte la propia verdad social y no se escude en la formalidad, y que asuma con claridad la finalidad del Estado Administracin apuntada a objetivos en que los medios instrumentales perfectamente pueden ser variables y diversificados, acordes con la naturaleza que la Administracin del Estado ha demostrado tener y que le ha dado identidad en el tiempo: ser una actividad que persigue alcanzar finalidades y no vivir para justificarse en los medios de accin; realizar los fines histricos del Estado: segn la Constitucin Poltica del Estado, un desarrollo sustentable al servicio del pas, de las regio-
nes y de las comunas, dentro de la eficacia y no en la burocracia; orientarse, en fin, al bien comn, concebido como una actitud permanente encaminada a mejorar la calidad de vida de la poblacin. En este contexto, los parmetros del gran cambio presente-futuro hacia el cual han de encauzarse los esfuerzos constructivos del derecho administrativo, no pueden ser otros que aquellos que viabilicen las constantes de la democracia, la eficacia y la tica, las tres grandes columnas que sostienen la actual Administracin del Estado. Un administrativismo integral, por consiguiente, ha de plasmar en iniciativa estas inquietudes y vitalizar el derecho chileno; conferir contenido a las formas y hacer de la proposicionalidad jurdica una sustantividad valrica; contribuir a recrear visiones compartidas del hombre, de la sociedad y del Estado chilenos, para concretar las demandas insatisfechas de eficacia y justicia poltica que anidan en la poblacin, y restablecer ante la ciudadana la imagen de una justicia jurdica inserta en el mundo de una concreta nacin democrtica.
141

04 Análisis Prospectivo Del Concepto y Características Del Derecho Administrativo

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04 Análisis Prospectivo Del Concepto y Características Del Derecho Administrativo

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Captulo Cuarto

ANLISIS PROSPECTIVO DEL CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

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13 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 15 y 16.

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