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A CONSTITUIO DA CASA-GRANDE E DA SENZALA: O DIREITO CONSUETUDINRIO BRASILEIRO

Dr. Paulo Lopo Saraiva


Resumo: Esse artigo sobre o progresso constitucional no Brasil desde quando o pas foi descoberto, passando pela repblica, os direitos sociais as leis africanas no Brasil e a sua influencia em nossa estrutura jurdica. Mostra que devemos buscar as origens perdidas entre os vrios perodos da histria encontrando solues para problemas humanos. No final o autor faz algumas proposta de reestruturao da histria comparando com a lei no escrita que o Brasil j teve. Palavras-Chave: direito costumeiro; histria constitucional; direitos humanos; escravos; histria brasileira.

1 - Destruir Paradigmas , Vencer Resistncias A dissonncia permanente entre a vontade popular e o domnio das elites, entre ns, observao preliminar de qualquer investigao histrica. A nossa histria constitucional no seria exceo a esta regra. De fato, as nossas nascentes histricas, no plano constitucional, demonstram, claramente, uma fase elitista, e uma fraca estrutura popular. O povo nunca foi o ator das decises constitucionais brasileiras1. Mas no devemos nos curvar ao arbtrio das elites antepassadas. Se a histria nos fornece meios de resistncia cvica, por que nos calar diante da ignorncia histrica? Reajamos! A reao erudita e fundamentada a melhor resposta aos que temeram dar um mergulho histrico e descobrir as nossas verdadeiras nascentes jurdicas. O marco inicial da nossa caminhada a existncia da Casa Grande & Senzala. Ali, como afirma Gilberto Freire2, formaram-se os primeiros rudimentos da nossa organizao poltico-administrativa, perto da fora bruta dos senhores de engenho, mas longe da burocracia estatal, das contradies poltico-partidrias, da ilegitimidade quase regular, de certas cortes de justia, das incoerncias polticas da incompetncia paramentada e ornamentada, pelo anel de formatura (quanto maior o anel, mais burro o bacharel). esta a viso primeira e inevitvel do nosso estudo. Destruir paradigmas e vencer resistncias, eis o desafio investigativo que se nos apresenta. Dele no fugiremos, porque ningum foge das vias do destino. 2 - A Constituio Jurdica dos indgenas Para falar dos ndios e das ndias brasileiras, mister se faz que haja a identificao de quem escreve ou fala com a realidade nativa nacional. Gilberto Freire, de h muito, j cobrou a falta de identidade verde-amarela, entre muitos prgonos da nossa civilizao e suas condutas cvicas3.

Ps-Doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra. O autor um jurista consagrado no Brasil e alm fronteiras.

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Os portugueses que aportaram ao Brasil, em seguida ao descobrimento, portanto, nos primeiros trinta anos de convivncia, apresentaram, de logo, uma caracterstica civilizatria peculiar: a adaptabilidade social. Eles adaptaram-se aos costumes dos amerndios muito mais que os outros povos europeus. o que atesta Gilberto Freire, ao analisar o sistema adaptativo dos descobridores com os nativos e nativas4. 2.1. Aspectos essenciais do Direito Indgena Sem fugir realidade do primitivismo jurdico, de vez que o Direito antecede ao Estado, tem-se como certo, hodiernamente, que as primignias regras da convivncia humana, eram consuetudinrias. As regras de conduta, que se iniciavam como hbitos, alcanavam o status consuetudinrio, sendo, ao depois, consagradas como princpios. Estes no apareciam no papel, mas estavam escritos na conscincia das pessoas, constituindo-se no mais eficaz sistema jurdico. Em verdade, a cincia e a conscincia do Direito, f-lo funcionar sem a sano impositiva, sem a exigncia legal, sem o formalismo que atende prioritariamente dominao e burocracia estatal. O Direito Social, ou seja, o Direito Convencionado pela sociedade, a mais ldima expresso do ordenamento jurdico. o Direito Natural, na mais convincente manifestao humana. O Direito que encontramos, na vivncia e convivncia indgena brasileira, apresenta essas caractersticas de primariedade. A pena de talio era a regra do Direito Penal5. O casamento dispensava formalidades e o adultrio era punido com pena capital. Os homens poderiam casar com as sobrinhas. No plano do Direito de Famlia, o homem era o Chefe supremo, com poderes ilimitados. No contexto da propriedade, esta era comum, pois todos e todas poderiam dela usufruir. Havia respeito s mulheres, haja vista que, embora vivessem nus, no ocorria o que hoje denominamos de estupro. A interpretao das regras de convivncia era flexvel e amoldava-se ao fato concreto. Os indgenas eram jusnaturalistas, a seu tempo e modo, e praticavam a axiologia jurdica. De vera, a aplicao das regras comportamentais, entre eles, primava pelo respeito pessoa humana, basta ver que o aborto e o incesto eram punidos com dois meses a ferro. Os crimes mais graves, no princpio, eram sancionados com priso perptua e a partir de 1716, a pena mxima passou a ser de 10 anos. Uma observao interessante que as mulheres eram julgadas pelas mulheres e eram internadas na Casa das Vivas, onde trabalhavam sem encarceramento. Iran de Lima fala-nos da Repblica Guarantica, que compreendia os sete povos das misses, no Rio Grande do Sul. Esta organizao primitiva fornece os elementos necessrios compreenso do nosso Direito indgena. 13

Jos Bonifcio de Andrade e Silva, na sua obra Projetos para o Brasil, afirma que a sociedade civil tem por base primeira a justia, e por fim principal a felicidade dos homens.6 V-se que o ideal de justia, como tetradimenso do Direito, tambm foi defendida pelo patriarca da nossa independncia. Noutro bordo, ele faz a defesa dos ndios e ndias, assegurando que o mulato deve ser a raa mais ativa e empreendedora, pois rene a vivacidade impetuosa e a robustez do negro com a mobilidade e sensibilidade do europeu7. No se pode negar o imenso valor atribudo aos indgenas pela nossa Literatura. Jos de Alencar, um dos maiores romancistas brasileiros, fez parte da Escola Indigenista, aquela que exaltou o nativismo ptrio. Ningum pode deixar de ler a Prece, trecho do seu livro O Guarany. Uma verdadeira aula de erudio e beleza literria8. Gonalves Dias, o poeta do Indianismo, foi na poesia o que Jos de Alencar foi na prosa: um exmio cantor das nossas tradies culturais. A Cano do Tamoyo. uma pgina de luz, na nossa literatura potica9. Ainda nesta linha de anlise, vale a pena ler a opinio de Ferno Cardin10 sobre o costume dos ndios. A presena da mulher, tanto ndia quanto negra, a base do nosso ordenamento jurdico. Em todos os momentos da nossa elaborao principiolgica, encontramos a mulher negra ou ndia e tambm a branca, como elemento estabilizador das nossas relaes sociais, imprimindo sempre uma hermenutica humanstica, solidria e afetiva, soluo dos conflitos. Gilberto Freire salienta essa doao11. 2.2. O Direito indgena permanece, entre ns. Do mesmo modo que os toponmicos, as iguarias, os costumes, as regras indgneas ainda povoam nossa realidade jurdica. O respeito aos mortos, s mulheres, aos idosos e s crianas so herana dos gentios ou seja, dos nativos e das nativas brasileiras. Essas prticas venceram os sculos e se inseriram nos nossos cdigos de vida, com mais fora que a dos nossos cdigos escritos. Toda vez que a modernidade positivista permite o controle dos textos jurdicos, retorna-se legalmente ao ninho antigo. Veja-se a Lei Maria da Penha. Entre os ndios e ndias, no h necessidade de lei escrita, pois a lei est escrita em guaraci e jaci o que robora uma viso mais concreta. A Constituio Federal de 1988, na sua parte fundamental, apresenta uma seo destinada aos ndios. V-se como o legalismo despreza a essencialidade da nossa vida jurdica. Sem a contribuio indgena, forte e atual no se pode nem se deve falar em evoluo jurdica brasileira. 3. A Oferenda dos Escravos e Escravas Todo brasileiro e brasileira tm a marca da influncia africana.

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Na afetividade, na nostalgia, na humildade, na prudncia, na sublimao, na pacincia, na conciliao, em tudo, enfim, avulta o nosso lado tnico africano. Gilberto Freire confirma essa deduo cientfica, na sua obra mxima CasaGrande & Senzala12. A contribuio africana, para a formao da sociedade brasileira, de imensa importncia, tendo em vista a situao dos negros e negras, no continente africano. Os advindos da frica constituram gente da melhor espcie e surpreendiam pela cultura, pela tica e pelo pendor laboral. Os negros e negras, que aqui aportaram, no princpio do sculo XVI e meados do sculo XIX, apresentavam traos religiosos, com incurses pelo Islamismo13. Lamenta-se, hoje, no haver maiores fontes de pesquisa sobre a imigrao dos escravos negros, haja vista que o Conselheiro Ruy Barbosa, ministro do Governo Provisrio, aps proclamada a Repblica, ordenou a cremao dos arquivos da escravido. Gilberto Freire registra essa esdrxula situao histrica. Na luta contra a escravido, h um lugar de honra para as Faculdades de Direito, no Brasil. Os acadmicos de Direito, no limiar das atividades letivas, fulguraram como literatos, lderes sociais e formadores de opinio. Basta evocar a presena de Castro Alves, Joaquim Nabuco, Jos do Patrocnio, entre outros, que emprestaram sua mocidade e sua inteligncia, em favor da libertao dos escravos e escravas14. Os cursos de Direito perderam essa liderana social, bem assim, a convivncia com oradores, humanistas, socilogos, filsofos, entre outros cientistas sociais. O ensino jurdico, entre ns, no presta, como afirmou Mangabeira Unger15. Precisamos retomar esse elo perdido entre a cultura literria e as atividades jurdicas. Se existe uma carreira em que se faz necessria a concepo humana, esta a carreira jurdica. A perda do constitucionalismo jurdico, da Casa-Grande e da Senzala, levounos a essa abisssal situao normativa. No se pensa mais na aplicao da lei, faz-se uma deduo e pronto. Paulo Bonavides, sempre brilhante, observa essa realidade16. O direito africano provm das tribos. Em muitos pases africanos, elas ainda existem, na Guin-Bissau, por exemplo. As regras de convivncia dos africanos so principiolgicas. Seguem a ritualstica islmica. So produto da cincia e da conscincia e no apenas da lei. A lei pode ser a do rei, no da sociedade. No, a da maioria democrtica. Numa anlise histrica, Jos Bonifcio, o patriarca da independncia, elencou os pontos do ordenamento jurdico ento vigente, na Guin. Eis seu relato:
Em guin no h rapto, porque as moas podem casar-se quando querem, e satisfazer vontade seus amantes sem desonra. No h infanticdios, no h trbades etc. etc. No h preciso de dote, o que veda a tantas moas serem felizes. A mocidade pode comprar uma escrava com quem viva sossegado, e deixa quando se aborrece; e

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deste modo no vai debochar gente honrada, ou entregar-se ao fanchonismo e sodomia, e bestialidade. O europeu tem feito tantas invenes morais, e tantos constrangimentos natureza, que lhe muito difcil se no impossvel ser homem honrado e de bem ao mesmo tempo. O negro ri das chamadas virtudes de castidade e celibato. As mulheres pblicas esto debaixo das vistas dos magistrados, no do entrada a dois homens ao mesmo tempo, no passeiam em pblico. Quando um senhor vai passar algum tempo com outro, este lhe d uma concubina, para dormir com ele, para que seja casto e bem procedido, e no cometa adultrio; e se ela agrada, ou comprada, ou cedida em amizade. Os negros fazem justia moira, porque no tm enxovias, carcereiros, procuradores, advogados, escrivos etc. Na Europa o melhor tempo de vida passase no celibato, porque no se acha mulher que faa conta, ou se no tm meios para a sustentar. As negras parem com facilidade e sem perigo: 1) porque durante a prenhez so castas; 2) porque andam vestidas levemente sem apertos etc. porque o modo de viver simples e frugal. Os negros tm o poder paternal em todo o seu rigor, e por isso se o filho mau, pode-o vender dando parte ao magistrado, que o admoesta pela primeira vez e segunda e pela terceira o condena a ser vendido. Os filhos so criados nas ocupaes e ofcios dos pais, a quem por isso no desejam a morte; antes o consideram tambm como seus mestres. Os pais casam logo as filhas, quando vem que o desejam. (SILVA, 1998, p. 176)

A doutrina esprita, a seu modo, critica a escravido e posiciona o negro e a negra como pessoa humana17. Embora haja crticas mordazes com respeito posio da Igreja Catlica, no episdio da escravido, ressalte-se que a Constituio primeira do Arcebispo da Bahia, em 1707, estatuiu que
As Constituies Primeira do Arcebispado da Bahia, de 1707, mandavam que os senhores no ponham impedimento a seus escravos para se casarem (...) Nem depois de casados os vendam para partes remotas de fora, para onde suas mulheres (...) no os possam seguir. Visando regularizar situaes de fato, os procos podiam dispensar os escravos de seus casamentos anteriores, contrados na frica, e sacramentar os novos casamentos, realizados na igreja catlica. (FEMENICK, 2003, p. 587)

Tomislav Femenick afirma que os povos negros possuam capacidade organizativa. Eis o que diz:
As pesquisas arqueolgicas na frica negra tm sido prdigas em achados de imenso valor, que desmentem a teoria da passividade histrica do negro africano. O resultado tem trazido luz peas de cermica, bronze, cobre e ferro, madeira, marfim etc. Importantes tambm so as runas de algumas civilizaes encontradas. To importantes que, to logo descobertas, alguns historiadores (seguindo a mesma linha de preconceito racial) julgaram por bem atribu-las a uma hipottica civilizao branca desaparecida. As obras de arte, resultado dessas descobertas, do indcios de uma sociedade organizada, possuidora de tcnicas suficientemente

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adiantadas para produzir os materiais necessrios para a confeco dessas peas; capazes de propiciar a existncia de indivduos, artistas e artesos, voltados a produzir obras que certamente eram apreciadas apenas pela comunidade, se no, no existiriam. Em uma sociedade somente tem sensibilidade para apreciar a arte se j tiver deixado o estgio da simples selvageria. No nos esquecemos que os povos mais civilizados, e com grande sensibilidade artstica, tm sido quase sinnimo de povos guerreiros: China, ndia, Egito, Grcia, Roma, Portugal, Espanha, Holanda, Frana, Inglaterra, Alemanha, Rssia, Estados Unidos e tantos outros. Outro ponto a destacar a capacidade de se organizar politicamente, presente nos povos negros que viviam abaixo da linha desrtica do Saara. E no se pode falar em instituies polticas primitivas, rudimentares, incipientes. Mesmo antes de manterem contatos com os rabes, com povos no rabes islmicos ou com a Europa crist, essas naes j constituram reinos e imprios, tinham um alto ndice de vida urbana em algumas regies, possuam manufaturas, exrcitos, meios de pagamento padronizado, expresso cultural prpria, instituies polticas se no to estveis como as da Europa de ento, j muito prximas delas e uma infinidade de caractersticas que do o rtulo de progresso aos povos. Faltavalhes a escrita. (FEMENICK, 2003, p. 186-187)

No interessa neste ensaio, repetir o conto-cho reclamatrio. Basta-nos lembrar certos cenrios. No sabemos os detalhes da elaborao jurdica, no perodo da escravido, pois, como visto, as fontes so escassas. Todavia, sem muito esforo investigativo, -nos possvel deduzir dos registros histricos, sociolgicos e antropolgicos, a ocenica contribuio africana, quer na convivncia cotidiana, quer na produo de regras de conduta. A presena da negra de fundamental importncia. Me-de-leite, contadora de histrias, companheira da Sinh e da Sinhmoa, a mulher negra moldou caracteres, formulou normas de vida, e criou o primeiro recurso, no processo brasileiro: o recurso de Alcova. No encontro do amor fsico, ao ranger da cama-de-couro, a negra requeria ao Senhor-de-engenho, que no permitisse mais o flagelo do seu filho (dela). E sempre, o recurso era provido. O negro pode ser visto, nesta anlise, atravs de dupla face. A face externa, preconceituosa, desumana, inexplicvel, que o v , como res. (coisa) Esta face, embora tenha sido real, trouxe remorso permanente para os povos escravocratas. A outra face, a interna, confirma que o negro e a negra sempre se consideraram pessoas humanas. A fatalidade da escravido nunca retirou dos africanos a conscincia humana e social. Negros e negras legaram formao histrica brasileira o que h de mais honesto, justo e solidrio, na nossa sociedade. No foi diferente, no campo jurdico. A contribuio dos nossos antepassados negros, justifica algumas prticas jurdicas que temos.

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O contrato tcito, ou seja, a formao da vontade, sem o ajuste escrito e sancionatrio. Na minha infncia, em Serra Branca/PB, vi as pessoas fazerem a compra de mercadorias para pagamento posterior. Era a compra a fiado, com base na confiana mtua. Os negcios jurdicos eram realizados, apenas, com a palavra dada. No havia condies, normas, jurisprudncias, manuais. Era a palavra que valia. E como valia! Esta herana negra. Foi o negro e a negra, no mnimo espao de que dispuseram, que construram essa verdade. O negro e a negra tambm nos deram uma sublime lio de pacincia, de f, de crena no futuro. Na sujeio desumana, houve o esprito de compreenso, nunca de rejeio ao senhor-de-engenho. Muitos negros e negras participaram dessa vida cotidiana, como gente. Gilberto Freire, com maestria, recordou esta fase18. Alm da companhia miscegenada, os negros chegaram a exercer a docncia em colgios19. No se pode nem se deve considerar o perodo colonial com relao aos povos africanos, como inexistentes. Se eles viveram e viveram; se eles agiram no lcito obscurecer a sua participao, interpretando, apenas, o que era bom para os brancos. Os negros eram coisa, mas se submetiam s leis lusitanas20. A expresso jurdica, advinda dos negros e negras, ser sempre uma forte motivao para a pesquisa, haja vista ser impossvel no encontrar, no nosso ordenamento jurdico, a herana dos irmos e irms da frica. A parte principiolgica constitucional, vigorante com a Constituio Federal de 1988, demonstra, com clareza solar, que o melhor direito o consuetudinrio. 4. A Adaptao dos Portugueses s Condies Existenciais Os descobridores lusitanos no tiveram dificuldades na adaptao s suas novas condies existenciais. Nos primeiros trinta anos, os degredados povoaram o litoral e vagaram sem lume pela nova terra. Estupefactos, foram transacionando os seus costumes com os aucttones, elaborando, destarte, uma nova convivncia social. Para a garantia desse novo modus vivendi, duas realidades concorreram: a pertincia do luso e a mulher indgena. Os portugueses no se atemorizaram com as inditas condies de vida e encontraram na mulher indgena o lenitivo para suas nostalgias. Srgio Buarque de Holanda retrata a capacidade lusitana de aceitao do novo status21. Gilberto Freire, evidencia esse jeito novo do mundo que o portugus criou22. Raimundo Faoro, tambm, ressalta a aptido lusada para a boa estada com os ndios e ndias23.

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Com certeza, os descobridores jamais aplicaram, em terras braslicas, no limiar da nossa colonizao, as ordenaes do reino ou outra qualquer norma aliengena, de vez que o ambiente fsico, cultural e espiritual no aceitava esse tipo de regramento. 5. O Elo Perdido e o Conflito entre a Norma e a Realidade O conflito entre a norma escrita e a realidade social , no Brasil, um invariante histrico. Em face do ocenico formalismo que contm os atos normativos nacionais, nunca foi possvel uma equivalncia entre a lei e a prtica social. Se fizermos uma leve e experimental comparao entre o normativismo e a convivncia societria, veremos, de logo, o dissdio permanente entre o legalismo e a estrutura bsica da sociedade. Isto resultado da perda do elo perdido, ou seja, do abandono inexplicvel das nossas origens; do direito consuetudinrio, que desapareceu em favor do Estado e em desfavor da sociedade brasileira. Por conta desta situao que existem artigos constitucionais que obrigam a cumprir a prpria Constituio: art. 5 - 71, 2 (Mandado de Injuno). O art. 15, 3, faz inconstitucionalmente a equivalncia entre Emenda Constitucional e Tratado. Que absurdo! Para defesa dos direitos individuais e sociais, h vrios Cdigos: o do Consumidor, o da Criana e do Adolescente, o do Idoso, etc. uma prova inconteste de que a lei no vale e preciso traz-la sempre com a sano. So inmeras, as leis que no pegam, porque no so do domnio pblico, no recebem o batismo dos homens e das mulheres, no passam pelo crivo popular. So documentos fictos que mantm o tradicional formalismo do nosso ordenamento jurdico. Buscamos a eficcia, a efetividade e a eficincia, do arcabouo jurdico e nunca vamos encontr-la, pois elas se embusaram no infinito da explorao das nossas elites. Triste realidade para um povo to hospitaleiro! O art. 144 registra que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos. O descaso com a segurana pblica, por parte dos governos, est na cara de todos. Culpa do normativismo brasileiro. O art. 31, 3 da Constituio Federal, permite aos contribuintes o exame das contas municipais, com a possibilidade de question-las. Nunca se fez isso nem se far, porque a cultura positivista brasileira no o permite. O art. 196 da Constituio Federal Brasileira, garante que a sade um direito de todos e dever do Estado. O caos da sade, no Brasil, de todos conhecido. Culpa do normativismo brasileiro. O art. 205 da Constituio Federal sustenta que a educao direito de todos e dever do Estado. O ensino no Brasil deficitrio e as universidades privadas j detm a maioria dele. Culpa do normativismo brasileiro. 6. Em Busca do Jurdico que se foi.... A nossa destinao histrica impe um retorno s origens consuetudinrias do nosso constitucionalismo. a nica via de humanizao jurdica de que dispomos. 19

No podemos nem devemos permanecer na burcocracia estatal e no normativismo desumano. A hodiernidade oferece-nos timos recursos para uma nova hermenutica jurdica. O garantismo constitucional, a utilizao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, permitem-nos resgatar o tempo perdido e destruir obsoletos paradigmas, que no representam a nossa verdade histria. A Constituio de 1988 inaugurou uma nova fase axiolgica, enaltecendo os princpios, como prova inconteste da supremacia destes sobre as normas. O Mestre Paulo Bonavides j ensinou: os princpios valem, as regras vigem. Valer estatuir a pauta de valores que deve nortear a interpretao das leis e atos normativos. Valer usar, tambm, as cincias sociais, para soluo dos conflitos jurisdicionais. Valer descobrir os valores sociais como instrumentos de vivncia jurdicolegal. Valer buscar no costume a ratio ultima do prprio ordenamento jurdico. Valer dar forma correta s aspiraes humanas e aos fatos que se no inventam, mas existem como elementos fenomnicos. Valer reconhecer que os problemas humanos devem ser solucionados com formas humanas e no apenas com a burocracia e o normativismo estatal. Valer , enfim, colocar o texto no contexto, muito mais que usar uma concepo cerebrina. O direito consuetudinrio brasileiro, advindo da Casa-Grande e Senzala a verdadeira e histrica origem da nossa vida jurdica, interceptada, em m hora, pelas fices do Imprio e da Repblica, que s nos trouxeram decepo e desencanto. A Constituio elaborada, ao longo de quase 300 anos coloniais, pela compreenso cultural de brancos/brancas, negros/negras, ndios/ndias, deve ser o paradigma da nossa evoluo legal, pois encerra alto teor de legitimidade. Direito sem legitimidade arbtrio disfarado. Foram as lgrimas dos africanos e africanas que moldaram as nossas primigneas formas de conduta. A sublimao dos escravos, a sua oferenda constante, em favor das futuras geraes, plasmou o sentimento humanitrio das nossas instituies. no pranto dos escravos que encontramos o blsamo para as nossas aflies e angstias. O nosso direito a amlgama das trs etnias: branca, preta e indgena. um direito nascido do afeto e do sexo. uma norma mais humana que cientfica. a expresso pura do sentimentalismo de trs grupos sociais, unidos pelas necessidades histricas e pelas imposies do destino. O direito costume, consenso, aceitao social. O que isso no for, imposio, abuso de poder, coao, , enfim, a superlativa descrena da prpria condio humana. Um ponto que deve ser sempre ressaltado, na histria escravocrata brasileira, a reao dos negros e negras, na Bahia. Luiz Gama, sbio rbula brasileiro, foi um dos grandes Advogados da causa africana, em busca do Tratado de represso ao trfico negreiro.24 Se no temos, ainda, esta ptria, faamo-la, pois ela necessria e urgente. 20

Nesta altura, evoco a quintilha de Manoel Bandeira:


Vi terras da minha ptria, Por outras ptrias andei. Mas o que ficou guardado, No meu olhar fatigado, Foi a ptria que inventei.

O estudo sobre a Constituio da Casa-Grande e da Senzala, j motiva estudantes de Direito, como o caso de Rassa Medeiros e Jssica Frana, alunas do Curso de Direito da Faculdade Mater Christi, da cidade de Mossor25. A luta iniciou-se e no ter fim. Que todos colaborem e estruturem um novo e concreto Brasil.
Abstract: This paper is about the constitutional progress in Brazil since when the country were discovered passing trough republic, social rights, the Africans law in Brazil and the influence in our juridical structure. Shows that we must to search the lost origins between some periods in history finding solutions for humans problems. In the end the author makes some purposes to restructure the essential parts of the history and the unwritten law in Brazil. Key Words: unwritten law; constitutional history; human rights; sleeves; Brazilian history.

REFERNCIAS ALENCAR, Jos de. O Guarany. Rio de Janeiro: Corazzi, 1881. (Anthologia Nacional, 1926) SILVA, Jos Bonifcio de Andrada e. Projetos para o Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 1998. BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil, 4.ed. Braslia: Editora OAB, 2002. BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil, 2.ed.. Braslia: Editora OAB, 1990. CARDIN, Ferno. Do Princpio e Origem dos ndios do Brasil. Rio de Janeiro: Corazi, (Anthologia Nacional, 1926) COMPARATO, Fbio Konder. Luiz Gama, heri do povo brasileiro. Folha de So Paulo, 13/05/2007. DIAS, Gonalves. ltimos Cantos. Rio de Janeiro: Leipzig, 1881. (Anthologia Nacional, 1926) ESTRADA, Osrio Duque. A Abolio. Braslia: Senado Federal, 2005. FAORO, Raimundo. Os Donos do Poder. So Paulo: Globo, 2001. FEMENICK, Tomislav R. Os Escravos da Escravido Antiga Escravido Moderna. So Paulo: CenaUn, 2003. FRANA, Jssica. Casa-grande & Senzala: Uma viso jurdica. Trabalho Acadmico. Universidade Potiguar. Natal, 2007. 21

FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, 1 tomo. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1966. FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, 2 tomo. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1966. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 13 ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1979. KARDEC, Allan. Livro dos Espritos, Edio: 20. Petit Editora. So Paulo. 1994. LIMA, Iran de. Introduo ao Estado da Modernizao do Direito. 1 Edio. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 1980. MEDEIROS, Rassa. Est para Nascer uma Flor Constitucional Nativamente Brasileira. Trabalho Acadmico. Universidade Potiguar. Natal, 2007. UNGER, Mangabeira. Uma Nova Faculdade de Direito no Brasil. Revista de Direito Administrativo. So Paulo: Jurdico Atlas, 2000.
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O problema constitucional do Brasil, como se v, passa por uma enorme contradio entre a constitucionalidade formal e a constitucionalidade material. Um problema de tamanha magnitude, por sua vez, envolve toda a questo do poder constituinte, o qual j no pode ser visto nem explicado unicamente luz dos ensinamentos tradicionais do Direito Constitucional clssico. A constitucionalidade formal perfeita, assimila toda a constitucionalidade material ou com esta convive em ntima conexidade e perfeita harmonia; assimila tambm os conflitos constitucionais arbitrados sem abalo para a ordem jurdica estabelecida. Mas isso s acontece naqueles pases onde a crise constituinte ficou definitivamente afastada em razo da supremacia da sociedade sobre o Estado. De tal sorte que neles a organizao poltica apenas atravessa crises constitucionais, sem expor nunca as instituies a fraturas ou abalos catastrficos. Todas as dificuldades existenciais do sistema se resolvem no quadro da ordem vigente. Em outras palavras, a semelhantes estruturas, tendo j logrado um alto grau de estabilidade, somente se lhes deparam reformas da Constituio, no derivando jamais das tenses polticas que pesam na balana dos interesses um desequilbrio produtor daquela hegemonia fatal do Estado sobre a sociedade, em que a relao pblica de tutela desfaz os fundamentos democrticos do regime e prepara a dissoluo do chamado Estado de Direito. (Histria Constitucional do Brasil. 4.ed. Braslia: Editora OAB, 2002. p. 16/17). O poder soberano do povo, em estado puro, ditando a vontade suprema da Nao, s tem aparecido em ocasies raras, de sorte que seu exerccio poltico imediato fica freqentemente coartado pela intermediao e infidelidade de governantes habituados ao poder sem freio e sem limitaes. Ao transcurso do Primeiro Reinado, o constitucionalismo vingou quase como uma idia subversiva, at mesmo nas regies da elite. A frao liberal, abraada aos sentimentos patriticos de ruptura e contestao final ao domnio portugus, se defrontou sempre com a malevolncia de alguns crculos vinculados ao imperador, disposto a manter o prestgio e o influxo do elemento lusitano que ainda no assimilara devidamente a secesso do novo Reino. A minoria altiva e pensante, debaixo da chefia dos Andradas, cada vez mais insubmissos aos pendores do absolutismo do prncipe, pagou caro, com o exlio e a expatriao, o anseio das liberdades individuais e da representatividade parlamentar fundada sobre o poder constituinte da Nao. (Ob. Cit. p. 13/14) A verdadeira Constituio imperial no estava no texto outorgado, mas no pacto selado entre a monarquia e a escravido. O Brasil era uma sociedade dividida entre senhores e escravos, sendo o monarca o primeiro desses senhores e o trono, em aliana com a propriedade territorial, a base das instituies. Materialmente a histria constitucional do Imprio seria portanto a histria da sociedade brasileira, vista pelo ngulo da porfia contra a escravido ou contra o trfico, que alargou o espao humano de incidncia na coisificao do regime, onde o privilgio mantinha inarredvel a guarda feroz dos interesses servis. Durante o perodo republicano, o constitucionalismo de fico teve seu ponto culminante com a Carta de 1891 vazada no bacharelismo de Rui Barbosa e na confiana imitativa do modelo americano. a ocasio em que o liberalismo brasileiro, sem a contrapartida tradicionalista da realeza geradora da Carta de 24, ou seja, sem o contrapeso absolutista das prerrogativas do Poder Moderador, alcana seu ponto mais alto de teorizao. A doutrina toda inspirada na obra de

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sublimao idealista em que se convertera para o Brasil o texto dos constituintes de Filadlfia. (ob. cit. p. 15)
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A casa-grande, completada pela senzala, representa todo um sistema econmico, social, poltico: de produo (a monocultura latifundiria); de trabalho (a escravido); de transporte (o carro de boi, o bang, a rde, o cavalo); de religio (o catolicismo de famlia, com capelo subordinado ao pater famlias, culto dos mortos, etc); de vida sexual e de famlia (o patriarcalismo polgamo); de higiene do corpo e da casa (o tigre, a touceira de bananeira, o banho de rio, o banho de gamela, o banho de assento, o lava-ps); de poltica (o compadrismo). Foi ainda fortaleza, banco, cemitrio, hospedaria, escola, santa casa de misericrdia amparando os velhos e as vivas, recolhendo rfos. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966. 1 tomo)
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Infelizmente as pesquisas em torno da imigrao de escravos negros para o Brasil tornaram-se extremamente difceis, em trno de certos pontos de intersse histrico e antropolgico, depois que o eminente baiano, Conselheiro Rui Barbosa, ministro do Govrno Provisrio aps a proclamao da Repblica de 89, por motivos onstensivamente de ordem econmica a circular emanou do Ministro da Fazenda sob o n. 29 e com data de 13 de maio de 1891 mandou queimar os arquivos da escravido. Talvez esclarecimentos genealgicos preciosos se tenham perdido nesses atos-de-f republicanos. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966, p. 419)
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A verdade que no Brasil, ao contrrio do que se observa noutros pases da Amrica e da frica de recente colonizao europia, a cultura primitiva tanto a amerndia como a africana no se vem isolando os boles duros, secos, indigestos, inassimilveis ao sistema social do europeu. Muito menos etnogrficas. Faz-se sentir na presena viva, til, ativa, e no apenas pitoresca, de elementos com atuao criadora no desenvolvimento nacional. Nem as relaes sociais entre as duas raas, a conquistadora e a indgena, aguaram-se nunca na antipatia ou no dio cujo ranger, de to adstringente, chega-se aos ouvidos de todos os pases de colonizao anglo-saxnica e protestante. Suavizou-se aqui o leo lbrico da profunda miscigenao, quer a livre e danada, quer a regular e crist sob a beno dos padres e pelo incitamento da Igreja e do Estado. Nossas instituies sociais tanto quanto nossa cultura material deixaram-se alagar de influncia amerndia, como mais tarde da africana, da qual se contaminaria o prprio Direito: no diretamente, certo, mas sutil e indiretamente. Nossa benignidade jurdica j a interpretou Clvis Bevilqua como reflexo da influncia africana. Certa suavidade brasileira na punio do crime de furto talvez reflita particular contemporizao do europeu com o amerndio, quase insensvel noo dsse crime em virtude do regime comunista ou meio comunista de sua vida e economia. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966, p. 222/223)
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O Direito indgena Descoberto o Brasil, em 1500, encontrou Pedro lvares Cabral osaborgenes, que eram os naturais da terra, vivendo ainda em estado primitivo, com tradies e costumes chocavam os civilizados, como a antropofagia praticada por algumas tribos. No Direito Penal vigorava a pena de talio, que peculiar a todas s normatividades penais incipientes. As adlteras eram condenadas morte e o casamento se fazia sem formalidade alguma, a no ser o mero concurso de vontades. Os homens casavam com as filhas das irms, que lhes pertenciam. O chefe supremo da famlia era o homem com poder incondicionado. A propriedade era comum, individualizada apenas quanto aos mveis, utenslios e armas. o comunismo, peculiar a todas as sociedades primitivas, favorecido at pelo pequeno nmero de integrantes de uma comunidade qualquer. No perodo que vai de 1610 a 1768, embora com obedincia coroa de Espanha, mas em territrio que viria a ser parte do Brasil, quando da delimitao definitiva de nossas fronteiras, floresceu a Repblica Guarantica, que, com suas dedues indgenas, sob o comando dos abnegados padres jesutas, construiu uma verdadeira civilizao em terras sul-americanas. No Brasil, a Repblica Guarantica compreendia os chamados Sete Povos das Misses, todos situados no Estado do Rio Grande do Sul. Cada reduo tinha um conselho dirigente que compreendia o coregedor ou presidente, muitas vezes denominado cacique, que tinha s suas ordens um alguacil ou comissrio administrativo, o tenienteou vice-presidente, dois alcaides, que tambm eram juzes em matria criminal, dois alcaides oficiais de polcia, o fiscal e seu lugar-

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tenente, encarregado de manter os registros do estado civil, quatro regedores ou conselheiros e assessores de nmero proporcional aos dos habitantes. A propriedade, nas redues jesuticas, era inteiramente comunitria, razo pela qual no existia Cdigo Civil ou qualquer outro corpo e normas, costumeiro ou no, que regesse as relaes de ordem privada. Havia, no entanto, muitas Ordenaes, regulando os mais diversos assuntos. As Ordenaes e mais alguns costumes e regulamentos formavam o Libro de Ordenes. O Cdigo Penal, que era escrito, encontrava-se no Libro de Ordenes, com as penas aplicveis aos delinqentes e tambm penalidades cominadas para as infraes no domnio do trabalho. Trata-se, sem dvida, de um rudimento de legislao trabalhista, embora, aparentemente, favorecendo o lado patronal. Isso porque, devido existncia de propriedade comunitria, o faltoso era punido por ter prejudicado o bem comum. A interpretao da lei era muito flexvel e era obedecido, com rigor, a princpio de que, previamente, devia se realizar o inqurito, com ouvida de testemunha, acareao e produo de provas. Os prisioneiros no eram sujeitos a castigo e a pena era teraputica, bem verdade que envolvida em misticismo. Os delitos mais graves eram punidos com aoites, nunca excedentes de vinte e cinco, assim mesmo, em dias diferentes, proibido, em qualquer hiptese, o derramamento de sangue. Os feiticeiros, provada a existncia de malefcio, eram simplesmente expulsos. O aborto e o incesto eram punidos com dois meses a ferros. Os crimes mais graves, no incio, eram punidos com priso perptua. A partir de 1716, a pena mxima passou a ser de 10 anos. As mulheres eram julgadas pelas mulheres e eram internadas na Casa das Vivas, onde trabalhavam sem encarceramento. (LIMA, Iran de. Introduo ao Estado da Modernizao do Direito, 1980, p. 101/103).
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A sociedade civil tem por base primeira a justia, e por fim principal a felicidade dos homens; mas que justia tem um homem para roubar a liberdade de outro homem, e o que pior, dos filhos deste homem, e dos filhos destes filhos? Mas diro talvez que se favorecerdes a liberdade dos escravos ser atacar a propriedade. No vos iludais, senhores, a propriedade foi sancionada para bem de todos, e qual o bem que tira o escravo de perder todos os seus direitos naturais, e se tornar de pessoa a coisa, na frase dos juriconsultos? No pois o direito de propriedade, que querem defender, o direito da fora, pois que o homem, no podendo ser coisa, no pode ser objeto de propriedade. Se a lei deve defender a propriedade, muito mais deve defender a liberdade pessoal dos homens, que no pode ser propriedade de ningum, sem atacar os direitos da providncia, que fez os homens livres, e no escravos; sem atacar a ordem moral das sociedades, que a execuo estrita de todos os deveres prescritos pela natureza, pela religio, e pela s poltica: ora, a execuo de todas estas obrigaes o que constitui a virtude; e toda legislao, e todo governo (qualquer que seja a sua forma)que a no tiver por base, como a esttua de Nabucodonosor, que uma pedra desprendida da montanha a derribou pelos ps; um edifcio fundado em areia solta, que a mais pequena borrasca abate e desmorona. (SILVA, Jos Bonifcio de Andrada. Projetos para o Brasil. 1998, p. 30/31)
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O mulato deve ser a raa mais ativa e empreendedora, pois rene a vivacidade impetuosa e a robustez do negro com a mobilidade e sensibilidade do europeu; o ndio naturalmente melanclico e aptico, estado de que no sai seno por grande efervescncia das paixes, ou pela embiraguz: a sua msica lgubre, e a sua dana mais ronceira e imvel que a do negro. A lngua geral no seu mecanismo parece provir de uma antiga civilizao; e ela singularmente rica e sonora, como a dos carabas do baixo Obenoque. Quando dentre os nossos reis se alcana um grande legislador, que d nova forma ao ndio, e ao negro? Que lhes d o pleno gozo dos frutos do seu trabalho, e a liberdade civil, que depende da educao moral e intelectual do povo? Segundo as nossas leis os ndios devem gozar dos privilgios da raa branca: mas este benefcio ilusrio; a pobreza em que se acham a ignorncia por falta de educao e as vexaes dos diretores e capites-mores os tornam abjetos e mais desprezveis que os mulatos forros. Os juzes e autoridades ndias associam-se s vexaes dos brancos contra a sua prpria raa, porque querem j ser mais nobres, e terem nos brancos patronos e amigos. Uma distino que est ao alcance dos ndios e sacerdcio. (SILVA, Jos Bonifcio de Andrada. Projetos para o Brasil. 1998, p. 64. 1998)
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A Prece A tarde ia morrendo.

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O sol declinava no horizonte e deitava-se sobre as grandes florestas, que iluminava com seus ltimos raios. A luz frouxa e suave do ocaso, deslisando pela verde alcatifa, enrolava-se como ondas de ouro e de purpura sobre a folhagem das arvores. Os espinhos sylvestres desatavam as flores alvas e delicadas; o ouricory abria as suas palmas mais novas, para receber no seu calice o orvalho da noite. Os animaes retardados procuravam a pousada, enquanto a jurity, chamando a companheira, soltava os arrulhos doces e saudosos com que se despede do dia. Um concerto de notas graves saudava o por do sol e confundia-se com o rumor da cascata que parecia quebrar a aspereza de sua queda e ceder doce influencia da tarde. Era ave-maria. Essas grandes sombras das arvores que se estendem pela plancie; essas graduaes infinitas da luz pelas quebradas da montanha; esses raios perdidos que, esvasando-se pelo rendado da folhagem, vo brincar um momento sobre a areia; tudo respira poesia immensa que enche a alma. O uruto no fundo da matta solta as suas notas graves e sonoras, que, reboando pelas longas crastas da verdura vo echoar ao longe como o toque lento e pausando do ngelus. A brisa, roando as grimpas da floresta, traz um dbil sussuro, que parece o ltimo cho dos rumores do dia, ou o derradeiro suspiro da tarde que morre. Todas as pessoas reunidas na esplanada sentiam mais ou menos a impresso poderosa desta hora solemme, e cediam involuntariamente a esse sentimento a esse sentimento vago, que no bem tristeza, mas respeito misturado de um certo temor. De repente os sons melanclicos de um clarim prolongaram-se pelo ar quebrando o concerto da tarde: era um dos aventureiros que tocava ave-maria. Todos se descobriram. D. Antonio de Mariz, adiantando-se at beira da esplanada, para oocaso, tirou o chapo e ajoelhou. Ao redor d elle vieram grupar-se uma mulher, as duas moas, lvaro e D. Diogo; os aventureiros, formando um grande arco de circulo, ajoelharam-se a alguns passos de distancia. O cu com o seu ultimo reflexo esclarecia a barba e os cabelos brancos do velho fidalgo, e realava a belleza daquelle busto de antigo cavalleiro. Era uma scena ao mesmo tempo simples e magestosa a que apresentava essa prece christ, meio selvagem; em todos aquelles rostos, iluminados pelos raios do sol por occaso, respirava um certo respeito. Loredano foi o unico que conservou o seu sorriso desdenhoso, e seguia com o mesmo olhar torvo os movimentos de lvaro, ajoelhado perto de Cecilia e embebecido em contempla-la, como se ella fosse a divindade a quem dirigia a sua prece. Durante o movimento em que o rei da luz, suspenso no horizonte, lanava ainda um olhar sobre a terra, todos se concentravam em um fundo recolhimento, e diziam uma orao muda, que apenas gritava imperceptivelmente os labios. Por fim o sol escondeu-se; Ayres Gomes estendeu o mosquete sobre o precipcio, e um tiro saudou o accaso. Era noite. (ALENCAR, Jos de. O Guarany. So Paulo: Corazzi, p. 68/71. 1v. apud Anthologia Nacional, p. 67/69)
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Cano do Tomoyo I No chores meu filho; No chores, que a vida E luta renhida: Viver lutar. A vida combate, Que os fracos abate, Que os fortes, os bravos, S pode exaltar. II Um dia vivemos! O homem que forte No teme da morte, S teme fugir; No arco que entesa,

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Tem certa uma presa, Quer seja tapuya, Condor ou tapyr. III O forte, o covarde Seus feitos inveja, De o ver na peleja Garboso e feroz; E os tmidos velhos Nos graves conselhos, Curvadas as frontes, Escutam-lhe a voz! IV Domina, se vive; Se morre, descana Dos seus na lembrana, Na voz do porvir. No cures da vida! S bravo, s forte! No fujas da morte, Que a morte ha de vir! V E, pois que s meu filho, Meus brios reveste; Tamoyo nasceste, Valente sers. S duro guerreiro, Robusto, fragueiro, Braso dos Tamoyos Na guerra e na paz. VI Teu grito de guerra Retumbe aos ouvidos Dimigos transidos Por vil comoo; E tremam douvil-o, Peior que o sibilo Das setas ligeiras, Peior que o trovo. VII E a me, nessas tabas, Querendo calados Os filhos creados Na lei do terror, Teu nome lhes diga, Que a gente inimiga Talvez no escute Sem pranto, sem dor! VIII Porm se a fortuna, Trahindo teus passos, te arroja nos laos Do imigo fallaz, Na ultima hora Teus feitos memora, Tranqilo nos gestos, Impvido, audaz. IX E cae como o tronco Do raio tocado.

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Partido, rojado Por larga extenso: Assim morre o forte! No passo da morte Triumpha, conquista Mais alto braso. X As armas ensaia, Penetra na vida: Pesada ou querida, Viver lutar. Se o duto combate Os fracos abate, Aos fortes aos bravos, S pode exaltar. (ltimos cantos, Leipzig, 1926, p. 465/468 apud Anthologia Nacional, p. 346/349)
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Entrando-lhe algum hospede pela casa,a honra e agassalho que lhe fazem, chorarem-no: entrando, pois, logo o hospede na casa, o assentam na rde, e, depois de assentado, sem lhe faltarem, a mulher e filhos e mais amigos se assentam ao redor, com os cabelos baixos, tocando com a mo na mesma pessoa, e comeam a chorar todos em altas vozes, com grande abundancia de lagrimas, e alli contam em prosas trovadas quantas cousas tm acontecido desde que se no viram at quella hora, e outras muitas que imaginam, e trabalhos que o hospede padeceu pelo caminho, e tudo o mais que pde provocar a lastimae choro. O hospede neste tempo no falla palavra, mas, depois de chorarem por bom espao de tempo, limpam as lagrimas, e ficam to quietos, modestos, serenos e alegres que parece nunca choraram, e logo se sadam, e do o seu ereiupe, e lhe trazem de comer, etc.; e depois destas crimonias contam os hospedes ao que vm. Tambm aos homens se choram uns aos outros, mas em casos alguns graves, como mortes, desastres de guerras, etc; tm por grande honra agazalharem a todos e darem-lhes todo o necessario para a sua sustentao, e algumas peas, como arcos, frechas, passaros, pennas e outras cousas, conforme a sua pobreza, sem algum genero de estipendio. Costumam estes gentios beber fumo de petigma, por outro nome herva santa; esta seccam, e fazem de uma folha de palma uma canguera, que fica como canudo de canna cheio desta herva, e pondo-lhe o fogo na ponta mettem o mais grosso na bocca, e assim esto chupando e bebedendo aquelle fumo, e o tm por grande mimo e regalo, e deitados em suas rdes gastam em tomar estas fumaas parte dos dias e das noites. A alguns faz muito mal e os atarda e embebeda; a outros faz bem e lhes faz deitar muitas reimas pela bocca. As mulheres tambm o bebem, mas so as velhas e enfermas, porque elle muito medicinal, principalmente para os doentes de asthmas, cabea ou estomago, e d aqui vem grande parte dos Portuguezes beberem este fumo, e o tm por vicio ou por preguia, e imitando os ndios gastam nisso dias e noites. (Do Princpio e Origem dos ndios do Brasil, Rio, 1881, p. 10-12. 1926 apud Anthologia, p. 316/317)
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O cronista salienta como trabalho exclusivo das mulheres as rdes de fio de algodo e as fitas como passamanes, e algumas mais largas, com que ennastram os cabellos. E pormenoriza: As mulheres j de idade teem cuidado e fazerem a farinha de que se mantem, e de trazerem a mandioca s costas para casa; e as que so muito velhas teem cuidado de fazerem vasilhas de barro a mo como so os potes em que fazem os vinhos, e fazem alguns tamanhos que levam tanto como uma pipa, em que os quaes e em outros menores fervem os vinhos que bebem: fazem mais estas velhas panellas, pucaros e alguidares a seu uso, em que cozem a farinha, e outros em que a deitam e em que comem, lavrados de tintas de cores; a qual louacozem em uma cova que fazem no cho, e pem a lenha por cima; e tem e creem estas ndias que se cozer esta loua outra pessoa que no seja a que a faz, que h de arrebentar no fogo; as quaes velhas ajudam tambm a fazer farinha que se faz no seu lano. Eram ainda as mulheres que plantavam o mantimento e que iam buscar a gua fonte; que preparavam a comida; que cuidavam dos meninos. V-se que no era pequena a importncia da mulher velha entre os indgenas; enorme a da mulher, em geral; e nessa categoria o estudo comparado da arte e da indstria entre os primitivos autoriza-nos a colocar o homem efeminado ou mesmo o invertido sexual, comum entre vrias tribos braslicas. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966. 1 tomo, p. 160)

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Todo brasileiro, mesmo o alvo, de cabelo louro, traz na alma, quando na alma e no corpo h muita gente de jenipapo ou mancha monglica pelo Brasil a sombra, ou pelo menos a pinta, do indgena ou do negro. No litoral, do Maranho ao Rio Grande do Sul, e em Minas Gerais, principalmente do negro. A influncia direta, ou vaga e remota do africano. Na ternura, na mmica excessiva, no catolicismo em que se deliciam nossos sentidos, na msica, no andar, na fala, no canto de ninar menino, pequeno, em tudo que expresso sincera de vida, trazemos quase todos a marca da influncia negra. Da escrava ou sinhama que nos embalou. Que nos deu de mamar. Que nos deu de comer, ela prpria amolegando na mo o bolo de comida. Da negra velha que nos contou as primeiras histricas de bicho e de mal-assombrado. Da mulata que nos tirou o primeiro bicho-de-p de uma conceira to boa. Da que nos iniciou no amor fsico e nos transmitiu, ao ranger da cama-de-vento, a primeira sensao completa de homem. Do muleque que foi o nosso primeiro companheiro de brinquedo. J houve quem insinuasse a possibilidade de se desenvolver das relaes ntimas da criana branca com a ama-de-leite negra muito do pendor sexual que se nota pelas mulheres de cr no filhofamlia dos pases escravocratas. A importncia psquica do ato de mamar, dos seus efeitos sbre a criana, na verdade considerada enorme pelos psiclogos modernos; e talvez tenha alguma razo Calhoun para supor sses efeitos de grande significao no caso de brancos criados por amas negras. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro, Livraria Jos Olympio, 1966. 1 tomo, p. 395/396)
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Momento que entre as tribos variou considervelmente nesses trezentos e tantos anos de profundas infiltraes maometanas na frica negra. Grau que variou de maneira notvel de sudaneses para bntus. Importa determinarmos a rea de cultura de procedncia dos escravos, evitando-se o rro de vermos no africano uma s e indistinta figura de pea da Guin ou de prto da Costa. A verdade que importaram-se para o Brasil, da rea mais penetrada pelo islamismo, negros maometanos de culturasuperior no s dos indgenas como da grande maioria dos colonos brancos portugueses e filhos de portugueses quase sem instruo nenhuma, analfabetos uns, semi-analfabetos na maior parte. Gente que quando tinha de escrever uma carta ou de fazer uma conta era pela mo do padre-mestre ou pela cabea do caixeiro. Quase que s sabiam lanar no papel o jamego; e ste mesmo em letra troncha. Letra de menino aprendendo a escrever. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966. 1 tomo, p. 41)
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Auriverde pendo da minha terra, Que a brisa do Brasil beija e balana! Estandarte, que a luz do sol encerra as promessas divinas da esperana. Tu, que da liberdade aps a guerra, foste hasteado dos heris na lana, Antes te houvessem roto na batalha Que servires a um povo de mortalha! (ESTRADA, Osrio Duque. A Abolio. Braslia, Senado Federal, p. 45, 2005, 39v.)
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O problema do ensino de direito no Brasil um caso extremo. Como est, no presta. No presta nem para ensinar os estudantes a exercer o direito, em qualquer de suas vertentes profissionais, nem para formar pessoas que possam melhorar o nvel da discusso dos nossos problemas, das nossas instituies e das nossas polticas pblicas. Representa um desperdcio, macio e duradouro, de muitos dos nossos melhores talentos. E frustra os que, como alunos ou professores, participem nele: quanto mais srios, mais frustrados. A organizao de uma nova escola de direito no Brasil oferece uma oportunidade para mudar esse quadro. E para trazer o Brasil, em um s salto, para a vanguarda da reforma do ensino jurdico. (UNGER, Mangabeira. Revista de Direito Administrativo.So Paulo: Jurdico Atlas, 2000)
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Daqui se infere, na informtica, a necessidade quase dramtica que tem o jurista de ampliar o raio de suas indagaes a outras provncias do conhecimento social, onde h de buscar o auxlio de recursos e meios cognitivos coadjuvantes a fim de interpretar, com mais segurana e utilidade, o direito aplicvel mudana e renovao institucional. No unicamente a economia, nem exclusivamente a sociologia, nem tampouco a cincia poltica que se acham capacitados a nos

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ministrar essa modalidade de subsdios bsicos, seno tambm a histria e, acima de tudo e de todos, a histria constitucional propriamente dita, aquela volvida para a experincia poltica do passado, obrigando-nos a reflexes crticas, arrastando-nos sobretudo avaliao de erronias e acertos, acerca dos quais uma estimativa de conscincia nos forraria de repeti-los, conjurando por essa via desastres, surpresas e emboscadas. Sem estas sempre acontecer aos povos que ignoram sua prpria histria ou que dela no se valem por instrumento com que prevenir a reproduo de erros amargos e fatalidades polticas. Lio que no aprendemos devidamente, como nos cumpria. (BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 2.ed. Braslia: 1990, p. 11)
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contrria lei de Deus toda sujeio absoluta de um homem a outro homem. A escravido um abuso da fora. Desaparece com o progresso, como gradativamente desaparecero todos os abusos. contrria Natureza a lei humana que consagra a escravido, pois que assemelha o homem ao irracional e o degrada fsica e moralmente. (Livro dos Espritos, Allan Kardec, p. 431, 1994)
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Os homens no gostavam de casar para tda a vida, mas de unir-se ou de amasiar-se; as leis portugusas e brasileiras, facilitando o perfilhamento dos filhos legtimos, s faziam favorecer essa tendncia para o concubinato e para as ligaes efmeras. verdade que j os moralistas brasileiros vinham dando combate a tamanha irregularidade, alguns tendo mesmo lembrado que se no admitissem aos cargos pblicos indivduos que vivessem em franco concubinato. Os escravos vindo das reas de cultura negra mais adiantada foram um elemento ativo, e quase que se pode acrescentar nobre na colonizao do Brasil; degradados apenas pela sua condio de escravos. Longe de terem sido apenas animais de trao e operrios de enxada, a servio da agricultura, desempenharam uma funo civilizadora. Foram a mo direita da formao agrria brasileira, os ndios, e sob certo ponto de vista, os portuguses, a mo esquerda. E no s da formao agrria. Eschwege salienta que a minerao do ferro no Brasil foi aprendida dos africanos. E Max Schmidt destaca dois aspectos da colonizao africana que deixam entrever superioridade tcnica do negro sbre o indgena e at sbre o branco: o trabalho de metais e a criao de gado. Poderia acrescentar-se um terceiro: a culinria, que no Brasil enriqueceu-se e refinou-se com a contribuio africana. (Gilberto Freire, 2 Tomo, ob. cit. p. 428/429, 1966)
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Os pretos e pardos no Brasil no foram apenas companheiros dos meninos brancos nas aulas das casas-grandes e at nos colgios; ouve tambm meninos brancos que aprenderam a ler com professres negros. A ler a escrever e tambm a contar pelo sistema da tabuada cantada. Artur Orlando refere que seu professor de primeiras letras, em Pernambuco, foi um prto chamado Calisto. Calisto andava de cartola cinzenta, casaca preta e calas brancas. Trajo de gente lorde. De doutres e fidalgos coloniais com mdo de hemorridas e j sofrendo da maldita doena que desde o sculo XVI parece ter perseguido os portuguses ricos ou letrados e seus descendentes no Brasil. O que no para admirar andando os colonos dos sculos XVI, XVII e XVIII de roupas to imprprias para o clima: veludo, sda, damasco; muitos dles s saindo em palanquins tambm de sda, de veludo ou de damasco por dentro.( FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966, p. 578, 1966, 2 Tomo)
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A atuao dos rgos da justia com relao aos escravos tambm sempre foi tpica do regime escravista. A prpria legislao era caracterstica do regime, garantidora do status do senhor e do escravo, sustentadora do sistema, criadora e continuadora do direito escravocrata. A legislao escravista era, em sua essncia, tambm dual. Negava ao escravo os direitos das leis, sob a desculpa de que o seu estado de reificado tirava-lhe a condio de cidado, ao mesmo tempo em que lhe exigia os deveres das leis, sob a alegao de que sua condio de ser assim exigia. Para legislao brasileiro o escravo no podia denunciar o seu senhor, no podia ser testemunha ou jurado e sim apenas informante, no tinha poderes para apresentar queixa por si e s por intermdio de outra pessoa livre, no podia apelar quando lhe fossem impostas penas, inclusive a de morte. Entretanto, essa mesma legislao, mesmo privando os escravos de toda capacidade civil, aplicava aos cativos os princpios gerais do Direito Penal e do Processo Criminal. Quando eles infligiam qualquer artigo desses cdigos, eram processados, pronunciados, julgados e lhes eram impostas as penas respectivas aos delitos cometidos. (FEMENICK, 2003, p. 582/583)

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No cabia, nesse caso, modificar os rudes processos dos indgenas, ditados pela lei do menor esforo, uma vez, claro, que se acomodassem s convenincias da produo em larga escala. Instrumentos sobretudo passivos, nossos colonizadores aclimaram-se facilmente, cedendo s sugestes da terra e dos seus primeiros habitantes, sem cuidar de impor-lhes normas fixas e de indelveis. Mesmo comparados aos castelhanos, destacaram-se eles por esse aspecto. Na maior parte das suas possesses da Amrica, o castelhano raramente se identificou a tal ponto com a terra e a gente da terra: apenas superps-se, com freqncia, a uma e outra. Entre ns, o domnio europeu foi, em geral, brando e mole, menos obediente a regras e dispositivos do que lei da natureza. A vida parece ter sido aqui incomparavelmente mais suave, mais acolhedora das dissonncias sociais, raciais, e morais. Nossos colonizadores eram, antes de tudo, homens que sabiam repetir o que estava feito ou o que lhes ensinara a rotina. Bem assentes no solo, no tinham exigncias mentais muito grandes e o Cu parecia-lhes uma realidade excessivamente espiritual, remota, pstuma, para interferir em seus negcios de cada dia. A isso cumpre acrescentar outra face bem tpica de sua extraordinria plasticidade social: a ausncia completa, ou praticamente incompleta, entre eles, de qualquer orgulho de raa. Ao menos do orgulho obstinado e inimigo de compromissos, que caracteriza os povos do Norte. Essa modalidade de seu carter, que os aproxima das outras naes de estirpe latina e, mais do que delas, dos mulumanos da frica, explica-se muito pelo fato de serem os portugueses, em parte, e j ao tempo do descobrimento do Brasil, um povo de mestios. Ainda em nossos dias, um antroplogo distingue-os racialmente dos seus prprios vizinhos e irmos, os espanhis, por ostentarem um contingente maior de sangue negro. A isso atribui o fato de os indgenas da frica Oriental os considerarem quase como seus iguais e de os respeitarem muito menos de que aos outros civilizados. Assim, afirma, para designar os diferentes povos da Europa, os Suaheli discriminam sempre: europeus e portugueses. Neste caso o Brasil no foi teatro de nenhuma grande novidade. A mistura com gente de cor tinha comeado amplamente na prpria metrpole. J antes de 1500, graas ao trabalho de pretos trazidos das possesses ultramarinas, fora possvel, no reino, estender a poro do solo cultivado, desbravar matos, dessangrar pntamos e transformar charnecas em lavouras, com o que se abriu passo fundao de povoados novos. Os benefcios imediatos que de seu trabalho decorriam, fizeram com que aumentasse incessantemente a procura desses instrumentos de progresso material, em uma nao onde se menoscabavam cada vez mais os ofcios servis. (HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil, 13.ed. 1979, p. 22/23,)
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Uma circunstncia significativa resta-nos destacar na formao brasileira: a de no se ter processado no puro sentido da europeizao. Em vez de dura e sca, rangendo do esfro de adaptar-se a condies inteiramente estranhas, a cultura europia se ps em contato com a indgena, amaciada pelo leo da mediao africana. O prprio sistema jesutico talvez a mais eficiente fra de europeizao tcnica e de cultura intelectual e moral, a agir sbre as populaes indgenas; o prprio sistema jesutico, no que logrou maior xito no Brasil dos primeiros sculos foi na parte mstica, devocional e festiva do culto catlico. Na cristianizao dos caboclos pela msica, pelo canto, pela liturgia, pelas profisses, festas, danas religiosas, mistrios, comdias; pela distribuio de vernicas com Agnus Dei, que os caboclos penduravam no pescoo, de cordes, de fitas e rosrios; pela adorao de relquias de Santo Lenho e de cabeas das Onze Mil Virgens. Elementos, muitos dsses, embora a servio da obra de europeizao e de cristianizao, impregnados de influncia animstica ou fetichista vinda talvez da frica. (FREIRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1966. p. 72)
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O gentio da terra, logo no princpio, quando Afonso dAlbuquerque lhe tomava suas filhas, se algum homem se contentava dela para a ter por mulher, recebiam nisto escndalo, e haviam que lhe era feito fora; porm, depois que viram as filhas honradas com fazenda na terra, o que antes no tinham e que eles por razo delas eram bem tratados, e prevaleciam sobre o outro gentio, houveram que quem tinha mais filhas de que se algum contentasse, tinha a vida mais segura. A aptido portuguesa para os casamentos racialmente promsculos se dissolve num jogo de convenincias: a convenincia intencional do colonizador e a convenincia do soldado, que se transformava em colono, mediante auxlio pblico. A falta de mulheres e dos nativos. A matria-prima deste jogo era a gente baixa, gente sem fortuna e sem brases, o sdito inerme nas mos dos capites. A obra no se realiza sem a censura aguda, penetrante, desmoralizadora do cronista e sem a censura frontal, cortante, viva, da nobreza. Joo de Barros no se poupa de relatar, tal o alvoroo de casar, que,

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numa cerimnia noturna, mal provida de tochas, trocaram-se as esposas. (FAORO, Raimundo. Os Donos do Poder. 2001, p. 132,) 24 A grande questo jurdica que Luiz Gama levantou, na imprensa e nos tribunais, foi a vigncia da lei de 7 de novembro de 1831, a qual, em cumprimento a um tratado de represso do trfico negreiro celebrado por Portugal com a Inglaterra em 1818, declarara livres todos os africanos desembarcados no pas aps aquela data. Enquanto magistrados covardes, cedendo presso dos fazendeiros, se recusavam a aplicla, o governo multiplicava exigncias burocrticas para a soltura dos negros criminosamente mantidos no cativeiro e a Assemblia Geral votava leis destinadas a esvaziar toda fora normativa da lei, embora mantendo-a formalmente em vigor. Em suma, era a velha ttica brasileira de cobrir a dominao oligrquica com as vestes ornamentais do Estado de Direito. Para ns, desde a Independncia, a Constituio, os tratados internacionais e as leis votadas no Parlamento sempre foram recebidas como as ordenaes dEL Rei, nosso senhor durante o perodo colonial: respeitosamente acatadas, mas no cumpridas. Luiz Gama soube denunciar, com competncia e indignao, essa impostura perversa. Sozinho fato nico em nossa histria -, conseguiu libertar nos tribunais mais de 500 escravos. (COMPARATO, Fbio Konder. Folha de So Paulo, 13 mai. 2007,)
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Escreveu Rassa Medeiros: Est para nascer uma flor constitucional nativamente brasileira. Originalidade nunca foi um ponto forte na seara constitucional do Brasil. Como j disse o Mestre Paulo Bonavides. O Poder Constituinte Originrio Brasileiro jamais foi exercido. O que aconteceu e vem acontecendo uma crise constitucional e o Brasil, por diversas vezes, teve a sua realidade maquiada, mediante a imposio de constituies copiadas de outros estados, trazendo formalidades e realidade no correspondentes a nossa. Exemplo disso foi o que fez Rui Barbosa quando copiou a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1891, levando o Brasil a desviarse das suas origens. Foi atravs de fatos como esse que perdemos o rumo natural das coisas, quando muitas conseqncias malficas para o nosso direito. A ineficcia constitucional uma das facetas de toda essa combinao, uma vez que h muito mais formalidade do que materialidade e legitimidade. Ao contrrio do que ocorre nas sociedades que vivem sob a gide do direito consuetudinrio. Qual seria o motivo pelo qual se explica a mudana temporria de constituies? Por que durante 183 anos tivemos 7 constituies? E que espcie de direito existiu que durou tanto tempo, desde a chegada do primeiro colonizador at a criao da primeira Constituio formal de 1824? Que direito vigorou por mais de 300 anos entre as famlias do Brasil? O que distinguiria dois pssaros? Se os dois possuem asas para voar... Se os dois possuem sonhos e no deixaram de sonhar... Se os dois possuem bicos, olhos e penas... Se os dois possuem vida e desejo de viver... Se os dois se reconhecem como pssaros? Ser que uma gaiola faria a diferena? O pssaro engaiolado no possua a liberdade, mas sonhava com ela. No tinha o poder de voar, mas mesmo assim no havia perdido suas asas. O que pensaria o pssaro em liberdade? Estaria ele mais prximo do outro pssaro por tentar ajud-lo? O que os uniria? A vontade de provar juntos o que um j tinha e o outro sonhava? Ser que isso fez com que se construsse relaes de afeto? O mais importante que eles no deixaram de ser pssaros. Juntos quebraro a gaiola e voaro juntos, num sonho e luta pela sua dignidade. (Trabalho Acadmico elaborado por Rassa Medeiros - 2007)

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