A posio de Fux foi criticada por muitos, mas Gustavo Binenbojm a considera muito positiva.

Leitura Fundamental: Organizaes Sociais Discusso no STF quanto constitucionalidade.21/10/2011

Resumo voto Ministro Luiz Fux no julgamento da ADIN n 1923/DF

O PT e o PDT ajuizaram uma ADIN argindo a inconstitucionalidade da Lei n 9637/98 e do art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, que tratam, respectivamente das Organizaes Sociais e da dispensa de licitao para celebrao de contrato de gesto com as OSs. O argumento era de que a referida lei e o mencionado dispositivo da Lei n 8666/93 violam a Constituio Federal em diversos aspectos, como, por exemplo: transferncia de recursos pblicos e servidores para entidades de direito privado prestarem servios que deveriam ser desempenhados pelo Poder Pblico como sade e educao, violao do princpio da impessoalidade com a dispensa de licitao, violao ao direito previdencirio dos servidores que sero transferidos a estas entidades j que no incorporaro qualquer vantagem na sua aposentadoria e insubmisso ao controle externo.

Em 1 de agosto de 2007 o Plenrio do STF indeferiu a medida cautelar, sob o argumento da falta do periculum in mora. Em 7 de abril de 2011, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto levou sesso plenria referida ADIN, votando pela procedncia parcial do pedido, sob o argumento de que os servios pblicos devem ter como ator principal o Estado, mas que no caso de servios no exclusivos, previstos pela prpria Constituio Federal, e prestados por particulares, estes passam a ter regime jurdico tpico de atividade privada, mas de relevncia pblica. Asseverou ainda esta atuao de particulares em servios pblicos no exclusivos somente pode ocorrer de forma complementar e no substitutiva, do que decorre a inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei n 9637/98, que extinguem entidades pblicas e transferem s Organizaes Sociais a execuo dos servios. Com relao dispensa de licitao, prevista no art. 24, XXIV da Lei n 8666/93 e no art. 12 3 da Lei n 9637/98, o Relator votou pela constitucionalidade por tratar-se o contrato de gesto de um convnio entre o Estado e o particular, e com relao aos arts. 5, 6 e 7 conferiu interpretao conforme garantindo a impessoalidade na qualificao de um entidade como OS, e o controle externo a ser exercido pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas. Entendeu por inconstitucional a expresso quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social constante do art. 2, II, da Lei n 9.637/98.

O Ministro Luiz Fux, ao proferir seu voto, afirmou que a questo suscitada na ADIN deve ser entendida sob a premissa do que preconiza a Constituio Federal sobre os temas da sade, educao, meio ambiente, cincia e tecnologia e desporto e lazer. Afirma que tais servios so os chamados servios pblicos sociais, no exclusivos que podem, portanto, ser compartilhados entre setor pblico e privado j que so da titularidade de ambos. Nesse sentido, o particular pode prestar tais servios sem ser necessria qualquer delegao por parte do Poder Pblico.

Ressalta a divergncia doutrinria existente com relao ao regime jurdico a ser aplicado quando tais atividades so exercidas por particulares. Uns entendem que deixam de ser servio pblico, j que ausente o Estado, outros entendem que continuam a ser servios pblicos, considerando a materialidade da atividade e no apenas seu aspecto subjetivo. H ainda uma posio intermediria no sentido de que tais servios, quando prestados por particular so atividades econmicas de interesse pblico, que se submetem a maior fiscalizao e regulao por parte do Estado. O STF j se posicionou adotando a segunda corrente, no julgamento da ADIN 1266, na qual ficou consignado que a educao, servio no privativo do Estado, continua a ser servio pblico, mesmo quando prestada por particular.

Seguindo este raciocnio diz ser inaplicvel o art. 175 da CF ao caso das Organizaes Sociais, no sendo necessria licitao para que o particular possa exercer atividade que a Constituio j lhe conferiu como titular ao utilizar as expresses deveres da sociedade e livres iniciativa privada. Nesse sentido, o Ministro afirma que a Lei n 9637/98 no transfere iniciativa privada atividades tpicas do Estado, no representando um abandono delas por parte do Poder Pblico, mas trata-se de uma poltica de fomento caracterizada pelo contrato de gesto, no qual so transferidos recursos, bens e servidores e tambm estipuladas metas a serem desempenhadas pelo particular, resguardando o interesse pblico a eficincia.

Alm disso, a extino de entidades pblicas no caso Fundao Roquette Pinto e Laboratrio Nacional de Luz Sincrotron no induz a extino de todas as demais entidades pblicas, no probe que o Estado continue a exercer as atividades de forma direta, mas apenas elege o fomento como poltica adotada, motivo pelo qual no so inconstitucionais os arts. 18 a 22 da Lei 9637/98.

Com relao qualificao de uma entidade como Organizao Social o Ministro tambm afasta qualquer inconstitucionalidade, afirmando que o art. 37, XXI da Constituio Federal no se aplica ao caso j que se trata apenas de concesso de um ttulo jurdico e no de um contrato administrativo. Alm disso, a discricionariedade da Administrao na concesso deste ttulo no deve ser entendida como arbitrariedade, pois, na competncia discricionria o administrador deve se ater aos princpios constitucionais. Este limite ao administrador fica claro quando a Lei das Organizaes Sociais determina a necessidade de um processo administrativo para desqualificao de uma entidade como OS, com a garantia da ampla defesa e contraditrio (art. 16 1).

Sobre a dispensa de licitao para a celebrao do contrato de gesto, o Ministro tambm no reconhece inconstitucionalidade j que referido contrato na verdade um convnio. E afirma, como antes, que esta celebrao deve sempre respeitar os princpios constitucionais da publicidade, eficincia, economicidade e impessoalidade.

Sobre o art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, cabe destacar trecho do voto do Ministro Luiz Fux: Ou seja, a finalidade da dispensa criada pela Lei n 9.648/98, ao incluir o inc. XXIV no art. 24 da Lei n 8.666/93, foi fomentar a atuao de organizaes sociais que j ostentem, poca da contratao, o ttulo de

qualificao, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Pblico no desempenho dos deveres constitucionais de atuao nos servios sociais. a prpria finalidade de fomento, portanto, prevista nos arts. 174, 199, 2, e 213 da CF, que legitima a nova hiptese de dispensa, como concretizao de um tratamento desigual fundado em critrio objetivo e razovel de desequiparao, como meio de atingir uma finalidade constitucional a prestao eficiente dos servios sociais (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 205.).

Argumentando que Organizao Social entidade do Terceiro Setor, no fazendo, portanto, parte da Administrao Pblica, que se justifica a desnecessidade de realizar licitao para compra de bens e servios e concurso pblico para contratao de pessoal, mais uma vez ressaltando a aplicabilidade dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica.

Sobre a violao dos direitos previdencirios dos servidores pblicos, afirma: E no h qualquer inconstitucionalidade nos 1 e 2 do art. 14 da Lei n 9.637/98. Da interpretao conjugada de tais dispositivos extrai-se ser possvel, em primeiro lugar, que a Organizao Social pague, com recursos prprios, vantagens pecunirias a servidores pblicos que lhe forem cedidos; caso se trate, porm, de recursos advindos do contrato de gesto, tal pagamento apenas ser vlidona hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria (2 do art. 14). Em qualquer dos casos, porm, como visto, acima, no ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a ser paga pela organizao social. Tais disposies no ofendem a Constituio porquanto os arts. 37, X, e 169, em seu 1, apenas condicionam ao princpio da legalidade os pagamentos feitos aos servidores pblicos por entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta, pois isso que se extrai do caput do art. 37 (...) e do prprio corpo do 1 do art. 169.

Por fim, o Ministro afirma que a Lei n 9637/98 no afasta o controle da OS pelo Tribunal de Contas, e diz que, pelo contrrio, se submetem s sanes por improbidade administrativa caso haja mau uso dos recursos.

Quinta-feira, 19 de maio de 2011 (site STF) Novo pedido de vista adia anlise de ADI sobre organizaes sociais

Pedido de vista do ministro Marco Aurlio suspendeu o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ao, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrtico Trabalhista (PDT) questionam a Lei 9.637/98, que dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais e a criao do Programa Nacional de Publicizao, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitaes), com a redao dada pela Lei 9.648/98. Essas normas dispensam de licitao a celebrao de contratos de gesto firmados entre o Poder Pblico e as organizaes sociais para a prestao de servios pblicos de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao ao meio ambiente, cultura e sade. A matria voltou ao Plenrio durante a sesso desta quinta-feira (19), quando o ministro Luiz Fux apresentou seu voto-vista (leia a ntegra), pela parcial procedncia da ao. Voto-vista Para o ministro Luiz Fux, a soluo das questes suscitadas na ADI depende de uma profunda reflexo sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuao dos poderes pblicos em campos sensveis, tais como sade, educao, cultura, desporto, lazer, meio ambiente e cincia e tecnologia, referidos no artigo 1 da Lei 9.637/98, todos muito caros ao projeto coletivo de conduo da Repblica Federativa do Brasil rumo construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Segundo ele, quando as organizaes sociais se dirigem a tais atividades, no atuam por fora do contrato de gesto ou por qualquer espcie de delegao, mas sim por direito prprio. Assim, ressaltou que o poder pblico e a iniciativa privada podem, simultaneamente, exercer essas atividades por direito prprio porquanto de titularidade de ambos nos precisos termos da Constituio Federal. Ao contrrio do que ocorre com os servios pblicos privativos, pode o particular exercer tais atividades independente de qualquer ato negocial de delegao pelo poder pblico de que seriam exemplos os instrumentos da concesso e da permisso mencionados no artigo 175, caput, da Constituio Federal, disse. Luiz Fux considerou inaplicvel, ao caso das organizaes sociais, o artigo 175 da Constituio, que prev a delegao de servios pblicos por permisso ou concesso sempre condicionada licitao. Essa regra dirigida aos servios pblicos, exclusivos ou privativos, como energia eltrica ou telecomunicao, no pode suprimir o mbito normativo das diversas regras especficas previstas tambm na Constituio com relao s atividades definidas como servios pblicos no privativos, afirmou o ministro. Fomento e regulamentao Conforme o ministro, h servios que, embora sejam essenciais ao pblico, podem ser prestados pela iniciativa privada exatamente por fora dessas regras constitucionais que o particular atua por direito prprio nessas searas, sendo totalmente descabida a exigncia de licitao para que o particular possa fazer justamente aquilo que sempre lhe era lcito executar por serem livres a iniciativa privada s suas atividades bem como atividades inerentes aos deveres da sociedade. A lei, segundo Fux, pretendeu promover somente a instituio de um sistema de fomento, de incentivo, a que tais atividades fossem desempenhadas de forma eficiente por particulares por meio da colaborao pblico-privada, instrumentalizada no contrato de gesto. E nesse ponto da concretizao da atividade de fomento que supostamente configuram-se todas as demais supostas inconstitucionalidades alegadas na inicial, explicou. A Constituio Federal, de acordo com o ministro, no exige que o poder pblico atue nesses campos exclusivamente de forma direta. Pelo contrrio, o texto constitucional expresso em

afirmar que ser vlida a atuao indireta por meio do fomento como faz com setores particularmente sensveis, como, por exemplo, a sade no artigo 199, pargrafo 2, a educao no artigo 213, mas que se estende por identidade de razes a todos os servios sociais. Portanto, salientou que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definio da proporo entre a atuao direta e a indireta desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado a prestao dos servios sociais seja alcanado. Assim, ele avaliou que o poder pblico no renunciou aos seus deveres constitucionais de atuao nas reas de sade, educao, proteo ao meio ambiente, patrimnio histrico e acesso cincia, mas apenas colocou em prtica uma opo vlida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres por meio do fomento e da regulamentao. Fux tambm acrescentou que a lei no exige que o Estado saia de cena como um vetor necessrio. O ministro verificou que a Constituio no violada pela ausncia de licitao no procedimento de qualificao, j que se trata, materialmente, de atividade de credenciamento ou de chamamento como se referiu o ministro Ayres Britto a ser conduzido sempre com a observncia dos princpios constitucionais que regem a administrao pblica. Pblico, objetivo, impessoal Embora a celebrao do contrato de gesto com as organizaes sociais no seja submetido formalmente ao processo licitatrio, o ministro considerou que tal contrato deve ser conduzido de forma pblica, impessoal e por critrios objetivos como consequncia da incidncia direta dos princpios constitucionais que regem a administrao pblica. Por identidade de razes, Fux disse que, mesmo a dispensa da licitao instituda no artigo 24, da Lei 8.666/93, deve observar os princpios constitucionais. No h como vislumbrar qualquer violao na Lei das Organizaes Sociais aos princpios constitucionais que regem a remunerao de servidores pblicos, destacou. Para o ministro, os empregados das organizaes sociais no so servidores pblicos, mas empregados privados, por isso sua remunerao no deve ter base em lei, mas nos contratos de trabalhos firmados consensualmente. J o processo de seleo de pessoal, da mesma forma como a contratao de obras e servios, este deve ser posto em prtica de modo impessoal e objetivo, porm sem os rigores do concurso pblico, observou. Concluso do voto Assim, o ministro Luiz Fux julgou a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 parcialmente procedente, a fim de que seja conferida interpretao conforme a Constituio Federal Lei 9.637/98 e ao artigo 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, includo pela Lei 9.648/98. O ministro disse que no elimina a figura das organizaes sociais na conduo de forma pblica, objetiva e impessoal com observncia dos princpios constitucionais que regem a administrao pblica (artigo 37, caput) em relao aos seguintes pontos: I) procedimento de qualificao das Organizaes Sociais (de acordo tambm com os parmetros fixados pelo artigo 20 da lei); II) celebrao do contrato de gesto; III) hipteses de dispensa de licitao para contrataes e outorga de permisso de uso pblico; IV) contratos a serem celebrados pelas organizaes sociais com terceiros, fazendo uso de recursos pblicos (nos termos tambm de regulamento prprio a ser editado por cada entidade); V) seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais (nos termos tambm de regulamento prprio a ser editado por cada entidade). Por fim, o ministro Luiz Fux afirmou que interpreta a Lei 9.637/98, conforme a Constituio, para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas. Em seguida, o ministro Marco Aurlio pediu vista dos autos.