DERECHO CONSTITUCIONAL I (Pablo Ruiz Tagle) 9 de Agosto En este curso veremos la teora constitucional y tambin la teora de la democracia representativa

no es cualquier democracia, es un tipo de democracia. Tengo programada darles una pelcula sobre historia poltica chilena para el da viernes, est sealado en el syllabus. Lectura del programa del curso Introduccin Este curso no es cualquier curso de derecho constitucional, este curso tiene un punto de vista, el derecho constitucional tiene una orientacin de principios, de ciertos valores. Hemos dicho republicano, vamos a ver qu significa eso, no enseamos el derecho constitucional de la dictadura. Existe, curiosamente, derecho constitucional de la dictadura. Un derecho constitucional que es democrtico y que es de una inspiracin bsicamente liberal. Podramos decir tambin social demcrata, pero yo dira que en su aspecto esencial es de inspiracin liberal, vamos a ver las influencias que hay entre el constitucionalismo y el liberalismo en sus orgenes. Y este ao vamos a remarcar ms los conceptos. Hemos dicho que vamos a estudiar la constitucin chilena a partir de una nocin que est en duda, que incluso en el fallo de las isapres se puso en duda. El abogado del presidente de la repblica concurri al tribunal constitucional y dijo que el tribunal constitucional no puede anular el artculo que fija los planes de las isapres porque Chile est organizado como un Estado subsidiario y liberal, o neoliberal, y no hay un concepto de Estado Social y Democrtico de derecho, como es el que corresponde a los pases europeos, segn el cual podramos darle fuerza y garantas efectivas a los derechos sociales. Yo quiero poner en duda esa idea, creo que la constitucin permite y est preparada, y de hecho hace rato que los tribunales: el tribunal constitucional y ms tmidamente la corte suprema, vienen dndole forma a los derechos econmicos y sociales, a una nocin de Estado Social y Democrtico de derecho. Y no de un Estado simplemente formal sino que un Estado que le da garanta o una garanta cada vez ms efectiva, con problemas (ciertamente) al derecho a la salud, al derecho a la seguridad social, al derecho al trabajo, al derecho a la educacin. Y esa es la nocin que podemos encontrar bajo este concepto del Estado Social y Democrtico de derecho. 1

Pregunta de compaera: a qu se refiere, especficamente, con el concepto liberal? Profesor: Vamos a analizarlo. Bobbio tiene un libro que habla de cmo el liberalismo, que es un conjunto de ideas y un conjunto de programas polticos que surgen en el siglo XIX, que est muy emparentado con los orgenes del constitucionalismo. Despus el constitucionalismo ha evolucionado, y el constitucionalismo, por ejemplo, ha dado cabida a nociones mucho ms ligadas a las ideas socialistas, que son posteriores; o de la social democracia. O podramos decir, tambin, que hay un constitucionalismo que surge como una reaccin, un constitucionalismo neoliberal, un constitucionalismo hayekiano, tipo Adolfo Ibez, que existe a contar de los aos 50 o 60 del siglo pasado. Entonces, cuando decimos liberal queremos decir (para decirlo en breve) que el Estado no se justifica por s mismo, el Estado se justifica en la medida que genera libertad, igualdad, dignidad y democracia. Por lo menos, esa es la idea literal que yo quiero transmitir. Es bastante amplio esto. Vamos a leer algunos autores que comparten y otros que no comparten, vamos a leer algunos autores que vamos a criticar porque tienen una visin distinta del derecho constitucional. Antes yo les deca que hay un constitucionalismo de la dictadura, es tan potente el constitucionalismo. El constitucionalismo es un proyecto intelectual y poltico que consiste en usar el derecho para limitar el poder pblico y el privado. Es un proyecto de limitacin del poder pblico y privado a travs del derecho. Y ese proyecto no surge con Adn y Eva, histricamente surge la mayora de los autores identifican el surgimiento del constitucionalismo moderno, aunque hay antecedentes previos. Pero surge, en la versin que nosotros conocemos como derecho constitucional, a finales del siglo XVIII, y especficamente en 1787 con la Constitucin Norteamericana y la consolidacin del proceso de independencia Norteamericana; y la Revolucin Francesa en 1789. Ese es el momento del constitucionalismo en Europa y en Amrica, y en Europa influido por Amrica. Entonces, es cierto que hay algunos vestigios o fragmentos del constitucionalismo antes, por ejemplo, hay ideas de divisin del poder incluso en Roma: hay ideas de divisin del poder en la divisin de los cnsules, haba dos cnsules y se nombraban dos para no darle a una sola persona todo el poder, entonces hay divisin de poderes. Hay una idea de ley superior en el pueblo hebreo, una ley est por encima de la voluntad de los seres humanos; ese tambin es un elemento del constitucionalismo. Hay una idea de constitucin pero no es una constitucin para limitar el poder, sino que para organizar el poder que ya 2

detenta Aristteles, que hizo una recopilacin de constituciones. Hay una idea de firmar cartas de derechos, por ejemplo: en la Carta Magna de 1215 o en el Fuero Juzgo espaol de 1110; pero esos fueros, esos documentos y esa carta son slo aplicables a miembros de la nobleza, son slo limitaciones especficas del poder. La gracia del constitucionalismo es que es un proyecto de limitacin del poder que establece que todo el poder que tiene el Estado debe estar escrito, debe estar formulado en la Constitucin previamente. Justo al revs de lo que existe antes de esa fecha, cuando el monarca o el soberano conservaba todos los poderes que no estaban definidos en la Carta Magna o en el Fuero de Len. Entonces, el constitucionalismo es una idea y un movimiento poltico que surge en un momento determinado, y como tal es muy exitoso. Y como es exitoso, los gobiernos autoritarios. Las dictaduras quieren vestirse con el prestigio del constitucionalismo y desarrollan muy temprano, en 1830 o 1800 y tanto, documentos que parecen constitucionales, para disfrazarse como si fueran constitucionales esas dictaduras y esos movimientos autoritarios. Hay un constitucionalismo de las dictaduras, de los movimientos autoritarios. Por eso, es importante que marquemos la diferencia y digamos vamos a estudiar el constitucionalismo en Chile a partir de 1990, porque antes de 1990 y desde 1973 hasta 1990, tenemos una dictadura. Y aunque puede haber un documento que se llama Constitucin, lo vamos a estudiar, no es una democracia constitucional; no es un momento histrico republicano constitucional. Slo a partir de 1990 podemos hablar de esa realidad. Les digo esto porque muchos profesores de derecho constitucional mezclan las cosas y hacen parecer como si lo fuera. Incluso, el ltimo fallo del tribunal constitucional cita como documentos importantes para saber qu es lo que se entiende por derecho a la salud, las opiniones de los que fueron nombrados en la comisin constitucional por Pinochet. Y entonces, uno se pregunta Cmo vamos a estar definiendo todava por las personas que design Pinochet, que era un dictador, lo que entendemos por derecho a la salud en democracia?. Ah hay algo que est fallando, lo que pasa es que todava influye esa lgica de continuidad, desde la dictadura hacia el gobierno democrtico. Los puntos 3 y 4 (de la estructura del curso en el programa) son derecho positivo, ste es un curso de derecho positivo, es decir, vamos a estudiar y leer la constitucin chilena, los dos primeros captulos de la constitucin chilena y toda la discusin que hay en torno a esos artculos.

Vamos a leer bastante sobre la democracia. La democracia ha tenido un momento en la antigedad, la democracia de los griegos en que era una democracia elitista, participaban muy pocos, era una democracia muy participativa (no haba delegacin), que no tena una aspiracin universalista, era una democracia en la cual haba que tener ciertas caractersticas para participar como ciudadano que eran muy restrictivas porque haba que tener una cantidad de dinero, un gnero o sexo determinado, tiempo para dedicarse a la cuestin poltica. Esa democracia existi en la Grecia antigua y existi en momentos muy breves en toda la humanidad, porque en verdad lo que se organiz fueron gobiernos mixtos, repblicas: la repblica de Venecia, la repblica de Florencia, que estn inspiradas en esta idea de decisin colectiva de la democracia, pero que combinaban por ejemplo la eleccin de un poder ejecutivo o la eleccin de un tribunal que haca las veces de rgano que controlaba a los que participaban en esta democracia. El problema es que en esas democracias, tanto de la antigedad como de la republica italiana en el renacimiento, era fundamental conocerse directamente porque estaban basadas en las caractersticas personales de los ciudadanos, y se requera conocer la virtud, quin era ms virtuoso, quin era mejor para ser elegido, y si yo no conoca a la persona que era mejor, no poda elegirse. A partir de la experiencia norteamericana se crea una nueva forma de democracia, es la que hemos conocido ms recientemente, que es la democracia representativa. Es un tipo de democracia donde se delega el ejercicio del poder, donde se organiza un senado, una cmara de diputados, en fin que yo elijo y no controlo sino hasta la prxima eleccin y eso es problemtico. Y esas democracias, que surgen a finales del siglo XVIII, durante la segunda guerra mundial particularmente cuando son capturadas en parte- por el fascismo, por el nazismo, y en parte por algunos gobiernos totalitarios marxistas tambin, se prueba que no son capaces de resistir lo que es el control que de ella pueda hacer un grupo mayoritario para aplastar a las minoras. Entonces, se crea un tercer concepto de democracia, que surge despus de la guerra que se afirma la nocin de los derechos humanos, que se afirma la nocin que la democracia es el gobierno de la mayora pero respetando la participacin y los derechos de las minoras. En Chile, nosotros tenemos en verdad una democracia que tiene una particularidad: es tanto el susto que existi durante la dictadura y posteriormente al poder de la mayora, que se construy una democracia en la cual estamos todava, que tiene tantos frenos al poder de la mayora, en que se empata al 4

poder de la mayora con el de la minora. Entonces, no es que gobierne la mayora, sino que en Chile gobierna la mayora empatada con la minora, eso se ve en el sistema electoral, se ve en los sistemas de control. Y entonces ya no es slo el respetar la participacin y los derechos de la minora, sino que se trata que la mayora gobierne con la minora, lo que es un defecto. A m me gustara que en Chile recuperramos una nocin de democracia representativa en que se respete la participacin y los derechos de la mayora. Hay mucha discusin sobre esto de la democracia, si Hugo Chvez tiene democracia, si hay democracia en Cuba, si hay democracia en Sudfrica, etc. Son cuestiones que no vamos a tratar en esta primera clase, pero el tema de la democracia va a ser el tema del derecho constitucional en este curso. En la clase del mircoles voy a explicar todo el ciclo de derecho constitucional porque es una buena idea que ustedes entiendan cmo se organizan los tres temas del derecho constitucional de una manera amplia. Y el da viernes vamos a ver un video, que es el nico video que se ha hecho con material original, histrico, sobre historia poltica chilena; que empieza a finales del siglo antepasado y recorre toda la historia del siglo XX. Ese video nos ahorra mucho camino en la explicacin de nuestra propia histrica. El primer texto que tienen que leer es el que se llama Qu es el constitucionalismo?, que es el primer captulo del libro La repblica en Chile. Pero yo se los he reproducido y est en la pgina web ma, en los materiales electrnicos. En esta pgina web tenemos varios casos y sentencias, que yo les recomiendo que las bajen todas y las vayan leyendo porque las vamos a ir viendo durante el curso. Tenemos tambin un comentario de jurisprudencia, que sali publicado en la revista de derecho pblico sobre el concepto de familia, un caso sobre nacionalidad, la discusin del caso Atala (la jueza que tuvo este juicio por la tuicin de los hijos habiendo ella declarado su condicin de lesbiana), y hay otros tres casos que vamos a leer en el transcurso del curso. Respecto de los textos, estos dos libros (los del profesor: sobre la republica en Chile les recomiendo que se traten de conseguir la edicin del 2008 porque est corregida; ciudadanos en democracia es del ao 2010) ms la Constitucin (edicin de estudiantes actualizada, que tenga por lo menos las reformas del 2005) son lo que yo sugiero para los tres cursos de derecho constitucional. Y despus, los materiales que les voy a entregar regularmente, que estarn en la central de apuntes. 5

Sobre la evolucin de los estudios de derecho constitucional, podemos decir que se inician con un griego (Pndaro), imagnense hasta dnde se remonta el constitucionalismo. La ctedra de derecho constitucional tampoco existi siempre. Por ejemplo, cuando yo estudi derecho en esta misma facultad en 1977, un periodo bastante opaco de nuestra vida poltica, no se estudiaba derecho constitucional, no exista el derecho constitucional: Cmo iba a haber derecho constitucional en una dictadura? Despus lo hubo, pero todava no se les haba ocurrido a los partidarios. Qu es lo que se estudiaba entonces? Se estudiaba derecho pblico, y Qu es lo que se estudiaba como derecho pblico? Derecho administrativo. Es decir, tpicamente, en un gobierno dictatorial existe el derecho pblico, el derecho de lo pblico: cmo se organizan los ministerios, cuntos recursos le damos a los organismos de seguridad, cuntas chaquetas tiene el dictador, todas esas cosas hay que organizarlas; pero eso no es derecho constitucional, eso es derecho pblico. De hecho, esta facultad y esta universidad era una institucin pblica, pero como institucin pblica se organizaba con la lgica del derecho administrativo. Hoy, muchos partidarios del derecho administrativo dicen que ste es derecho constitucional aplicado, pero en esa poca no era as: el derecho administrativo haba adquirido una autonoma tal que borraba del mapa conceptual el derecho constitucional. Y el derecho constitucional slo se reinstala como ctedra en esta facultad a contar del ao 1992. O sea, incluso despus de 1990 hubo que pasar dos aos para que se reinstalara la ctedra de derecho constitucional en esta facultad. En muchas facultades, todava no se ha restablecido y se ensea derecho pblico, y Qu es lo que se ensea como derecho pblico? Derecho administrativo y una cantidad de doctrina sobre la poltica y el derecho, la relacin entre la poltica y el derecho, que se llama derecho poltico y que es una construccin intelectual del franquismo espaol y que existi en Latinoamrica cuando se instalaron las dictaduras militares alrededor de los aos 80. En esos cursos y manuales de derecho poltico, la democracia y la democracia representativa, a veces se ensea y a veces no se ensea, a veces se ensea como un sistema poltico al que es muy difcil llegar y, bsicamente, se ensean conceptos de poltica pero sin una orientacin normativa, sin un concepto detrs que es el concepto clave y que es lo que estamos viendo ac: la idea de limitar el poder poltico. Al contrario, en la lgica del derecho poltico y del derecho administrativo, la nocin a veces es expandir el poder poltico del que en ese momento tiene y controla el poder. En Chile, la ctedra de derecho 6

constitucional la instal por primera vez en esta facultad Jos Victorino Lastarria, fue el primer profesor que ense derecho constitucional. Ahora, Jos Victorino Lastarria se inspir, y fue su maestro, Jos Joaqun de Mora que fue el primero que ense derecho y derecho pblico en Chile. Escribi un libro (que es probable que lo agreguemos en los materiales) que se llama El curso de derecho del Liceo de Chile, que lo public en 1830. Y en este libro compila ideas de derecho natural, algunas nociones del iusnaturalismo, algunas ideas del contractualismo, es decir, son varias doctrinas polticas y nociones de derecho constitucional. Jos Joaqun de Mora es quien escribi y redact la Constitucin liberal de 1828 en Chile, que es la gran Constitucin que hemos tenido en Chile a mi juicio. De hecho, si uno estudia con cuidado las cosas y as lo planteamos en La repblica en Chile, la constitucin del 28 es tan influyente que la reforma del 33 es una reforma autoritaria de la del 28; y la del 25 viene a ser otra reforma constitucional a esta reforma del 33. Entonces, la gran constitucin que hemos tenido es la del ao 28, 1830, y la fecha en la que Jos Victorino Lastarria inicia el curso de derecho constitucional se los guardo para la prxima clase, que la voy a traer. Y lo mismo sucede en Francia y en Estados Unidos, alrededor de 1800 y tanto se crean las ctedras de derecho constitucional. Entonces, la experiencia americana del derecho constitucional, sudamericana y norteamericana es equivalente en el tiempo a la europea. Si uno dice no, pero es que en Europa se estudi derecho civil y derecho penal por 4 siglos antes, o sea, desde Bolonia, antes que se estudiara en Amrica; no es el caso con el derecho constitucional. La juventud del derecho constitucional, del constitucionalismo, es la misma en Europa y Amrica: alrededor de 1800, primera mitad del siglo XIX, segunda mitad del siglo XVIII, se instala el derecho constitucional, el constitucionalismo en todo el mundo, y se instala con ms fuerza en Amrica que en Europa. En Chile, desde Lastarria (con algunas interrupciones) hasta 1973, en que se reestructura completamente la ctedra de derecho constitucional y se llama derecho pblico, y el derecho pblico tena: derecho poltico (que era una especie de adoctrinamiento autoritario) y derecho administrativo (que era esta especie de lgica del poder, de distribucin del poder en los ministerios). Hasta el ao 1992 subsiste esta misma organizacin, y de hecho todava en algunas facultades, que no se si llamarlas de derecho francamente pero donde la gente va a estudiar y lee o repite lo que dice el profesor, sigue esta lgica del derecho poltico. 7

Vamos a estudiar la Constitucin chilena, casos y la doctrina que surge. La democracia se construye, se hace y as como se hace tambin se deshace, se puede deshacer. Y en este libro y en este curso vamos a plantear una tesis que es distinta a lo que dicen algunos profesores de historia y de derecho constitucional en esta misma escuela y en otros lados: que hemos tenido en Chile 5 repblicas, 5 experiencias republicanas y que esas repblicas se han interrumpido por experiencias autoritarias. Y hoy estamos en la quinta repblica chilena, que nace en 1990. Ahora, para entender bien esta quinta repblica, tenemos que estudiar bien qu pas en la cuarta, en la tercera, en la segunda y en la primera, as sucesivamente. Si nuestro objeto de estudio va a ser fundamentalmente lo que pasa hoy, pero no se puede entender bien lo que pasa hoy si no tenemos algn marco conceptual e histrico, que es a lo que le vamos a dedicar las 3 o 4 primeras semanas del curso. Y despus vamos a aterrizar en los primeros captulos de la Constitucin, para entenderlos mejor. Hay otros profesores que tienen otro mtodo, parten en la primera clase desde el artculo primero y van con el artculo primero sin explicar nada, como si aqu nunca hubiera pasado nada, no hubiesen problemas constitucionales, no hubiese historia constitucional y hubiramos nacido hoy; y eso a m me parece que es un enfoque imperfecto o equivocado. Entonces, una idea con la que nos podemos quedar en estos ltimos minutos: en este curso vamos a tratar de explicar que antes de 1800, antes del surgimiento del constitucionalismo muchos pases, muchas sociedades tuvieron constituciones pero esas constituciones no eran las constituciones del constitucionalismo. Incluso, vamos a sostener que muchos pases despus de 1800, en algunos casos siguieron teniendo textos y papeles que se llamaban constituciones, pero no eran constituciones del constitucionalismo. O sea, Aristteles tiene un famoso trabajo que no se ha encontrado, que lo citan muchos autores, que era una recopilacin de todas las constituciones de toda la antigedad, esas constituciones no eran constituciones del constitucionalismo, pero eran constituciones. Cmo es esto de que hay constituciones que no son del constitucionalismo? Esa es una cuestin que vamos a estudiar en las primeras sesiones de este curso.

12 de Agosto En el inicio de la clase, el profesor recomienda comprar la Constituciones Polticas de la Repblica de Chile 1810 2005, versin para estudiantes, edicin Diario Oficial. Es una edicin especial publicada luego de las reformas Constitucionales del 2005 que contiene todos los textos Constitucionales, o de inters Constitucional, desde 1810, la declaracin de Independencia, la instalacin del primer Congreso Nacional, etc. Un ejemplar muy til. La clase anterior, hablamos del tema del Derecho Constitucional, la instalacin de la ctedra. La ctedra inicia en 1829 con Jos Joaqun de Mora, pero es un curso que est mezclado con otras materias; de hecho la ctedra se llama Curso de Legislacin Universal, que no se dicta inicialmente en la Universidad de Chile, sino que se dicta en el Liceo de Chile, que es el instituto equivalente al Instituto Nacional, que organiza Jos Joaqun de Mora. Un discpulo de Jos Joaqun, Jos Victorino Lastarria, cuando se funda la Universidad de Chile, dicen algunos autores que alrededor de 1853, dicta este primer curso que tambin lo llama Curso de Legislacin Universal, en la que estaban mezcladas varias materias polticas. En fin, una especie de teora sobre el contrato social, una especie de explicacin sobre los principios del Derecho Pblico moderno, mezclado con nociones de Iusnaturalismo. Slo hasta el ao 1884 se puede rastrear con el nombre de Derecho Constitucional, inicialmente con algunos textos, en particular el del profesor Jorge Hunneus, que escribe la famosa obra El Comentario a la Constitucin de 1833 y La Constitucin ante el Congreso, y despus en 1887, se divide el Derecho administrativo del Derecho Constitucional, y desde ah se establece entonces la enseanza del Derecho Constitucional, siguiendo la lnea de Jorge Hunneus, explicacin fundamentalmente de Derecho Positivo . Lo que explicaba Lastarria y Jos Joaqun de Mora, eran nociones polticas pero no necesariamente nociones de Derecho Positivo. Hay que pensar que en la poca de Mora y de Lastarria hay momentos de mucha duda y confusin Constitucional. Segn la programacin, en esta clase tenemos que explicar el curso de Derecho Constitucional, el ciclo, tal cmo se divide y est organizado. Este curso tiene 4 materias principales (se puede ver en el programa). Cules son estas materias?: 1.- Conceptos y principios fundamentales del Constitucionalismo. 2.- Anlisis del Constitucionalismo Chileno y la Constitucin vigente. Antes de proseguir, yo les deca que muchos profesores comienzan el curso de Derecho Constitucional, con el texto de la Constitucin. Artculo 1, o el Artculo de las bases, o 9

explican que esta Constitucin que tenemos tuvo tal proceso de generacin, sin explicar en profundidad o con cierto grado de tiempo, lo que es el Derecho Constitucional. Esta es una rama del Derecho que no ha existido siempre, que tiene una historia, y que tiene una proyecto que no se explica por s mismo. No por el hecho de que tengamos una Constitucin, vamos a tener Derecho Constitucional. Entonces, esta primera parte del curso, se propone precisamente explicar eso. En el Syllabus que ustedes, se enumeran 4 conceptos que tienen que ver con esta idea del Derecho Constitucional. Concepto Estado, Soberana, Democracia, Constitucin y Estado lo revisaremos con una literatura propuesta. Ustedes comprendern que si uno no tiene tiempo para considerar estas 4 cuestiones, es difcil que ustedes entiendan la lgica del Derecho Constitucional. Incluso si uno pensara que esta constitucin ES ideal, que nos ha cado del cielo, la Constitucin es cambiante. Fjense ustedes que la Constitucin que tenemos, la que actualmente tenemos, es la que ha tenido ms reformas en la historia de Chile. Tiene ms o menos, a la fecha, 108 reformas, que no es en lo absoluto, poco. Ustedes estudiaron historia Constitucional para dar la Prueba de Seleccin Universitaria, y saben, en fin, que la reforma de la Constitucin de 1833, las leyes de reforma, fueron 2 o 3 reformas. En la reforma de la Constitucin de 1925 fueron 4 o 5 importantes. Pero ninguna ha tenido un cmulo tan importante de reformas, como la que caracteriza nuestra Carta Fundamental. Y a pesar de esas reformas, nos parece que esta Constitucin no se hubiese reformado en lo esencial. En la parte conceptual, en la parte central de la Constitucin, la mayora de las reformas se han referido a la parte orgnica de la Constitucin, aquella referida a la distribucin del poder, pero no al a parte conceptual, a los principios de la constitucin. Por tanto, estudiar los conceptos de Estado, Soberana, Democracia, Constitucin y Estado, son fundamentales para entender el Derecho Constitucional. Cuntos tipos de Constitucin hay?Cmo se reforma la Constitucin?Cuntos tipos de Democracia hay?Qu significa Soberana en los Estados Modernos? La soberana de Hobbes, la del Leviatn, aquella que todo lo puede Es la Soberana del Estado contemporneo? Claramente que no. Por lo tanto, ese primer captulo es una parte esencial para el desarrollo de nuestro curso. La segunda parte de nuestro curso de Derecho Constitucional, que tambin es ignorada por muchos de nuestros profesores de Derecho Constitucional, se refiere al Constitucionalismo Chileno. Hay muchas personas en Chile que nos quieren hacer creer que la democracia en Chile naci en 1990, y que antes de 10

esto, hubo sistemas imperfectos (elitistas, estatistas, pnganle el nombre que quieran), pero que no tuvimos nada que rescatar de nuestro pasado poltico Constitucional. Eso no es as. El proyecto de mi generacin (generacin de Pablo Ruiz-Tagle), que es distinto al de mis alumnos, ha sido despus de la dictadura ir a buscar en nuestra historia Poltica y Constitucional lo mejor que tenamos para potenciarlo, de ese modo, mirar el sistema actual, para tratar de mejorar lo mejor posible segn los elementos positivos de nuestro pasado. Nuestro pasado est plagado de elementos negativos, pero fuimos a buscar los elementos positivos para construir nuestro presente. Por ejemplo, les voy a contar que en el inicio del ciclo de Derecho Constitucional, despus de haber hecho tantas crticas, un alumno levanto la mano y dijo: bueno seor, es que no hay nada bueno en la Constitucin que tenemos? Y en realidad, hay algunas cosas buenas en nuestra Democracia, en trminos comparativos, pero no son muchos. Una de ellas tiene que ver con una idea (que la vamos a estudiar) casi Roussoniana en su origen, del poder del sufragio, del poder del voto. Cmo se explica que en Chile, luego de 17 aos de Dictadura Militar, con amenazas de bombas, con todo tipo de restricciones al debate pblico, las personas se hayan levantado a las 5 de la madrugada, despus de haber estado 17 aos sin votar, en un nmero extraordinario para ir a las urnas y decir SI o NO, para votar en el plebiscito de Octubre de 1988? Existe all una concepcin (yo no dira que del sistema electoral, pues este ha tenido muchos problemas) del poder del sufragio, de solucionar pacficamente mediante el voto, la contienda, instaurada en el pas desde el siglo XIX, que incluso comparativamente con otros pases, es un activo poltico importante y valioso en nuestro pas. El esfuerzo que ha tratado esta generacin, pues an existe y celebra su existencia, fue ir al Derecho Comparado, a otros pases de la regin, Espaa, Europa, Francia, Italia, en fin, la experiencia ms prxima a nosotros, Alemania en algunos casos, aunque la tradicin constitucional alemana es muy limitada y restrictiva, incluso, histricamente ms restrictiva que la Chilena, y tambin Estados Unidos, que ha sido muy influyente en algunas cosas, aunque ltimamente ha perdido el rumbo, y buscar elementos que nos permitieran tambin mejorar nuestro sistema, y eso se explica, por ejemplo, en la construccin dogmtica de los Derechos Fundamentales, que es pensar el derecho constitucional y los derechos de las persona en relacin a los derechos humanos, no solo a los derechos aislados en trminos de lo que se reconozca en una Constitucin en un pas determinado. Hay detrs de la 11

explicacin del Derecho Chileno, no una bsqueda de lo curioso, de lo folclrico, de las empanadas, del vino tinto, que vamos a tener sobredosis en este Bicentenario, de las fondas, de lo bonito que son las mujeres Chilenas, del huaso con su manta, en fin de lo que podramos llamar las caractersticas faranduleras de nuestra identidad, sino cmo encontrar en nuestro sistema las cuestiones que han funcionado histricamente, y las que funcionan afuera en pases democrticos, que nos permitan construir una democracia mejor, una democracia en la que todos cabemos. La explicacin entonces, del Derecho Constitucional Chileno, es una explicacin crtica pero que tambin intenta rescatar los elementos positivos. Adems, la explicacin del Derecho Constitucional Chileno tiene como objetivo explicar la precariedad de la democracia representativa del Derecho Constitucional Chileno. Ustedes saben, esto no es, (si viene un terremoto 9.9 hasta este edificio se cae). Hemos tenido conflictos Constitucionales tan graves que han terminado y clausurado con la Democracia en Chile. No hemos tenido Democracia desde 1810; tampoco hemos tenido Repblica ni Derecho Constitucional en Chile. Hemos tenido momentos, y varios, autocrticos, dictatoriales repartidos en toda la historia. Esa leyenda rosa y de caramelo de que chile tiene en realidad una continuidad histrica en sus instituciones, que es un pas tan ordenado, que comparado con los otros pases de Latinoamrica, somos un pas tan, pero tan serio, tan Republicano, tan lleno de personas que respetan las Instituciones y la Ley, ES MENTIRA. Es un cuento que sirve a los intereses del Statu Quo. Nosotros hemos tenido una historia interrumpida por revoluciones, por situaciones de facto, por dictadores personales que han querido llevarse el pas para la casa. Y esas interrupciones a costado mucho liberarse de ellas, y reconstruir nuevamente otro momento democrtico republicano. Entonces, cuando hablamos del Derecho Constitucional Chileno tambin tenemos que reconocer nuestros defectos, mirarnos al espejo. Tenemos una joroba, no ganamos el concurso de belleza. Si miramos por un lado del espejo, en fin, puedo salir bien. Pero si nos miran con atencin, hay defectos graves. Tercer parte del programa: 3.- Las bases de la Institucionalidad en la Constitucin vigente Ah entramos derechamente a la Constitucin Poltica de la Repblica, a Captulo 1. As se llama el ttulo primero de nuestra Constitucin. Para explicar ese captulo, vamos a explicar el proceso de la Transicin. Parte del objetivo del curso es que si ustedes tuvieren que explicar cmo es la Constitucin del sistema poltico Chileno al cnsul de Malasia, el cual 12

habla Ingls y no tiene idea de Chile. Yo recomendara, para que no nos pasemos pelcula, que si alguien quiere explicar la Constitucin Chilena, que parta leyendo los 20 Artculos Transitorios. Porque quin crea, y aqu se agravo la transicin. Eugenio Tironi ha dado por clausurada la transicin a lo menos 4 veces, declarndolo pblicamente. La dio por cerrada al final del Gobierno de Aylwin, a la mitad del Gobierno de Frei, el ao 2005, con las reformas de Lagos a la Constitucin, y la vuelve a clausurar con la llegada de un Gobierno de Derecha. Que rara esta transicin que se cierra peridicamente cada 5 aos. No, es que ahora vamos a elegir al Primer presidente Socialista luego del retorno a la Democracia; No, es que ahora vamos a elegir una mujer de Izquierda, Socialista, que representa a los perseguidos, torturados de la poca de la Dictadura: se cierra la transicin. No, es que ahora vamos a elegir un millonario de Derecha como Presidente: Se cierra la Transicin. Esta es una Transicin que se quiere cerrar con operaciones comunicacionales, con tecnocracia poltica. Y la verdad es que la Transicin no se cierra si es que no hay Democracia Constitucional en Chile, que no habr hasta que sigan vigentes los 20 Artculos Transitorios. Hagan el ejercicio, y lean al respecto. En el curso de Introduccin al Derecho del semestre pasado, yo les comente uno, en el cual se dice lo siguiente (nunca se ha visto algo semejante en Chile): Todo el Derecho de la Dictadura, cumple formalmente con todos los requisitos de las leyes que establece la Constitucin. Entonces que no se puede juzgar como Inconstitucional el Derecho a la Dictadura, cuestin sorprendente, y se dicen otras cosas, ms especficas. Entonces, el que crea que se cerr la transicin, que lo puede creer (hay gente que cree an en el viejo pascuero), lea los 20 Artculos Transitorios que aparecen al final de la Constitucin, para empezar desde ah a estudiar el Derecho Positivo, para que despus estudiemos los captulos de la Constitucin. Captulos de la Bases de la Institucionalidad y Nacionalidad y Ciudadana. Bases de la Institucionalidad es lo que se llama un captulo dogmtico. A diferencia de otras Constituciones, tpicamente la Constitucin Francesa del ao 58, la Constitucin Chilena tiene una definicin ideolgica, que esta expresada en el captulo de las bases. Esta definicin ideolgica quiso plantearse inicialmente como una definicin ideolgica iusnaturalista, catlica, tomista, Neoliberal, de Derecha, en fin, restrictiva. Pero si uno analiza sus palabras, sus trminos, y a medida que ha ido evolucionando la Democracia, se puede ver, se puede interpretar, y as ha sido leda e interpretada por la Jurisprudencia Constitucional, de una manera mucho ms amplia. De 13

partida, con una ptica Liberal, Democrtica y Liberada, y tambin con una ptica Social Demcrata Socialista. Derechamente se puede leer as todo el capitulo de las Bases de la Institucionalidad. Es un desafo que nos proponemos explicar en estas clases, pues hay algunos profesores que ensean que la definicin ideolgica del 1 Captulo amarra para siempre tengamos que leer la Constitucin que ley o quiso leer equivocadamente Jaime Guzmn. Nosotros nos vamos a enfrentar a esa idea, porque Jaime Guzmn, entre otras cosas, no era partidario de la Democracia Representativa que nosotros tenemos, en aspectos importantes. Entonces, tenemos que pensar ese captulo como el producto de una transaccin poltica e ideolgica que lo que dijeron los comisionados Constitucionales de 1980. Lo venimos haciendo desde el ao 1997, en que comenzamos a hacer clases de Derecho Constitucional, y cada vez con ms apoyo, con ms personas que van sumndose a este esfuerzo. Ya mucha gente ni siquiera recuerda cul era el concepto de la Constitucin original de los comisionados constitucionales de 1980. Ese es un captulo que se le conoce como dogmtico. En esta escuela el concepto dogmtico tiene un curioso prestigio en esta facultad, porque no en todas las escuelas de Derecho tiene ese prestigio. Pero les encanta a los profesores de Derecho aqu, la asimilan a algo cientfico, como captulo dogmtico que es, define principios, define ideologa, define el carcter de la Constitucin: cuales son sus amarres o supuestas limitaciones. Con la reforma del 2005, los artculos transitorios se han reducido de 50 y tantos a 20. Pero an siguen vigentes esos artculos transitorios. Por eso, que digan que la transicin est finalizada, que explique cmo es que existen esos 20 Artculos Transitorios, pues yo he ledo muchas Constituciones, y no conozco Constituciones con Artculos Transitorios, y menos de ese tipo. Entonces, las Constituciones con Artculos Transitorios son de Dictaduras, derechamente, o de Dictaduras en transicin a la Democracia. Pregunta: Usted hablaba de que hoy existe la posibilidad de interpretar ms ampliamente y de forma ms democrtica las disposiciones de la Constitucin. Pero eso quiere decir que igualmente existe la voluntad de mantener los Artculos Transitorios, puesto que con otros mecanismos, que se suponen no son tan nocivos, se mantiene la vigencia de disposiciones antidemocrticas. Esa supuesta posibilidad de interpretacin ms amplia no es una forma de desviar el inters por cambiar esas disposiciones? Profesor: Es buena su pregunta, porque nos sita en el comienzo del curso, en un proyecto que es alternativo a los fierros y a la movilizacin popular, para 14

decirlo derechamente. Estamos en un trabajo intelectual de desarrollar ideas que generan los cambios. No estamos en un trabajo de agitacin o de cambio mediante otros mecanismos. No es que crea que muchos de esos mecanismos son contrarios. Hay un espacio en toda Democracia para la desobediencia civil. Pero aqu estamos para estudiar en el contexto de una disciplina intelectual y poltica cmo podemos hacer un cambio con las herramientas que nos da el Derecho. Pregunta: No me refera a otro tipo de manifestacin como medio para el cambio, sino que me refera a las diferentes formas de interpretacin que se le otorgan a estos Artculos Transitorios, como forma de mantener el Statu Quo. Profesor: Pero contra eso, Qu hacemos? Este curso tiene un enfoque determinado, como ya lo hemos mencionado. Le ponemos un focus. Decimos no nos pasemos pelcula, estamos en una Democracia tremendamente imperfecta y autoritaria. No nos pasemos pelculas comunicacionales del trmino de Transicin. Tenemos 20 Artculos que nos tienen amarrados, y requeteamarrados. Entonces, partiremos por ah, y adems, explicaremos la historia del proceso Constituyente, con limitaciones de tiempo, obviamente, pero vamos a discutir sobre eso. El esfuerzo que tratamos de hacer es de amplificar lo positivo que puede tener esta Constitucin, y disminuir al mnimo, teniendo muy claros, los elementos negativos existentes, y que son extremadamente negativos. Cuando usted se refiere a utilizar las herramientas que da la Constitucin, No entiendo a qu herramientas se refiere? Estos ltimos aos han demostrado que cuando han existido grandes consensos, frente a reformas que han sido para la sociedad esenciales, como la reforma que se exiga a la LOCE, las herramientas que usted menciona sirven ms para su permanencia que para su cambio. Quizs usted sepa mejor que yo todo el proceso de la LOCE y de la LGE, pero en mi opinin (y puede que no le vaya a gustar), la movilizacin, en la que yo estaba de acuerdo en un primer momento, creo que no logro lo que se pretenda, porque la verdad es que entre la LGE y la LOCE, la diferencia es una cuestin de letras, por lo menos a lo que se refiere a las materias Universitarias. No hubo cambio. Entonces, no siempre las movilizaciones nos llevan a la mejora de la, sino que a veces es necesario utilizar las herramientas del anlisis y la discusin jurdica. Le pondr un ejemplo potente, que parti en esta facultad, con los que eran en su poca los dirigentes del CED, y algunos profesores. Formamos una especie de organismos de fachada (hubiese dicho el dictador), una especie de grupo. Uno de ellos se llam Asociacin de Libertades 15

Pblicas, que ahora est dedicada a otra cosa, y nos propusimos terminar con la censura en Chile. Y atacamos la decisin de prohibir la exhibicin de la pelcula La tentacin de Cristo, y fuimos a las instancias judiciales, a la Corte Suprema, en la que nos fue mal. Luego de eso, nos dirigimos a la Corte Interamericana, que inicialmente la comisin nos abri el caso, y finalmente, la Corte Interamericana fall a favor de nuestra posicin. Con esta decisin el Estado de Chile tuvo que terminar con la censura cinematogrfica. De esta forma, podemos estar orgullosos los que trabajamos para acabar con la censura en Chile. Censura como la de aquellos aos ya no existe (claro que autocensura existe), y hubo que cambiar la Ley y la Constitucin. Experiencias como esas vamos a ver a lo largo del curso. Son siempre ganancias parciales, pero que contribuyen a la formacin de una Estado Democrtico Social y de Derecho. Este ejercicio se realizar en clases, y ustedes, de acuerdo a sus convicciones sobre lo que es justo, trabajarn con las herramientas que nos entrega el sistema jurdico. Pregunta: Con respecto a lo mismo que usted deca, creo que el ejemplo que usted dio no se corresponde a otras modalidades internas para arreglar estas situaciones, porque en este caso se recurren a medidas que estn afuera de nuestro sistema, pero cmo tomamos las herramientas que nos entrega el propio sistema para poder realizar dichos cambios? Profesor: Le pondr otro ejemplo. Acusaciones Constitucionales a jueces de la Corte Suprema; Reuniones importantes con militares. Les va a pasar que se encontrarn en situaciones cruciales en que tendrn que tomar decisiones importantes, y ah pueden generar un cambio. Por eso es importante que estn preparados. Pueden hacer la diferencia. Puede ser tambin que ustedes no quieran hacer la diferencia, y apernarse all y estar flotando como un hombre o una mujer corcho. Pero, cranme que si quieren hacer la diferencia, y estn dispuestos a asumir el costo, lo pueden lograr. El captulo de nacionalidad y Ciudadana es un captulo que es dogmtico, de principios, por una parte, y orgnico. Cules son los captulos orgnicos dentro de una Constitucin? Los captulos que designan las instituciones, mediante las cuales se distribuye el poder. Es un captulo orgnico debido a que el primer rgano Constitucional es el ciudadano. A partir del concepto pueblo-ciudadano, se generan todas las dems distribuciones de poder. Del pueblo ciudadano deriva los Diputados y Senadores, Jueces, Ministros, etc. Es el gran rgano Constitucional. Exposicin de cuadro comparativo sobre la cantidad de horas que se deben dedicar al curso a lo largo del ciclo. Explicacin del Efecto Primavera de su ctedra. El 16

segundo curso se refiere a los Derechos Fundamentales, se organiza para su explicacin en 2 partes fundamentales: 1.- Parte general, una teora de los Derechos Fundamentales, que comprende una combinacin entre: Derechos Constitucionales (Derechos contenidos en la Constitucin) + Derechos Humanos. Esta combinacin de estas dos cosas y la interfaz que existe entre ellas, a partir del Artculo 5 de la Constitucin, es lo que se llama Derechos Fundamentales. Entonces, se puede dar un momento histrico, como lo que ocurri en Guantnamo, en el que un Estado, siempre por razones de seguridad (tono irnico), decide cancelar algunos Derechos Fundamentales de ciertas personas. Los Derechos Constitucionales; cancela el aspecto del Derecho Nacional, domstico, pero todava existen los Derechos Humanos, y esa es la teora de los Derechos Fundamentales, que es una construccin dogmtica que conecta los Derechos Humanos con los Derechos Constitucionales. Entonces un Estado se puede transformar en una Autocracia, pero en la medida en que subsista un sistema internacional de Derechos Humanos, subsiste una forma de control. 17 de agosto Qu podemos decir de la clase anterior?... me gustara si uno de ustedes escribi algunos comentarios que los conversemos en esta parte inicial del curso, yo tengo algunas observaciones una es que en el documental expresa una idea muy negativa del periodo parlamentario, es frecuente cuando uno lee los textos, y esta documental est basado en un libro que se llama Chile en el siglo XX que los textos sean muy crticos del periodo parlamentario, y que la crtica sea referida especialmente al tema de la cuestin social, es decir que el parlamento no fue capaz de hacerse cargo de los problemas sociales en la necesidad de regular los horarios de trabajos, los abusos, todo lo que se denomina la cuestion social, que tiene que ver con el cambio de una sociedad agraria a una industrial...el cambio de una sociedad urbana. La verdad es que esa crtica es injusta, practicamente en ninguna parte del mundo hubo legislacin social en la poco de la que estamos hablando, chile es uno de los paises que tiene, incluso antes de los paises de latino amrica y pases europeos una legislacin social importante. Vamos a debatir ms la cuestin cuando revisemos el periodo parlamentario, pero si les quiero hacer notar esa observacin en general sobre lo que dice el documental. La otra observacin que yo hara es que el, 17

observacines crticas, el documental no enfatiza y nosotros estamos en un curso de derecho, suficientemente el rol del derecho, cmo cambia el derecho y hay cambios muy importantes ene sta poca. No es el objetivo, se trata de una historia ms bien social y poltica, pero el derecho sin estar desconectado de lo que es la poltica y la organizacin de la sociedad sigue una lgica que en algunos aspectos tiene autonoma, entonces hay ehh, tambin inferencias, en fin en leyes que se dictan a la necesidad de organizar, en fin, el ascenso o la irrupcin poltica de la clase media con nuevas leyes, pero esas nuevas leyes nos e analizan, no se profundizan. Es tambin importante tener en cuenta que la constitucin del 25 que se presenta en el documental como un documento, como un texto tremendamente en fin, moderno, un texto que viene a expresar la nueva realidad social en Chile, es un documento multiplicable, asi lo vamos a ver, lo pueden ver ustedes en la republica en chile, el que quiera verlo le puedo decir en qu pg. El propio Kelsen, comenta la constitucin del 25, el la pg 121 y 122 kelsen hace un comentario a la constitucin chilena del ao 1925 y dice la nueva constitucin chile es producto del nuevo movimiento anti-parlamentario que hoy se propaga en Europa, la forma de nominacin del presidente a travs de elecciones directas que antes de una eleccin haba un proceso y la fijacin de su periodo de 6 aos, dan cuenta de la tendencia de organizar la democracia chilena bajo la forma de una repblica presidencial. Con todo la constitucin incluye una serie de disposiciones que conducen desde ah, desde la idea del presidencialismo, hasta muy cerca de las fronteras de aquella forma que hoy se acostumbra a denominar una dictadura, no lo digo yo lo dice kelsen, es decir la constitucin del 25 se mueve de tal manera a un refuerzo de una autoridad presidencial, a una organizacin monocrtica presidencialista, dicta el poder y se organiza como una forma poltica que est al borde de la dictadura y ahonda despus Kelsen en otras observaciones sobre la constitucin chilena que ustedes pueden leer en la pg 121 y 122 en donde est citado el texto en donde l hace esa referencia. Qu observaciones tienen ustedes sobre el documental, me gustara ver si alguno de ustedes tiene algo que agregar, algo que decir sobre esa cuestin..... al fin alguien dice algo! xD Alumno: considero que el inicio del periodo radical, por lo que he ledo con pedro aguirre cerda no fue bien descrito en el documental, creo que con la idea final es cuando termin con la ley que declaraba al partido comunista ilegal, creo que tambin se termin dando una idea de que todos los presidentes del periodo radical van en contra de una democracia, y 18

creo que no fue asi, incluso recuerdo cuando habla como de la pasta de los pobres en donde si haba marcado un rol social y que no fue graficado. Profesor: ya, yo no creo que uno pueda sacar la conclusin del documental que Pedro Aguirre Cerda estuvo en contra del partido comunista, era Gabriel Gonzalez Videla, ustedes lo saben en la historia el que adopta esa ley, incluso Pedro aguirre cerda en el frente popular asume con el apoyo de los comunistas y curiosamente del partido nazi chileo OJO!, es un espectro muy amplio de fuerzas polticas las que lo apoyan, pero es posible que usted tenga razn que como el epriodo del mil anexo, bueno entonces al final, adems hay varias referencias de una capacidad negociadoras de los radicales como opuesta al cambio a la transformacion poltica, es posible que se quede uno con esa idea, es correcta, los presidentes radicales, es decir la social democracia en ese periodo es una serie de presidentes muy distintos, pero que tienen un cierto grado de unidad porque es el partido radical el principal o la principal fuerza poltica que es la que organiza los gobiernos, pero el partido radical en cada una de esas presidencias toma humos diferentes, lo que no es raro. Alumno: en el documental se muestra mucho lo que es los cambios sufridos como lo que es en la estructura de gobierno desde el parlamentarismo al presidencialismo, incluso existinendo una repblica socialista y aunque yo apoyo los cambios que suceden en un pais que son muchas veces motivos de una madurez que existe tanto en la sociedad como en los organismos que lideran los gobiernos de estos paises, muchas veces considero que los cambios que se producen es que no existia para ellos otra salida que tratan de hacer totalmente lo opuesto a lo que exista anteriormente a modo de cambiar loq ue no se pudo arreglar en el periodo anterior, entonces muestra en cierto sentido un aporte de estabilidad poltica en el pais y que no se produce con una madurez, con una madurez parlamentaria de gobierno, ya que no hay otra salida. Profesor: es bien cierto lo que dice usted, los programas tienen un caracter y los gobiernos maximalistas que se van acentuando cada vez ms, se quiere poder toda la fuerza poltica en lo que el gobierno anterior no hizo y no hay continuidad, yo creo que es tb importante la observacin que usted ha hecho para poner en duda la idea de la estabilidad poltica. La idea de la estabilidad poltica que tenemos en chile, si uno analiza el siglo XX y en el siglo XIX uno puede hacer otro tanto, la verdad es que es difcil mantenerla y porsupuesto habra que definar en que consiste esa estabilidad, algo vamos a hablar de ese tema, el tema del concepto de la estabilidad poltica, porque un gran beneficio o un gran 19

logro que tiene la constitucion vigente es su entre comillas estabilidad, pero que precio se paga por esa estabilidad, es bueno preguntrselo, hay mucho menos estabilidad en el siglo XX tanto en lo que es la esfera de los derechos, como en la organizacin poltico, porque piensen los cambios polticos como se van produciendo, alguna otra observacin? Alumna: por qu termin el 70 el documental? Profesor: bueno proque no fu posible, es tan complejo lo que sucede,, entre el 70 y el 73 y despus 17 aos de dictadura que yo creo que ameritara 2 o 3 captulos adicionales, pero no es la idea que la historia se termine ah, despus viene un momento de felicidad universal. Alumna: como deca chile de siglo XX, porque el siglo XX me qued medio brusco. Profesor: eso que usted dice me parece interesante, hay un historiador que se llama hobsbawm, no s si alguno de ustedes lo ha leido, tiene unos volmenes, y el tiene la idea de que los siglos no corresponden exactamente a los siglos cronolgicos y yo sigo parte de esa idea en la repblica en chile, los siglos cuando se trata de estudiar cuestiones sociales, polticas o jurdicas corresponden a momentos que tienen una cierta lgica y con toda claridad hasta yo dira el 64, es ms dudoso cuando comienza el cambio 73 y el 70 es una continuidad de lo que llamamos, experimentando como pas desde comienzos del ao 20 o ya en el ao 70 se produce un cambio, so es bien dudoso, yo tiendo a pensar que el 73 es un momento de continuidad, de gran agitacin, de gran eeh de una tremenda fuerza revolucionaria, pero tambin hay momentos revolucionarios justamente en el periodo de la republica socialista y de otros periodos de interrupcin y de otros periodos de mantener la democracia casi en el lmite durante el periodo anterior del siglo XX, pero yo con ustedes me hubiese gustado leer una proyeccin completa del siglo XX y viendo eso yo creo que nos quedara mucho ms claro todava un gran mensaje que yo creo que tiene ese documental y que a mi me interesa destacarlo, que es la democracia y el constitucionalismo y las repblicas y todo lo que vamos a estudiar en este curso se gana y se pierde y se puede perder, no es algo que est ahi para que nosotros lo veamos como las montaas o el aire que respiramos que est todos los das ah, bueno aqu es algo que est con smog, pero est disponible como algo externo a nosotros. La democracia, el gobierno constitucional, la democracia representativa, se gana, se profundiza, se pierde y eso yo creo que en el documental queda suficientemente claro, si se hubiera tratado el perodo de los 17 aos de la dictadura de Pinochet, hubiese quedado mucho ms claro lo que estoy diciendo. Alumno: yo pienso al igual que algunos 20

compaeros que no hay un lmite real en cuanto a lo que se considera el siglo XX y nuestro lmite no coincide con los lmites que debiecen decirlo, yo pienso que el siglo XX es un siglo que se ha caracterizado por ser inestable y que parte en 1981 con la guerra civil y este conflicto social y poltico que se extiende durante todo el siglo XX y basicamente termina con los periodos de la concertacin que tambin coincide con el fin de la llamada guerra fra y yo creoq ue se quiere argumentar que fu un siglo practicamente propenso a la estabilidad porque hubo una constitucin eje de la constitucin del 25, pero se soslaya muchas veces que la constitucin sigui porque haban posibilidades de cambio y de ir modificando pequeas cosas, no as las de hoy da que si bien se les han hecho cambios ms rgidos. Profesor: yo no estoy muy de acuerdo con lo que usted dice, por lo siguiente: primero la constitucin del 25 a la que usted se refiere que yo ya he criticado slo comienza a tener vigencia en chile en 1932 osea tenemos varios aos del ao 25 al 32 y durante su vigencia tuvo periodos muy largos entre ellos el de la ley maldita, la ley de defensa a la democracia que se parece mucho al artculo octavo que quizo imponer la constitucin de Pinochet, de excluson de ciertas doctrinas, de ciertas organizaciones, exclusin de la via poltica de eprsonas que tenan una condicin de izquierda o marxista, entonces a partir de 1973 uno podra argumentar, de hecho buena parte de la argumentacin para justificar el golpe de Estado, es que la constitucin se infringe y se viola durante el periodo de Salvador Allende. Sea durante el periodo del presidente Allende o derechamente el 11 de Septiembre de 1973, pero est claro que hasta 1990 la constitucin del 25 no ejerci. Entonces, esta supuesta estabilidad no es tal porque estamos hablando desde el ao 32 hasta el ao 70 o 73 segn como uno quiera contarlos. Entonces estamos hablando de 50 aos, que es muy valioso pero no es el siglo completo. Alguna otra observacin? (alumnos) yo note que en el video se centraba un poco ms en la poca que Ibaes del campo durante su primer gobierno en la crisis que haba y no en el periodo de Anarqua que hay hasta el ao 32 () donde hay una falta de institucionalidad y de mucha orden en el sector pblico. Y lo que ud deca denante, dejar claro la importancia de la constitucionalidad y la institucionalidad en un pas no queda tan claro, porque pasa muy rpido lo que fueron los 100 das de Montero, en todo lo que fue ese periodo de desorden. Profe: Ah pasan cosas muy importantes en la historia. De partida, bueno ah son los estudiantes de la U de Chile quienes salen a protestar y que se detenga a Ibaez. Alessandri 21

es enviado al exilio, imagnense que el presidente sea enviado al exilio porque le pide la renuncia al ministro de defensa y el ministro le dice que no renuncia, es la irrupcin de los militares. Ahora, uno podra poner en duda esta cuestin. Yo he tenido una larga discusin con mi amigo Joselyn-Holt, el historiador, sobre el () que no hace ms que pelarme en clases, as que tambin lo vamos a pelar a l. Y Alfredo dice: un tema no tratado es el carcter republicano de los militares. Son republicanos o son fascistas los militares? Son golpistas. Los militares nunca quieren, algo se dice en el documental, imponer un gobierno monrquico, y en ese sentido son republicanos. Pero ciertamente les interesa un gobierno autoritario, no democrtico. En el momento del ao 32, es la gran irrupcin de los militares. Y los militares no dejan de figurar en toda la vida poltica y eso nos pesa. Nos pesa muy fuerte y creo que es uno de los obstculos para construir una democracia ciudadana, verdadera en Chile es la utilizacin de la estructura de los militares. Y es en ese momento cuando se produce, porque el S XIX estn estos caudillos militares, hay movimientos militares, hay en fin, revoluciones, pero hay una importancia ms clara de los civiles, por lo menos en la segunda mitad del S XIX y en la etapa fundacional. A partir del ao 30 en Chile, uno no puede hablar de poltica chilena sin hablar de los militares. Y los militares son un factor super negativo. Y ojo, los militares la mayora de las veces, y aqu voy a decir algo que no puede ser muy popular en esta audiencia, son autoritarios de izquierda. Pinochet es la exepcin, la dictadura de Pinochet. Pero en general los golpes militares, los golpes de estado son de izquierda. Autoritario, no democrtico pero con ideas de izquierda. Asi como se muestra en la repblica oficialista y en otros momentos de la historia. (Alumna) Profesor ud cree que los militares tienen ahora participacin activa en la poltica? Profesor: Absolutamente. Es como tener un animal feroz en la casa, pero hay que alimentarlo con filete todos los das porque o si no se lo come a uno. Estn ah tranquilos y no intervienen abiertamente en la vida poltica, pero intervienen en la vida poltica en cuestiones muy decisivas. Son un factor poltica, yo lo considero, muy negativo. Vamos a tratar ese tema en derecho constitucional 3 con especial dedicacin. Toda la constitucin est plagada de la diea de doctrina de seguridad nacional. Una doctrina que surge de la escuela de las Amricas en Panam, en los entrenamientos militares de los oficiales que hacan ejercito norteamericano, entre ellos Manuel Contreras estudi en esos cursos, el jefe de la DINA que hoy est procesado. Y la doctrina de la seguridad nacional es la doctrina 22

del enemigo interno, es la doctrina que a parece en el documental, percibir a esa parte de la sociedad, particularmente esa parte que es de izquierda, como un enemigo de guerra. E iniciar, no s, practicas de insurgencia, de inteligencia, de infiltracin, toda una serie de tcnicas militares que estn muy presentes. Para que lo vean ms claro, y aparece el documental tambin, pinsenlo uds se ha asesinado o intentado asesinar a tres comandantes en jefe. Bsquenme un pas donde eso haya sucedido. Scheinder (Ren), Prats (Carlos) y Pinochet que se salv, nadie sabe como pero se salv. Parece que le tiraron muy cerca el cohete LAW y se salv de ser asesinado. Es decir, tres comandantes en jefe seguidos han tenido intentos y asesinatos directamente y podemos hablar de muchas otras cosas. El consejo de seguridad nacional en la constitucin, pero los militares, si uno quiere explicar la poltica y el derecho constitucional en Chile no puede ignorar los militares y de nuevo lo digo, son un factor negativo. (alumna) Pero ud cree que despus de la dictadura los militares han abandonado esa poltica interna de seguridad nacional? Profesor: No es as y podemos discutir eso, dejmoslo para ms adelante. Yo en fin, tengo incluso () tengo varios documentos que dicen que eso no es as. Se los voy a mostrar en constitucional 3 si tienen paciencia. A propsito seor Zaartu, ya que levant la mano por que no me dice cual es el apunte, nmero del apunte () Bueno nos toca tratar de explicar lo que es el constitucionalismo. Esa es la idea, tenemos un texto que yo les he pedido que lean y en ese texto se define el constitucionalismo como un proyecto, una tarea para el derecho. La idea de limitar el poder poltico y no limitarlo por limitar, sino para lograr ciertos objetivos: la libertad, la igualdad, la dignidad, la igualdad. En fin, un gobierno libre. El constitucionalismo tiene una serie de antecedentes previos y los profesores y autores conservadores destacan esos antecedentes para decir que el constitucionalismo fue anticipado en la edad media, en la antigedad. Y entonces este proceso de confundir lo que existi antes con lo que existe hoy, al final hace aparecer todas las formas de organizacin polticas iguales, todas valiosas. Y el constitucionalismo admite un espectro de formas polticas amplio, pero limitado. Si el constitucionalismo surge como tal, de manera completa en S XVIII, antes del S XVIII piensen uds todos los autores que hablaron de la poltica, todos los autores que pensaron la poltica fueron partidarios, como dice Bobbio, fueron partidarios de la monarqua, salvo un par de autores que hablan del gobierno mixto o dan ms espacio a otras formas polticas. Pero todo, todo, Aristteles, Platn, en la edad 23

media y en el Renacimiento son todos prcticamente partidarios de la monarqua, del gobierno de una persona, aunque tenga una forma republicana, eventualmente que esa repblica sea gobernada por una persona. Cuando surge el constitucionalismo produce un impacto en el derecho tremendo, el derecho ya no es el mismo, y no es el mismo en Amrica, en Europa, y el constitucionalismo ha evolucionado en el tiempo, digamos hay un primer momento del constitucionalismo, que esta ligado a el reconocimiento de ciertos derechos, un segundo momento es un esfuerzo por construir algo alternativa a la monarqua absoluta, y ese es un momento muy difcil, surgen diversos modelos, un modelo centralista francs, un modelo, en fin ingls. Durante todo el siglo 20 el documental que uds vieron, uno podra decir que hay una duda, un escepticismo respecto de los valores constitucionales, se quieren buscar otras formas de organizacin poltica, la democracia representativa que surge en Europa, a mediados del siglo 19 la democracia norteamericana se miran como excepciones y en la mayora de los pases del mundo se busca una forma alternativa de democracia que sea mucho mas autocrtica. Piensen uds, Peron, Ibaez, el propio Alessandri es un caudillo populista, eso corresponde a una lgica de ejercicio del poder mucho ms monocrtica basada en mecanismos no necesariamente de eleccin de control del poder estatal, despus de la segunda guerra mundial surge una tercera forma de constitucionalismo, que es el constitucionalismo que le otorga un rol muy importante a los jueces, al control constitucional judicial y yo dira un cuarto momento del constitucionalismo es el que vivimos a partir del 11 de septiembre de 2001 donde se han instalado una serie de restricciones a derechos constitucionales en nombre de la seguridad, en nombre de la idea de controlar las actividades terroristas. Son momentos distintos polticamente, en Chile, no se sigue el mismo orden que esta tendencia general, uno podra decir que la primera tarea del constitucionalismo en chile fue tratar de instalar un estado que funcionara, la idea de autogobierno. Y esa tarea dura hasta 1830, ms o menos, ah viene una regresin autoritaria, una centralizacin poltica un mayor poder que se le da al ejecutivo y viene un periodo de constitucionalismo autoritario hasta 1860/70 y a partir de 1860/70 se comienza a abrir mediante reformas polticas graduales un nuevo periodo, lo que algunos autores llaman la segunda independencia y se dictan los cdigos, se dictan la legislacin, chile se autodicta su legislacin y abandona la legislacin espaola. Es el periodo de las grandes reformas polticas constitucin, y ese periodo no termina en 1891, 24

sino que en 1924/25. Es un periodo bastante largo, por su puesto con interrupciones polticas, pero en donde hay un trabajo de construir un sist poltico y generar derecho en materia de libertad religiosa, en materia de educacin publica a partir de el parlamento chileno. Ya conocen uds la interrupcin que se produce en 1925 y el pas entra en inestabilidad hasta el ao 32, hay una interrupcin que no corresponde a un periodo constitucional. Luego se llega a organizar en chile un gobierno todava ms centralizado, y que sea capaz el presidente de instalar lo que se llama legislacin social, legislacin que va abriendo el sistema poltico a nuevos grupos, lase la votacin de las mujeres, ampliacin del voto, reconocimiento de derechos sociales, que es gradual, organizacin de un aparto paraestatal. Y esto concluye en 1973, desde ese ao hasta 1990 tenemos un periodo de dictadura donde se hacen grandes cambios en chile pero no hay un gobierno constitucional, este comienza en 1990. Dicho periodo constitucional corresponde a esa nueva forma de democracia en la cual se le otorga poder a los jueces para controlar el poder poltico. Osea el proyecto de la democracia representativa constitucional que surge en la segunda guerra mundial en Europa y que tambin se consolida en EE UU alrededor de esa poca, solo a partir de 1990 est disponible en chile. (pregunta) (profesor) Bueno, eso lo vamos a conversar en el curso. La idea por lo menos que he tratado de explicar: la constitucin se legitima en chile en el plebiscito del ao 89, cuando se vota 54 reformas y vota un porcentaje muy alto de la poblacin y ah validamos como propia una carta fundamental imperfecta, autoritaria ,pero que se valida con un plebiscito que sigue al plebiscito del ao 88. Desde el 90 en adelante siguen las reformas porque nos quedamos cortos en esa experiencia, pero la constitucin que tenemos es la constitucin ms legtima de todas las que hemos tenido en trminos de votacin. Eso no significa que sea la que tiene el componente de legitimidad mayor, pero si es la que tiene un mayor grado de asentimiento. Y antes que eso, no hay constitucin enchile. Hay un papel que dice constitucin. Antes del ao 90 no hay constitucin ni gobierno constitucional. Entonces cuando alguien quiere explicar la constitucin que tenemos de acuerdo a la lgica de ese periodo preconstitucional, comete un error. (pregunta) (profesor) Bueno esa es un apregunta. Yo en general sospecho de la posibilidad real de hacer una asamblea constituyente que nos permita avanzar todo lo que se ha avanzado. No hay que negar que el hacer una asamblea constituyente nos puede dejar en un estado ms autoritario y menos igualitario y libro que 25

lo que hemos conseguido hasta ahora. Vamos a verlo explicaado en trminos de lo que dice ackerman acerca del dualismo. (pregunta) (profesor) Yo le expliqu esto de las etapas. Y hoy estamos en una etapa, del debilitamiento del constitucionalismo cuando los aviones se chocan contra las torres gemelas. Aqu una parte del proyecto del constitucionalismo, se muere. Cae porque si comienzan por razones de seguridad los gobiernos a poder invadir la vida de los ciudadanos, las constituciones s ecaen. Esa realidad mundial ha llegado tambin tarde a Chile. Pero hay otras formas de restringir, limitar el constitucionalismo que existe en Chile. (pregunta) (profesor) Bueno esa es la pregunta, esa es la tesis del dualismo, democrtico, autoritario, la respuesta rpida es en mi caso: No. Pero si hay otros profesores que ensean que si, que es valido. Eso se llama constitucionalismo autoritario. Este constitucionalismo no genera libertad, disfraza y llena la sala de palabras de libertad, pero no la hay. El grado de libertad que tenemos se lo debemos en parte al funcionamiento de la constitucin. Si no funcionara las personas son disciplinadas, castigadas in que entiendan y sepan por qu y nadie puede alegar. (pregunta) (profesor) Lo que pasa es que el constitucionalismo como las teoras del derecho es un conjunto de ideas que surgen de la experiencia y que tratan de explicar una practica y son un ejercicio de ensayo y error. Hay una relacin entre el pensamiento y la practica. En el origen del constitucionalismo, est esta idea del constitucionalismo ortodoxo, es decir un constitucionalismo que se preocupe fundamentalmente de los DD de las personas. Un constitucionalismo que no ve la relacin entre el poder y los DD de las personas, La lgica del constitucionalismo republicano, como uds han ledo, es el constitucionalismo del equilibrio, el constitucionalismo que integra en una tensin lo que son los DD y los intereses de las personas y las necesidades colectivas. Para eso hay una nocin que es fundamental, que es la de la ley, la nocin del derecho, es cierto que en una democracia la ley y el derecho la construimos y todo y refleja lo que nosotros queremos de una manera abstracta. Lo esencial es no quedar sometido a una dominacin arbitraria de otra persona. Nosotros podemos autoimponernos deberes, y tareas de manera impersonal y de acuerdo con una lgica de derecho, ESO ES LO propio de los seres humanos. No se debe confundir el derecho y el poder de la ley con la voluntad de una sola persona. Una de las tareas del constitucionalismo republicano es combatir, la concentracin del poder, todas las formas de concentracin del poder, porque en la medida en que hay mucho poder. Se trata de lograr un grado de impersonalidad, un sistema de 26

gobierno en el cual estn representados nuestros intereses, Es a es

la lgica del

constitucionalismo republicano v/s el ortodoxo. Bueno, la idea de soberana, bsicamente se define como en trminos modernos, se entenda como un poder casi de represtancion del poder del rey y de dios. Soberana no es tan solo uan idea de coaccion fsica, poder de ejercicio de la coaccion sino qe es sobre todo, poder de creacin del derecho. Entonces si uno tiene una idea de const ortodoxo en que l funcin de la autoridad es simplemente defender los DD FF no puede haber un concepto independiente, una autoridad poltica. El individuo, el que tiene los DD es el nico lugar de poder reconocido. El puede transar sus derechos eventualmente. Se trata de tomar decisiones colectivas. En ciudadanos en democracia se compara la utilidad y la importancia de la poltica con el lenguaje. Es posible pensar un lenguaje privado? En el que yo hablo conmigo mismo? No, Para que funcione debe funcionar de manera colectiva. Lo mismo sucede con la poltica. El lugar de la poltica es un lugar centra, pero esta se puede hacer de muchas maneras para qe asegure la libertad. Necesitamos el derecho, la lgica neoliberal, la lgica de Hobbes, de bentham, es que el derecho coarta la libertad, el derecho impide, es solo restriccin de lo humano, el poder del estado, y no es asi, el derecho permite y amplia el derecho de la libertad. Al menos esa es la lgica del constitucionalismo republicano. 19 de Agosto Texto expuesto en clases: qu es el constitucionalismo? En la clase del da martes, mencionbamos una ideas sobre estas etapas del constitucionalismo, decamos entre otras cosas que una fase, o que en el tiempo se dio primero, un acuerdo sobre los derechos de las personas, un acuerdo en fin, se sabe que el primer documento moderno, quizs ms influyente, de amplio alcance, es la declaracin de independencia de los EEUU de 1776, se escribi con una inspiracin Ius Naturalista, haban ideas que se traducen en un documento que despus sirve de mdelo para muchos otros documento. Escrito por jonh Adams y toms jeferson, plantean sus como verdades evidentes que los hombres tienen derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad y a la bsqueda de la felicidad; Jeferson despus de escribir este documento y de tener una vida destacada en el proceso de independencia norteamericada, del colonialismo ingls viaja como embajador norteamericano a Pars y ah junto con la Fallet y otros miembros que son representantes de la asamblea francesa, se sabe histricamente que la data del texto 27

AQU SUENA EL MSN Y EL SE PONE HABLAR ANCDOTAS PERSONALES XD RETOMA EL TEMA: Jeferson, reciba la fallet, con quien haba hecho amistad en la guerra de la independencia en la casa de la embajada norteamericana y redactaba de puo y letra la declaracin de los derechos del hombre del ciudadano, esta es distinta en la definicin de derechos a la declaracin de independencia norteamericana, tiene otro concepto, por ejemplo incluye como un derecho el derecho a la propiedad, cosa que no hace la declaracin de independencia norteamericana, como un D fundamental e incluye otra idea como la separacin de poderes, en fin es un documento ms, que tiene otras definiciones ms jurdicas. La declaracin de independencia tiene este primer prrafo que afirma derechos inagenable, pero despus se situa en la lgico de explicar por qu se independiza un pas de su metrpolis colonial, entonces cuando decimos que hubo una mayor facilidad en cuanto a llegar a un acuerdo sobre los derechos en el constitucionalismo, decimos algo que est comprobado histricamente. Lo que se pide en la carta magna que es el juicio por pares, el respeto por los derechos de los nobles, se parece tambin en parte en lo que inspira la declaracin de independencia norteamericana y lo que a su vez pide los burgueses en la declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y se parece tambin a los catlogos de derechos constitucionales de nuestras cartas fundamentales, sin embargo han habido progresos, ha habido cambios, pero hay una especie de acuerdo, un acuerdo central, sobre los derechos al que se arriba con una velocidad mayor. El problema que se plantea para el constitucionalismo, el ms serio es el problema de la estructura del gobierno, la constitucin de la estructura del gob. Y la relacin entre esa estructura de gobierno y los derechos a los que se ha llegado con cierta rapidez y facilidad en los albores del constitucionalismo, por eso que el constitucionalismo ortodoxo y el Ius fundamentalismo definen una parte esencial y constitutiva del constitucionalismo, la primera, la ms permanente la que ha tenido ms historia llammoslo as. Pero el constitucionalismo republicano se propone agregar algo ms, un ingrediente adicional, no se trata slo de proteger la esfera de los derechos, de garantizar la libertad en la esfera dada, un cierto grado de igualdad en los ciudadanos, sino que se trata tb de ser capaz de tomar decisiones colectivas pacficamente, de construir una relacin entre los ciudadanos y el gobierno que permita generar una vida poltica sin dominacin, una vida poltica que tiene ciertas caractersticas, que beneficia a todos los grupos: incluso a las 28

minoras, a los grupos que son marginales, entonces el proyecto del constitucionalismo republicano, es digmoslo as, un proyecto plus, un proyecto adicional al constitucionalismo ortodoxo. La primera constitucin republicana (el primer momento de este) es la constitucin norteamerica de 1787, pero esa constitucin tiene un montn de cuestiones que tenemos que aclarar: primero es una constitucin federal y siendo una constitucin de este tipo: est a su vez relacionada con constituciones de cada uno de los estados, en donde cada uno de los estados haban constituciones que reflejaron una estructura de gob y derechos. La constitucin federal en su origen (caracterstica que da Jeferson) no tena un captulo de derechos y los derechos se fueron agregando a la constitucin federal mediante enmiendas constitucionales: la primera, la segunda, la quinta, la diecinueve (que permiti el voto de las mujeres). Es una forma de organizar una estructura democrtica constitucional republicana, representativa, tiene varios nombres que se d en ese momento por primera vez y no es un modelo nico despus se intenta varias veces en distintas partes del mundo de hacercarse a ese modelo de democracia constitucional, y este modelo ha pasado momentos de debilitamiento, de retroceso en su concepcin, pero yo dira ah est ehhh...sobre todo adems algo que tengo que aclarar que como todas las cosas hay errores en el libro, yo les ped que leyeran hasta la pg 58 (ciudadanos en democrecia), uno de los errores que se dicen en el texto: el federalista, que son los artculos cincuenta y tanto sesenta y tanto que escribieron los partidarios de la const norteamericana, explicando el nuevo sistema constitucional y lo escribieron explicndolo a los diarios, a los adversarios de la constitucin federal, entonces se di un proceso de deliberacin constitucional y de analisis de los principios constitucionales como el que nunca se ha dado, sabemos que la gente que saba leer era limitada, aunque haba mucha limitacin en ese tiempo, en fin en ese tiempo no votaba la mujer, no votaban, en fin, estaban excluidos totalmente de la vida poltica los que eran esclavos... la verdad es que comparativamente en ese momento se da un proceso de reflexin poltica que es a mi juicio el momento clave del constitucionalismo republicano, y vamos a leer el federalista en constitucional III, vamos a ver lso textos, porque la explicacin que d por qu un presidente, por qu un Senado, por qu bicameralismo, cul es la tarea de los jueces, cul es la estructura de gobierno...no hay textos ms sofisticados para explicar el derecho constitucional, a mi modesto entender. Entonces el...concepto del constitucionalismo 29

ortodoxo que se traduce hoy en la nocin de Ius fundamenalismo limitado, solamente a la cuestin de los derechos, es una versin parcial de lo que es la nocin del constitucionalismo, ahora la estructura poltica como yo les deca tuvo una gran dificultad para ehh... ser construida, consolidada, porque entre otras cosas en Europa, fundamentalmente, se dise una forma poltica que por una parte coexistiera con las formas pre-constitucionales, todas estas monarquias constitucionales son experimentos de transaccin, hoy da el rey en espaa, el rey de Inglaterra es como casi un personaje de farndula, es un personale, en fin, que sale en las revistas de papel buch ah?, que tiene amigos actores y que se exhibe como los caballos, como en fin como en actividades, pero el rey lleg a esa posicin decorativa politicamente decorativa despus de un largo proceso en el cual tanto los parlamentos como las organizaciones polticas de corte republicano fueron ganando poder, se supone que el rey representa al estado, pero cumple una funcin ms bien protocolar y ceremonial. Ahora en el constitucionalismo Europeo se dio esta lgica de el monismo, es decir, de crear una gran fuente de poder poltico, tal como est explicado, lo explica Ackerman, en comparacin es el gran proyecto de la democracia parlamentaria. La mayora poltica es quien impone las reglas sociales y la mayora se define por quien gana las ltimas elecciones sin contrapeso. Frente a esta idea hay una concepcin alternativa que es lo que llamara, el origen de la democracin constitucional representativa que surge en la segunda guerra, que es una desconfianza tambin de la mayora. Recuerden ustedes el proyecto del constitucionalismo es limitar el poder poltico... y para limitar el poder poltico tambin en algunas circunstancia es necesario limitar el poder de la mayora. El balance entonces entre las necesidades polticas, las necesidades de una comunidad y en fin, en este caso el derecho de la libertad de expresin la salud de las personas, la vida de las personas es la lgica del Ius Fundamentalismo entendido de una manera del problema que se presenta...es la lgica del monismo constitucional: la mayora manda y lo que decda la mayora es lo que debemos aceptar como vlido, es la lgica del Ius fundamentalismo. Los derechos son capaces de servir de escudo frente a ciertas decisiones de las mayoras. La preguntas entonces que ustedes se deberan estar haciendo es: cul es la diferencia entre el const. Ortodoxo y el Ius fundamentalismo?: Y el Ius fundamentalismo crea mecanismos jurdicos para aislar ciertos derechos del poder de la mayora, pero basicamente acepta la lgica del gobierno de la mayora incluso para definir cuales son esas barreras y esos 30

lmites, es una nocin ms balanceada. Y esa es la idea bsica del dualismo, la idea del dualismo que todo los positivistas rechazan es que en verdad el derecho tiene dos, podramos llamarlos pistas o tracks, funciona a dos bandas, ponganle el nombre que quieran, con dos frecuencias, que s yo... una es la poltica normal y otra es la experiencia revolucionaria. Es la nica forma de conciliar o plantear una alternativa distinta a la concepcin monista o a la Ius Fundamentalisma, tema que se preocupa solamente de lso derechos, esta concepcin dualista que la expresa ackerman, nos permite explicar muchas cosas. No digo que sea slida como esta mesa, admite crticas pero nos permite explicar muchas cosas, nso eprmite explicar cmo funcionan los derechos y cmo funciona la constitucin o creacin del derecho del gobierno en circunstancias poltica. Porque aunque haya existido un acuerdo vlido y un consenso bsico sobre los derechos la verdad es que si una estudia tano la revolucin norteamericana como la revolucion inglesa, como la revolucin francesa son procesos donde hay fenmenos sociales muy profundos, procesos que podemos definir como revolucionarios. Desacerse de los reyes en europa no fu una cuestin como decirle: Bueno hasta aqu llegamos, aqu tiene su sobre azul y usted se puede ir pa la casa a ser un ciudadano ms e involucr ejercitos e involucr terminar con una corte, con un sistema de vida, con un sistema de propiedad, es decir una interrupcin social improtante, es decir una revolucin, un cambio sustancial potente en el nucleo del derecho. Luego de asegurado el resultado de la revolucin se produce como una lgica de tranquilidad, de normalidad... entonces el derecho en el momento de la revolucin, en el momento de la erupcin volcnica no es el mismo derecho que uno puede percibir, pensemos hoy da cuando mira y visita el volcn osorno, donde uno ve un paisaje mas o menos tranquilo, con un nevado con un lago... todo en su lugar, claro si le hubiese tocado a uno el momento de la erupcin, no sera igual nuestra reaccin, entonces hay una lgica de constituir, de generar el derecho que es distinta a la situacin de normalidad. El problema entonces y aqu viene la discusin sobre el dualismo democrtico y el autoritario es cul es el espectro de fenmenos que nosotros del punto de vista republicano podemos aceptar, cul es el espectro como vlido para constituir un rgimen constitucional republicano, porque si uno acepta que el derecho constitucional puede surgir de una revolucin, puede llegar cualquier oficial, cualquier milico, cualquier abusador con una pistola y tener suerte o fortuna, la de maquiavelo y construir un sistema jurdico me explico? Cmo nosotros 31

distinguimos esa experiencia de la violencia en el origen del poder poltico de ese cambio profundo social estructural que es capaz de generar un sistema constitucional, en fin, que tiene verdadera estabilidad, legitimidad, normalidad... y ackerman en su concepcin dualista ha establecido las condiciones o algunas de estas que tenemos que exijirle desde el punto de vista normativo a este fenmeno revolucionario para que podamos decir que ha partir de ese fenmeno se constituye en verdad una repblica contitucional, una democracia como tal, un momento constitucional y ah estn las condiciones... tendramos que aceptar a Hitler, tendramos aque aceptar a Franco, tendramos que aceptar a todos los dictadores en el origen del Derecho si es que no aceptamos como vlido estos requisitos de ackerman que se pueden dar de maneras distintas pero que tienen que darse en algn grado para que podamos hablar de una experiencia constitucional, dice ackerman: en primer lugar deben generar este fenmeno revolucionario en nombre del pueblo, no en nombre de s mismos. Esto podramos decirlo como una cuestin retrica, pero claro yo no podra decir el pueblo y me lelno la boca co el prueblo ta ta ta, pero fijense ustedes que no es tan as, a veces en el caso de la dictadura chilena no se pensaba directamente esta lgica de lo que se crea que era en nombre del pueblo, se hablaba por ejemplo en nombre de las fuerzas armadas y eso lo vamos a ver... hay momentos que estn detallados en el libro cuando es el prebiscito del ao 88, un nmero significativo de profesores de la Universidad de Catlica cerca de 50 firmaron una declaracin algunos de ellos hacen clase ac, en que decan en resumen lo siguiente: si es que el plebiscito de la constitucin tiene un resultado negativo, no importa porque el poder constituyente es un argumento jurdico, poltico, no radica en este sujeto, informe que es el publo, sino que est en verdad su titularidad en la fuerzas armadas cuyos representantes son los comandantes en jefe que constituyen la junta de Gob. Que tomaron el poder en 1973, asi que si als cosas van mal, ah est el poder constituyente y puede ese poder enfrentar modificar e ignorar la decisin del pueblo del ao 88, esto est firmado sali publicado en el diario... profesores de derecho constitucional.. esto es carl smith puro... este dice que hay un dualismo en el proceso del generacin del poder constituyente y ese dualismo se expresa n quin tiene la capacidad de decidir en la violencia digamoslo as, en la excepcin constitucional, es decir el momento no democrtico. Quien decide en el momento no democrtico, es decir quien decide en la dictadura, es quien construye la dictadura... esa idea es erronea desde el punto de vista del constitucionalismo republicano... 32

es cierto que hay un momento de destruccin de un orden constitucional previo o de superacin de un momento de dictadura que se mueve hacia un proceso poltico constitucional, con dificultades sociales y politica con grandes disrupciones, pero tiene que cumplirse ciertas condiciones: lo primero es que el sujeto del poder constituyente es el pueblo, cmo se contruye el pueblo? Un tremendo problema constitucional... el sujeto del poder constituyente es el pueblo. Segundo requisito que es el primero en la cita de ackerman, es que aquellas personas que hablan en nombre del pueblo deben convencer, persuadir porque la poltica republicana constitucional es sin violencia, es sin fierros, est basada en la persuacin racional, deben convencer a un nmero extraordinario de ciudadanos (una mayora sustancial de ciudadanos) para tomar la iniciativa propuesta con una seriedad que normalmente no le asignan a la poltica, osea se genera la idea que estamos en una situacin extraordinaria constitucional de construccion constitucional y la ciudadana en un nmero sustancial persive esa situacin como extraordinaria, no es algo que solo perciba un grupito, una elite. Tercero: debe permitirse a los opositores a este momento extraordinario una justa oportunidad para organizar sus propias fuerzas, osea si uno aplatas, silencia e ignora y no deja hablar a los que se oponen en la discusin de la constitucion norteamericana estos artculos en el diario no digo que ese sea un modelo impecable, pero es un modelo que nos permite medir en tiempo real, en situacion real de lo que estamos hablando, porque es de ah de esa experiencia de ensayo error que ackerman saca esas ideas, exista el grupo de los antis federalistas lo que se oponian a al constitucin federal porque encontraban que era un mecanismo de alta concentracin del poder y los anti federalistas tambin escribieron artculos en el diario y se rean de la constitucin federal y entraron en contradiccin pblica con los que eran partidarios de la constitucin federal; tenemos que generar entonces una lgica de discusin poltica, abierta. En tercer lugar: debe convencerse a la mayora para que apoye a los conciudadanos para que apoyen la iniciativa al mismo tiempo que los mritos son debatidos una y otra vez en la deliberacin previstos para el caso de legislacin suprema, es decir esta cuestion no es para discutir si vamos a aunmentar en uno o en dos pesos lo que vale comprar el boleto de la lotera, esta es una custin que tiene que ver con la estructura del gobierno, con los derechos, con algo central a la experiencia constitucional, si se cumplen esos requisitos que nos permiten diferenciar lo que es la experiencia republicana constitucional de lo que es el cuartelazo, de 33

lo que es en fin la imposicin de una fuerza tirnica, llamenla como quieran, privada, personal, que alguien se dio un gustito y se toma y le pega unos disparos, lo primero que hacen los dictadores es cerrar el congreso, bajo esta lgica no podra encerrarse. Entonces la construccin, la generacin de el momento constitucional republicano tiene requisitos normativos, tiene exigencias, no cualquier ejercicio del poder y ustedes dirn: y dnde est esa exigencia en el caso chileno? Complicada pregunta... vamos a estudiar el constitucionalismo chileno, pero algo asi se di entr 1988-1989 que permitio instalar en 1990 con mucha irrupcin algo que se supona, piensen ustedes que las primeras reformas constitucionales fueron 54 y ni una constitucion chilena antes ha tenido tantas reformas antes de empezar a regir, para empezar, 54 reformas que se hicieron en el ao 89 y ah hubo un proceso de liberacin incompleto, imperfecto, parcial limitado, en fin una democracia super, super.. ehhh... restringida. Entonces el dualismo de ackerman acepta que el derecho constitucional se organiza y se crea mediante un proceso que no corresponde a la poltica normal, al da a da de la poltica, pero reduce los rasgos de violencia, de autoritarismo que pueden estar presente en este proceso y le impone exigencias deliberativas, de persuasin de cules son los sujetos que hablan, en nombre de quin hablan. 20 de Agosto Por qu Schmitt se diferencia de la tesis de Ackerman? Ninguno de los requisitos que plante ackerman para que exista un constitucionalismo republicano se dan en el caso de schimtt. El concepto de pueblo de schmitt es un concepto parcial, la poltica no la entiende como un fenmeno de persuasin, y se debe convencer a un nmero extraordinario de conciudadanos para que tomen la iniciativa propuesta con una seriedad que normalmente no le asignan a la poltica, CONVENCER, PERSUADIR es el trmino clave. No hay un concepto de persuasin en la conviccin de amigo, enemigo, en fin. El pensamiento de cmo se estructura la poltica y quin manda y quin obedece es la idea de schmitt quien tiene una concepcin AUTORITARIA, tampoco permite que los opositores tengan una oportunidad justa para organizar sus propias fuerzas sino que justifica el EXTERMINIO de los opositores. Hay escritos recientes de schmitt, un libro publicado en Espaa que es una traduccin De un libro en francs, de cmo schmitt justifica las leyes de segregacin racial que no se haban encontrado antes porque haba un proceso de ocultamiento bien significativo en el caso de los partidarios de schmitt y 34

despus dice de nuevo: deben convencer a la mayora de los conciudadanos para que apoyen su iniciativa al mismo tiempo que los mritos han debatido una y otra vez qu discusin hay cuando se cierra el parlamento, cundo Hitler dice; esto es el derecho se acab y organiza esos actos de personalismo de celebracin del tipo estadio de Nuremberg, o en fin, asamblea donde se glorifica la personalidad del jefe y se celebra como vlido hasta las cosas ms ridculas que l hace. No hay un proceso de conviccin ah, ni menos hay un sometimiento de los que dirigen este cambio a una idea de ley superior, porque lo que se quiere imponer simplemente la voluntad, entonces, no se dan simplemente los requisitos. Ahora, schmitt y las personas que como schmitt creen en la posibilidad de un poder constituyente como origen del derecho generan derecho pblico? Un cuartelazo puede generar derecho pblico? Genera incluso derecho constitucional DISFRAZADO, es un disfraz del derecho constitucional republicano, ah est el problema, he ah la cuestin, esta cuestin que plante el seor Spinoza. GENERAN DERECHO, GENERAN DERECHO PBLICO Y GENERAN DERECHO CONSTITUCIONAL pero un DERECHO CONSTITUCIONAL DEL AUTORITARISMO DE LA DICTADURA que tiene su origen, entre otros, con lo que dice schmitt: la rev. Americana y la francesa inauguran la nocin de pueblo como sujeto de poder constituyente, ahora, durante la restauracin, despus de la rev. Francesa cuando vuelve la monarqua, el principio monrquico de Luis XVIII en la carta fundamental de 1814 y confirmado por el congreso de Viena (en l se renen las potencias CONTRARIAS a la democracia, al constitucionalismo en Europa) reconocen denuevo al monarca como el que tiene la fuente de legitimidad constituyente, o sea, una autoridad monocrtica, autoritaria, de derecho divino, entonces no es la soberana popular, la expresin, la manifestacin de un debate organizado el que genera ese derecho, sino que es UN NUEVO Y DISTINTO PODER CONSTITUYENTE, que genera derecho, derecho constitucional, privado actualmente, ese es el problema que actualmente tenemos. (SCHIMITT ACKERMAN KELSEN (podramos colocar a Ackerman al medio, es una solucin intermedia.)Y en el otro extremo. Kelsen niega el carcter fctico del poder de la fuerza como un elemento jurdico, esta insistencia de Kelsen en el deber ser, el carcter normativo del derecho, en las leyes como formados por normas que tienen una estructura determinada que pueden tener su origen en un acto de fuerza, pero que ese acto de fuerza se supone que est conectado con el derecho, con la norma fundamental hipottica, obedece al 35

primer legislador, pero NO es parte del derecho, NO es parte del sistema. Anula, entonces, el poder constituyente y lo hace, en fin, IRRELEVANTE, en trminos para el derecho. Schmitt en la disputa con kelsen plantea, entre otras cosas; no, el poder constituyente es muy importante y el poder constituyente es PARTE del derecho y se MEZCLA con ste y la soberana popular es en verdad un concepto de poder equivalente a lo que podra ser el principio monrquico, o el principio de la superioridad racial que afirma al jefe, al Fuhrer, como el que tiene derecho a definir lo que son las normas jurdicas y entregarnos el derecho a todos los dems que somos inferiores o SBDITOS de l. Para Schmitt, entonces, el poder constituyente es un COMPONENTE del derecho y define el derecho de estudiarse como tal. Ackerman plantea esta solucin intermedia (a algunos no les gustar) es el DUALISMO. Hay dos clases de derecho y es una solucin que da un paso hacia Kelsen y otro, por lo dems, a esta nocin que no es originaria de Schimitt, es Hobbes, es el absolutismo como el propio Kelsen lo reconoce en la disputa que tiene con Schmitt. Es el ABSOLUTISMO REVIVIDO, es Hobbes revivido. Entonces dice; si, hay un derecho de la normalidad democrtica, del derecho constitucional normal de todos los das cuando no estamos sujetos a este fenmeno revolucionario. Ese derecho afirma ciertas normas, los jueces cumplen ciertas tareas, el parlamente dicta las leyes, la mayora gobierna, se protege a la minora. Pero qu pasa en un momento revolucionario, dice ackerman; en ese momento revolucionario, puede cambiar TODO LO QUE SE HA DEFINIDO COMO DERECHO, como son los derechos fundamentales, la estructura del poder, pero se requieren ciertas condiciones, ciertos patrones para que eso pudiera dar origen a un derecho constitucional republicano. Puede dar origen a otro tipo de derecho constitucional. Respuesta a preguntas e ideas varias: Hay pases que establecen sper mayoras constitucionales, hay otros en que la constitucin se cambia por la simple mayora que se mantiene en el tiempo, entonces habr que analizar el sistema jurdico para ver qu es lo que se considera extraordinario, algo que sale de la poltica normal, de la poltica de todos los das. Se define eso, entonces, segn el sistema poltico que se trate. En un sistema constitucional el proyecto es colectivo. Los que ganan hoy da maana pierden y viceversa. Esto de hablar de vencer, de destruir, derrotar, es usar el lenguaje de la guerra. Es cierto que la poltica tiene un aspecto de lucha, pero la poltica republicana regula mediante normas ese espacio de lucha. Entonces cunto de Uds. no han ido nunca a un partido de ftbol? Lo 36

normal es que toda persona que vive en chile habr experimentado alguna vez lo que significa convertirse en esa BESTIA que se llama hincha de ftbol y a veces las mujeres son peores que los hombres. Cuando uno se convierte en hincha de ftbol, se convierte por dos tiempos de 45 minutos en un MONSTRUO, en una fascista, ESA ES LAVERDAD! Pero est regulado, uno sale del estadio y bueno, hay desmanes, queman las botilleras, pero despus de un par de horas eso es como un acceso temporal de locura, entonces, despus de un par de horas, vuelve a ser un ciudadano normal. Lo normal es que las personas durante ese perodo de tiempo de un partido de ftbol se transformen en un IMBCIL, pero es limitado, entonces, uno se puede permitir ese gusto y, hay gente que incluso teoriza de esto, da las noticias por media hora, entonces hay un grado de IMBECILIDAD SOCIAL. Bueno, la idea es esta, en que est REGLADO el lugar dnde uno se transforma en una bestia, est reglado y eso hace en cierto modo la diferencia, no es posible el exterminio y en esa regla se considera una oportunidad justa para los que nos estn de acuerdo con, en fin, la mayora, o el que tiene el gobierno, con el que tiene la fuerza en ese momento. YO NO ESTOY DICIENDO QUE NO HAYAN ENFRENTAMIENTOS, QUE NO HAYAN GUERRAS, QUE NO HAYAN PERSONAS QUE MUEREN, lo importante es si en ese proceso se conservan estas posibilidades de mantenerse libre. Hay pases que durante la guerra cambian completamente; cierran el parlamente, en fin, mandan a los jueces a tirar papas o a hacer hoyos; transforman completamente su estructura social y poltica. Y hay otros, que son los que GANAN LA GUERRA, se mantienen, ms o menos, con dificultades pero con una estructura democrtica, de divisin de poderes, de reconocimiento de derechos. No digo que con una guerra no se altere la realidad cotidiana, pero esa alteracin NO ES TOTAL, no aplasta a la organizacin. Yo s que esto es difcil de aceptar, Ackerman escribi esto ms o menos en el ao 1988, me toc verlo en los cursos cuando estaba desarrollndolo y es un punto intermedio, ms difcil de entenderlo en chile porque en chile tenemos el problema demasiado cerca y creo que tenemos grados de democracia MUY DBILES, y cuando hemos logrado procesos constituyentes ms o menos sofisticados a sido con mucha alteracin. Piensen UD. Se hablan de los perodos de ensayos polticos que van desde 1810 hasta 1860, es mucha inestabilidad, estamos hablando de 50 aos de inestabilidad paral lograr 20 aos de un sistema ms ordenado en que, en fin, hay leyes, hay un parlamente que funciona, hay una oposicin, mientras tanto 37

hay autoritarismo, hay guerras, hay desorden, hay experimentos polticos, hay persecuciones. En el perodo del siglo XX, uno podra decir desde la rev. De 1991 hasta el ao 1932 tenemos una tremenda cantidad de alteraciones, entonces es difcil lograr lo que estamos planteando; el CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO requiere el esfuerzo de muchas personas y el de verdad, el que vale la pena se ha dado por corto tiempo en la humanidad y en chile. Hay que esforzarse para lograrlo. Si hubiese ganado el S es probable que hubisemos tenido 8 aos de gobierno con Pinoxex, y 8 aos de gobierno con Pinoxex bajo una lgica sin las 54 reformas de la constitucin, habramos tenido otra cosa. Cun autoritario habra sido ese gobierno? Esto no es una cuestin de signos polticos, es de condiciones. Para que UD sepan en el plebiscito de 1988 estamos empezando a ver rasgos de lo que fue la TV en la dictadura (ejemplo tele justicia) no haba ninguna libertad. La deliberacin se dio de manera muy limitada. Con respecto a Kelsen y el orden coactivo eficaz. El carcter fctico tiene que ver con la constatacin fisiolgica de que se cumplen las leyes, de que funcionan. Esa es la idea del orden coactivo eficaz. Ese orden se predica a las normas, NO a un poder anterior que la sostienen. Ese poder constituyente para Kelsen, en verdad, NO existe, es una construccin que corresponde a una lgica autoritaria. El derecho se sostiene en esta hiptesis de conocimiento que es la norma fundamental que se supone que hipotticamente de una situacin de poder podemos derivar un sistema jurdico. Con respecto la limitacin del poder que tiene por funcin el constitucionalismo. Si uds. Ven la Pg. 12 del libro hay un listado de lo que podemos considerar como elementos clave del republicanismo y por ende, del constitucionalismo republicano, que ya sabemos, NO es cualquier constitucionalismo. A Schmitt no so le imponemos como requisitos las exigencias de Ackerman que son exigencias muy elementales del proceso constituyente, sino tambin, estas exigencias que derivan de la concepcin republicana (pg. 12): En particular nos interesa definir las tareas de un constitucionalismo republicano (libertad como ausencia de dominacin, imperio de la ley, separacin de poderes pblicos, aperturas de canales de participacin ciudadana y proteccin de grupos minoritarios) comprometido con valores democrticos (autogobierno, igualdad de oportunidades, intervencin del Estado a favor de la justicia, deliberacin y decisin pblicas, educacin pblica gratuita y obligatoria). Schmitt tiene otro concepto de la libertad, Hobbes tiene otro, por ejemplo, para Schmitt 38

para Hobbes lo que interesa es la NO INTERFERENCIA, la libertad negativa, la no interferencia estatal, pero no se preocupa con la misma intensidad de la dominacin privada porque la esfera de lo privado sigue una lgica enteramente distinta y separada de lo pblico. Una concepcin republicana tampoco admite la dominacin privada; a mi no me gusta que el gobierno me controle ni me diga lo que tengo que hacer pero tampoco me gusta que mi vecino, que el obispo, que los millonarios, mis hijos, me digan qu es lo que tengo que hacer, es decir, me gusta ser una persona que no est dominada por otra ni en la esfera de lo laboral, de lo econmico, de lo familiar, de lo religioso, ESO ES TIPICAMENTE REPUBLICANO. Schmitt, Hobbes y los autores constitucionalistas no republicanos dicen, entre otros, Isaiah Berlin el que escribi los dos ensayos sobre la libertad y que dice que lo que importa es la libertad negativa, la libertad como no interferencia, dice: podramos tener un pas libre en el que exista un dspota a nivel poltico con tal, de que tengamos libertad en la esfera de lo privado para hacer lo que se nos de la gana o sea, a l no le importa la estructura de la destruccin poltica del poder con tal de que el dspota no se meta en la vida particular de las personas con tal de que haya NO interferencia (es un grande, pero un grande equivocado). Cmo uno se explica un fenmeno como Pinoxex que en teora liber la economa, para algunos. Eso es Hobbes, eso es Schimitt, eso es Berln, neoliberalismo, esa concepcin. Una concepcin republicana es pensar la libertad como no dominacin y eso significa para que sea concebida para que sea concebida como no dominacin que no es solo libertad negativa, sino libertad positiva tambin, las personas tienen que ser positivamente libres, tienen que ser capaces de tener ciertos grados de libertad. La segunda idea: IMPERIO DE LA LEY. El derecho no es limitacin de la libertad ni de la igualdad, el derecho es la forma de conseguir esa libertad. Con el derecho conseguimos que no haya dominacin y en el derecho tenemos que, por lo menos, por la va de representacin, participacin, construirlo todo para generar derecho republicano. SEPARACIN DE PODERES PBLICOS. Se revisar a continuacin en el texto. APERTURA DE CANALES DE PARTICIPACIN CIUDADANA Y PROTECCIN DE GRUPOS MINORITARIOS. No basta con que una mayora tenga todo esto, en fin, un derecho, no se dominado y que haya separacin de poderes. Tenemos que darles acceso a los marginados, a los que estn fuera del sistema. Tpicamente el republicano es ser INCLUSIVO, no excluir. Bueno en chile, hemos tenido desde la ley 39

maldita de la cual se habl en el gobierno de Gonzlez Videla, una exclusin del 5,10,15% de los chilenos del sistema poltico por lo que piensan, no por lo que hacen. La ley maldita (ley de defensa de la democracia) exclua de toda representacin en sindicatos, en colegios, en puestos pblicos, en el sistema poltico a los comunistas. Dirn uds. Que terrible ha sido la historia, que bueno que la hemos venido superando. FALSO! Antes del ao 1989, existi en chile el art. 8 de la constitucin que llevaba a nivel constitucional, la misma exclusin de la ley maldita; prohiba LA DOCTRINA QUE PROPUGNARAN LA LUCHA DE CLASE; marxismo, para decirlo derechamente. Ahora Uds. dirn; que bueno que en el ao 1989 ese artculo no existe. Pero yo les digo a Uds.; y el sistema electoral que tenemos, por efecto del binominalismo subsidiado a la segunda mayora electoral, porque no es el binominalismo el malo, sino que este subsidio que existe a la segunda mayora electoral acaso no ha producido hasta la ltima eleccin la exclusin de la izquierda extraparlamentaria, en particular del partido comunista y de los grupos afines cercanos del sistema poltico? Ha producido el sistema electoral el MISMO EFECTO que la ley maldita, el mismo efecto que el antiguo art. 8 de la constitucin. En una repblica, en un constitucionalismo republicano, esto es un grave defecto. Y tenemos que combatirlo y hemos combatido contra esta idea y vemos que, por primera vez en esta ltima eleccin hay tres diputados comunistas en el parlamento y eso es seal de que nuestra repblica mejora, de que se hace ms inclusiva. Comprometido con valores democrticos (autogobierno, igualdad de oportunidades, intervencin del Estado a favor de la justicia, deliberacin y decisin pblicas, educacin pblica gratuita y obligatoria. Aqu hay varias ideas que son tpicamente republicanas y esas ideas vienen a constituir lo que se conoce como el ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. No es cualquier estado el que nos interesa, sino cmo con las limitaciones jurdicas y polticas que tenemos podemos llegar gradualmente y estamos llegando, hacia un estado social y democrtico de derecho. La dictadura de pinoxex, seamos claros, tena el apoyo de la mayora y si no, el apoyo de los 2/3 de los chilenos. sa es la tragedia de la dictadura. O sea, no nos engaemos en eso. Durante casi toda la dictadura de pinoxex el apoyo que tuvo fue de la mayora. Para que decir Hitler o Mussolini. Entonces, eso es lo complicado. Cuando yo hablo del cuartelazo, bueno, INICIALMENTE ES UN CUARTELAZO, pero genera ADHESIN, eso es lo peligroso. El tipo de adhesin que genera no e pro libertad, no es pro igualdad, no es por 40

ninguna de stas cosas que hemos visto, pero genera adhesin. Hoy da las encuestas de Latinoamrica, preguntan cul es el valor que le asigna a la democracia y lo preguntan en chile y el valor es MUY BAJO! Y si nosotros preguntamos en esta facultad cuntos creen en la democracia representativa con todos sus defectos y sus problemas, ES BAJO! Y contra eso estamos tratando de construir, esta escuela se ha llenado de grupos fascistoides y eso es representativo de lo que pasa en chile. Grupos fascistoides de izquierda y de derecha. El pensamiento fascista est a la orden del da. Eso es lo que est de moda. Para qu vamos a estudiar la democracia representativa si estn aburrida, tiene tantos requisitos, est llena de viejos, no importa hagamos una cuestin de los que tenemos energa fuerza, las buenas ideas, de los que sabemos lo que les conviene a los dems. Y es difcil pensar crticamente cuando esa lgica se impone. Entonces, lo que estamos haciendo ac, yo creo, que es algo difcil de encontrar en otros cursos, en otras universidades. Buena parte del siglo XX en chile fue un debate constitucional sobre el derecho de propiedad, en todo lo que es el proceso de las expropiaciones, de la nacionalizacin del cobre, en fin. Despus los derechos humanos durante la dictadura y cmo recomponer eso y despus durante la vuelta de la democracia lo que podramos llamar la libertad de expresin, la intimidad, ese tipo de derechos, esas cuestiones. Entonces, siempre hay una revisin, un trabajo intelectual dogmtico jurdico poltico en relacin a los derechos, pero lo que ms ha costado siempre, es instalar un sistema de gobierno, una organizacin poltica que funcione, que genere libertad, que no aplaste a los ciudadanos. La separacin de poderes es otro elemento del constitucionalismo. Fjense Uds. el papel que van adquiriendo gradualmente LOS TRIBUNALES en la divisin de poderes. Hasta mitad del siglo XX se pensaba que la separacin de poderes era una cuestin fundamentalmente importante entre, el parlamento y el ejecutivo, es decir que, quienes dictaban las leyes y que representaban la ciudadana en el proceso de elaboracin de las leyes no las hiciera cumplir como dice Montesquieu, porque si las hace cumplir el mismo que las dicta hay un grado de concentracin de poderes muy acentuado. Pero ya alrededor de 1800 en EEUU se afirma una cuestin que es importante que es; la correccin de los jueces por la supremaca constitucional, es decir; los jueces tambin estn conectados al constitucionalismo cmo? APLICANDO LA CONSTITUCIN. La constitucin es una ley superior que est por encima de todos los poderes y en un sistema donde hay divisin de poder cada rgano constitucional cumple sus 41

funciones, pero la pregunta es QUIN REVISA QUE LOS DEMS RGANOS CUMPLEN SUS FUNCIONES? Y bsicamente la respuesta es; los jueces. Se dice; quienes deben resolver esto, son los jueces y eso lo dicen ms o menos en el ao 1800 y queda ah esa idea. Tambin la misma idea est en el federalista, hay algo en montesquieu; eso es lo que pasa con el constitucionalismo que es como un germen, una pequea semilla que se planta y despus crece y se desarrolla. Pero despus de la segunda guerra (incluso un poco antes) Kelsen plantea lo que se llama el modelo europeo es decir; no, en realidad es bueno separar a los jueces del control constitucional, que sigan haciendo sus tareas de resolver los casos y controversias normales, porque el sistema norteamericano lo que deca es que los jueces normales tenan el poder de decidir cundo se viola la constitucin y puede llegar incluso la corte suprema a anular una ley del parlamento que sea contraria a la constitucin, entonces, Kelsen dice; eso es MUCHO PODER ENTREGADO A LOS JEUCES, creemos un tipo de tribunal especial, separado de la jurisdiccin ordinaria que se encargue de controlar que cada uno de los poderes cumpla la constitucin, entonces la pregunta es decir al final dnde est la democracia? Porque estos seores son elegidos. En cambio stos pueden ponen en aprieto al legislativo y al ejecutivo en nombre de la constitucin. Entonces se plantea lo que se conoce como la OBJECIN CONTRA MAYORITARIA. La verdad es que hay muchas defensas. Vamos a hablar para justificar que la objecin contra mayoritaria es una cuestin retrica, acadmica. De partida vean que la nueva divisin de poderes divide ms al poder de lo que exista antes, o sea, si antes en la lgica de los sistemas europeos la divisin de poderes consista bsicamente, en una mencin entre el ejecutivo y el legislativo, estaba mucho ms concentrado el poder en estos dos rganos. Si nosotros ahora decimos; en la nueva divisin de poder vamos a tener todos estos rganos hay MS DIVISIN DE PODER, en trmino de que hay ms rganos DONDE SE REPARTE EL PODER. Los tribunales constitucionales, tal como lo sugiri Kelsen, son tribunales que son nominados por los poderes elegidos democrticamente, de manera excepcional, pueden haber algunos miembros que son nombrados por el poder judicial, pero a su vez, el poder judicial es confirmado a propuesta del ejecutivo en el senado, o sea, de nuevo, tenemos quizs, un nivel un poquito inferior. Esto de la legitimidad democrtica respecto del tribunal constitucional es tan aplicable a ello como sera a la justicia ordinaria. Adems el tribunal constitucional no solo tiene un grado de legitimidad en su eleccin semejante 42

(ministros de corte, etc.), sino que sus atribuciones estn expresamente determinadas por la constitucin y aunque tienen un poder poltico enorme, sus atribuciones estn definidas por la constitucin. Ellos no pueden hacer cualquier cosa, tienen ciertas materias que conocer. Es un cuerpo colectivo, no es uno el que dice lo que tengan que hacer, son generalmente nueve, diez, en fin. Y analizan casos que son sometidos a su conocimiento por algunos de estos rganos, o sea; la cantidad de limitaciones que tiene el ejercicio de esta nueva justicia constitucional en chile adems est repartida en muchos ms rganos como la contralora, en fin, tribunales electorales, es una prueba de que hay, como dice Ackerman de nuevo, una nueva divisin de poderes, una nueva estructura de divino de poderes y esa nueva estructura de divisin de poderes sigue una lgica mucho ms complicada, stos son intercambiables: el presidente tiene atribuciones judiciales, el poder legislativo atribuciones en materia ejecutiva, es una tremenda confusin. De lo que se trata es que cada uno de ellos pueda frenar al otro cuando se exceda en sus facultades en trminos del estndar que requiere la constitucin. Cul es la alternativa de no tener justicia o control constitucional? Y es que cada rgano se controle a s mismo, o uno le dice al otro, entre los dos. Este es un modelo. El otro modelo es el de la contralora, un engendro. La contralora chilena es lo ms raro que existe como fenmeno constitucional en el mundo. Porque controla las cuentas, en teora y la constitucionalidad del ejecutivo, y otras cosas tambin. Entonces uno dice NO, no quiero el tribunal constitucional! Entonces va a funcionar con una lgica de control administrativo interno de la contralora. O la alternativa que propuso Schmitt, es decir, no el tribunal es muy complicado, los jueces no estn para eso, la poltica y el derecho son dos cosas distintas, lo que tenemos que hacer es generar una autoridad que es el REICH PRESIDENT, que estaba contemplado en la constitucin de WEIMAR, pero que se parece mucho al FUHRER, es decir; una autoridad que est por encima de la constitucin, que hace lo que quiere con los ciudadanos. Entonces, una figura poltica que est por encima de la constitucin, que cuida la constitucin y la lectura ms perversa de Schmitt y que la ha planteado un chileno, es decir; no es una figura poltica como el fuhrer, son los militares los garantes de la institucionalidad, algo de esto se meti en la constitucin chilena que tenamos, entonces, se ha tratado de derogar de apoco hasta ahora. Los militares nos cuidan en nuestra institucionalidad, complicada teora. 43

24 de agosto Nos quedan tres cuestiones que tienen que ver con la caracterizacin del constitucionalismo y sus variantes: el tema de la interpretacin, el tema de los derechos fundamentales y el tema del constitucionalismo y los problemas de seguridad, que han surgido en el mundo con posterioridad al atentado del 11 de septiembre de 2001; el cual configura un cuadro nuevo del constitucionalismo. Y tenemos entonces que tratar esas tres cuestiones hoy da y entrar ya derechamente a los conceptos y principios bsicos del constitucionalismo: El principal, o el primero que es el Estado. El Estado en relacin con lo pblico y lo privado; el Estado en relacin con la sociedad civil y el Estado en relacin con la soberana. Tenemos una pregunta sobre la clase anterior, a ver doa Mara Jess: (alumna) Lo que pasa, es que no Osea quisiera que me diera una idea acerca del concepto de soberana en el Constitucionalismo Ortodoxo. (profesor) Bueno, la cuestin de la soberana la vamos a ver en detalle ms adelante, pero podemos anticipar brevemente que la soberana se entiende como el poder de crear el derecho, como el poder de generar el derecho. La soberana se atribuye fundamentalmente al poder del estado, desde que existe el Estado como institucin. La soberana ha tenido tres versiones principales: Una es el concepto de soberana absoluta o monarqua o el sistema propio de la monarqua absoluta, que curiosamente tambin se puede relacionar con algunas formas de gobierno dictatoriales. Es decir la soberana radica en un rey, un gobernante, en una organizacin que no es elegida, que no corresponde al pueblo. Esa es una concepcin de la soberana que no es ciertamente republicana. Una segunda concepcin que surge con el constitucionalismo, y particularmente con la constitucin norteamericana, es la idea de la soberana popular que tambin est expresada en Rousseau. La idea de que es el pueblo, el sujeto a partir del cual se genera la soberana o el poder de crear el derecho. Y, la tercera idea de soberana es la idea de la soberana nacional, varios autores franceses han desarrollado esta teora de la soberana nacional, en particular uno de ellos es Piaget. La idea es que la esta es una nocin, llammoslo as que surge como reaccin a la idea de soberana popular. Y la soberana nacional, entonces no radica en el pueblo como la reunin de los ciudadanos, sino que en una entidad abstracta que se llama nacin, que comprende en teora ms que la reunin de los ciudadanos que estn actualmente vivos, sino que una cierta experiencia histrica. Es decir los ciudadanos que han formado, entre comillas, la organizacin poltica 44

de que se trata, y que se expresa adems en la Constitucin; no necesariamente en las decisiones del pueblo soberano, sino que en las instituciones que forman la Constitucin del pas. Es, como ustedes pueden ver, una solucin intermedia, un truco legal, llammoslo as; una intencin de abogados para sustraer del pueblo, de la ciudadana el poder de crear/generar el derecho. La Constitucin chilena, como lo vamos a ver, en el artculo 5 tiene una mezcla de soberana nacional y popular; vamos a estudiar esa cuestin histrica, pero no nos adelantemos. En el Constitucionalismo ortodoxo, digamos que lo propio es reconocer la soberana nacional o derechamente una soberana del tipo absolutista o del tipo de Derecho divino. Una soberana que radica en otro rgano que no es necesariamente el poder ciudadano. Entendido el Constitucionalismo ortodoxo como la proteccin de derechos prepolticos y la organizacin poltica como un cuerpo que est destinado a regular simplemente el reconocimiento del derecho; la garanta de los derechos que son derechos individuales. Eso en cuanto a la pregunta. Bueno, ustedes han ledo la cuestin de la interpretacin. Hay muchas otras formas de interpretacin constitucional, pero aqu hemos destacado 3, en este artculo, en este trabajo: Una idea que es seguir el texto y generar las nociones sobre interpretacin tambin en materia constitucional, particularmente en derecho pblico tienen su origen en la interpretacin bblica, en el trabajo, en fin leer el antiguo, el nuevo testamento y tratar de extraer un sentido de ese texto. Y desde ese punto de vista, as como algunas de las opciones religiosas entienden literalmente lo que dice la Biblia, y que Jons vivi no s cuntos das adentro de una ballena y que en fin, que Matusaln estuvo dos mil aos y que vivi dos mil aos; tambin desde el punto de vista constitucional hay autores que reconocen al texto, a las palabras de la constitucin un poder poltico superior, un poder, entonces, que est en las palabras y que no admite flexibilidad en la aplicacin. Otras ideas ms, en fin, modernas, tratan as como en la interpretacin del derecho privado, del derecho en general de ir a buscar una cierta intencin del constituyente. En Chile, esta forma de interpretar la Constitucin es muy fuerte, la segunda. Eso explica por qu se citan todava, como criticbamos en una clase anterior, las actas de los comisionados designados por Pinochet, para entender lo que nos debera decir la Constitucin hoy da. El fallo de las isapres del Tribunal Constitucional que sali el 6 de agosto, sigue entendiendo el derecho a la salud, no digo enteramente, pero criticando parte de su resolucin en lo que entendieron por derecho a la salud lo que 45

redactaron en la Constitucin por encargo de Pinochet hasta antes del periodo preconstitucional de la democracia representativa. Una intencin que se va a buscar en los documentos que generaron ese texto. Otra idea es buscar, y esto sera equivalente a la exgesis, una intencin hipottica, es decir, buscar cmo ese concepto que est detrs de las disposiciones constitucionales se podra aplicar hipotticamente a un caso hoy, a un caso hoy. Estas tres concepciones podemos agruparlas bajo la idea de originalismo, lo que se llama buscar una intencin original. Una interpretacin constitucional con un enfoque, o con un punto de vista ms republicano, primero que nada admite la divergencia como un elemento clave y admite que las constituciones tienen varias alternativas para ser ledas, para ser aplicadas. La constitucin alemana, la constitucin chilena tpicamente tienen tres grandes corrientes: Una, que podramos llamar ligada a esta concepcin del Constitucionalismo ortodoxo, una concepcin ms iusnaturalista, una concepcin de corte, en fin, tomista, catlico, que se desarrolla fundamentalmente en la institucin pontificia. Y es muy influyente. Tan influyente ha sido que hay momentos de nuestra historia constitucional en que se han confundido con la forma de entender la constitucin. Una segunda forma de pensar la constitucin, que podramos llamar de raz liberal, democrtica, que tiene ms que ver con la tradicin constitucional chilena. Una tercera forma de comprender la constitucin de raz socialista, social demcrata, que enfatiza el derecho de igualdad, que enfatiza la participacin, que es ms reciente. Es ms reciente, se ha expresado antes; uno podra rastrear los orgenes de esta forma de pensar el derecho pblico en Chile hasta, en fin, Bilbao, Mora, Lastarria. Hay antecedentes, pero no ha sido la posicin dominante. Entonces tenemos varias formas, y la idea acerca de la interpretacin ser que estas formas de pensar la constitucin compiten entre s y tratan de imponer un punto de vista que tenga mayor influencia, que vaya teniendo la mejor versin acerca de la aplicacin, de la constitucin. Y no hay que asustarse por esta divergencia, esta divergencia se da en todos los pases que tienen una constitucin, no hay que buscar no hay que cree que existe una sola forma de entender la constitucin. Voy a decir una cosa ms acerca de la interpretacin para terminar. En el texto sobre interpretacin constitucional se cita a Waldron, Jeremy Waldron, que es muy influyente y que ha servido para invitar a varios profesores, incluso en esta escuela, a mirar el proyecto del constitucionalismo como un proyecto de rigidez, esta idea central del constitucionalismo de pensar que el poder se 46

puede limitar con el derecho como un proyecto de rigidez. Y entonces el argumento que da Waldron, que es el mismo que han repetido, y que ustedes han escuchado pasa en cursos, en Introduccin en cursos de Derecho Constitucional y que est de moda, que se acepta la idea como lo correcto, lo polticamente correcto, est en que hay que darle ms espacio a la poltica y no tanto espacio al derecho, al derecho constitucional en particular su proyecto de limitar la poltica. Pero ojo, porque esa nocin supone, y as criticamos con Cristi que el derecho que intenta siempre controlar la poltica pero que no lo logra porque esto es una especia como de proceso flexible, la poltica est siempre evolucionando, siempre el poder quiere escaparse del control del derecho; el derecho no es una especie de estructura rgida, el derecho tambin es flexible, tanto o ms flexible como la poltica. Luego la idea de que constituye una especie de negacin de la poltica, una prescripcin de la poltica, el pretender que el derecho la puede controlar, es pensar el derecho de una manera equivocada, esto es lo que nos recuerda la cita de Hunneus, de pensar la constitucin como un rbol que se desarrolla gradualmente, como un ser vivo, las imgenes yo se la de los volcanes, al metfora, alguna vez conversando con Armando Uribe me deca no hay que usar nunca las metforas para explicar cuestiones que tienen que ver con lo acadmico. Pero as como explicbamos la relacin entre un paisaje de un volcn en estado de erupcin para diferenciar lo que es la poltica de las marchas revolucionarias en materia de relacin entre la poltica y el derecho, podemos hablar de una relacin flexible, que no logra nunca enteramente cerrase porque el derecho no es un sistema cerrado. Si una tiene la concepcin positivista del derecho, lo percibe como un sistema cerrado. Y lo percibe al final como puro poder, y claro el pensarlo el poder mas difcil de pensar que el poder si pensamos el derecho a la Kelsen o si lo pensamos en parte como Schmitt, cmo es que el poder controla el poder ah hay un problema, pero si tenemos una nocin distinta del derecho, como que no es puro poder, el derecho incluye principios, incluye valores, incluye un patrn normativo que es republicano, que se abre a las formas del poder de una manera distinta, entonces es posible imaginarse un proyecto de el y encapsularlo gradualmente a medida que este se desarrolla. La interpretacin entonces cumple esa funcin esparcida de ampliar el derecho hacia esas zonas en que el poder se va moviendo. Pregunta de un alumno: (alumno) [No se escucha, a pesar de que PR-T le dice que hable ms alto.] Respuesta profesor: Don Diego, usted ha manifestado varios supuestos sobre lo que ha dicho que no 47

me parecen correctos, uno de ellos es decir que el tribunal constitucional se aboga una decisin poltica, y quiso decir que no es un rgano poltico, porque es un tribunal. La respuesta a eso que vamos a ver ms adelante en detalle, esto es como esas teleseries que se anuncian como a las tres de la tarde, pero bueno qu le vamos a hacer. La teleserie de las nueve de la noche la estamos anunciando a las tres de la tarde. El tribunal constitucional es un tribunal poltico, es un rgano poltico, y uno de los () de la nueva democracia constitucional representativa, algo de eso revisamos la ltima clase, cuando vimos una nueva divisin de poder. Es que los jueces cumplen un poder poltico, ya no slo los tribunales constitucionales, sino tambin los jueces ordinarios. Eso con respecto a su primer supuesto, que yo lo dejara en duda. El segundo supuesto es decir es que los jueces estn para aplicar la ley, cualquiera lo pondra en duda porque si la lgica de la nueva divisin de poderes dice que tienen algunas otras funciones aparte de aplicar la ley, entonces no corresponde que aceptemos como vlido el supuesto ese que usted ha manifestado. Entonces usted tiene un problema, usted dice que puede aceptarlo por un rato, entonces yo le digo, brase por un periodo que puede durar este semestre, dos semestres o tres semestres, y despus va a tener toda su vida para pensar lo que le parezca. Pero yo le digo, que usted por lo menos ha dicho dos supuestos que no son correctos. Entonces esa explicacin sobre la separacin de poderes sobre la que usted construye su explicacin, a mi me parece que ya no coincide con el constitucionalismo, si es que alguna vez lleg a coincidir, por lo que vamos a ver, entonces ese es un modelo de la codificacin, y un modelo extremo de la codificacin que de hecho no existi en todos los pases de la codificacin. As es que yo acepto, digamos hay que aceptar la duda sobre todo poder, porque ese es el proyecto del constitucionalismo, y est bien, no vamos a dejar a los jueces libres de sospecha en el ejercicio de su poder. Otra cosa es decir que no corresponde que tenga ningn poder poltico porque tenernos que funcionar con una lgica que en realidad no ha funcionado en ninguna parte del mundo. Eso es ms complicado, no s qu ms decirle. Yo s que esto es problemtico, pero cul es la alternativa dira yo, entonces vmonos a una concepcin textualista, vmonos a una lgica en que los tribunales solo puedan resolver las cuestiones de acuerdo a lo que se decidi en esa asamblea constituyente que nunca tuvo lugar. No s si me explico. Entonces es bien problemtico lo que usted plantea, yo acepto s que es algo que se repite y que es recurrente y est bien eso, porque 48

tenemos que sospechar de todas las formas de poder. Y el poder nuevo tiene que ver con la estructura de los rganos judiciales de control. Y tenemos que sospechar de ello. Ahora hay muchas otras razones para sospechar de ese poder, que decir que ellos deben aplicar la ley simplemente. Alguna otra pregunta? (otra pregunta) (alumno) Usted mencionaba que el derecho no es una estructura rgida, puesto que en l se incluyen principios y valores. Pero, qu pasara si como creo que puede estar pasando- esos principios y valores se mantienen en el tiempo, no llevaran a que el derecho se mantuviera rgido? (profesor) Bueno, no s, en el mismo texto que uds tienen para leer se habla de esta experiencia de la constitucin alemana, en que a partir de la experiencia con el nazismo en la pgina 41 en el segundo prrafo, se estableci lo que se llama clausula ptrea o clausula eterna que es el articulo 79 numero 3 de la ley fundamental alemana de 1949 que dice que los artculos 1 a 41 de la constitucin que son los artculos que contienen los principios, la parte dogmtica nunca pueden cambiarse, nunca. Y ah esta la disposicin constitucional, Cunto va a durar esa disposicin constitucional, cunto dura esa disposicin constitucional, de los artculos 1 al 21 sin que existan nuevas interpretaciones constitucionales que le den un sentido nuevo a esas disposiciones, yo lo pondra en duda. Con esto yo quiero ser claro, yo no creo que de lo mismo, yo no creo que los conceptos cambien siempre permanentemente, yo creo que hay formas de vida mejores que otras. Y hay formas de organizacin poltica mejores que otras, y por eso el argumento del curso es tratar de explicar esta idea de constitucionalismo republicano que en fin no ser bien caracterizado, no los convencer a uds de cada uno de esos elementos, pero una, dos, tres, cuatro ideas de esas que uds acepten como vlidas y que quieren trabajar por ellas, entonces yo me voy a quedar tranquilo. No s si me explico, osea hemos dicho hay derecho publico del abuso del poder, del autoritarismo, de las dictaduras? S, hay derecho pblico constitucional. Ahora, hay derecho constitucional REPUBLICANO del abuso, de las dictaduras, del aplastar a los dems? Es ms difcil encontrar, cuando se encuentra, generalmente nos encontramos con fenmenos de disfraz, de un dictador que se ha disfrazado y se ha apoyado en algunas instituciones, y a veces ese mismo disfraz lo lleva a abrirse un poco ms. Yo no estoy alegando por un paraso en la tierra, por un lugar en donde vamos a ser todos felices, aunque ese es el proyecto de la ilustracin, como se explica en ciudadanos en democracia y se plantea entonces la revisin de todas las ejecuciones en trminos de construir ese patrn, pero es ms difcil aceptar que 49

vamos a ser todos felices. La idea es cmo podemos garantizar un mnimo de libertad, de igualdad, de dignidad y de democracia tal como la hemos conocido, y quiz irla perfeccionando gradualmente. Ese es el argumento. Su pregunta: (alumna) Pero, si estamos asumiendo que en el derecho igual intervienen ciertos valores y principios que son una constante en el tiempo (profesor) No son una constante en el tiempo. Yo no le he dicho eso, doa Cristina, he dicho justamente que estos principios justamente a las personas se les olvidan, y hoy da andamos pensando todo el da en los mineros y hay algunos otros problemas en nuestro pas, pero estamos pensando todo el da en los mineros. Esto prueba como la mayora y los medios de comunicacin son capaces de construir una realidad que no es la realidad que realmente existe. No s si me explico. (alumna) Entonces, corrijo (profesor) Est muy bien pensar en los mineros, tambin dedicarles, en fin la cabeza a otras cosas tambin importantes. (alumna) (no se oye.) profesor) Hay situaciones de contradiccin y eso es real, lo que pasa es que hay mtodos para resolver esas contradicciones. Mtodos razonables que se han inventado. Que yo he dicho, esta cuestin del constitucionalismo es un ejercicio de ensayo y erro. Eso es lo que ha sido y quiz no lo he destacado lo suficiente. Ha sido una experiencia de ensayo y error, una experiencia de un conjunto de ideas y de prcticas polticas constitucionales para limitar gradualmente el poder. Y de esa experiencia hemos sacado ideas, el proyecto central es el mismo. Dijimos que el constitucionalismo ortodoxo, dijimos que fue ms fcil ponerse de acuerdo sobre los derechos que sobre la forma de gobierno. Cuando lleg la hora tanto en E.E. U.U. como en Francia y como en otros pases, piensen en Chile, ms o menos hubo un acuerdo. Digamos que en la constitucin que tenemos ahora hay un cambio un poquito ms profundo. Desde 1810 hasta 1830 la tarea para encontrar algunas formulas para organizar el gobierno. Entonces el iusfundamentalismo apoyado en esta idea de que hay ciertos derechos fciles de identificar, lo que hace es decir, primero hay ciertos derechos que son bsicos, la vida, en fin, la propiedad, la libertad, bsicamente esos tres. La libertad expresin no siempre ha sido una preocupacin. Estos derechos son prepolticos. Existen en la medida que hay, son casi datos biolgicos, estn el ADN de las personas. Estn ligados a la existencia individual de los seres humanos. Y el estado lo que hace es garantizar estos derechos que son prepoliticos. La sociedad poltica, cualquier que sea, lo que hace, la funcin principal es garantizar esos derechos. En fin, concepciones neoliberales, partes de 50

iusnaturalismo, catlico, estos son derechos que se tienen por la esencia de los seres humanos. Adems como son derechos que estn radicados casi como atributos personalsimos de los individuos cualquier otro derecho que uno quiera garantizar, digamos el sufragio, el de la salud, a la educacin, al trabajo, a la seguridad social, tienen un carcter secundario, subordinado, estos son derecho politcos, se pueden dar, no dar; los seres humanos han vivido sin esta clase de derechos. En cambio los derechos prepolitcos, tienen una jerarqua superior sobre todos los dems derechos. Entonces la consecuencia del iusfundamentalismo es primero asignarle una tarea irreductible a la autoridad, y segundo generar esta divisin entre los derechos. Una concepcin actualizada, republicana de los DD FF rompe esta divisin y dice no, lo derechos primero son todos constituidos polticamente, uno puede tener un fundamento metafsico, tico , filosfico, religioso, en fin cristianos, catlicos o racionalistas, en fin una nocin clsica de que hay una base para reconocer derechos a los seres humanos, pero esos tienen una estructura en la media que la organizacin poltica los establece, y ese reconocimiento no es distinto sustancialmente distinto a lo que puede suceder con los derechos civiles polticos y econmicos. Son todos productos del derecho positivo, y va a ser en ste donde van a encontrar una base de reconocimiento. Si esa es la lgica entonces no tiene sentido de hablar de jerarquas entre los derechos, todos los derechos en la medida que son reconocidos por el derecho positivo son derechos fundamentales. No hay separacin entre familias. Son todos los DD FF por estar reconocidos en la carta fundamental, en la constitucin. Pero, ojo la concepcin republicana le reconoce estatus de DD FF a los que estn en la constitucin no hay derecho prepoliticos y polticos, sino la concepcin republicana suma un elemento muy importante que es el sgte, a partir de la declaracin de DD HH que tienen antecedente en los del hombre y ciudadano, a partir de esa declaracin ya no solo los DD FF se entienden como esos que estn en la constitucin, si no tambin en un interfaz con los tratados internacionales que se refieren a los DD HH. Cuando hablamos de DD FF no slo decimos que esos son los que estn, se llaman fundamentales porque estn en la carta fundamental, sino que se llaman as porque tambin estn en los tratados. Y hay derechos que hablan de los derechos que estn en los tratados pero que no estn en la Constitucin pero se produce un interfaz, se combinan. Voy a poner un ejemplo, el principio de inocencia en materia penal, no est en la Constitucin, pero s est reconocido en el pacto de san Jos donde se 51

reconoce como un principio penal. Pero, no es que los tratados estn por encima de la Constitucin, lo que importa es que esta es una concepcin compuesta, compleja de los DD FF, que es la concepcin republicana. El sr. Bush puede haber borrado los derechos (DD) a un juicio justo, a defensa, los sac de la constitucin, pero aun subsisten los tratados. El seo Pinochet, un Pinochet 2, un Pinochet joven, un Pinochet resucitado, un Pinochetito que se pusiera aqu en la escuela, qu se yo, ustedes saben que dicen que Pinochet estudi aqu tambin en la escuela, si aqu ha estudiado todo el mundo. Podra decir, ya vamos atener una dictadura, vamos a borrar los DD de la Constitucin, pero todava existiran los DD FF en la medida que sean reconocidos en los tratados de DD HH. La concepcin republicana de los DD FF actualizada hoy tiene estos dos componentes: el componente internacional, de los tratados y el componente nacional, interno. (pregunta de una alumna) No se oye (profesor) Bueno, ese es el ltimo problema que tenemos que tratar para ver qu es el constitucionalismo. Por eso usted me da bien la pasada. (1313 jajaja) El proyecto del constitucionalismo como uds ven es algo que ha ido evolucionando y esta evolucin, esto de decir los DD FF no son lo mismo que los DD CC. Digmoslo as DD FF = DD CC + DD HH. Esta es la nueva nocin de DD FF. Ahora esta realidad de los DD nos permite hablar hoy de un constitucionalismo global, mundial. Esa es la realidad desde los 90 en adelante. A esto se suma que hay una serie de rganos constitucionalismo fundamentalmente tribunales, que pueden juzgar violaciones a los DD HH en todo el mundo. Estoy hablando de rganos que existen, que aplican jurisdiccin sobre cuestiones que tienen que ver sobre DD HH en todo el mundo. Esos rganos crean un panorama de un constitucionalismo mundial. De rganos de control que exceden las fronteras de un estado. Y que se preocupan de los DD FF de las personas. Lindo proyecto, lindo sueo, potente, ideal que se ve interrumpido con los eventos del 11 de septiembre de 2001 donde ven una reaccin contraria en EE UU y en Europa, la reaccin que siempre ha servido para romper el proyecto del constitucionalismo. La reaccin a favor de la seguridad. Y entonces EE UU sin preguntarle al consejo de seguridad, invade Irak, toma prisionero, les coarta sus DD. Tenemos a un nivel de escala mundial el enfrentamiento del proyecto del constitucionalismo global y la reaccin antiterrorista con la seguridad, llmenla como quieran que se enfrentan y generan una tremenda tensin. En Chile, este enfrentamiento tambin se produce y lo estamos empezando a ver en vivo y en directo. Pro teneos este uso 52

de las herramientas constitucionales legales, usted mencion la ley antiterrorista para restringir los DD y hacer unos juicios que son abreviados con testigos sin cara, tenemos entonces esta realidad. Esto es parte del dilema en que esta sentado el Constitucionalismo hoy. (pregunta alumno) No se oye (cuek). Parece que se est generando una realidad mundial proclive a una lgica de control de poder incluso a nivel internacional, y de repente viene este poder y cambia la balanza de poder a favor de la idea antiterrorista, de la seguridad. (Aqu cuenta que se decepcion de sus profesores en Yale, porque apoyaban la idea antiterrorista y estaban totalmente fascistas de pensamiento, y la decepcin que se llev con los perkines de la toma.) (pregunta de una alumna) Para variar, no se oye XD Estoy sorda jaja (profesor) Hoy el derecho internacional puede tener tanto poder como el derecho nacional, en esta lgica no hay una teora de la fragilidad de los DD HH v/s la potencia del derecho constitucional. (Dice que hay profesores que no estn de acuerdo con eso, que PR-T est hablando imbecilidades, como deca Bentham una imbecilidad en zancos. Pero que si piensan as, nos convertiramos en snicos y bla bla, se pone hablar de Digenes, con su perso jajaj Y dice que es aburrido escuchar hablar a un snico.) Dice que por qu no le regalamos la sala a los hijos de los mineros, ya que estamos pensando en ellos, o a una institucin de caridad, a la teletn, a las seoras de los carabineros que llevan los perros policiales. Hay una pregunta, y toca timbre. PR-T dice que eso ya es materia De poltica internacional. Pide que veamos las tesis del curso. (A TODO ESTO, QUIZ LAS PREGUNTE.) 26 de Agosto Unidad II: conceptos y principios del constitucionalismo Introduccin a la Unidad II: Antes de entrar en la unidad II les quera mostrar las 11 tesis en las que estn las ideas principales del curso es una especie de reflexin del programa que explica con claridad el punto de vista que estamos adoptando. Vamos a analizar el concepto de Estado concepto central del constitucionalismo, su rasgo principal, la soberana, la diferencia entre Estado y Gobierno, y sus formas, las formas de la democracia y de las constituciones. Los alumnos se pierden en esta parte, Cul es la conexin con el curso? A partir de Bobbio hasta Kriele, lo que leern tienen que ver con los conceptos de Estado, gobierno y soberana. 53

Se inician, estos conceptos, con la gran dicotoma entre lo pblico y lo privado. Luego de explicarlo, nos centraremos en la caracterizacin y la filosofa del constitucionalismo Chileno. (El profesor habla de los materiales) Vamos a plantear, luego, algunas caractersticas del constitucionalismo chileno y como eso influye en la constitucin chilena, para centrarse en el fina len el Derecho positivo, el captulo primero y el sobre nacionalidad y ciudadana. Donde estn los conceptos principales de la constitucin. Pueden preguntar aunque saltemos la materia, para preparar el camino, y esta es la orientacin del curso. El Estado Es una institucin podramos hablar de una zona estatal que surge en el mbito de lo publico, es una forma que se le da a lo publico. Y si va a ser, entonces, una zona de lo pblico, tenemos que explicar qu es lo pblico, y para explicar qu es lo pblico tenemos que trabajar con esta idea de las dicotomas. Bentham y otros autores explican con detalle esta cuestin de las dicotomas, cuando no es posible definir un rea del conocimiento con un mtodo clsico aristotlico (genero / especie), cuando una realidad es difcil de describir no es raro en general considerar en casi todos los aspectos de la cultura, se utilizan dicotomas (bueno/malo; bello/feo). En este caso la dicotoma es, dentro del mbito de lo poltico, del derecho, intentar clasificar esa zona dentro del derecho que es muy amplia que se refiere a lo que es pblico por oposicin a lo que es privado. Esta es una clasificacin muy antigua, que est expresada en el Digesto, trabajaron con ella los glosadores. Ha sido trabajada de distinta connotaciones. De acuerdo a Bobbio hay dos aspectos: descriptivos y normativos o axiolgicos. La diferencia es que lo descriptivo intenta explicar los rasgos y valorar como positivo o negativo lo publico o lo privado, se mezclan muchas veces estos criterios, lo que es propiamente descriptivo, porque es una descripcin del rea de lo publico que se rige bajo determinados principios, y lo que es una descripcin o valoracin de lo publico o de lo privado. La mayora de los autores reconoce que en el origen de esta clasificacin de una manera ms sofisticada est en las nociones del derecho romano. Y hay once formas si uno lee con atencin (en el texto de Bobbio) para caracterizar algo, una decisin, una cuestin jurdica como publica o como privada, caracterizarla, describirla como tal. 1) Lo pblico es, en una primera acepcin lo propio de una autoridad poltica, el gobierno, el estado, el monarca. Cualquiera sea. 54

Lo privado es lo que corresponde al individuo. 2) Se ha definido por negacin, como dice Bobbio, lo pblico y lo privado, es decir, lo que no es privado o lo que no es pblico. 3) La clasificacin de Ulpiano atiende al beneficio, al inters o a la utilidad, la utilidad comn ser publica, la utilidad, en fin, individual, singular ser una cuestin privada. 4) Otra forma de clasificar lo pblico, que es ms dudosa como veremos, es hablar de una esfera de igualdad que se dara en la zona de lo privado y una esfera de desigualdad que se da en las relaciones con la autoridad poltica. Esta idea es clsica, pero es difcil aceptarla como valida en la concepcin republicana. Y la igualdad es parte de la esfera de lo pblico mientras que la desigualdad se admite en lo privado, dado en las situaciones de familia, por ejemplo. El marido y la mujer, padre e hijo. Esto que haya una desigualdad en la esfera pblica es discutible. Cuando no existe una forma de ciudadana en el derecho moderno la autoridad genera una relacin de desigualdad con los ciudadanos, y ese es el sentido que tiene esa definicin. 5) Otra definicin tiene que ver con la idea de dominio o imperio, esta es ms jurdica, lo que es propio del monarca, la autoridad sobre los individuos es lo pblico y la esfera de lo privado est ausente de esa dominacin, se perciben como iguales (estas dos clasificaciones estn relacionadas). En la esfera de lo privado, cada persona es duea de su propiedad y ejerce dominio sobre sus cosas. Se trata de saber de qu tipo de propiedad o dominio estamos hablando. Si es el dominio del monarca o con autoridad poltica corresponder a lo pblico o es el dominio de un individuo sin autoridad poltica lo domstico o familiar, ser parte de lo privado. 6) Una sexta acepcin es hablar de la esfera de lo legal y de los contratos o acuerdos voluntarios en la zona de lo privado. Lo que es propio de la ley es propio de lo pblico, que se genera de la autoridad poltica. Lo que es propio de los acuerdos voluntarios es propio de lo privado. Lo pblico y lo privado se pueden agrandar o achicar. Pregunta: Entonces, la responsabilidad civil extra est en lo publico y no en lo privado? 55

Respuesta: Bueno, la civil en esta clasificacin s, la esfera del contrato es voluntario y lo otro lo publico son impuestas por la autoridad. Su observacin es importante porque esta acepcin hace ver una lnea uniforme, pero dependiendo del rgimen las zonas pueden ampliarse o disminuirse. Lo que es comn puede ser muy poco, la lnea no es uniforme, se pueden agrandar o achicar lo privado o lo pblico y pueden haber materias como la que usted menciona, o la de familia estando en materia publica siendo que son materias con incidencia en lo privado y por eso es tan difcil definir el estado y se hace ms difcil aun si resulta que, en la zona de lo estatal pintada como estrecha, puede hacerse muy amplia, pero hay que considerar la esfera de la sociedad civil, que veremos ms adelante. Hay un discurso, no solo de expandir lo privado sino que tambin de expandir en la esfera de lo publico la sociedad civil versus Estado, que ste sea pequeo y limitado y la sociedad civil sea expandida en su influencia y poder en lo publico. Bueno pero eso suena bien, dir usted, el concierto de los iguales. Pero la sociedad civil es la iglesia, la sofofa, organizaciones que representan intereses particulares, no es un mundo neutro, es el mundo de contradicciones, el discurso que omos constantemente, apoyado por fuerzas poderosas que tienen intereses en limitar el poder del Estado. Como la iglesia catlica, interesada en la disputa iglesia/estado. Los empresarios, la sofofa tiene el mismo discurso y todos estos criterios se mezclan y se van haciendo y usando de materia estratgica para reforzar una idea o la otra. 7) El mbito de lo pblico es el mbito de la justicia distributiva versus la conmutativa, pero estos criterios se parecen mucho. La justicia conmutativa es la justicia entre iguales, que se deben 2 personas que transan algo. La justicia distributiva es la de la autoridad poltica en relacin a la posicin que tiene cada persona en relacin al goce de los beneficios, derechos y deberes en la sociedad. El mbito de la justicia distributiva es un mbito tpicamente referido a lo pblico. 8) Hablar de lo privado como un lugar del estado de naturaleza, no regulado (porque se puede hacer todo lo que no est prohibido), mientras que la zona de lo publico es la zona del pacto, del acuerdo, donde hay un sistema regulado. 9) Hablar de lo pblico como la zona de la propiedad, del contrato, es lo que se transa en la plaza, la lgica del mercado, de esa esfera de lo privado que se transa comercialmente. En cambio, lo privado es esa zona de intimidad que corresponde a 56

lo domstico, a lo que est en la casa, que est instalado en una zona donde no acceden sino quizs solamente los ms cercanos. La propiedad es lo que los dems reconocen en la esfera de lo publico, implica tener una relacin con otros: los vecinos, la autoridad, etc.; lo mismo que el contrato. Pero Esta clasificacin es equvoca, porque el contrato se utiliza para lo pblico y antes se utiliz para lo privado, depende como se site. 10) Hablar de lo pblico como algo abierto, de acceso libre y lo privado como restringido, algo reservado para algunos. En la esfera pblica accedemos todos, en fin, en la esfera privada, bueno no estoy invitado a invitar gente a mi cumpleaos. Imagnese que inviten a todos los nios del curso, salvo a su hija, qu hara? Pediran explicaciones en un tribunal? Es complicado. 11) Esta acepcin casi se confunde con un criterio de valoracin, que es decir que lo pblico ser lo ms amplio, lo que comprende todo lo dems, digamos, amplitud; y lo privado ser la negacin de esa amplitud. Hay aqu una relacin, llammosla inversa. Es difcil hacer esta tipologa. Aqu hay un intento nada ms de describir Claro que algunas de estas cosas son hoy consideradas mas valiosas que otras, cuando uno dice abierto o cerrado, cuando uno dice estado de naturaleza se valora ms pblico o privado. Desde el punto de vista valorativo, como explica Bobbio en la pgina 22, la idea clsica es la de valorar ms lo pblico que lo privado, han estado autores Hegel Aristteles, Platn. Pero esta valoracin de lo pblico versus lo privado hoy no es tal, hoy por influencia de diversas corrientes, particularmente en Chile nosotros consideramos ms valiosa la esfera de lo privado. Bobbio no lo explica enteramente esto, pero hay famosas citas reiteradas de un texto de Benjamin Constant, en que habla de la democracia de los antiguos y los modernos, all dice, y aqu puede extraerse una valoracin del autor, que por cierto es una figura curiosa, se consider liberal apoyando gobiernos autoritarios, nos suena cercano a nosotros, la misma sitacuion en Chile. Dice que los antiguos valoraban la participacin poltica, que el desarrollo de la personalidad se produca en torno al ejercicio de la virtud, entendida como fuerza, como capacidad de demostrar talento en la esfera pblica. En cambio, la modernidad, argumenta Constant, valora la libertad de conciencia, la libertad en la esfera de lo privado. Y ese es el camino que debe seguir la democracia moderna, reforzar 57

esa esfera de intimidad, reforzar esos derechos que corresponden a lo privado mucho ms que a la participacin pblica. Ah hay un ejemplo. Hay otros ejemplos que no slo valoran directamente ms lo privado, como veremos, sino que el argumento lo hacen de una manera oblicua, diciendo por ejemplo, sosteniendo el argumento del valor de la diversidad y de los intereses de la sociedad civil. Qu es la sociedad civil? Es la expresin de intereses privados en la zona de lo pblico. Es la contaminacin o influencia, segn los valores, en la esfera de lo pblico, con una idea o planteamiento que tiene su origen o base en el mundo privado. Esa argumentacin, de la esfera de lo privado en lo pblico, es la argumentacin neoclsica liberal, que la vamos a estudiar un poco ms. Demos un segundo salto, que es importante. Por qu agregar la nocin de liberalismo? Parece contradictoria con el republicanismo. Pero hay una razn histrica, y es que el constitucionalismo tiene races polticas en el liberalismo. Bobbio dir en un texto que leern, que si uno acepta alguno de los criterios de divisin, ya acepta en cierto modo acepta la lgica del liberalismo, porque su planteamiento central, por un lado es axiolgico, que es sospechar de todo poder. Lo defino de forma ms acotada, es una mezquindad o sentido de incomodidad frente al poder ajeno, cualquiera sea el poder que se ejerza, tanto en la esfera privada como en la pblica. Esa incomodidad frente al poder, nacional, internacional, de la iglesia, etctera, define a mi juicio al liberalismo. Hay otra idea que es central, que es por lo menos aceptar que con todo su carcter equivoco, hay una zona de lo privado que es distinta y que se rige por lo pblico, esa es otra idea liberal. Ustedes dirn, pero esto es obvio, pero bueno, no lo es tanto. Porque hoy vemos tal influencia de una lgica poltica publica por ejemplo en una esfera familiar, o de la empresa. Ayer asist a una sesin del seminario doctoral, que un profesor hablaba de la ciudadana en la empresa o sea la igualdad poltica en la empresa, pero podemos pensar eso tal como la ciudadana poltica? La concepcin liberal, admite que las personas no pierden sus derechos ni ser personas, pero hay all una lgica distinta al o publico, lo mismo pasa en la familia, es una esfera distinta de lo pblico. Y cuando aceptan una distincin, se acepta una lgica de limitacin del poder. Esto, aunque estn dormidos con tanta clasificacin, es muy controvertido, no tienen porque aceptarlo como vlido. La sociedad civil entonces, el concepto considerado como non plus ultra.

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Vean en la pgina 23 de Bobbio cul es la nocin de la valoracin de lo privado. Ustedes la escucharan una y otra vez de los profesores de civil en esta facultad. La nocin es esta: en el origen estuvo lo privado, no lo pblico. Lo pblico surgi con posterioridad, histricamente hablando, cuando se genera la autoridad. No hay como probar esta idea. En el paraso terrenal predominaba lo pblico o lo privado? Rousseau por ejemplo, planta que en el origen de la humanidad no exista autoridad ni tampoco propiedad pblica. Antes de la organizacin haba alguien que deca esto es tuyo y esto es mo y ya hay ah una autoridad. A esos profesores de derecho civil ustedes le van a escuchar la idea siguiente: La lgica es que en lo publico hay un factor que no es derecho, que no es jurdico y que es poltico, y por ende, es una zona dudosa del derecho. En el origen y hasta el fin de los tiempos, siempre va a estar esa estructura bsica que es el derecho privado. Pginas 23 y 25 de Bobbio. Los que plantean algo distinto, como Aristteles, Platn o Hegel estn en la pgina 22 y 28. Bobbio, aceptando esta nocin liberal que hemos dado, dice que estas son 2 zonas paralelas, que es difcil aceptar la primaca de una sobre la otra, la historia no nos dice cul fue parti antes y cual despus; tenemos muchos criterios para distinguirlas, no necesariamente hay que elegir uno de ellos, son mltiples y podemos usarlos de manera combinada. La nocin de sociedad civil, es mucho ms moderna, en todo caso. Conceptos de sociedad civil La sociedad civil es la zona de lo pblico que no es estatal. Bobbio dice que hay 4 conceptos de la sociedad civil: 1) La sociedad civil, en la concepcin iusnaturalista (Pgina 41), es una zona prepoltica que corresponde a una especie de emanacin pblica de los derechos constituidos a los individuos en forma privada. O sea, la concepcin iusnaturalista presupone la primaca histrica y axiolgica de lo privado. Porque antes de la constitucin de la autoridad poltica y con independencia de ella se constituye esta zona de lo pblico que es natural, donde est el derecho a la vida, la propiedad, etctera; dependiendo de qu derecho se quiera asignar a esa zona segn el planteamiento iusnaturalista de que se trate. Es una zona que el Estado debe reconocer y garantizar, sobre la que no tiene soberana, es una zona bloqueada e independiente para el Estado. No es sorpresa que esta idea la mantiene la Iglesia 59

Catlica. Es un rea donde no entra la regulacin del estado y donde se establece una parte de lo pblico. 2) La zona del conflicto (Gramsci y otros): la zona de la sociedad civil es la zona de lo pblico donde se da el conflicto, donde se da la controversia. En la pagina 43 dice Bobbio el conflicto de las asociaciones de inters y necesidad que exceden lo privado. El colegio de periodistas, colegio de abogados, sindicatos. Grupos que se organizan, bueno, tienen intereses contradictorios y entonces chocan en esa zona de la sociedad civil por esas diferencias. La legitimacin de lo publico se produce mediante el consenso, y si al final, hay algo que no est resuelto, la intervencin del estado o la captura del estado, se podra decir, quien se gana la hegemona de lo pblico, fundamentalmente a travs de la influencia del Estado, logra el control de la sociedad civil, y por ende, lo pblico, y por lo tanto, del Estado. Vean la diferencia con la atigua concepcin, donde el Estado no poda penetrar. Bobbio tambin habla de Marx. La diferencia entre Gramsci y Marx es que, segn Bobbio, para el segundo en esta zona de la sociedad civil lo que gobierna la definicin de los intereses y las necesidades son la realidad econmica y el control de los medios de produccin. En cambio, Gramsci como explica Bobbio, que es un marxista gramsciano, plantea que la ideologa, las ideas, las actividades de los intelectuales (paginas 46 y 47), son las armas que se usan en la discusin pblica que es propia del rea de la sociedad civil. Tanto en el caso 1 como en 2, la sociedad civil se concibe como independiente del Estado, claro, en el 2, el estado y la sociedad civil se mudamente influyen, no hay un deber estatal de garantizar y resguardar la sociedad civil. 3) Bobbio lo explica en la pgina 53 y 59. Se le atribuye a Hegel. Pensar en la sociedad civil como una etapa en la construccin del Estado. Hegel tiene esta idea dialctica. Est la esfera de lo privado, donde est el mundo de las necesidades familiares, de lo domstico y para trabajar para lograr satisfacer necesidades ms amplias, los seres humanos se organizan en base al trabajo y a intereses. En esta zona de conflicto y de intereses se genera la sociedad civil. En esa sociedad civil hay muchas contradicciones, una dificultad para llegar a acuerdo, y entonces la institucin estatal es la que en definitiva constituye el mximo grado de conciencia 60

de lo pblico, es la que resuelve las contiendas en un proceso, publico privado pero donde predomina lo Estatal. Es un proceso de creacin de la voluntad ciudadana. El estado soluciona los conflictos de intereses generados en la sociedad civil. 4) Autores liberales clsicos: Smith y Ferguson. Pensar la sociedad civil como lo civilizado, como lo opuesto a la barbarie, como un estado urbano donde se cultivan las artes, la cultura, como algo positivo. Lo civil es incluso un patrn para lo pblico. Lo pblico puede ser bestial, una zona de barbarie o de despotismo, pero el ideal es lograr lo pblico civilizado. Rousseau tambin comparte la idead de la sociedad civil como una definicin de lo pblico, pero considera lo civilizado como algo negativo, o aspira a una nueva civilizacin, no construida sobre la base de la propiedad sino que sobre la igualdad (pginas 61 a 63) La dominacin en la que los ricos dominan a los pobres, los astutos a los simples, es lo que segn Rousseau nosotros denominamos civilizado, el espera que la voluntad general, sea capaz entonces de generar un nuevo orden civilizado pblico. La sociedad civil para Bobbio, con trminos gramscianos: (la 5 dira yo) Hay una zona no estatal de lo pblico que se construye sobre el debate pblico, la zona racional el debate racional, esa es la zona de la sociedad civil. Pero no es un ideal para el Estado, no tiene tantos problemas como lo privado o lo publico. La zona de la sociedad civil es esa zona de lo pblico que tiene, fundamentalmente, un inters econmico. Se pregunta Cmo podramos encontrar un balance adecuado entre estas 3 esferas (de lo privado, lo publico no estatal y lo estatal)? (pgina 66) Reconociendo, que creo tiene mucha razn, que durante el siglo XX, o buena parte, digamos hasta la dcada del 80, el Estado tuvo tanto poder que casi impidi la expresin de la sociedad civil. Esta reaccin de crear una zona de sociedad civil en trminos de lo pblico no estatal, tiene que ver con este predominio del Estado, y vamos ha hablar del Estado en la clase de maana. 27 de Agosto Hoy vamos a hablar del tema del Estado, y tal como explicbamos ayer. Tenemos la divisin entre lo pblico y lo privado. Y en la esfera de lo pblico est situada la institucin estatal. Bobbio explica algo que es curioso en la historia poltica, y es que, acerca del Estado comenz a hablarse, pensarse, teorizarse, mucho antes que existiera la institucin del Estado. Esta afirmacin que hace Bobbio, en verdad significa que el Estado tal como lo 61

conocemos hoy en el siglo XXI ha sufrido un proceso de evolucin histrica. Y l reconoce en su texto dos grandes posiciones sobre la institucin estatal: a) Una que afirma la continuidad de la forma poltica estatal con las organizaciones o las formas de organizacin poltica que existieron antes del siglo XIX, cuando se instala la idea del estado-nacin que es una forma particular de organizar el estado. b) Otra que vincula la institucin estatal con todas las formas de organizacin poltica previa. Y esta idea ciertamente vera en la estructura poltica fragmentada de la edad media una forma de Estado, quizs una forma de Estado imperfecta, distinta a la que conocemos hoy. E incluso en las ciudades estado de la antigedad habran tambin ciertos rasgos de supremaca de la organizacin poltica respecto de otras formas de generacin de normas, que podemos atribuir a la institucin estatal. La verdad es que estas dos tesis sobre la nocin del Estado, que Bobbio contrasta tambin con la idea de ciencia poltica y de filosofa poltica acerca del Estado, es decir, la ciencia poltica orientada al estudio de la institucin tal cual es, y la filosofa es una reflexin en torno a una concepto ideal, tal como lo expresa en la pgina 71. Es un anuncio de que el estudio de la institucin estatal, fjense ustedes como le dedica toda una seccin, todo un capitulo a lo que l llama la discusin sobre el mtodo de la institucin estatal, que es altamente controvertido. Todo el anlisis de lo que estamos haciendo, de lo pblico, de lo privado, de la sociedad civil, tiene por objeto llegar a una nocin acerca del Estado, pero esa nocin no es para nada pacfica. Explica Bobbio, tambin, que hay una nocin negativa acerca del Estado, tpicamente la nocin marxista, una vez que se instala el Estado como un mecanismo de opresin, y que hoy nosotros pensamos generalmente en las sociedades occidentales algo que no se pens quizs en el siglo XIX: que hay en la relacin entre Estado y sociedad un reconocimiento mayor a la sociedad, y el Estado casi como una institucin que requiere ser explicada, legitimada, pero lo que interesa realmente, lo que interesa preservar es un concepto de sociedad ms bien pacfico, estable y que el Estado entonces cumple una funcin en esa tarea. A esto agrega dos ideas ms, esto lo pueden ver en las pginas, entre la 79 y la 85, cmo ha cambiado la ptica acerca del Estado, a partir de la introduccin del Estado democrtico se percibe la nocin de los gobernados o el punto de vista de los gobernados como tanto o ms relevante que la de los gobernantes. El estudio de la institucin estatal, piensen ustedes en el derecho romano, en lo que fue la edad media y 62

hasta el siglo XIX bsicamente, era el estudio de cmo gobernar, qu debe hacer el gobernante, qu debe estudiar el gobernante, cules son los poderes que tiene, pero de los gobernados se hablaba poco, y menos de la relacin entre los gobernantes y los gobernados, como una exigencia para los gobernados. Entonces, esta nueva ptica pone en duda la nocin de la institucin estatal. Y agrega Bobbio, que es tambin un elemento y esto tiene que ver quizs con el pensamiento de izquierda o marxista del desarrollo, es un elemento de duda respecto de la institucin estatal, la valoracin que tenemos, quizs por el progreso tecnolgico y los cambios polticos de, justamente, el cambio. Incluso, no hay necesariamente un miedo a la revolucin. Obviamente a los efectos negativos de la revolucin, s. Pero aceptamos nosotros como un dato de la realidad en el progreso tecnolgico, en los cambios tecnolgicos, una inestabilidad como un dato de nuestra vida. Y eso tambin afecta la idea del Estado, porque el Estado cumple, podramos decir, tres funciones principales: (1) centralizar el poder, (2) generar el derecho y (3) producir estabilidad en la esfera de lo pblico y eventualmente tambin en la esfera de lo privado, o digamos, en la relacin entre lo pblico y lo privado. Y si nosotros valoramos como positivo, como generalmente positivo, el que las cosas vayan cambiando, le imponemos nuevas exigencias al Estado. Basta pensar nada ms que hoy, en la mayora de los Estados democrticos, se le pide al Estado y a los Estados contemporneos, que invierta una parte sustancial de sus recursos en investigacin cientfica y tecnolgica, es decir, en el progreso, en el cambio que despus supone dejar muchas cosas obsoletas. Entonces, le pedimos nuevas tareas a esta organizacin que surgi con determinados propsitos. Bobbio no se pronuncia sobre cul de las dos tesis es correcta: si la discontinuidad o la de la continuidad. La tesis de la continuidad es sostener que desde la primera organizacin poltica que existi, cualquiera que sta haya sido, hasta hoy (cuando tenemos estados sofisticados) hay elementos comunes. Quizs no se dio hasta muy tarde la centralizacin del poder, tampoco el desarrollo del concepto de soberana (que es la idea de la creacin o generacin del derecho), ni menos esta idea de producir estabilidad. Quizs eso puede estar asociado a cualquier forma poltica anterior, en realidad; es ms probable que se haya querido lograr con cualquier forma de organizacin poltica. Pero Bobbio parece sostener que, en realidad, el rasgo que uno destaque como comn en las formas de la edad media, de la antigedad o de la edad moderna antes del constitucionalismo, no nos va a permitir establecer la tesis de 63

la continuidad o afirmar la de la discontinuidad; no se pronuncia. Lo que s est claro es que el Estado como institucin cambia, y el Estado-nacin es un producto del siglo XIX, y las formas que adopta el estado-nacin hasta llegar a lo que podramos llamar hoy como el estado social y democrtico de derecho, es una construccin enteramente nueva. La mayora de los autores clsicos aceptan, por lo dems, la tesis de la continuidad. Bobbio cita en la pgina 93 a Grocio, Montesquieu, Rousseau. Si uno lee, incluso, los federalistas, los artculos del federalista, estn llenos de referencias, y eso es quizs parte de su tremenda potencia poltica a las republicas italianas del renacimiento, a la de Inglaterra, a la monarqua inglesa, a las ciudades estado de grecia y por supuesto, a Roma. Entonces, la mayora de los textos polticos que han tenido ms potencia, incluso para generar el nuevo proyecto del estado constitucional, reconoci la idea de la continuidad. Y entonces, hacen comparaciones. Ahora, salindonos del texto de Bobbio, que abunda en esta cuestin de la continuidad y que, en el fondo, viene a decir bueno, Cul ser el tipo de poltica que valoramos?. Si nosotros creemos en un estado autoritario no vamos a tener problema en reconocer rasgos comunes de continuidad en las monarquas absolutas ni en las monarquas que existieron antes de la edad moderna. Pero si tenemos una concepcin de estado democrtico, el argumento se hace ms complicado, decir que hay elementos comunes en la vida poltica. La definicin del Estado-Nacin hay un intento de definicin en las pginas 43 y 44 del libro los ciudadanos, plantea en la pgina 43 que es una forma y este es el estado que nos interesa porque histricamente vamos a hablar de otras formas de estado como el estado feudal pero el estado-nacin es la repblica de Chile. Y el mundo hoy se organiza en estados-nacin, es la forma poltica predominante y es la que nos interesa para efectos del constitucionalismo, no para un curso sobre teora del estado. Dice: El EstadoNacin es una organizacin poltica que surge a finales del siglo XVIII y principios del XIX en Europa y que hoy se ha extendido a todo el mundo. Esta forma poltica combina la existencia de uno o ms sistemas de derecho (sistemas jurdicos) que le son propios, que hacen del ejercicio de un poder soberano, que sirve para centralizar el uso de la fuerza en un determinado territorio y que ejerce su poder sobre un grupo de personas generalmente denominados como su poblacin. Entonces, aqu vemos elementos que son tpicamente reconocidos en el Estado: (1) Nacin; (2) Territorio; (3) Poder (que puede estar ms o menos centralizado, ligado al derecho); y (4) Un pueblo o poblacin. Dice: El Estado64

Nacin ha servido de modo eficiente como la organizacin poltica y jurdica de la moderna democracia de masas. O sea, hay una conexin entre el Estado-Nacin y lo que podramos llamar una democracia numerosa. Puede ser que pudisemos organizar un sistema democrtico aqu en este curso, entre 80 o 90 personas, pero cuando se trata de coordinar y de darle eficiencia y efectividad a un sistema ms amplio, digamos a la ciudad de Santiago, ya necesitamos una forma de estructura, de organizacin, que se acerca a la lgica del Estado. Es difcil construir lo pblico de otra manera. Por lo menos, eso se ha probado polticamente. Ahora, el Estado-Nacin no es slo soberana, poder, como se define jurdicamente, sino que tiene elementos culturales asociados a l, normalmente hay elementos culturales. Y estos elementos se llaman elementos unificadores, que pueden ser la lengua (se habla un idioma comn), una tradicin o un folklore, una identidad religiosa o tnica que no es necesariamente homognea (pueden ser varias identidades), y hoy en da la mayora de los estados-nacin reconocen una identidad multicultural, o sea, no es una idea de una cultura homognea. Desde la segunda guerra mundial, como se plantea en la pgina 44, el mundo se organiza bsicamente en estados-nacin y en un sistema internacional del cual los estados-nacin forman parte, que es las Naciones Unidas. Ahora, este estado-nacin es el vehculo jurdico y poltico que ha permitido la democracia de masas o como la llamen, la democracia extendida, la republica extendida, la repblica que no es pequea, que no es limitada en el nmero sino que es capaz de funcionar con grandes poblaciones, con habitantes muy extensos. Cmo es que este Estado se hace democrtico? El Estado se hace democrtico gradualmente. En su origen, ni siquiera los que despus fueron estados democrticos tienen esa caracterstica, y la democracia se va profundizando, se va profundizando a nivel local, se va profundizando en trminos de la capacidad de decisin. Por qu digo esto? Porque si uno ve slo los derechos polticos (el sufragio, la capacidad de acceder a los cargos pblicos), esto estaba restringido no slo en Chile sino que en todos los Estados durante el siglo XIX a personas que tenan un patrimonio, que saban leer y escribir, que eran hombres, que tenan una edad ms bien elevada, mucho ms elevada que la que se exige para tener estos derechos hoy. El proceso de ampliacin de los derechos polticos es ms democracia. Por eso, el Estado que inicialmente es un Estado restrictivo u oligrquico, al que pocos pueden acceder, es un Estado que gradualmente se hace ms democrtico en el curso del siglo XX, 65

particularmente, hasta el perodo de la primera guerra mundial. Como vieron ustedes en el documental histrico que nos ahorra muchas discusiones y conversaciones, hay un momento en el siglo XX, tanto en Europa como en Latinoamrica en que el Estado reacciona contra la democracia, el Estado reacciona contra los ideales del constitucionalismo, contra los ideales del liberalismo (sobre todo contra ellos), y es en ese momento cuando surge en Europa, en nombre de principios confusos: a veces nacionalismo, a veces formas populistas como las hubo en Latinoamrica, otras veces formas de socialismo real muy crticas de lo que es la democracia formal (el marxismo sovitico). Reacciona contra la democracia constitucional, y reafirma el poder del Estado; eso es lo interesante, la institucin estatal sigue mostrando poder pero el siglo XX es un ejercicio de intentar buscar una forma de organizacin poltica del Estado-nacin que no sea la democracia que se conoci durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Esto est en parte explicado en el libro, pero si a alguien le interesa saber ms, que lea la Historia del siglo XX de Hobsbawm, es un muy buen libro para explicar las cosas que hemos comentado hoy da. Despus de la segunda guerra mundial, y en realidad durante la segunda guerra, se producen muchas dislocaciones, muchos cambios muy importantes, entre ellos la incorporacin de la mujer a la fuerza laboral, la necesidad de activar el Estado para participar en la guerra y despus para pagar las prdidas de la guerra. Y entonces, el Estado, de ser bsicamente un Estado muy restringido con una orientacin hacia una democracia poltica, se instala la idea del Estado social de derecho, que despus combinado con la revalorizacin de la democracia, se transforma en el Estado social y democrtico de derecho, que es el modelo que vamos a explicar en qu consiste en un minuto. El Estado Social en su aspecto social tiene que ver con la prestacin de servicios. Primero a los veteranos de guerra, tpicamente, volvan los soldados y Qu hacemos con ellos? Bueno, el Estado tiene que hacerse cargo, tiene que generar muchas ms posibilidades de salud, a veces darle becas para que puedan estudiar, en otros casos darles algn sistema de seguridad social mientras no puedan encontrar trabajo. Y as, entonces, se instala la idea de que el Estado debe hacerse cargo en situaciones lmites, de grupos de ciudadanos que son parte de l. Se instala la idea del Estado Social, del Estado como proveedor de servicios sociales. Yo dira que despus de la segunda guerra es el gran momento. No es que esto no se haya producido antes, hay mecanismos de seguridad social 66

muy temprano, en algunos casos en los primeros aos del siglo XX, pero son muy limitados. Cuando realmente se expande la idea de un estado social de derecho, de un estado que preste servicios en trminos de seguridad social, en trminos de salud, de educacin, y eventualmente tambin despus en las condiciones laborales, regulando las condiciones laborales; que son justamente los derechos sociales y econmicos, es despus de la segunda guerra. Y se instala entonces un modelo de estado de bienestar, un modelo que pueda proteger a sus habitantes de las enfermedades, de las contingencias de la vejez, de las de la guerra, de las de la pobreza y dar oportunidades, y prestar servicios en esa lnea. Ese Estado, el Estado Social y Democrtico de derecho, que adquiere distintas modalidades en Inglaterra, en Estados unidos tiene formas distintas, en Francia, en Alemania hay veces en que participa ms la empresa en prestar junto con el Estado estos beneficios, otras veces el Estado directamente, otras veces se les entregan recursos a las personas para que ellas mismas tomen en sus manos oportunidades y puedan desarrollarlas. Hay muchas, pero recibe una tremenda crtica, que se produce al mismo tiempo en que se instala la idea del estado social y democrtico de derecho, de parte de una serie de autores que podramos considerar ligados a las ideas neoliberales, como Hayek, Mises, y varios otros, que ven en este nuevo estado que surge despus de la guerra como lo relata el propio Hayek en el ttulo de un famoso libro: un camino de servidumbre. Ven en esta capacidad del Estado de prestar tantos servicios a favor de los ciudadanos y tener amarrados a los ciudadanos a sus beneficios una especie de debilitamiento de la capacidad organizativa de la libertad de las personas. Entonces, se genera en Chile, como un pas precursor de esto por razones polticas, en Inglaterra y en Estados Unidos con Reagan, y en muchos otros pases, una reaccin contra el Estado de bienestar, contra el Estado social y democrtico de derecho, tanto en sus aspectos sociales y democrticos, que lo que intenta hacer es volver a ese Estado del siglo XIX, que es un Estado bsicamente que se encarga de la defensa, de la justicia y de una participacin poltica restringida, donde las mayoras, las decisiones de las mayoras y, sobre todo, la prestacin de servicios es muy limitada (tiene que hacerse por ley y hay una serie de requisitos), es muy restringida porque se ve que ese camino de crecimiento del Estado ahoga la esfera de lo pblico, entre otras cosas, afectando la sociedad civil, y eventualmente llega a ahogar completamente la esfera de lo privado, la esfera de lo que corresponde a los ciudadanos en su intimidad. Pregunta: Qu diferencia se 67

ve entre el Estado neoliberal y el Estado del siglo XIX? Profesor: Lo que pasa es que el proyecto neoliberal no logra revertir el proyecto del estado social y democrtico completamente; y eso lo vamos a ver en nuestra propia Constitucin. Si uno lee el artculo 19, quedan ah como patitos feos, sin mucha importancia, instalados como derechos fundamentales el derecho al trabajo, a la educacin, a la salud, a la seguridad social. Y entonces, el proceso no logra cancelar la idea de que esos son tambin derechos. La nocin del estado social es imposible que se instale de una manera revertida como si estuviramos en el siglo XIX, sino que hay un intento que en verdad falla y se produce un acomodo, que es lo que estamos viviendo en el cual se busca reinstalar este Estado de bienestar un poco con las mismas caractersticas que tuvo desde la segunda guerra hasta cuando se produce el auge de la nocin neoliberal en el mundo desde mediados de la dcada de los 70 a los 80. En ese momento es cuando hay una fuerza ms potente para reducir el poder del Estado; est instalado Reagan, Margaret Tatcher y Pinochet en Chile; y no est el Pinochet militar sino que est el Pinochet de los chicago boys donde estn tratando de recortar los programas sociales y estn haciendo la constitucin. Pero al hacer la constitucin hay una diferencia, porque no se logra desmontar completamente el Estado social ni tampoco el estado democrtico de derecho, para los que quisieron desmontarlo. Y el que tenga dudas de esto, que se d la lata de leer las actas del consejo de estado, que estn publicadas, la public hace poco la universidad de los andes, donde aparece el voto disidente del Consejo de Estado de Pedro Ibez y Carlos Cceres, que eran los dos partidarios y seguidores de la doctrina ms ortodoxa neoliberal, donde argumentan en contra del sufragio universal con los mismos argumentos que se dan en el siglo XIX en contra del sufragio universal: que las personas no tienen la misma educacin, que cmo le vamos a dar un voto a una persona que no sabe leer y que ve televisin y es flojo, y lo vamos a poner al lado de un premio nobel el argumento de la desigualdad fctica para justificar la desigualdad poltica. Entonces, el proyecto era ms profundo que desmontar el aspecto social, era tambin en Chile y en parte del mundo, construir una forma de Estado donde los aspectos de la democracia entendida como una democracia que se va ampliando son tambin limitados, pero no se logra llegar al Estado del siglo XIX. Y quiero agregar un dato ms, y es que por las condiciones histricas del siglo XX y por haber vivido el Estado Social, y no digo que sea ideal, derecho hoy, en estos tiempos la gran crisis de Europa es el Estado de Bienestar, y la pregunta que hay en 68

Europa, en Espaa y Grecia que estn en una crisis econmica es: Por qu si los banqueros son los que se roban la plata (es el sistema financiero es el que hace quebrar todo el sistema econmico por los crditos mal dados), tienen que pagar la cuenta los trabajadores con sus beneficios (los que reciben los beneficios sociales de la seguridad social, del trabajo, de la salud)? Por qu no paga la cuenta el sistema financiero? Entonces, ah hay todo un argumento de decir que el sistema financiero tiene un lugar clave en la distribucin de beneficios. Y Qu es lo que se est dando en este momento? As como hubo un esfuerzo desde los 90 en todo el mundo, para rescatar los elementos bsicos de este estado social y democrtico de derecho, hoy da los fundamentos de eso estn puestos de nuevo en revisin por la crisis econmica que hay en Europa y que tambin hay en Estados Unidos, es una crisis econmica seria, que no logra despegar. Entonces, estamos en un momento en el cual no se sabe bien qu camino seguir. Algo ms les quera decir pero se me fue la onda, ya me voy a acordar. Pregunta: Antes de la crisis de los aos 70, hubo algn intento por superar el estado de bienestar? / Profesor: Yo creo que de manera sistemtica, que yo conozca estaba en la literatura, de hecho el libro de Hayek El camino de servidumbre es de los aos 50 as como tambin de otros autores, muchos de ellos son escritos durante la guerra, y eso es interesante, o sea, que ellos ven como un resultado del estado social y democrtico de derecho, el fascismo. Una conexin casi directa histricamente, diciendo que el fascismo y el marxismo sovitico o socialismo real es el resultado histrico al que nos lleva este sistema en el cual el Estado le da beneficio a los ciudadanos y debilita la capacidad de la iniciativa individual, la capacidad de la libre iniciativa empresarial; ese es el argumento central. Son escritos durante la guerra, que despus adquieren importancia, unos 20 o 30 aos despus de la guerra, porque a la vuelta de la guerra era un poco impresentable decir bueno, vamos a cortar los beneficios cuando viene toda la necesidad de apoyar a los soldados, a las familias y sacar el pas adelante. Es como si uno se pusiera a hablar en contra de las necesidades de la autoridad del gobierno en el medio de un terremoto; puede hacerlo pero creo que no le va a ir muy bien, porque si el gobierno para algo sirve es para reducir los costos de transaccin en medio de una catstrofe como es una guerra o un terremoto. Uno puede poner en duda si sirve tambin para otras cosas, pero en esos casos s que sirve. Pregunta: quera plantear que me parece un poco abstracta una visin de un desarrollo gradual del estado como una esfera propia y de la ampliacin de la democracia 69

en trminos graduales, considerando que todos los fenmenos histricos o ms bien del estado social y democrtico, como usted lo llama, tienen directa conexin con fenmenos econmicos y sociales. Por ejemplo, lo que fue la primera guerra fue la competencia entre los distintos imperialismos que en ese momento se desarrollaban, despus durante la crisis de los 30 donde se crean todos estos fenmenos de nacionalismo y totalitarismo, y el estado de bienestar es el producto de un boom econmico grandioso de la post guerra por toda la destruccin econmica que haba significado la guerra, permite condiciones econmicas para que se desarrolle un capitalismo un poco ms pujante y, por lo tanto, dotar de espacios para que se pueda desarrollar un estado de bienestar. Pero durante la crisis de los 70 eso tambalea un poco y se viene todo lo que es el autoritarismo y las reformas estatales. Entonces, eso como primer punto que quera plantear, como una crtica. Y despus una pregunta, considerando que el estado social y democrtico se desarrolla en un contexto de neoliberalismo, y que como usted lo plantea, no se retrocede hasta el siglo XIX sino que adquiere una forma especfica en el contexto del neoliberalismo, entonces es posible decir que el estado social y democrtico es la forma poltica que tiene el sistema econmico y social de la actualidad? Y despus, Qu espacio le queda a eso considerando la crisis econmica actual que est viviendo el mundo y que golpea fuerte en Europa, que est poniendo nuevamente en cuestin los principios del estado social y democrtico? / Profesor: Yo tengo varios comentarios a lo que usted dice. Es posible que yo haya simplificado mucho las cosas histricamente, este no es un curso de historia del Estado, pero la simplificacin que usted hace es tanto o ms simplificada que la ma, o sea, usted hace un recorrido rpido y dice que las causas de la guerra fueron el imperialismo, las otras causas fueron estas. Hay muchas causas, yo no he explicado en ningn momento las causas de una guerra, no me he atrevido a decir y a poner cules son las causas de un fenmeno de ese tipo. He tratado de mirar histricamente la evolucin del Estado y eso admite toda clase de crticas, y no tengo problemas con eso. Pero s le llamara la atencin a usted de que ojo con creer de que estas causas que usted menciona son las nicas, puede haber otras. Y adems, ojo con esta idea tan clara de qu es lo que ocasiona cada una de estas realidades histricas mundiales, que son ms complicadas. Aunque Chile est siempre conectado directamente a lo que pasa en el mundo y en Europa, hay ciertas diferencias, incluso hay en estas materias un cierto adelanto. Por ejemplo: en materia de regulaciones sociales como 70

explica el libro de Morris, que es un libro muy bueno sobre la cuestin social en Chile, en Chile se dieron de manera autnoma regulaciones sociales muy tempranas, ms temprano que muchos pases de Europa y, por cierto, que Estados Unidos. Entonces, es importante hacer la diferencia. Esos seran los dos comentarios que yo le hara a su crtica histrica. Yo creo que tambin es equivocado decir que la forma constitucional histrica del neoliberalismo es el estado social y democrtico; yo dira que es lo contrario, es un proyecto poltico contrario. El neoliberalismo lo que intenta es desmontar ese proyecto. Ahora, es posible que usted haya dicho si Ruiz Tagle dijo que no pudieron y quedaron ah instalados en la constitucin, pero yo no lo he explicado en detalle, eso qued como el germen, o sea quedaron los vestigios de lo que era el estado de bienestar, que se construy con mucha dificultad y con pobreza en Chile desde los aos 30 o 40 hasta el ao 73. Quisieron desmontarlo y no pudieron, y trataron con mucha energa de desarmarlo. Y entonces, la Constitucin tiene como elementos, con los que podramos y es lo que se ha hecho durante estos ltimos 20 aos de la Concertacin, de manera equivocada, errnea o lo que ustedes quieran, pero es lo que se ha tratado de hacer, al menos de decir con estos elementos que estn en nuestro pasado reciente, estamos hablando del 40 al 73, podemos reconstruir una lgica que se parezca a un estado de bienestar en el contexto de una mitad de la poblacin o ms que est matriculado con la lgica del neoliberalismo. Ese es un poco el escenario. No es que el neoliberalismo tenga como expresin el estado social y democrtico de derecho. Ya me acord lo que les quera decir antes, es que a diferencia del Estado del siglo XIX, el Estado del neoliberalismo, como se vivi en democracia y como se vivi en un Estado social al menos durante 40 aos, requiere de un nivel tecnificado de represin mucho ms alto, es un Estado mucho ms potente en lo que es el factor de control policial y militar que el del siglo XIX. O sea, son impensables los mtodos de control policial y militar que tiene hoy este Estado y los que tena Diego Portales o los que tuvo en su momento la polica en los primeros aos del siglo XX. Y en ese aspecto s que hay inversin tremenda de recursos. Y eso no se muestra porque la lgica del neoliberalismo es libertad pero una autoridad muy fuerte y una autoridad fundamentalmente represiva, para proteger la propiedad, para proteger el statu quo, que es altamente tecnificada, y donde no se escatiman recursos para que esa sea una actividad de tcnicas de ltima generacin. Entonces, ah hay una segunda diferencia con el Estado del siglo XIX con el proyecto 71

neoliberal. La afirmacin anterior del compaero es muy buena, es decir, el desafo que nos hemos planteado este ao es decir si podemos con la constitucin que tenemos, con la realidad poltica y jurdica que tenemos, con la doctrina jurdica que tenemos disponible, trabajar para construir o reconstruir un Estado social y democrtico de derecho. Yo le digo que s se puede. Otros dirn que no, no es posible, que esta cuestin est trabada, que no hay agua en la piscina y no podemos hacerlo. Y yo voy a tratar de decirles que aqu hay algunos elementos que nos pueden servir, y nos pueden servir para reconstruir este proyecto, que es un ideal. Y que como dicen los que escriben sobre el estado social y democrtico de derecho, el concepto del estado social y democrtico de derecho se da con caractersticas propias en cada pas. No es que nosotros vamos a copiar lo que han hecho los espaoles y los franceses, en algunas cosas las copiaremos pero el estado social y democrtico en Chile, como se ha dado en Chile, tiene sus rasgos, sus propias caractersticas. Pregunta: En qu fecha toma fuerza el rol social del Estado? / Profesor: lo que se llama estado de bienestar, estado social o estado administrador de servicios, la mayora surgen despus de la segunda guerra. Yo creo que en Chile es quizs un poco antes en trminos de la legislacin, es decir, cuando se plantea lo que se llama la cuestin social, que es la crisis econmica a la que se refera el compaero anterior, que produce un desastre, y los problemas de la industrializacin y la urbanizacin, generan una serie de realidades muy difciles y que el parlamento al principio no sabe qu hacer. Y ah hay dos posiciones, eso es lo interesante, est la posicin catlica y conservadora y est la posicin ms liberal, radical y de izquierda. Y en qu difieren? La primera representada por Juan Enrique Concha, lo que hace y algunas de estas cosas las cuenta Gabriel Salazar en sus libros y varios otros, el libro que yo recomiendo es el libro que est citado en la Repblica en Chile que se llama elites intelectuales y trabajadores, Morris cuenta cmo en esta facultad un grupo de profesores, alumnos, junto con parlamentarios hacen la legislacin social, mediante trabajos de memoria que despus sirven para hacer proyectos de ley que regulan la jornada laboral, la seguridad social, y as empiezan a desarrollarse. Cul es la diferencia de ptica entre la posicin conservadora catlica y la liberal, radical ms de izquierda que estaba fundamentalmente representada en esta facultad? La posicin catlica comienza a preocuparse muy temprano, incluso a finales del siglo XIX de lo que se llama el problema social, pero la solucin era la enseanza moral y la ayuda paternalista: la leche, 72

seoras que se juntaban y que juntaban recursos hacan una organizacin que le llevaba ropa, que trataban de educar porque pensaban que a travs de la enseanza de la fortaleza moral, las personas podan salir por s mismas de la pobreza, y de los que no podan salir por s mismos, la obligacin era de los ms ricos de proveer de manera paternal lo que podan necesitar estos sectores ms pobres. Tpicamente, representa esta forma de pensar Juan Enrique Concha, piensen hoy da en Un techo para Chile que sigue un poco la misma lgica. Y la otra forma de pensar era esta no es una cuestin de virtudes morales y de ayuda de los ricos a los pobres donde se mantenga esto, sino que es una cuestin de leyes, leyes de sindicatos, de regulacin de la jornada laboral, de seguridad social, leyes de proteccin de la vivienda, obreras, etc. Era una cuestin que tiene que ver con un trabajo sistmico. Parte de la divisin que se produce en el partido conservador, y porque surge la democracia cristiana, tiene que ver con que ese sector se convierte que son leyes, igual que el Padre Hurtado, que las leyes de sindicatos, las leyes es lo que hay que hacer y no esta cosa de apoyo moral paternalista de simplemente dar. La cuestin parta muy temprano, las leyes surgen entre los 30 o 40 y de ah para adelante. 31 de Agosto El 50% o ms de su tiempo es atender a sus ciudadanos, prestarle servicio a sus ciudadanos... ese criterio slo se d en algunos estados despus de 1960. En Chile la cuestin no es muy distinta podramos decir que tenemos una manera muy limitada de un estado de bienestar pobre, que significa eso, un estado que tuve y ha tenido educacin gratuita de mala calidad, como ustedes quieran, pero educacin gratuita de finales del siglo XIX y principios de siglo XX al menos como concepto y ya estableca como tal slo despus de la segunda guerra mundial. Lo mismo en el sistema de salud pblico gratuito, es una alteracin del siglo XX aunque se prioriz un sistema de seguridad social mnimo y en este aspecto el tema de seguridad social chileno antes era muy fragmentado, existian estas cajas, haban grupos muy particulares que reciban beneficios, no haba un sistema en verdad totalmente universal aunque se aspiraba a ello. Entonces la realidad del estado de bienestar es una cosa, la de hoy es otra, pero el ideal es un proyecto, con el cual nosotros podemos todava forjar nuestra institucin poltica estatal. Ahora, Bobbio explica tambin como se ha legitimado esto historicamente, primero y eso lo discutimos la clase anterior 73

que est la discucin de si el estado es el nico poder que existe en la esfera de lo pblico, claramente no es asi, existe en la esfera de lo pblico un poder econmico, un poder religioso, un poder social, un poder intelectual; ahora el estado tiene la gracia como institucin, al menos en teora se coloca en una posicin separada y por encima de los dems poderes que estn en la esfera de lo pblico. Sobre todo los autores clsicos que plantean la supremaca de la poltica o de lo pblico sobre lo privado, porque el estado no slo se coloca sobre los dems poderes que influyen en la esfera de lo pblico, sino que tb sobre los poderes que estn en la esfera de la privado y en el proyecto del constitucionalismo republicano el estado es un instrumento para generar libertad, igualdad en la esfera de lo pblico y tambin en la esfera de lo privado, de manera distinta en una o en otra, se tiene al menos una concepcin liberal. El concepto de la soberana democrtica es muy complejo lo vamos a ver en un estado constitucional, porque el concepto de la soberana en un estado cosntitucional de derecho no est vinculada a la idea de la institucin estatal, est vinculada a la idea del derecho und erecho que emana, en fin, en una combinaci de factores (texto de kriele) esta es una concepcin ms actualizada de soberana, la soberana deriva del pueblo, expresin de lasoberana popular y se expresa en el derecho que se construye de manera representativa y participativa, por lo menos ese es el ideal. El estado va etar sujeto tambin al derecho y ustedes lo pueden ver en la explicacin que se da en las pginas 50 y 52 de este libro que es la nocin justamente de estado de derecho, es decir un estado constitucional, un estado democrtico constitucional de pais republicano no puede estar encima del derecho sino que est sujeto al derecho y eso tiene un significado que se explica ah en esas pginas. Veamos como se expresan los principios de legitimacin y basicamente bobbio reconoce 6 principios de legitimaci del estado, el primero es que la legitimacin divina Dios! Le d el poder al monarca que es la figura que representa al estado, Dios le da el poder al pueblo que es el sujeto que el estado expresa. Antes que eso la idea de legitimacin es una idea moral, cul es es fundamento moral de la eleccin, cuando se habla legitimidad se habla de una cuestin monrquica. La segunda idea es fundada en la nocin de naturaleza, hay algo natural, est es la nocin clsica, hay algo natural en la autoridad, hay algo racional que genera una lgica de mando y obediencia, que genera una lgica de gobernantes y gobernados y genera una lgica en la cul hay vistuosos, virtuosos en el sentido de fuertes, capaces que pueden y deben mandar y 74

eso se concentra en la autoridad estatal. El tercer principio es la historia, hay una tradicin, una prctica de gobierno que si se rompe, en fin se rompe algo que tiene una cierta continuidad en el tiempo y eso tiene valor, hay que conservarlo, el estado, en fin tal como ha existido, celebramo e fin, el bicentnario del estado de chile, pero ehhh, uno puede agregar que hay una historia dedicada a la institucin estatal y que entonces la historia lo justifica una prctica repetida. Otra forma de legitimar es hablar de un futuro la necesidad de construir un futuro se parece a la nocin de historia, una historia hacia atrs pero tambin la necesidad de asegurarnos un futuro mediante la institucin estatal. Si ustedes piensan la tesis de hobbes, tiene esta lgica de asegurar la paz en el futuro, no hay historia, el estado de naturaleza es un estado hipottico no se sabe si existi en algn momento y lo que interesa es esegurar una historia de seguridades, una historia en la cual podamos vivir tranquilos sin que nos acuchillen los ms fuertes a los ms dbiles. Otro principio es hablar de una naturaleza ideal, con un ideal, queremos civilizarnos, queremos contruir una sociedad ms perfecta que nos lleve a un estado poltico superior, necesitamos el estado. Todo esto est entre las pginas 121-127 y nominalmente dos formas de legitimar al estado ms modernas son: la democrtica, es decir la voluntad del pueblo, el estado en la medida que expresa la voluntad del pueblo y es capaz de... skiner (no s si es escribe s XD) en su texto plantea una cuestin, que en fin es muy controvertida, no necesariamente estoy de acuerdo con l, interpretanto a hobbes dice: Lo que surge del pacto social es una autoridad representativa de un estado que se consturye ene l acuerdo entre los ciudadanos y el leviatan... esa nueva realidad poltica la llamamos estado, es una multitud organizada, la multitud no tiene una estructura potica, uno podra decir bueno la democracia o el estado democrtico es independiente de la simple agrupacin de las personas, tienen una foma determinada, es la voluntad del pueblo institucionalizada vinculada a la nocin de la institucin estatal y por ltimo la legitimizacin procesal positivista de justificar el estado mediante el ejercicio efectivo de sus procedimientos, kelsen tiene esta idea, weber tiene esta idea, Luman tiene esta idea. El estado se justifica en la medida en que pueda imponer sus procedimientos, solucion de conflictos, sea por la fuerza o de acuerdo a si tiene otros criterios. Es una institucion que fundamentalmente se identifica y justifica por la capacidad de generar e imponer el derecho. Weber habla de las legitimacin racional que es el derecho a la centralizacin del poder de la fuerza, kelsen habla de partido eficaz y Luman 75

plantea la tesis de la legitimacin mediante el procedimiento en sociedades complejas en al que no podemos estar de acuerdo, sino en los procedimientos. Acaso estas formas de legitimacin se superan unas a otras, en fin quedan obsoletas, ya no hablamos no necesariamente, pueden en fin, coexistir como argumentos que se refuerzan unos a otros y que generalmente se dan mezclados. Ahora con todo su poder Bobbio plantea que el estado tiene tambin lmites, lmites que son internos y lmites que son externos. Bobbio en la pg 128 dice: el estado se forma con un pueblo, un territorio y la soberana es un concepto jurdico que ya vamos a definir y tiene como caracterstica esta soberana el que el poder coactivo est centralizado y radicado en las instituciones estatales porque ejerce esa soberana, pero en su generacin y aplicacin del derecho el estado no puede hacer cualquier cosa y aqui entramos ya en una tesis de lmites al derecho, lmites al estado. Si tiene lmites entonces se justifica la diea clsica de que en la creacin y generacin del derecho y en la aplicacin del derecho el estado debe guardar cierta neutralidad, el estado es tipicamente la impresin de la impersonalidad en la que creacin y generacin del derecho, el estado necesario para construir una repblica y una democracia constitucional. En el pensamiento clsico los lmites internos estn dados por, en fin, eld erecho natural, el lmite externo a lo que el derecho puede llegar a expresar, el lmite moral, en fin, el lmite tico y tambin es un lmite incluso en hobbes, pueden haberlo visto en filosofa moral, tambin es un lmite el derecho pivado de los subditos, el derechoe estamos hablando a nivel clsico, el derecho eclesiastico, tipicamente fu un lmite para la autoridad civil, en fin, las perrogativas eclesisticas y cuando surge las primeras nociones del constitucionalismo, particularmente con montesquieu y con el federalista que se inspira en mostesquieu surge como primer lmite interno la idea de separacin de poderes, osea el estado en la produccin del derecho si quiere tener una ehhh... expresin constitucional democrtica tiene que dividir sus poderes, generar el derecho de manera dividida, internamente. Eso implica divisin de funciones. Entonces tenemos un primer grupo que podemos llamar las nociones clsicas de separacin de poderes, de derechos fundamentales, los derechos fundamentales entendidos como los derechos que reconoce la autoridad estatal a sus ciudadanos y despus tambin los derechos que estn expresadops en los tratados internacionales y que se conectan con estos derechos y que forman la visin integrada de los derechos fundamentales. Todos estos lmites son internos. Cules son los lmites 76

externos a la autoridad estatal, segn explica bobbio: Todo aquello que hace un estado que llega a interferir basicamente con otro o con las organizaiones internacionales, que son formas jurdicas creadas por los estados que se independizan de ellos. Hay incluso no s podra decir estados de organizaciones internacionales, el proyecto de lo que podramos llamar, el proyecto de kant de la paz perpetua est la nocin, la pregunta en el captulo XV del libro, hacerca de si puede llegarse alguna vez a constituirse un estado universal, pensemos que se expande China a modo que se construye un solo estado chino ent odo el mundo o si para preservar la libertad es conveniente siempre imaginarse confederaciones de repblicas ms o menos pequeas que puedan frenarse unas a otras en su poder, obviamente esa es la tesis de la paz perpetua de kant que tb la hacepta roz y muchos autores que ven en el proyecto de un estado universal, una amenaza a la libertad. La idea de la paz perpetua, es decir, que los estados no solo divididos internamente sino que tb divididos entre si, son una contribucin a la libertad, decir que la federacin de estados es mejor para preservar la libertad en el mundo que tener una sola fuerza estatal por varias razones que tiene que ver con el control de la anarqua, la libertad, es tambin un lmite externo, porque el estado no puede expandirse sino hasta un punto en el que ahoga la posibilidad de que existan otros estados y que permanezca una lgica de igualdad y de libertad en el mundo. Preguntas sobre esto? Aqui se pregunta pero no se entiende, sin embargo la respuesta es esta XD: Es que la Onu no es un estado es una organizacin y como organizacin se independiza de los estados y viene a contribuir como un lmite a la forma estatal. Imaginemosque alguien nos prometiera, el primer ministro chino nos prometiera: yo tengo tanto poder, he concentrado tanto poder de inversiones que le puedo dar a ustedes todos los beneficios que ustedes imaginan, les puedo dar libertad poltica, pero hagamos una cosa: renuncien a tener una lgica de autogobierno en cada uno de sus paises y en vez de tener 150 paises que son 150 fuerzas militares, 150 palacios de gobierno, tengamos un solo y que las comunicaciones avancen de tal manera que podamos tener un sistema realmente muy eficiente que constituya un slo gran estado. Esto segn muchos tericos constituye una amenaza para la capacidad de representar la participacin y tambin asegurar la libertad y la igualdad, eso es lo que explica kant en la paz perpetua. Es buena la existencia de varios estados para que preservemos al libertad e igualdad en el mundo. Ahora hay dos cuestiones relacionadas tambin de bobbio, las formas de gobierno y las formas de estado, es fcil 77

confundir estas dos cosas; las formas de gobierno se refieren a la distribucin interna de los organos estatales, quin tiene ms poder: el presidente o el parlamento, cmo se organiza un gobierno bajo una lgica monrquica, republicana, en fin en un principado, que tipo de estructura tiene un sistema estatal internamente y el anlisis de las formas de estado tiene que ver con las relaciones entre el estado y la sociedad. Es decir, es una cuestin externa a la autoridad estatal. Digamos, volviendo a este mono, la cuestin de las formas de gobierno estara aqu, adentro, internamente en las instituciones estatales, en cambio, las formas de estado tienen que ver con la relacin entre el estado y la sociedad civil, y eventualmente el mundo privado. (Pregunta de alumna no se escucha) Profe: El Estado, las formas de gobierno en total y las formas de estado. Esas son las cosas que trata Bobbio, voy a decir algunas cosas ms que dice Bobbio. Me voy a concentrar en explicar una cuestin del Estado representativo y el Estado de derecho. () Formas de gobierno en la crtica, cuestin clsica de ciencia poltica. Y segn digo, la cuestin de las formas de gobierno se refiere a la estructura del poder y las relaciones entre rganos estatales entre s. En cambio, los tipos de estados forman estados. Se refiere a las relaciones de clases con el sistema de poder estatal, las ideologas y los fines histricos-sociolgicos. En cuanto a las formas de gobierno tpicamente se hace referencia a Aristteles, a la clasificacin de Aristteles que es clsica. Segn cuantos gobiernos, segn el nmero de los que gobiernan son Monarqua; cuando gobierna uno; Aristocracia, cuando gobiernan varios y Democracia, cuando gobiernan todos () Y Aristteles dice: La monarqua se coron en tirana. Es decir, cuando gobierna uno y es el fin. No gobiernan segn un principio de buscar la felicidad, se transforma en tirano. La aristocracia es oligarqua, los pocos no son los mejores, sino un grupo chico que no deja acceso al poder a los dems. Y la democracia es oclocracia, que sera la chusma, ya lo peor de una sociedad cuando la democracia se pervierte. Maquiavelo retoma esta misma clasificacin y dice que todas las formas de gobierno se pueden reducir a dos: La Monarqua y la Repblica. Porque la diferencia entre una Repblica y una Democracia no es tal, porque en ambas formas de gobierno hay un colectivo que toma las decisiones polticas. Puede ser ms grande o ms chico, pero no hay una diferencia sustancial. Y Montesquieu, retomando esta misma idea, distingue 3 clases de formas de gobierno, pginas 144 a las 146, que son la Monarqua, cuyo principio es el honor, tpicamente el rey distribuye los privilegios y formas de reconocimiento, como los ttulos 78

nobiliarios. La Repblica cuyo principio es la virtud, la virtud ciudadana, la virtud poltica. La virtud no es slo una cuestin moral, la virtud es fuerza, capacidad de gobernar a los dems, esa es la idea clsica de Maquiavelo y en otros. Y lo que llama los gobiernos despticos. l est pensando fundamentalmente en Asia y en los pases de Oriente donde el principio de gobierno es el miedo. Y por consiguiente una Monarqua o una Repblica pueden derivar hacia formas de despotismo cuando se impone en ellas el miedo. La idea de despotismo, segn Montequieu, se genera y con eso surge la nocin de separacin de poderes, que es contraria el despotismo. Como podemos organizar dice Montesquieu, es un sistema poltico que asegure la libertad y que no nos produzca el miedo que es propio de los sistemas despticos, donde una persona o un grupo de personas gobierna sin freno. La idea entonces ponerle freno para que tengamos libertad. Por qu no se habla () hegger, litz y otros, howsband tambin en parte usan la clasificacin de Montesquieu. Por qu no se habla hoy de estas formas de gobierno? Porque a partir de los trabajos de Kelsen y aqu viene el Kelsen que a mi me gusta, el Kelsen sexy, el Kelsen 90-60-90, no el Kelsen anorxico de la teora pura, ya? El Kelsen sexy, que es el constitucionalista dice es verdad, hay que distinguir dos formas de gobierno, ya hemos hablado de esto. Kelsen impuso su dicotoma y la dicotoma es autocracia y democracia, o dictadura o democracia. Los sistemas son, segn Kelsen de dos tipos: democracia cuando de manera autnoma los ciudadanos generamos nuestro propio derecho, es decir, la soberana est radicada en el pueblo y en sus instituciones representativas y a partir de se ah genera el orden jurdico y el derecho. Esa es la democracia, igual va a haber divisin de poder, vertical y horizontal dice Kelsen. Todos los dems regmenes, aunque los llamemos democracia, si el derecho surge de manera autcrata, este se va a tomar el pueblo y ser una suerte de dictadura. Por eso es que hoy da, nosotros distinguimos polticamente y lo hace asdasd (min 33,33) y lo hacen todos los grandes constitucionalistas, slo entre democracias, o democracia, porque hay varias formas de la democracia o dictadura. Ya no hablamos de repblica, despotismo. Son trminos anticuados. Desde el fin de la segunda guerra mundial, se ha impuesto la dicotoma democracia y dictadura, bsicamente, o autocracia y democracia. La autocracia se distinque de la dictadura derechamente porque la autocracia se viste con formas democrticas, pone el traje de etiqueta pero no se ducha, llega con olor, no est limpio por dentro. (Pregunta alumno) Profe: dependen de que respuesta le da a algunos de los no s 79

cuantos criterios que vimos de lo pblico y lo privado y de las formas de legitimacin del estado. Y depende tambin, y lo voy a explicar a continuacin, que es las formas del estado. Cuando hablamos de un estado representativo, un estado democrtico-representativo estamos hablando de una lgica en particular. Una forma de generar el estado de una manera particular. El estado no siempre ha sido as, ud saben por el texto de Bobbio y lo visto en clases, la primera vez que se usa Skinar () pone en duda esto y dice que hay autores previos a Maquiavelo, pero la primera vez que se usa la palabra Estado, hablandp polticamente, de una forma parecida a la que usamos nosotros, es el uso que le da Maquiavelo en El Principe, lo dice Bobbio. Y el uso de la palabra estado que hace Maquiavelo, antes de que existiera la institucin estatal, que se forma en el S XIX como estado-nacin, eso lo dijimos antes, es para referirse a ese estado o condicin de poder que tiene el Principe sobre los sbditos, o el rey, el soberano sobre los sbditos. Es conservar su posicin de poder, entonces el uso es parecido, pero no es exactamente. Despus se construye la teora de la soberana con Bodino (nombre inexacto) y despus se construye la teora del estado-nacin, y el estado-nacin como institucin y las formas del estado que hemos estado viendo un poco saltado pero vamos a tratar de resumir ahora. Entonces, teorica e histricamente hay que responder a su pregunta. Teorica: que es lo que ud acepta como criterio de formacin del estado y que le dice a ud la experiencia histrica para fortificar su posicin. No es como esta mesa que la dejo caer y le pego igual, esto no es relativo, hay un espectro, lmite dado de posibilidades, como dice ud para definir un estado y empieza a hablar de la FIFA y est malo. Osea en ninguna parte del mundo se lo van a aceptar como vlido. El estado entonces () una cuestin que tambin trata Budeni () y que tambin es interesante, que tiene que ver con las formas de gobierno, es que la mayora de las formas polticas son formas mixtas. No hay formas puras, muy difcil. Bobbio tiene un error, entre parntesis, en la pag creo 148, dice que la forma poltica o la repblica norteamericana es en verdad una monarqua limitada. Yo creo que eso es equivocado, porque lo vamos a leer con lo dems en el federalismo, en un texto federalista, es una forma de repblica particular, una repblica extendida, no es una monarqua. Hay en verdad una preferencia, que el presidente se parece a un rey a travs del tiempo, pero no se considera una forma monrquica. Ojo, en este libro hay un par de errores en esas 58 pginas que yo les digo que lean o quizs se me fue con la ilusin, uno se dice el federalista y se dice 80

peridico. No es un peridico el federalista. El federalista es una serie de artculos que se publicaron en varios peridicos. Hubo en chile un peridico que se llamo el federalista. Y segundo por ah est la fecha, que se dice varias veces, pero en una de esas veces est equivocada la fecha de la constitucin americana. Se dice 1778 y se nos dio vuelta y quedo en 1787. Todos los autores hasta el S XIX que existieron, a excepcin de asdasd (min39,27, Polimido?) fueron partidarios de la monarqua. El poder que tuvo la monarqua como institucin. La repblica era una forma excepcional, adems se vea un poquito rara que se vea con curiosidad. Y la forma que se justific la repblica fue argumentar que era la mejor expresin del gobierno mixto, ni siquiera se justificaba por si misma () Segn explica Bobbio hay dos formas de hablar del estado: (1) es histrica y la (2) segn la expansin que tiene o el grado de influencia que tiene el estado en la esfera social, segn el tamao del estado en la esfera de lo social. Historicamente dos autores que cita bobbio que son max weber y (no se entiende el nombre :S), que han hecho trabajos sobre la historia del estado, sealan que existi un estado historicamente primero feudal y luego estamental y despus formas del estado representativo que van desde las monarquias constitucionales hasta las democracias constitucionales, son formas de la representacin ESTATAL... tambin hay en cuanto a los estados representativos estados socialistas y formas de estado %$&/&( (mucho ruidooo!!! O.O)y en un captulo aparte vamos hablar que historicamente, aqui tenemos que hacer un arterisco y tenemos que hablar del estado policial y del totalitarismo que ciertamente no es estado representativo pero que se da historicamente en la bsqueda de una lgica. El estado feudal, bueno el feudalismo dispercion del poder, el rey es uno entre pares, ustedes lo han visto en las pelculas. La autoridad poltica est dividida hay feudos, hay estructuras polticas separadas, pero es el origen del estado, todos los paises, algunos estados se organizan en estados estamentales. La diferencia entre el estado feudal y el estamental es que el estado estamental tiene organos colegiados permanentes que le hacen el peso al principe o al rey, asi como hay un rey hay organos colegiados, ustedes que leyeron en alguna parte: el bajo imperio, el alto imperio, la baja nobleza, la provincia de la nobleza, la corte, el rey... estos estamentos son permanentes una persona nace ah y permanece toda su vida y define OJO esto es muy importante: ese ncimiento o esa posicion define sus derechos polticos, no es un rey del publo el que lo hace, ese lugar donde nace o donde accede, como si es parte del clero, se 81

est situado por su actividad o nacimiento en un lugar social permaente que no es igualitario, no hay ciudadania. La mayoria de las ciudades funciona con esta especie de casilleros tipo donde esta instalada la persona y sus derechos polticos tiene que ver donde est situado: la casta! Su estamento se define segun la clase o la raza, el estamento tiene ese mismo carcter fijo colegiado que define los derechos polticos. El estamento es fijo y no es necesariamente igualitario los que estn en el estamento. El estado absoluto es la concentracin del poder basicamente real, monarquico, que es capaz incluso de desplazar, de manipular los estamentos y de generar estamentos por disposicin monarquica o real y ciertamente destruye la sociedad feudal, pero ese antecedente de estado absoluto, del estado represetativo porque hay una tremenda centralizacin y concentracin del poder. Ahora lo que nso interesa a nosotros es el surgimiento del estado representativo, es un procso complejo que se puede asociar en Inglaterra al afianzamiento del poder parlamentario en la medida que el aprlamento comienza a controlar a este rey de carcter absoluto, lo hace firmar papeles y lo abliga, en fin a que los impuesto y todas las decisiones que toman pasen por el parlamente casi que las decisiones de este rey que controla el poder de manera central se haga representativo de quin? De los que estn representados en el parlameto, esa es la lgica de la monarquia constitucional, por lo menos la monarquia constitucional que nos e ha en terminos previos lo que es el siglo XX. El estado representativo como tal podemos decir que surge en ehhh... en su primera accion en la constitucion norteamericana y luego en los paises en donde se impone un principio democrtico donde los gobernados definen los poderes de los gobernantes y lo hacen con un sistema de representacin, es decir de delegacin d epoder mediante elecciones, adoptanto, en fin, una carta una constitucin, esto no es una cuestion que se da en terminos pacficos, en un proceso largo, histrico muy dificil de lograr, cada vez mayores poderes de representacin. Durante el siglo XX, fundamentalmente durante los primeros aos de la dcada del 40. se instala un estado que yo dira llega a la expresin opuesta a la idea de representacin que es justamente la experiencia de estos estados policiales y totalitarios, el primer antecedente como decimos en la ciudadana en democracia es la posicin de un estado policial se d en Austria, en la pg 54 la nocion de estado policial nace al intentar caracterizar el tipo de gobierno impuesto en Prusia a finales del siglo XIX en el que un rgimen centralizado en al figura del gobernante para imponer el orden dentro de la comunidad poltica se atribuia la 82

facultad de regular el comportamiento de los habitantes del pais, hasta los niveles ms detallados (hora de dormir, hora de hacer pip, si puede converzar con alguien o no), el estado policial tipicamente se caracteriza por una intromicin no slo en la esfera ya no de lo privado si no que de esa parte de lo privado que es la intimidad. El proyecto del estado policial que surge en su primera impresin imperfecta ms potente es o son las formas de totalitarismo, la pretencin del estado en los aos 40 de incorporar toda la vida social, en el nazismo y en el rgimen sovitico y en algunas pocas del rgimen sovitico cuando se pretende controlar... no s si han visto una pelcula la vida de los monjes? Ahi se ve como la policia se intromete en la vida personal de las personas, esto es una excepcin al estado representativo. 2 de Septiembre Se termina de ver a Bobbio, la teora del Estado. Dos criterios principales para hablar de las formas de estado en Bobbio: 1- Criterio Histrico 2-Criterio segn la mayor o, menor ampliacin que tenga el estado. El estado frente a lo que Bobbio denomina el NO- Estado. Tipos de Estado Criterio Histrico de los diferentes tipos de Estado (Primera Clasificacin): 1- Estado Feudal 2- Estamental Absolutista: Concentracin del poder: Proceso por el cual los distintos poderes son atribuidos por derecho al soberano. Centralizacin del poder: Proceso de eliminacin o desautorizacin de ordenamientos jurdicos inferiores como la ciudad y de ah viene el proceso de centralizacin. El concepto de soberana parte de una concepcin absolutista. 3- Representativo: Parte bajo una forma de monarqua constitucional y luego parlamentaria; y luego su frmula presidencialista en Estados Unidos. Se caracteriza por la primaca de los individuos frente al Estado; un cambio de paradigma donde las partes es primero que el todo (a diferencia del paradigma clsico donde el todo era ms importante de las partes). Se fundamenta por el PRINCIPIO DE IGUALDAD, este principio de igualdad natural de todos los hombres es el fundamento tico del estado representativo. Tambin este estado representativo coincide con la ampliacin de los derechos polticos 83

hasta llegar al sufragio universal de tanto hombres como mujeres. Lo cual llev a esta organizacin de los partidos polticos que cambi desde la mayora estricta (democracia directa por asamblea) a la toma de decisiones que se hace por acuerdo y por consenso; Bobbio lo describe en base a la teora de juegos: en base a las decisiones mayoritarias el juego es de suma cero porque lo que yo gano lo pierde el otro (la minora), mientras que en el consenso (estas decisiones que tomamos por acuerdo) todos ganamos algo. 4- Estado Socialista: No hay una definicin clara respecto de lo que constituye el estado socialista, una definicin oficial de lo que es, pero s nos podemos basar en ciertas caractersticas principales: Extensin del aparato burocrtico en el Estado: dominado por una oligarqua que se renueva con la captacin de los adherentes. Fenmeno de un partido nico: que lo hace devenir en un Estado Totalitario. Tanto fascista o comunista, ya que puede controlar tanto a la iglesia como a la sociedad civil, creando verdaderos ciervos o, ciudadanos-esclavos. Segn la mayor o menor ampliacin del Estado (Segunda Clasificacin) Se Divide en dos tipos de estado: 1- Estado 2- No Estado El estado totalitario sera el grado mximo de ampliacin a que puede llegar el estado., donde la sociedad civil se resuelve en el estado y no hay espacio para esta figura del no estado; del poder econmico, del poder social, del poder ideolgico, todo eso se concentra en el aparato Estatal. El lmite de lo que constituye la esfera del No Estado no son lo mismo que los lmites internos del poder poltico (bsicamente por ejemplo el derecho). Lo NO- Estatal es un lmite de hecho al poder poltico. Cuando se entiende que prima el No Estado, el Estado se resuelve slo en la determinacin de su poder coactivo. Definicin de Weber del monopolio coactivo del Estado; esa es la nica funcin estatal pero que se constituye tambin como instrumental a una potencia superior que es la esfera econmico de lo no estatal. En esta primaca del No-Estado se percibe a la esfera econmica como SUPERIOR a la esfera poltica o estatal. Lo vemos en autores liberales como Adam Smith y en otros, autores como Marx. Se ve una concepcin instrumental del Estado cuyo poder coactivo debe estar el servicio del desarrollo autnomo de la sociedad civil transformndolo 84

como un brazo de la clase econmica dominante. Los Estados mximos y los Estados mnimos. Hemos visto los estados totalitarios como un estado mximo; y un estado donde prima el no estado nos lleva a la clasificacin de un estado mximo y de un estado mnimo. Un estado mnimo es, por ejemplo, el ESTADO BURGUS LIBERAL (laico en lo religioso y extensionista en lo econmico). Y por otro lado, el estado CRISTIANO CONFESIONAL correspondera a un estado mximo. Este proceso de secularizacin del estado a travs de historia, supone una cierta neutralidad estatal donde hay un proceso de DESMONOPOLIZACIN del poder ideolgico y, tambin, del poder econmico. Pgina 174 de Bobbio. Aunque hoy en da se supone que el estado asume mayores compromisos de justicia social, como para atenuar los efectos e injusticias del sistema econmico capitalista. Finalmente Bobbio se refiere al fin del estado. (Se escuchan cnticos subversivos terroristas de estudiantes en el patio) La principal caracterstica del estado, la soberana de darse leyes, de darse su propia reglamentacin, se ve quizs amenazada por las reglamentaciones supraestatales; el derecho internacional por cmo cada vez vemos que normas que se generan en el exterior pasan a tener una influencia directa en el Estado, quiz, por eso tambin, se ha cuestionado la vigencia del Estado, pero finalmente lo que dice Bobbio es que el fin del Estado depender mucho de la concepcin positiva o negativa que tengan los autores y que, nosotros mismos tengamos respecto del estado, o sea, si consideramos que el estado es una institucin beneficiosa para el desarrollo de las facultades humanas y para el progreso en general, vamos a creer, quizs, que todas estas circunstancias a las cuales se ve enfrentada el estado, son nada ms que para moldearlo de diferente forma sin llegar a desaparecer como quienes ven en el estado un MAL NECESARIO que esta es una visin negativa de l, o quienes directamente lo ven como algo negativo, ni siquiera como un mal necesario. En definitiva, hay una concepcin CLSICA, que viene desde Aristteles pasando por Hobbes, Spinoza, Rousseau, Hegel, quienes tienen una visin positiva del estado. Por ejemplo Hobbes, que tiene una visin pesimista de la persona, pero si cree que el Estado es y asegura la paz y la seguridad de todos los hombres. Por el otro lado, hay una concepcin NEGATIVA que lo percibe como un mal necesario, para mantener a la gente malvada de forma disciplinada y ordenada. Y se cree tambin en la primaca de un NO-ESTADO expresado en la iglesia, por ejemplo en Lutero o, en la sociedad civil representado por esta idea negativa de l en Montesquieu y 85

Robespierre. Hay tambin una idea del ESTADO MNIMO, preocupado absolutamente de la defensa interna y del, orden interno, que es la concepcin clsicamente liberal de Adam Smith, Tomas Pain, Constan, Mill, Spencer. Finalmente hay una visin NEGATIVA CRTICA FUERTE del estado, que la podemos en Marx o quienes propugnan el cambio del estado por la cientificidad o la tcnica en Saint-Simont. Conceptos y Principios bsicos del Constitucionalismo Soberana Es uno de los conceptos y principios fundamentales del Constitucionalismo. Es una de las ideas ms controvertidas, tanto, de la ciencia poltica como del derecho. Podemos ver que, se relaciona tanto con el gobierno, con la figura del estado, con la democracia, con la independencia. La soberana como PODER SUPREMO (segn su significado proveniente del latn), que no est sujeto a otro poder y esta idea si bien est conectada en sus principios a lo que es el absolutismo, distintos autores evolucionan esta concepcin de soberana hacia otra como la soberana nacional y la soberana popular. El primero que us este concepto de soberana en su sentido moderno de poder supremo fue Juan Bodino, para referirse al poder que tienen los reyes frente a los seores feudales. Bodino es un partidario de la monarqua y quizs, el primer terico del absolutismo junto con Hobbes. Luego estn las teoras de Hobbes, Locke y Rousseau en el siglo XVIII, (autores CONTRACTUALISTAS) que fundan la autoridad del Estado en el pacto social a travs de los cuales los ciudadanos o las personas instituyen los poderes del gobierno que sean necesarios para una proteccin comn. Esto deriva finalmente en la doctrina de la soberana popular, que se consagra por primera vez en la declaracin de independencia Estados Unidos de 1777. Luego de la revolucin francesa, la constitucin de Francia de 1791 es caracterizada por contener la idea de la soberana nacional como un concepto diferente, en la cual es la nacin la titular, de manera nica e indivisible, de la soberana y ni siquiera el pueblo puede atribursela. En el utilitarismo tambin hay autores que han tratado el concepto de soberana, Austin y Bentham desarrollan la teora de que la soberana es el rgano o el conjunto de rganos que no est sometido a poder alguno. Esto se identifica con el parlamentarismo ingls. Estas ideas no podan prosperar en pases como EEUU donde prima un presidencialismo y donde adems, el guardin de la constitucin no es propiamente el parlamento, sino que es la corte suprema que a lo largo de una evolucin adquiri mayor poder para poder invalidar las 86

leyes del parlamento en base a lo dictado por la constitucin. Ms aun, en EEUU hay un problema por el federalismo; la soberana tambin es retenida por los estados federales, frente al estado federal nacional y finalmente, porque la propia constitucin acoge una idea de soberana popular al partir con la clsica (y conocida) frase; nosotros el pueblo de EEUU. Finalmente, otras explicaciones ms recientes en Autores como Duguit, Krabbe y Laski desarrollaron en el siglo XX una concepcin PLURALISTA de la soberana, donde el poder supremo ya no est radicado en un slo rgano, no solo en el estado, sino que ms bien en diversos grupos polticos que van luchando, compitiendo por tener este poder. Hay un cambio constante de TITULARIDAD de la soberana. Estas ideas influyen en autores como Maritain y otros autores iusnaturalistas tomistas catlicos que perciben el estado como una parte o una institucin especializada que representan los intereses del cuerpo poltico pero solo de forma parcial, tambin, desde una punto de vista moral, atacan la idea de la soberana radicada solo en el Estado porque el nico soberano sera Dios. Para estos autores, la nocin de soberana radicada en el Estado es propia de una concepcin absolutista. En la teora pluralista, el poder es ejercido por varios grupos polticos, econmicos y religiosos que dominan y capturan el gobierno. Esta teora de la soberana no reside en forma estable y permanente en un solo grupo, sino que son varios los grupos que luchan por su captura. El estado pasa a ser una sede ms donde puede residir la soberana y no la nica. Autores Constitucionalistas: Bodino y los seis libros de la repblica Tiene una concepcin pro monrquica para proteger el poder del rey frente a un contexto de guerra de religin entre catlicos y protestantes. La soberana es la concepcin caracterstica de su libro los seis libros de la republica, porque define a la soberana como el poder absoluto y perpetuo de una repblica. Parte en el captulo VIII de este texto en la pagina 46 dice la soberana del poder absoluto y perpetuo de una republica, siendo la republica un recto gobierno de varias familias y de lo que es comn con poder soberano. La soberana es perpetua porque se delega por tiempo determinado su poder en los sbditos pero conservan siempre los titulares de la soberana este poder. Incluso cuando se da por toda la vida el soberano puede no serlo: la palabra perpetua ha de entenderse por la vida de quien tenga el poder, cuando el magistrado soberano los es por solo un ao o por 87

tiempo limitado y predeterminado contina en el ejercicio del poder porque se le dio necesariamente a veces por muto a cuerdo o, por la fuerza. Si es POR LA FUREZA se llama tirana, no obstante el tirano es soberano, del mismo modo que la posesin violenta del ladrn es posesin verdadera. Pero si el magistrado continan en el ejercicio del poder soberano por muto acuerdo sostengo que NO es prncipe soberano pues lo ejerce por TOLERANCIA. (Pgina 49). En suma; No soy soberano si ustedes se ponen de acuerdo y me dan el poder a m. El poder soberano lo coloca en una situacin de exencin frente a lo que es derecho, frente a las leyes positivas, porque hace una DISTINCION entre ley y derecho. Entonces, La soberana es perpetua: se delega por tiempo determinado e incluso por la vida del gobernante y es absoluta porque no es limitada ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo. Esta caracterstica de que la soberana sea absoluta no es que sea ilimitada. La soberana S EST LIMITADA por las leyes de la naturaleza, las leyes de dios y ciertas leyes que son comunes a todos los hombres (lo que se ha caracterizado como el derecho vigente o ius gentium). Est en contra de la divisin de la soberana (divisin del poder). No radica la soberana exclusivamente en la monarqua, pero s es partidario de ella. En suma, La soberana es perpetua y absoluta pero no es ilimitada, s reconoce (a diferencia de Hobbes que no reconoce lmites) que hay lmites, que se basan en las leyes de la naturaleza, las leyes de dios (el soberano siempre va a responder a Dios) y ciertas leyes comunes a todos los hombres. El objeto principal de la soberana es HACER o DAR las leyes e imponer las leyes a los sbditos incluso contra su voluntad. si es por fuerza, en este caso, el tirano sera soberano. La soberana se radica en este poder absoluto que no puede depender de otra voluntad que no sea la del soberano. El poder absoluto se radica en las caractersticas propias de la soberana (as podemos saber quin es soberano). El objeto principal de la soberana es quin es el que hace las leyes, por eso se dice que se refiere al parlamento, en otro caso es el monarca quien hace las leyes. Siendo el objeto principal del poder soberano el dar estas leyes se forma obligatoria a los sbditos, compara esta facultad con las del piloto de un barco que dirige la nave de la sociedad y lo hace creando el derecho (pgina 57) vemos as, que el carcter principal de la voluntad soberana y poder absoluto consiste principalmente en dar leyes a los sbditos en general sin su consentimiento, sin acudir a otros, del MISMO MODO que el piloto de una nave debe tener en sus manos el timn para dirigirla a sus disposicin, pues de otro modo el navo naufragara antes de que 88

se pudiera consultar el parecer a los pasajeros. El piloto y el soberano toman la decisin a su VOLUNTAD y a su DISCRECIN y no basado en el acuerdo. El soberano se obliga a lo til, lo justo y lo honesto. No est sujeto a las leyes positivas, ni siquiera a las positivas que l da a los sbditos porque difcilmente podra alguien obligarse a lo mismo que l puede cambiar a su voluntad. En este sentido, se parece a la concepcin que Hobbes tiene del soberano. Entonces, siendo la caracterstica de la soberana el dar leyes civiles e imponer la costumbres, interpretarlas o anularlas, tambin, la soberana conlleva el DECLARAR la guerra y la paz, tambin DESIGNAR los cargos de gobierno, OTORGAR la gracia o el indulto, el poder de ACUAR moneda, ASIGNAR medidas y pesos y el poder de imponer TRIBUTOS (clsica atribucin). Las caractersticas clsicas de la soberana se encuentran en los captulos 20 del libro de Bodino. Thomas Hobbes Quizs el Autor ms conocido de la teora absolutista. Obras: De Cive, Leviatn (donde constituye su tesis poltica), Elementos del derecho natural y poltico. Es parte de los autores llamados CONTRACTUALISTAS. Estudia la sociedad desmembrndola en cada una de sus partes y luego las analiza. Hay un estado de naturaleza en el cual todos los hombres se encontraban antes de constituir una sociedad a travs del pacto. El pacto que cada uno hace con el resto tiene como fin obtener seguridad y paz, que sera la primera ley de la naturaleza. Condicin Humana (captulo XIII): Estamos en un estado de naturaleza, competencia, libertad e igualdad. Pero en la propia naturaleza del hombre se presentan ciertos elementos que provocan esta discordia o conflicto. Las causas de estos son: 1- La competencia: lo que impulsa a cada uno a atacarse para lograr los beneficios 2- La desconfianza mutua: no hay seguridad de que la otra persona cumpla los pactos 3- La Gloria: el deseo natural de los hombres de gloria que impulsa a atacarse unos contra otros para lograr reputacin. Leyes de Hobbes (Capitulo XIV) 1- Que se busque la paz y la seguridad 2- Que los hombres renuncien a su derecho a todas las cosas en la medida que los dems tambin lo hagan. 3- Todos los hombres deben cumplir los pactos

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La segunda ley, lleva a una particularidad del pacto social que propugna, porque este pacto NO es de una entidad ficticia que se entiende por s misma, sino que es necesario que cada miembro de la colectividad prometa a los otros y diga (Pg. 177): autorizo o transfiero a este hombre o, a esta asamblea de hombres mi derecho a gobernarme a m mismo con la condicin que todos ustedes tambin a su vez, transfieran el mismo derecho y autoricen todos sus actos de la misma manera as se da lugar a lo que se llama ESTADO o, en latn; CIVITAS. Entonces, por este pacto se necesita el poder del estado, el poder de la espada, la fuerza para sostener estas tres leyes naturales, sin ellas no se genera este MIEDO, que es el sustento, finalmente, de la seguridad. Se trata de algo ms que un consentimiento en el pacto, porque de este acto de transferencia surge el ESTADO, que HOBBES lo define como EL SOBERNANO. El estado puede surgir de la fuerza y sera un estado por ADQUISICIN o, del consentimiento de todos y este sera el surgimiento del estado por INSTITUCIN. Cp. XVIII. Se aprecian las caractersticas propias del soberano del estado por INSTITUCIN. Este estado por institucin que hace derivar el pacto en el consentimiento de todos y todas, tiene como consecuencia que los SBDITOS NO pueden renunciar a la monarqua sin la previa aceptacin del monarca. Afuera siguen gritando vandlicamente y se escuchan groseras en contra de las fuerzas de orden y seguridad que mis sensibles odos jams han odo. Suena el timbre. 3 de Septiembre Thomas Hobbes (1588-1679) Vamos a partir en el captulo X del Leviatn, donde quedamos la clase pasada. Vamos a ver los derechos del soberano, los derechos que constituyen la esencia de la soberana, que permite determinar qu hombre o qu asamblea de hombres, quin, en el fondo, es titular de la llamada soberana. Hemos visto que Thomas Hobbes, como parte de la corriente contractualista fundamenta el Estado por institucin. Acurdense que en el captulo VIII hace una distincin entre el estado por institucin y el estado por adquisicin, que se adquiere el poder por la fuerza. El estado por institucin, entonces, se basa en el pacto que todos los individuos, cada uno, realiza con el resto, y siempre que el resto acceda a ese pacto (como lo vimos), para delegar el poder y transferir este as de derechos propios de cada uno al soberano. Por lo tanto, dice Hobbes, en primer lugar, lo que implica es que nosotros como sbditos no podemos tener pactos anteriores que concedan la 90

soberana a otro soberano, es decir, este tiene que ser el primer pacto. Y adems, tanto no pueden estar adscritos a un pacto anterior ni tampoco hacer otro nuevo sin el consentimiento previo del soberano. Entonces, primero, no hay pactos anteriores. Esto tambin implica que no se puede cambiar al soberano por nuestra propia voluntad luego de suscrito el pacto. En segundo lugar, no puede haber un quebrantamiento del pacto por parte de los sbditos, porque el pacto lo realizamos entre nosotros, entre los sbditos. Y adems, es fundamental, tambin, que como el soberano representa a todos, tampoco podra haber un quebrantamiento del pacto por parte de l. En Hobbes, tambin, hay que destacar que lo que caracteriza, lo que fundamenta la soberana es tanto el pacto como la fuerza que emana de este pacto, acurdense de la importancia del sentimiento del miedo en Hobbes que nos anima a cumplir el pacto y a cumplir las leyes de la naturaleza, siendo una de ellas el cumplimiento de los pactos. Pregunta: Usted dijo que el soberano no puede ser cambiado / Profesora: Claro, una vez que nos reunimos, que autorizamos a esta persona, no podemos cambiarla sin autorizacin de ella, porque ya le otorgamos esta representacin de todos. Tampoco puede haber quebrantamiento del pacto por parte del soberano. En tercer lugar, el que disiente de la mayora debe abstenerse, y debe abstenerse porque en un primer momento, en el momento del pacto estuvo de acuerdo en entregar el poder al soberano y particip de esta mayora. Por lo tanto, como pueden ver es bastante autoritario. El que disiente debe abstenerse y decide junto con la mayora. El tercer atributo de la soberana, dice Hobbes, consiste en instituir oficiales principales. El tercer atributo de la soberana es el disenso. El cuarto es que cada sbdito es autor de todos los actos que realiza el soberano, hay una representacin completa. Por lo tanto, volvemos al tema que vimos antes del quebrantamiento del pacto. Es decir, como el soberano nos representa a todos, mal podra quebrar al pacto si cada acto que realiza es un acto que nos representa y que lo realizamos cada uno de nosotros. No se puede cambiar al soberano, es uno de los primeros atributos de la soberana. Esto se entiende en el contexto de la monarqua absoluta. Vemos, en general, en todos los atributos de la soberana que va a eso, a proteger al rey. Despus vamos a ver que tambin est contra del tiranicidio. 91

En quinto lugar, no se admite la muerte del soberano, porque sera la muerte de cada uno de los sbditos, entendiendo esta representacin completa que hace. En trminos polticos, muere su representacin como soberano. Pregunta: Qu pasa cuando el soberano muere? / Profesora: es que ah depende porque, por ejemplo, hay monarquas que son hereditarias. / Pregunta: Cul es la definicin del soberano en Hobbes? Porque me parece que es muy abstracto para entender la monarqua. / Profesora: en los atributos de la soberana que estamos viendo nosotros ahora. El soberano, primero, se puede basar en el pacto. Y eso es lo que estamos viendo como soberana por institucin, el surgimiento del Estado por la institucin. Pero tambin Hobbes cree que la formacin del Estado puede derivar por la fuerza, y ah surge el Estado por adquisicin. Ahora, en cuanto a la renovacin del pacto claro, t dices que a la muerte del soberano volveran los derechos al pueblo podra ser pero creo que en la institucin de la monarqua y visto como tal, en que el rey ms bien era propio de familias reales, entonces yo creo que se fundamentara en el otorgamiento a una familia real me imagino es un buen punto el que hace. En sexto lugar, el soberano es capaz de decidir qu es lo bueno y qu es lo malo, lo que se puede decir y lo que no, por lo tanto hay un control bastante claro en cuanto a la libertad de expresin: lo que hace bien y lo que hace mal. Pregunta: Respecto de lo que deca mi compaero antes, la muerte del soberano no tendra sentido en la generacin del pacto, porque el pacto se establece entre el soberano y los sbditos. / Profesora: es que no hay pacto entre el soberano y los sbditos, hay una representacin, se otorga este poder y el pacto permanece entre los ciudadanos o sbditos. Lo que pasa es que Hobbes trata de legitimar, de fundamentar la monarqua, lo que dice es que estamos todos en sociedad, por qu este seor s tiene que tener, este rey s tiene una autoridad legtima?. Y ah deconstruye a la sociedad y entonces volvemos a un estado de naturaleza. Y ah vemos cules son los atributos naturales del hombre y cules son los problemas que tenemos en este estado de naturaleza, todo hipottico en el fondo, pero qu es lo que lleva a constituir una comunidad. Pregunta: Mi pregunta apuntaba a si es un soberano terico o un soberano prctico. / Profesora: Para m, la teora de Hobbes tiene una influencia directa y muy prctica, imagnate que defiende que el soberano no se puede equivocar, est en contra del 92

tiranicidio porque significara la muerte de todos los sbditos. Entonces, tiene una influencia prctica en la defensa de la monarqua absoluta que es muy clara, y eso se ve en los atributos del soberano, en estos derechos que para l son la esencia de la soberana: Qu es lo que puede hacer el soberano? Cmo podemos saber quin tiene este poder? Pregunta: Lo que deca el compaero es que si era institucionalizado o ms prctico, eso se puede ver con lo que pas con Fernando VII en Espaa, cuando Napolen sac al rey todos los sbditos dijeron que el poder volvi al pueblo. Y ah se puede observar que ms que una institucin, el soberano era una persona, la cual tena el poder. Aunque Bonaparte haya puesto a su hermano, no se segua con esa visin de que la institucin del soberano es la que hay que seguir, sino que era ms la persona. / Profesora: no, es la monarqua, la institucin. / Pregunta: Pero es que a la larga no se respeta la institucin, porque si se puede poner a cualquier persona en la institucin y no se sigue a la persona / Profesora: S, absolutamente, pero estamos viendo cul es el sustento de la teora de Hobbes ms all de los efectos prcticos que haya podido tener en un determinado momento histrico. Enseguida vamos a ver a Locke, y la diferencia que tiene Locke con Hobbes es que Locke tiene una raz mucho ms cientfica y empirista, e incluso ms, justifica histricamente la existencia de un supuesto como estado de naturaleza en que hombres iguales, libres e independientes pueden unirse y formar una comunidad. Pregunta: Para Hobbes, para que la monarqua sea vlida, tiene que ser, por ejemplo, aprobada? O sea, como el pacto es de los sbditos, si los sbditos no pactaron que ese iba a ser su soberano, entonces no vale? Si es impuesto desde afuera, aunque la monarqua no sea tan personalista, igual no vale porque no fue lo que supuestamente pactaron los sbditos. Entonces, se podra decir que lo que pas despus cuando sali Fernando VII, Napolen puso a su hermano y l no era reconocido porque era impuesto desde afuera / Profesora: yo creo que la teora de Hobbes no defendera la eleccin de una persona determinada sino que ms bien de la institucin de la monarqua absoluta. Pregunta: No me qued claro de dnde se sigue que la muerte del soberano implicara la muerte de los sbditos. / Profesora: hay una representacin una entrega de derechos segn la teora de Hobbes y hay una representacin completa de intereses. Por lo tanto, hay una vinculacin directa entre los sbditos y el monarca que implicara una equivalencia.

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Entonces, matar al soberano sera aniquilar todos estos derechos que le hemos entregado, todos estos intereses que nos representa a todos. Pregunta: Tengo una respuesta y una pregunta. En relacin a lo que dice el compaero, creo que la muerte de los sbditos es una muerte poltica. Al plantear Hobbes esta hiptesis que el estado de naturaleza quizs s existi, cosa que no es comprobable, pero al partir de esa premisa, efectiva o no de ah parte la teora, que uno podra cuestionar. La muerte no es tal, es una muerte poltica que solamente se enmarca dentro de su teora y nada ms. Y la pregunta es fundamental en cunto de dnde emana la teora y todo el cuerpo poltico que justifica Hobbes, que es el argumento de la soberana, que hasta el da de hoy existen cuestionamientos de filsofos en cuanto a la teora de Hobbes: de si la legitimidad de su teora est dada por los sbditos o por el soberano mismo, si la legitimidad se da al traspasar ese estado de naturaleza a un orden jurdico y formar polticos o se da en las atribuciones propias que tiene el soberano. / Profesora: T dices en el pacto mismo o en la convencin en la esencia de la soberana? A ver, literalmente, Hobbes plantea que estos atributos constituyen la esencia de la soberana. Entonces, sera ms bien en las caractersticas propias que tiene el soberano al constituirse como tal. Pero entonces, Cmo constituimos al soberano? Y ah est la legitimidad que le otorga el pacto. Ni siquiera es el pacto, es el miedo, el poder que emana de ese pacto. Pregunta: La legitimidad del pacto se da en el para qu vamos a tener soberano?, y ah est el concepto de poder, el concepto de crear un orden de paz / Profesora: y de seguridad claro, y que en el fondo que tengan este poder e infundan temor suficiente que nos lleve a cumplir con las leyes de la naturaleza, que es cumplir precisamente con el pacto. Pregunta: yo creo que la legitimidad proviene del miedo a la muerte violenta y que de ah emanara el pacto, todos estos atributos, el poder de la espada que es necesario para mantener el y que tambin proviene del pacto. Entonces, a m me parece que la legitimidad viene de eso, del estado e naturaleza y que los hombres querran civilizarse, de cierta manera / Profesora: y tambin de obtener seguridad claro Continuamos En sptimo lugar, el soberano tambin tiene el atributo de dictar las leyes de propiedad y tambin, particularmente determina qu bienes le corresponden a cada uno, es decir, de una forma distributiva. Ac hay una diferencia en cuanto a que, a diferencia de Locke y de 94

Bodino. Decamos que el soberano tiene la facultad de dictar las leyes en relacin a la propiedad, a los bienes que corresponden a cada persona. Al regular este derecho el monarca, el derecho de propiedad no se considera un derecho natural, como s se hace en la teora de Bobino y en la teora de Locke, claramente. En octavo lugar, para Hobbes, la judicatura sera inherente a la soberana. En noveno lugar, el soberano tiene la facultad de hacer la guerra y de declarar la paz. En dcimo lugar, tiene el derecho o la facultad para nombrar a todos los funcionarios y magistrados de su gobierno tanto en tiempos de guerra como de paz. En dcimo primer lugar, el soberano tiene el derecho para establecer recompensas y castigos, pero a su discrecin. Y finalmente, tambin el monarca establecer las leyes del honor y determinar la divinidad que le corresponda a cada hombre. Uno de los atributos propios del hombre es esta bsqueda de gloria, por lo tanto, segn Hobbes esto tambin sera determinante y parte importante de lo que constituye la soberana, el poder del soberano. Como deca uno de sus compaeros, el fin del Estado es el cuidado de su propia conservacin y tambin propender a una vida ms armnica. Van a ver cuando lean el texto, que Hobbes hace una relacin material y dice: bueno, hay comunidades como las de las abejas, las hormigas, donde en general o naturalmente hay una cierta sociabilidad de parte de estas criaturas. Pero dice que este paralelo de la vida sociable de las hormigas o de las abejas no puede ser trasladado los hombres, precisamente por lo que vimos la clase anterior: este deseo de competencia, de desconfianza mutua, la bsqueda de la gloria de cada uno. Y adems, producto de la razn que nos hace competir y pensar que cada uno puede decidir mejor que el otro. Entonces, el nico camino que quedara sera esta unin y esta entrega de derechos a una entidad que l llama Estado o Leviatn. John Locke (1632-1704) Conocido filosofo de la ilustracin, ha tenido influencia en Inglaterra y en Francia, fue un inspirador de las ideas de la revolucin norteamericana, y clsicamente conocido como autor liberal. Locke nace en Inglaterra, parte de una familia de clase media, estudia en muy buenos colegios, estudia en Oxford y estudia ciencias naturales y medicina, es doctor. Por su profesin de doctor conoce a uno de los hombres ms ricos de la poca, que era Lord Ashley y se convierte no slo en su doctor de cabecera sino que tambin en un secretario, 95

en su consejero. Lord Ashley tena tambin intereses econmicos en estados unidos, y al parecer tena una vida poltica activa, lo cual lleva a Locke a estar presente en muchas de las reuniones, en hacer de secretario en una poca de gran convulsin poltica. l escribe el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (su obra ms conocida) que al principio se publica de forma annima. Tambin escribe la Carta sobre la Tolerancia, en una poca donde haba un gran conflicto religioso. Tambin escribi el Ensayo sobre los lmites del entendimiento humano. Como dijimos, la filosofa de Locke es ms bien empirista, es racionalista, contraria a estas ideas inmanentes e innatas, va a buscar ejemplos histricos de su teora. En el libro I, l afirma que los hombres son libres, iguales e independientes: si el hombre es, en el estado de naturaleza, tan libre como se ha afirmado, si es el dueo absoluto de su persona y posesiones, si es igual al ms prominente y no est sometido a nadie, por qu habra de enajenar su libertad?, por qu habra de renunciar a este imperio y someterse al dominio y al mando de otro poder?. Tambin es una pregunta que estaba dando vuelta en esos tiempos. Agrega: la respuesta obvia es que si bien en el estado de naturaleza el hombre posee esos derechos, el goce del mismo es, sin embargo incierto y se haya constantemente expuesto a ser obstaculizado por terceros. Para Locke, que construye su teora en contra de las teoras absolutistas, en contra, principalmente de lo planteado por Robert Filmer que es un terico del absolutismo de la poca. Refuta lo que dice Hobbes y su leviatn porque fundamenta esta necesidad de unirse en sociedad principalmente en el derecho de propiedad. El derecho de propiedad para Locke es un derecho natural. Y el poder poltico para Locke es el poder de hacer las leyes, tanto de establecer la pena de muerte o penas menores, para defender la propiedad y esto tiene un fin, que es el bien pblico. Es el bien pblico lo que justificar el poder poltico para Locke y esto condiciona, tambin, la autoridad. Para Locke, a diferencia de Hobbes, los individuos, cuando entran a un pacto, en el pacto social, no transfieren todos sus derechos, no hay una transferencia completa, sino que ms bien, lo que fundamenta Locke es en transferir el derecho que cada individuo tiene para juzgar a otro. En el fondo, en este sentido de proteger mi propiedad, si alguien la vulnera y no hay un soberano, no hay una soberana, no hay un Estado, finalmente va a funcionar en trminos de venganza, en trminos de fuerza, entonces, hay una incertidumbre. El derecho transferido en el pacto es

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el de juzgar y castigar a sus semejantes, que es el mismo derecho que cada individuo tiene en el estado de naturaleza. Pregunta: Entonces, se establece que se requiere un tercero imparcial? / Profesora: Es la necesidad que exista un juez, que existan sentencias y que exista una fuerza que permita ejecutar esas sentencias, una decisin que resuelva un conflicto determinado. Pregunta: Es el sustento de una de las grandes atribuciones que tiene el Estado que es el de economa y de la fuerza, porque si lo que busca es defender la propiedad entonces quiere resolver las controversias entre los individuos y no haya, como en Hobbes, una guerra de todos contra todos, o no? / Profesora: Es la incertidumbre, no s si llega a tanto, porque para Locke todos son libres, tiene una visin un poco ms positiva Locke que Hobbes. Pero claramente, lo que busca es una certidumbre respecto de la propiedad. Y eso lo ve como positivo porque la propiedad para Locke es un concepto bastante amplio, es un derecho natural pero que incluye nuestro propio cuerpo. Entonces, el derecho de propiedad implica la vida, implica que cuando uno se apropia de algo y lo mezcla con su trabajo, con algo que es propio, en el fondo ah se genera esta propiedad. Entonces, dice en el captulo VIII: El origen de las sociedades polticas, al serlo los hombres todos libres por naturaleza, iguales e independientes, ninguno puede ser sacado de esta condicin y puesto bajo el poder poltico de otro sin su propio consentimiento. El nico modo de que alguien se prive a s mismo de esta libertad natural y se someta a las ataduras de esta sociedad civil es por acuerdo con otros hombres. Locke, entonces, clsicamente, es el autor filsofo influyente en el liberalismo. Entonces, vemos que en la concepcin del estado de naturaleza de Locke, los hombres son libres, iguales e independientes; y no se puede sacar entonces de este estado de naturaleza sin previo consentimiento de las personas, y tienen el derecho natural a la propiedad. Agrega: El origen y la constitucin de la sociedad civil, por tanto, este paso del estado de naturaleza a la sociedad civil se hace por un acuerdo en que se unen formando una comunidad a fin de convivir unos con los otros de forma confortable, segura y pacfica, disfrutando de la propiedad, sin riesgo, ms protegidos frente a quienes no pertenecen a esta comunidad. Para Locke, a diferencia de Hobbes y de Bobino, el derecho de propiedad es un derecho natural. Como es un derecho natural y uno se puede apropiar de lo que quiera, la

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forma de asegurarlo es a travs del pacto. Esta forma de consentimiento es la que da origen a la sociedad civil. Y esta frmula encuentra dos objeciones. Una, en lo que has dicho t, o sea que en general, lo que comnmente se dice es que no hay ejemplos histricos que puedan decirnos que alguna vez hubo este estado de naturaleza, donde los hombres eran libres, iguales e independientes, y que se unieron para formar una comunidad poltica. Y, la segunda objecin es que todos los hombres nacemos, finalmente, bajo las ordenes de algn gobierno, entonces se preguntan de qu libertad estamos hablando?. Frente a estas crticas, Locke se defiende y seala, en primer trmino, que si es posible encontrar ejemplos en la historia donde los hombres estaban en un estado de naturaleza de forma libre y se reunieron. Por ejemplo, en la pgina 115, l habla de los orgenes de Roma y de Venecia: que tuvieron lugar con la unin de varios hombres libres de independientes los unos de los otros, entre los cuales no haba ni superioridad ni sujecin natural. Y Adems, agrega: si aceptamos las palabras de Jos Acosta, lo que este historiador nos dice es que en muchas partes de Amrica no haba gobierno en absoluto. Se basa tambin, entonces, en ejemplos que l cita de Per y de Brasil en la pgina 116. Y agrega que, en el fondo, naturalmente los hombres se unieron en una monarqua o gobierno monrquica porque -para Locke- estaban acostumbrados as desde la infancia. l seala y cita el ejemplo de la familia, que en general o que lo comn era el padre quien tena el poder, el padre era la persona ms adecuada en la que podan confiar: el afecto paternal garantizaba la propiedad y los intereses de los hijos (en la pgina 118). Entonces, por eso surge de forma ms natural la monarqua. Pero, se transfiere todo esto a una sola persona, pero dice Locke que despus aparece la ambicin o ansia de ms poder en esta persona, en la detentadora de la soberana, lo cual lleva a los hombres a examinar cuidadosamente cuales son los derechos y la legitimidad del gobierno, y encontrar modos de impedir los excesos. As lo podemos ver en la pgina 125: vemos as cuan probable es que las gentes quieran por naturaleza libre y que por propio consentimiento se haban sometido al gobierno de su padre, o viniendo de familias diferentes se haban unido para formar gobierno, depositaran generalmente el poder en manos de un solo hombre y escogieran ser dirigidos por una sola persona, sin condiciones expresas que limitaran o regularan el poder de dicha persona. Pero, entonces, nuca seala que la monarqua fuera de iure 98

divino, vemos ah un cuestionamiento al origen divino de la monarqua, al decir: cosa de la que jams omos hablar entre los hombres, ni tampoco admitieron que el paternal tena un derecho de dominio que era fundamento de todo gobierno. Tenemos razones para concluir que todos los orgenes de gobierno en tiempos de paz se han basado en el consenso del pueblo. En segundo lugar, tambin refutar Locke la crtica que se le hace respecto de que todos nacimos bajo un gobierno, y la imposibilidad de constituir nuevos gobiernos. Sealando categricamente que un hijo no nace sbdito de ningn pas o gobierno, sino que este consentimiento es dado exclusivamente una vez que se adquiere la mayora de edad, por ejemplo. El hijo no est obligado por los pactos de sus antecesores, ni sus antepasados. De tal suerte que, cuando alcance la mayora de edad ser tan libre como el padre, y puede elegir el gobierno que desee. Este consentimiento se puede dar de forma expresa o de forma tcita: de forma expresa manifestando claramente su voluntad, y de forma tcita. Cmo se entiende de forma tcita que una persona ha dado consentimiento para pertenecer a un determinado gobierno? Y es a travs de la propiedad. Sobre esta ltima, seala que el slo hecho que un hombre tenga posesiones o disfrute de alguna parte de los dominios de un gobierno, est dando su tcito consentimiento, de sumisin. Y, de esta forma, una vez que deja de ser propietario, ah adquiere de nuevo la libertad para decidir someterse o incorporarse a otra comunidad poltica. Los fines de la sociedad poltica y del gobierno: El principal fin es la preservacin de la propiedad, entendiendo por propiedad la vida, libertad y posesiones del hombre. En el estado de naturaleza esta propiedad se ve amenazada porque faltaban leyes que establecieran normas de conducta, y tambin, que sirvieran de criterio para resolver las controversias naturales que se dan entre los hombres. Faltara, en segundo lugar, un juez pblico e imparcial con la autoridad suficiente para resolver los pleitos, y un poder que respaldara la ejecucin de las sentencias que naturalmente dara este juez. Como dijimos, los hombres no transfieren todos sus derechos, sino que fundamentalmente, lo que transfieren es el poder de hacer lo que se cree oportuno para la preservacin de las personas y de la humanidad en general, y el poder de castigar los crmenes cometidos contra la ley de la naturaleza, especficamente contra la propiedad. Locke, a diferencia de Hobbes, s acepta una divisin de la soberana, s acepta el carcter y la posibilidad de instituir gobiernos mixtos. Y de hecho, lo ve como una forma de limitar los excesos. Hay una separacin o 99

divisin de poderes, distinguiendo entre el poder legislativo (donde se incluye al judicial), y el poder ejecutivo radicado en el monarca. Tipos de estado: Los tipos de Estado para Locke, dependern de dnde se radique el poder de legislar. Pueden ser: Democracia: el poder de legislar se radica en el pueblo o en todos. Oligarqua: el poder de legislar se radica en algunas personas. Monarqua: el poder de legislar se radica en una sola persona. Les recomiendo que lean el captulo VIII sobre el origen de las sociedades polticas, este est en los materiales. Si quieren leer ms, vean el captulo IX de los fines de la sociedad poltica y del gobierno y el captulo VII de la sociedad poltica o civil (no est en los apuntes). A quien le interesa, la teora de Locke sobre la propiedad est en el captulo V, hay toda una concepcin de los lmites, que en tanto la propiedad es un derecho natural, tambin esta propiedad tendra lmites, y eso al que le interesa, para que lo revise. La prxima clase vamos a ver el concepto de soberana nacional, que puede entenderse parte en Rousseau, pero Rousseau es ms bien caracterstico de la soberana popular, lo veremos la prxima clase. Y claro, no est comprendido el trmino de soberana nacional en los autores que hemos visto, que son ms bien autores absolutistas, sobre todo Bodino y Hobbes, y Locke es liberal. Lo que define a Locke no es el miedo como en Hobbes, ms bien es el inters en la propiedad y en la subsistencia. Pregunta: Cul es la concepcin de pueblo que tienen estos autores? / Profesora: Todos estos autores tienen una concepcin limitada de el pueblo. Se dice, incluso, en las referencias a la democracia ateniense, quienes eran libres e iguales eran un grupo de propietarios en general, entonces obviamente era limitada, las mujeres tampoco eran consideradas, vivan en sociedades esclavistas; eran limitadas. Pregunta: Locke prefiere alguno de esos tipos de Estado? / Profesora: la monarqua constitucional. Es claramente ste, porque es un gobierno mixto, al revs de Hobbes que crea en la monarqua absoluta. Para Locke s era positiva esta divisin de poderes.

JJ. Rousseau (1712-1778)

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Rousseau, como escritor y filsofo, escribe varias obras. Es uno de los principales tericos del concepto de soberana. Se dice que influy mucho en Kant, en la filosofa kantiana, en la revolucin francesa y en la revolucin norteamericana. Vamos a ver que la teora de Rousseau es una forma tica, una visin moral de la poltica. El pacto social es una fundamentacin terica, l derechamente lo considera una teora, no lo busca en ninguna experiencia histrica determinada. Pero busca la legitimidad de la sociedad civil y del Estado, se trata tambin de saber cules son las convenciones con las cuales podemos legitimar la autoridad poltica. Fue un escritor prolfico, escribi varias obras, entre las cuales encontramos: Discusiones sobre teora poltica; Confesiones (autobiografa); Discurso sobre las ciencias y las artes; Discurso sobre la desigualdad; El Emilio (teora sobre la educacin) y, su obra ms conocida que es El Contrato Social. Tiene una visin positiva de la naturaleza humana, en general Rousseau se conoce por ser una anttesis de lo que presenta Hobbes. En el Libro I, Rousseau dice: nacido ciudadano de un estado libre y miembro del soberano, por muy dbil influencia que pueda ejercer mi voz en los asuntos pblicos, me basta el derecho para votar sobre ellos, para imponerme el deber de instruirme. Dichoso! Cuntas veces medito acerca de los gobiernos por encontrar en mis investigaciones razones para amar al de mi pas?. En general, l escribe de forma entretenida, hay autores que tienen una escritura ms densa, pero en general es fcil de leer. Rousseau dice cules son las primeras sociedades, para l, la familia es la ms antigua y la nica sociedad natural, es el primer modelo que tiene de sociedad poltica. En el captulo segundo, de las primeras sociedades, dice: la ms antigua de todas y la nica natural es la de la familia, aun cuando los hijos no permanezcan unidos al padre sino el tiempo en que necesitan de l para conservarse (principio de conservacin). Pero una vez libres, los hijos de la obediencia que deben al padre, y el pare de los cuidados que tambin le debe al hijo, recobran todos igualmente su independencia, si continan unidos ya no lo hacen naturalmente sino que lo hacen voluntariamente. Y la familia no se mantiene sino que por convencin. La principal ley de la naturaleza, entonces, es velar por la propia conservacin. Pero el hombre, una vez llegado ya a esta la mayora de edad (que l llama edad de la razn), se convierte en dueo de s mismo, y es el nico que tiene el poder para juzgar los medios adecuados para conservarse. Entonces, se pregunta Rousseau 101

cmo encontrar este pacto por el cual cada uno se pueda unir a todos, pero que finalmente obedezca siempre slo a s mismo y permanezca tan libre como antes. Esa es la idea de Rousseau, es encontrar la igualdad bsica que existe y cmo encontrar tambin, en este sometimiento, en esta comunidad, en el poder poltico que existe, cmo pode encontrar la libertad igual y este derecho de autodeterminacin. La solucin es el contrato social, en el que cada uno pone en comn toda su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de lo que l llama esta voluntad general. Y cada uno, cada miembro de esta voluntad general se tiene que considerar como una parte indivisible de un todo. Es un acto de asociacin que convierte a la persona del contratante, a la persona que entra en esta asociacin en un cuerpo orgnico y colectivo, lo considera un cuerpo como un todo. As se genera la repblica, que l denomina tambin como Estado; es un Estado cuando es activo y, tambin lo llama potencia cuando se compara con sus semejantes (otros estados). Tambin, por su parte, los ciudadanos considerados en forma colectiva toman el nombre de pueblo. Particularmente, sern considerados ciudadanos y sbditos slo en cuanto estn sometidos a las leyes del Estado. Entonces, se constituye el estado civil donde el hombre quizs pierde esta libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desea, pero adquiere a cambio una libertad civil y la propiedad de lo que desee. En vez de destruir esta igualdad natural, el pacto fundamental, por el contrario, este acto de asociacin transforma y sustituye las desigualdades fsicas que existen por naturaleza, por una igualdad que l llama moral y legtima, es una igualdad que es, finalmente, la igualdad ante la ley. Si los hombres eran desiguales antes en fuerza o en talento, ahora todos son iguales por esta convencin. As, entonces, se construye y se constituye esta voluntad general. Siendo la soberana el ejercicio de la voluntad general. Luego, si el ejercicio de la voluntad general la soberana, y esta voluntad general est radicada en un cuerpo colectivo, en un cuerpo que se considera como un todo, tampoco se podr dividir. Entonces, tambin, a diferencia de Locke, Rousseau no cree en la divisin de la soberana. La soberana es inalienable (que no se puede transferir) e indivisible. Y l nombre y dice en el Libro II en el Captulo Primero dice que la soberana es inalienable: afirmo pues que no siendo la soberana sino el ejercicio de la voluntad general, jams deber enajenarse, y que el soberano, que no es ms que un ser colectivo, no puede ser representado sino por l mismo. El poder se transmite pero no se transmite esta voluntad, la voluntad general, que es el ejercicio de la 102

soberana. Est en la pgina 33 de los apuntes. Tampoco, como dijimos, en el captulo segundo dice que la soberana tampoco es divisible: la soberana es indivisible por la misma razn que es inalienable: porque la voluntad es o general o no lo es. Entonces, critica estos intentos de los polticos por dividir la soberana, pero lo que hacen finalmente es dividir ciertos atributos, pero esta voluntad general jams se podr dividir. Para Rousseau, la voluntad general no puede errar, siempre ser recta y siempre constantemente entendida en torno a la utilidad pblica y a los intereses generales. Y como constituye los intereses generales, entonces no puede existir un inters contrario de individuos particulares. En tal sentido, dice el cuerpo soberano formado por los particulares no tiene ni puede tener inters contrario a este inters general radicado en la voluntad. Porque el pacto social establece entre los ciudadanos una igualdad de tal forma que todos se obligan bajo las mismas condiciones y gozan de iguales derechos. l llama, como acto de soberana: todo acto autntico de la voluntad general obliga o favorece igualmente a todos los ciudadanos, de tal suerte que el soberano conoce nicamente el cuerpo de la nacin (se habla por primera vez de la nacin) sin distinguir a ninguno de los que la forman. Este contrato social, entonces, no es un convenio del superior con el inferior, sino que de un cuerpo con cada uno de sus miembros, es una asociacin de iguales. 7 de Septiembre (Informativo acerca de la prueba) Vamos a partir la clase de hoy analizando el texto de Jellinek: La soberana como un concepto histrico. Se leyeron el texto de Jellinek? Bueno, vamos a intentar terminar hoy con el tema de la soberana, viendo los textos de Jellinek, Duguit y Kriele. Para Jellinek, Jellinek se remonta tanto a la antigedad al concepto de Aristteles de autocracia. El dice que para Aristteles, el elemento o caracterstica esencial, la nota esencial del Estado es la autocracia. Pero esta autocracia entendida como autosuficiencia no sera relacionada de forma directa con un moderno concepto de soberana porque la autarqua ms bien, ms que una categora propiamente jurdica, como s lo es la soberana, sera una categora tica de Aristteles, que solamente se podra dar en las polis estado griegas, donde podran tener todo lo necesario para desarrollar la vida dentro de la polis, e incluso incorporaba tambin el concepto de virtud de los ciudadanos de la polis. Tambin Jellinek cita a los romanos, y destaca la omisin de ala del desarrollo de una teora propiamente tal de la soberana, incluso los romanos tampoco 103

desarrollaron la teora del estado. Para Jellinek esta omisin de la antigedad respecto de la soberana slo puede encontrarse y tener un fundamento histrico y el fundamento histrico que faltaba en el mundo antiguo era la oposicin de otros poderes frente al estado. Entonces el estado moderno para Jellinek se diferencia del antiguo en que slo en el estado moderno se le oponen a l distintos poderes lo que hace necesario que el estado moderno busque afirmar y reafirmar su existencia; y estos poderes o estos elementos que se le oponen al estado, Jellinek los identifica como: En primer lugar, la iglesia; en segundo lugar, el imperio; y en tercer lugar el fenmeno histrico del feudalismo. Jellinek dice bueno se le opone la Iglesia, la iglesia con la figura del Papa, la iglesia que quiere estar, que quiere someter al Estado. (pregunta de alumno) (ayudante) Lo que estamos tratando de entender, o lo que el texto de Jellinek trata de comprender es como emerge este concepto dentro del desarrollo histrico, y cmo emerge tambin el concepto de estado y por qu por ejemplo, en los romanos o en la antigedad no exista y eso se da para Jellinek porque el estado durante la edad media se ve enfrentado a distintas oposiciones y entonces, necesita reafirmar su poder. Osea no es que a travs de estos ejemplos, el autor pretenda entender la soberana como es hoy, sino su evolucin. Por ejemplo Jellinek ve como surge este concepto de soberana de Bodino que l lo identifica como un concepto ______, como lo vamos a ver ms adelante. (pregunta alumno) (ayudante) Claro, la oposicin de un poder ms bien econmico. Bueno, entonces ac la iglesia se opone, busca someter al estado, y este en esta lucha que tiene durante el periodo, logra equiparar al principio el poder que tiene el Papa con el poder del jefe de estado y posteriormente y es en Francia en donde por primera vez el poder del estado se independiza del poder de la iglesia. Y es precisamente por un tema de impuestos, donde Felipe el hermoso logra oponerse a las bulas papales de Bonifacio VIII a principios del s. XIV. La segunda fuerza que en la edad media lucha contra el Estado, dijimos que era el imperio. El imperio que no quera reconocer en los estados cristianos ms que ciertas provincias o simplemente los consideraba subordinados de derecho al poder del emperador que tena en el fondo la suma del poder, l determinaba los impuestos, as tambin la plenitud de la potestad e incluso el emperador era muchas veces quien nombraba a los reyes dentro del estado. Y en este sentido destaca que tanto Inglaterra como Francia fueron estado que desconocieron y se opusieron al poder que representaba el emperador. Y as tambin, por ejemplo, las ciudades estado del norte de 104

Italia en donde se supone nace el republicanismo, Venecia o Florencia tambin son ejemplos de estados que se opusieron a este poder que se enfrentaba al estado. Y finalmente el feudalismo como un fenmeno de la edad media que niega al Estado y donde los sres feudales acaparan poderes que se le atribuyen al estado. El pueblo se enfrenta directamente a los seores feudales, le jura fidelidad, donde las relaciones econmicas estn regladas por los sres feudales, e incluso la judicatura se enfrenta, la peticin de justicia es al sr. Feudal, no es al jefe de estado. Jellinek dice que en general a la doctrina antigua lo que le falta es entender lo esencial que le es al estado el poder. Y as como preguntabas t respecto de la soberana, Jellinek dice que slo de esta lucha histrica que representa el estado, podemos entender que surja una concepcin de soberana y que se a precisamente tambin Bodino el que la plantea por primera vez. (pregunta alumno) (ayudante) Es que Jellinek lo que finalmente llega luego de este periplo histrico es a definir la soberana como un atributo propio del poder del estado. La soberana no es un poder del estado, sino que es una caracterstica y es una caracterstica jurdica. Bueno, entonces a travs de estas luchas histricas, Jellinek busca comprender que surja una nocin de soberana como la que presenta Bodino, y en tal sentido entonces esta idea de soberana como un poder absoluto y libre de toda ley, que se ejerce sobre los ciudadanos sbditos como lo entiende Bodino, para Jellinek es un concepto negativo de soberana. No nos dice lo que el estado realmente es, sino lo que no es. El estado no admite otro poder externo interno que lo limite, Y tambin se reafirma esta idea que hemos dicho que es a travs de estas luchas histricas que el estado requiere sostener su existencia, es que surge esta nocin soberana que se identifica con el absolutismo. Finalmente, ante el riesgo de la disgregacin del poder, lo que se busca es sostenerlo, centralizarlo y volverlo absoluto. As este cambio que surge con la teora cientfica sobre la soberana que estudiamos en Bodino tambin la sigue Hobbes y quiz la vuelve mas extrema porque incluso el soberano no esta sujeto a ninguna ley, entonces adems Jellinek destaca durante el siglo XVI y el s XVII es la soberana del prncipe la que tericamente absorba en el cuerpo del estado. Es decir hay una confusin entre la soberana personal que se le atribuye al rey, considerada como nica, pero tambin esta se confunde con la soberana estatal. Y se dice que esta confusin no solo esta en Bodino y Hobbes, sino que sigue presente en Montesquieu y en Rousseau incluso con la voluntad general. Entonces la teora de la soberana finalmente se confunde la soberana la 105

soberana del rgano, ya sea la soberana del rey o de la nacin con la soberana del estado. Esta confusin que denota Jellinek es la que el busca dilucidar. Y es al respuesta que le daba al compaero. Entonces Jellinek toma las ideas de Gerber respecto del estado y de la soberana para concluir que la soberana es un atributo del poder del estado. No era el poder del estado, sino que solo un atributo, y este es propiamente la naturaleza jurdica que podemos encontrar en la soberana. Entonces la naturaleza de la soberana, es a travs de su evolucin histrica. Esto comienza con una concepcin negativa para ir desarrollndose. Jellinek cuestiona la concepcin de soberana en Bodino. Y la cuestiona diciendo si es tan absoluto este atributo del poder del estado, perfectamente el estado podra derogar cualquier ordenamiento jurdico. Entonces el riesgo que hay en esta concepcin absolutista, es que finalmente el estado se va a derivar en una anarqua. Jellinek se cuestiona esta posibilidad y la desecha, porque expresa que el estado se encuentra una limitacin jurdica dad por la existencia de un orden determinado, el estado puede elegir cualquier constitucin que quiera. Pero siempre debe tener un orden predeterminado. H e as como lo esencial del estado resulta ser para Jellinek el poseer un ordenamiento jurdico, por lo tanto rechaza este carcter absoluto e ilimitado del estado. Entonces el estado no se encuentra finalmente por sobre el derecho, sino que se encuentra subordinado a este y esta limitacin que presenta el estado al ordenamiento jurdico, a diferencia de lo que resulta en la antigedad donde predomina, bueno en las concepciones clsicas de la soberana se le sugera al soberano respetar el derecho, ac no, esta limitacin viene dado de la propia naturaleza jurdica de la soberana. Finalmente Jellinek identifica la soberana y le suministra entonces el carcter positivo y la define como, en la pag 361, como la facultad de determinarse por si mismo de forma exclusiva y por tanto la autolimitacin del poder del estado, que no se obliga jurdicamente por poderes extraos a este pero para instituir un orden dado sobre la base dela cual solamente la actividad del estado puede tener el carcter de jurdico. El concepto de soberana tiene un elemento tanto positivo como uno negativo, y el negativo es que no existe una limitacin del estado mediante un poder extrao a l mismo. Mientras que la caracterstica positiva que presenta la soberana es la calidad de atributo que presenta este poder que le corresponde exclusivamente a este determinarse jurdicamente y otorgarse un contenido por el cual ser limitado. Es un contenido que le obligue. Por tanto el poder soberano es el poder jurdico y el estado finalmente est subordinado y limitado por el 106

derecho. (pregunta alumno) (ayudante) A ver, pero acurdate que tambin tiene un sentido negativo que no admite que otro poder lo limite. Entonces s sera una soberana del punto de vista positivo, pero estas comunidades estn sujetas al estado, es decir reconocen a otro poder superior a l. (pregunta del MISMO ALUMNO) (ayudante) Es que ah hay un conflicto porque lo que ellos quieren es que se le s reconozca como estado. (PREGUNTA NUEVAMENTE EL MISMO ALUMNO) (ayudante) Bueno estn buscando eso, por lo tanto s, osea aplican un concepto de soberana de Jellinek. (pregunta nmero 36464 del mismo alumno) (ayudante)Es que justamente, para m, me parece que al tener Jellinek un concepto histrico de soberana, yo no s si estar de acuerdo con establecer como lo hace Bodino, ciertos derechos que integran la soberana y bueno incluso mas, Bodino cuando dice que dentro de las caractersticas de la soberana tambin aceptaba que esta enumeracin de elementos de la soberana no era taxativo, es decir puede ser abierto. (pregunta alumna) (ayudante) Bueno, vamos a ver tambin que finalmente para Duguit el concepto de soberana tambin tiene que ser superado. (pregunta alumno) (ayudante)S, pero l da la razn para evitar la anarqua segn Jellinek. En el fondo si uno acepta un concepto absoluto, el estado podra hacer cualquier cosa, lo que conducira a la anarqua. Requiere necesariamente de esta limitacin para reafirmarse. (el mismo alumno interviene) (ayudante) Vamos a ver tambin que esta limitacin, como argumenta Kriele, es uno de los atributos del estado constitucional. Finalmente para asegurar tambin una va pacfica, una va plena de la ciudadana. Bueno, vamos a ver entonces que en el texto de Duguit, en las transformaciones del Derecho, vamos a ver las crticas a lo que el llama el dogma de la soberana nacional. En primer lugar, l se refiere a la identificacin de la soberana del rey a lo que sera la soberana nacional. l parte refirindose a la concepcin de Bodino, y dice que para Bodino sera la soberana el poder del rey mismo. Aqu la soberana se constituye como un derecho de mandar y que slo lo tiene el rey, es un derecho que presenta los mismos caracteres que el derecho de propiedad, y esto para darle an ms poder al rey. Entonces el rey sera el titular de este derecho de mandar, tal como es titular de todos sus derechos patrimoniales. Entonces, se identifica el derecho de mandar, la soberana, y se le atribuyen caracteres como la indivisibilidad y el carcter de absoluto tambin como dijimos, tal cual como lo es el derecho de propiedad. El elemento que sustituye la soberana real basada en el rey por la soberana basada en la nacin para Duguit, lo da 107

tambin el elemento histrico, como lo son las revoluciones. De ah se deriva directamente la nocin de una soberana nacional como una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Las mismas caractersticas que estaban tanto el la declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano, como en la Constitucin de Francia en 1791 y que tiene una influencia ms bien directa en la constitucin que nace del congreso de filadelfia en 1787 en EE. UU. De esta forma para Duguit, la filosofa poltica, tanto del siglo XVIII , como el derecho monrquico llegan a las mismas conclusiones porque radican la soberana en un rgano ya sea el rey, o ya sean las revoluciones en la nacin, considerada incluso como una persona, esta personificacin de la nacin que es el soporte de la soberana fue consagrado en el periodo revolucionario, justamente por la fuerza que tena la imagen de soberana del rey. Lo que dice Duguit es que ac se sustituye finalmente la palabra rey por la de nacin. Para darle la nocin que esta nocin de soberana real ya tena a la soberana nacional. Tuvo tanto xito que hasta el siglo 19 todos los intelectuales adhirieron a esta nocin, tanto as que le llama como un dogma de carcter religioso y que Duguit presenta con sus criticas ms fundamentales. Lo que l dice es que no podemos entender la soberana radicada en la nacin porque este dogma identifica el estado, lo hace equivalente a la nacin. Y Duguit presenta ejemplos histricos de por qu eso no era correcto y lo podemos ver ac tambin, es decir existe estos estados plurinacionales que admiten distintas naciones pero que estn sometidas a un solo estado, no por eso hay distintas soberanas. Entonces la realidad se contrapone al mismo dogma de la soberana nacional. Y as tambin, l dice que la soberana nacional es una e indivisible, es entonces el peligro que hay es la supresin por el concepto propio de soberana nacional, la supresin de colectividades dentro del estado. Adems este concepto de soberana nacional no podra compatibilizar con las nociones del federalismo o de la descentralizacin, al tener un carcter de la soberana como una e indivisible y absoluta. Y finalmente seala que encuentra que es incapaz para proteger a los individuos del despotismo o de las decisiones arbitrarias. l arguye en esta sustitucin de la persona del rey por la persona de la nacin, de correr los mismos riesgos de despotismo y absolutismo. Finalmente, para Duguit un concepto importante es la identificacin de ciertos elementos presentes en la actividad estatal que van ms all del mero hecho de mandar: El surgimiento de los roles del estado en materia social. Entonces el concepto de soberana como base del derecho pblico, empieza a ser cuestionado por 108

Duguit. Porque no da cabida entonces a todas estas funciones que l no las ve relacionadas con un poder de mando. Y entonces, l establece la sustitucin del concepto de soberana por, como la base del derecho publico, por el concepto de servicio publico. Este concepto est fundamentado en que el estado no solamente tiene este derecho de mandar, sino que tambin tiene muchos deberes, y que estn radicados en este concepto que el propone como una sustitucin de la base del derecho publico. (pregunta alumno) (ayudante) Son todos los deberes que debe cumplir el estado para con ciudadanos, o sea no solamente se trata de mandar a travs del derecho, sino que tambin tiene ciertos deberes como estado. (intervencin alumno) (ayudante) Claro, Duguit establece que si la soberana, la identifica como un poder de mando en el fondo queda corto para lo que implica este as de acciones que realiza el estado. Pero el tambin lo que ve es un deber que esta radicado en el derecho y que tiene como sujeto pasivo al estado. El estado debe cumplir este deber. (alumno) (ayudante) En una concepcin federal los estados retienen parte de este poder que tienen par autodeterminarse jurdicamente. Un ejemplo es EE UU, en que sus estados si responden a una constitucin estatal. Finalmente vamos a ver el texto de Kriele, sobre la soberana en el estado constitucional. Para Kriele la soberana es la condicin de la paz interna que a su vez representa el presupuesto fundamental para el desarrollo y la imposicin del derecho que favorece la libertad y la justicia. Kriele presenta ciertos modelos bsicos para entender lo que es la soberana. Dice a en conflicto con B, puede a someter a b por medio del terror. Entonces establece una tirana. Segundo, A y B entran en razn por medio del compromiso. O A y B acuerdan someterse a un arbitraje para encontrar una solucin. Pero para Kriele lo que constituye la soberana es que A y b son sometidos por un tercero que es C. C somete a A y B, pero con la condicin de que no va a actuar de una forma que favorezca los intereses o de A o de B, sino que en su conjunto. Buscar evitar una guerra civil. La idea es buscar la paz a travs de la soberana. Pero a travs de este modelo bsico para entender la soberana surge la pregunta de cmo evitar que C no someta a A y B a travs de un estado policial y no lleguemos finalmente aun tirana. Y llegamos entonces a la soberana del estado constitucional que se va a oponer a la idea que dice que es el soberano absoluta, el cual tiene todo el poder de forma indivisa y que puede crear, modificar y violar el derecho. Entonces para Kriele la forma que tiene A y b de someterse a C, pero resguardando sus derechos, es a travs del estado constitucional. Entonces dentro de los presupuestos del 109

estado constitucional l cree que no puede haber un solo soberano, no puede haber un soberano porque si existe los derechos de los individuos serian frgiles, serian aceptados por mera tolerancia y no a travs de una defensa fuerte a travs del estado constitucional. Entonces si la teora de Kriele es que no tiene que haber soberano se preguntarn ustedes en donde radica la soberana, y as lo hace Kriele. La soberana radica en el pueblo. Llegamos ala soberana del pueblo, y esta es uno de los componente esencial en las democracias constitucionales y en las democracias de los estados de occidente. Y as cita, en la pg 316, la sentencia del tribunal constitucional alemn donde seala que el respeto de los DD HH concretizados en la ley fundamental, sobre todo el derecho de la persona a la vida y al desarrollo libre, la soberana del pueblo, la divisin de poderes, la legalidad de la administracin, la independencia de los tribunales, el principio de la pluralidad de los partidos polticos, son los presupuestos del estado constitucional. Dentro de esta sentencia entonces tenemos como uno de los presupuestos, a la soberana del pueblo. Entonces Kriele dice por un lado que no tiene que haber soberano, pero si requiere de la soberana y esta s radica en el pueblo. Entonces cmo logramos que la soberana sea compatible y sea uno de los supuestos del estado constitucional. Y para eso esta soberana del pueblo que corresponde a la legitimidad misma del estado constitucional, Kriele distingue entre las nociones de poder constituyente, y poder constituido. Adems hay que distinguir respecto de la titularidad y el ejercicio. Entonces, para Kriele el poder constituyente radica en el pueblo, es ste el que tiene las atribuciones para dar sobre una constitucin, tiene soberana para decidir, pero este poder se agota en el momento que se otorga la constitucin. Una vez que se otorga el poder permanece latente en la constitucin. Hasta que surja un nuevo acto para dictar otra constitucin. (pregunta alumno) (ayudante) Bueno, ah est la asamblea a constituyente como mtodo, como medio. En donde van ciertos representantes. Hoy hay constituciones que han surgido a travs del congreso mismo, ratificadas despus por el plebiscito mismo. (intervencin alumna) (ayudante) A pesar de la constitucin colombiana es una de las constituciones ms preciosas en cuanto a derechos humanos, tambin el proceso constituyente ha sido objeto de crtica, lo que si te admito es que lgicamente hay procesos de asamblea constituyente ms participativos que otros. Bueno, y el poder constituido que ah queda el radicado el poder latente en la constitucin, hasta el nuevo acto de dictar otra. Entonces adems distingue entre la titularidad del poder, en donde para 110

Kriele todo el poder estatal proviene del pueblo, quien es el titular del mismo, pero el ejercicio del poder queda entregado a los diferentes rganos constitucionales. Entonces la soberana del pueblo para Kriele, constituye el poder constituyente y al titularidad del poder. Esto que para Kriele slo va a aparecer al comienzo o al final del estado constitucional en donde se requiere darse una nueva constitucin. Bueno, entonces este es el mecanismo que Kriele encuentra como para que el mismo pueblo que tiene esta titularidad del poder, se derogue el poder que l tiene en el momento del ejercicio, que se queda entregado entonces a estos rganos constitucionales, es decir estos rganos jurdicos que son capaces de contener los DD FF de los seres humanos. Tambin hay que recordar el fundamento de Kriele, en que el fin ltimo de la soberana va a ser la paz, la paz interna. Lo que se quiere evitar es la guerra civil, por eso es esta derogacin en el intertanto de constitucin a constitucin. Clases segunda prueba Derecho Constitucional I (Ruiz Tagle) 16 de Septiembre El verdadero patriotismo republicano tiene que ver con sentirse orgulloso, sentirse contento de vivir en un pas que promueve la libertad, la igualdad, que tiene leyes justas, que tiene una construccin, que yo en fin, puedo mirar con respeto. Ese es un sentido profundo de patriotismo, no este patriotismo un tanto complicado conceptualmente que aflora, en fin, este patriotismo como de estereotipo, o un patriotismo nacionalista que tiene que ver con los sufrimientos compartidos, con los resentimientos, con la mala onda que se ha acumulado durante tanto tiempo. No, un verdadero patriotismo tiene que ver con este sentimiento de construir un pas, una sociedad en la cual todos nos podemos sentir, que tenemos un lugar, que tenemos algo que decir, que tenemos como progresar, que tenemos una, en fin, una historia. La palabra patriotismo viene de padres de la nocin de algo ms grande que nosotros, algo anterior a nosotros, la patria. Y la patria siempre es un ideal. Y claro un puede construir ese ideal en torno a las aceitunas, y las cebollas, en fin, el pastel de choclo, la chicha (que en esta poca es psima por lo dems, no les recomiendo tomarla, est cida). Y pueden tambin optar por un sentido de patriotismo que supone esforzarse por construir algo ms grande que lo que uno tiene. Y el sentido de ese patriotismo, el patriotismo que nos interesa, como les deca el patriotismo republicano, tiene que ver con la 111

construccin de la democracia, con la construccin de una Constitucin democrtica. En el texto de Bobbio que nosotros hemos usado como gua, Bobbio que tiene esa capacidad increble de explicar las cosas difciles y decir lo fundamental, sostiene que la democracia se puede explicar de manera descriptiva, como una descripcin, como una prescripcin o un concepto normativo y como un concepto histrico. La explicacin descriptiva que es la nocin clsica, es pensar la democracia como el sistema de gobierno del pueblo, es decir de una colectividad. Ustedes ya conocen porque leyeron en Bobbio toda esta evolucin que hay desde Aristteles, si gobierna uno, si gobiernan varios, si gobierna la mayora y eventualmente Maquiavelo que reduce la idea, de en fin, las formas de gobierno a dos, los principados y las repblicas. Pero la ms importante reagrupacin de las formas de gobierno y est explicado en las pginas 193 y 194, es la que hace Kelsen, y hemos hablado sobre esta. Que distingue las formas de gobierno no por el nmero de los que gobiernan, sino por el factor libertad, el que Kelsen llama autonoma. Y es una forma particular de concebir la libertad como la capacidad de darse a uno mismo las leyes mediante las cuales se gobierna. Luego la libertad fuera del derecho entonces, es una libertad de construir las leyes mediante las cuales nos regimos. Y para eso la democracia es el sistema de gobierno que mejor ha sido capaz de () ese ideal. Lo nico que nos () porque las formas de la democracia van progresando en el tiempo. Y entonces Kelsen dice, la democracia ser ese sistema de gobierno en el cual los ciudadanos nos podemos dar a nosotros mismos nuestras leyes, construir nuestra libertad, autogobernarnos. Y todas las dems formas de gobierno, dice Kelsen, sern autocracias. Es decir, () o una persona, o un grupo de personas externa a nosotros mismo quienes nos van a imponer el derecho y por ende nuestras normas de libertad, nuestros derechos, la capacidad poltica que podamos tener. Esto es, como dice Bobbio, la descripcin de la democracia, o la explicacin del tipo descriptivo. Por el nmero, por el sujeto que interviene y eventualmente por este rasgo que alcanza el sujeto de autonoma y libertad, que es lo que se refiere Kelsen. Despus, en vez de hablar de autocracia, se usa derechamente el trmino dictadura. Cuando se impone esta dicotoma, democracia- dictadura, que es despus de la 2da Guerra Mundial en particular porque las autocracias tomaron la forma de dictaduras. Y ya vamos a ver cules son las formas de las dictaduras. En cuanto a la prescripcin o normatividad de la democracia, es decir si es bueno o malo, el carcter normativo. Hay algunas excepciones, ustedes lo pueden ver en el 112

texto que es maravilloso y que yo les recomiendo, bueno, lean entero obviamente a Bobbio, pero hay un texto que es el texto de Pericles en que hay una tremenda alabanza a la democracia. No slo a la democracia como sistema poltico, sino a la democracia como sistema de vida, en la pgina 196, si alguno de ustedes puede leer, est en el prrafo marcado, Tiene el texto? Parece que soy el nico que los trajo (xD). (). Qu es lo que dice Pericles, se los voy a leer, quiz con esta frase podramos quedarnos celebrando el bicentenario para siempre porque es muy bonito lo que dice, el prrafo dice: Tenemos una Constitucin que no sigue las leyes de las otras ciudades, sino que da ejemplo a las otras, y nuestro gobierno se llama Democracia. Porque est regido de manera que los derechos civiles no esperan a pocas personas sino a la mayora, o sea los derechos alcanzan a la mayora, Estamos hablando, en fin, el siglo de Pericles, el Siglo V. Los derechos civiles no esperan a pocas personas sino a la mayora, frente a la ley, por lo que se refiere a los intereses privados todos tiene paridad, o sea todos son iguales frente a los derechos civiles. [ P: Ese todo se refiere a todos los ciudadanos?]. Bueno, obvio todos los ciudadanos, todos los que contaban en esa poca, estamos hablando de la antigedad. Mientras que en lo que toca a las consideraciones pblicas en la administracin del estado, cada cual es preferido segn se destaque en un campo determinado, no porque provenga de una clase social, sino por lo que vale, o sea, igualdad y meritocracia. Igualdad y meritocracia. Igualdad en los derechos civiles, igualdad para todos, meritocracia, o sea, el que ha demostrado ser mejor, a ese se le da ms. Con lo que respecta a la pobreza si alguien puede hacer un bien a la ciudad de ninguna manera es impedido por la oscuridad de su rango social. O sea, no hay exclusin, hay un principio de incluirlos a todos, incluso a los pobres, que nosotros vivimos libremente en las relaciones con la comunidad, y as mismo, en los tratos y negocios que tenemos diariamente con nuestros vecinos sin causarnos ira o saa, que alguno se alegre de la fuerza demasa que nos haya hecho, por cuando ellos se gozan o alegran, nosotros guardamos una severidad honesta, y disimulamos nuestro pesar y tristeza. O sea hay un espritu sobrio en la esfera de lo pblico, una severidad honesta. Sin daarnos, ejercemos recprocamente las relaciones privadas, y en la vida pblica, sobre todo la reverencia, O sea no el miedo, la reverencia nos impide violar las leyes. No tanto por temor al juez, cuanto por obedecerlas, principalmente las hechas a favor de los que son injuriados y aunque no lo sean causan afrenta al que las infringe. Esto est recogido en 113

Tucdides, la guerra del Peloponeso, y es la oracin que le hizo a los muertos en la guerra del Peloponeso, Pericles. Es un tremendo texto que describe, en buena parte lo que es esencial en la democracia. Ahora, a pesar de este texto, de la antigedad de este texto, como explica Bobbio, la mayora de los autores, fue contrario a la democracia y partidario de la monarqua hasta la revolucin francesa. Hasta 1789, salvo Poldeo, en fin, este discurso de Pericles, y algunos pocos autores, Spinoza, todos, y los pueden ver, la lista que hace Bobbio es muy importante en la pgina 200, en el texto de Bobbio, todos los pensadores importantes fueron partidarios de la monarqua, y esto es importante porque a veces a uno le citan un tremendo filsofo para justificar la unidad poltica y bueno, no se nos ha dicho antes que no eran partidarios de la democracia en ninguna de sus formas, si pensaban de manera contraria a lo que dicta la democracia, lo que pueden decir hay que ponerlo entre comillas, porque aunque sea un filsofo, una persona muy importante, lo que dijeron va en un sentido distinto a lo que nosotros pensamos hoy polticamente. Quin es el ms grande contradictor de la democracia, y quien es el que ha apuntado de manera ms viva los defectos de la democracia. No de la democracia como la conocemos hoy, pero del factor esencial en las democracias de la antigedad que son las asambleas, es decir de los cuerpos colectivos de decisin. Hobbes. El ms grande partidario o exponente de la monocracia, de la autocracia, es decir de una autoridad que se imponga sobre los dems, es Hobbes, en su descripcin, en su prescripcin, en su crtica de los defectos de los cuerpos colectivos en los que se toman las decisiones democrticas. Y que dice Hobbes, que las asambleas producen desorden, que son incompetentes, que las domina el que habla ms lindo, el que habla mejor, el que es ms popular, que se llenan de demagogia, que los partidos, los grupos, impiden la decisin colectiva, la decisin pblica que es realmente necesaria. Que en las asambleas siempre se est dispuesto a cambiar las leyes en vez de en verdad a mejorarlas, y que falta la racionalidad y la discrecin poltica. Bobbio en la pgina 201, muchas de esas crticas, las recoge Carl Schmitt, en su crtica a la democracia representativa, en particular, en su trabajo sobre el parlamentarismo. Y no son ms que un refrito de lo que dice Hobbes en contra de las asambleas, lo aplica a los parlamentos europeos, en particular al parlamento de la repblica de () en Alemania que es a su vez la crtica ms dura contra la democracia representativa en su versin europea. Tanto es as que muchas de las crticas de Schmitt en su trabajo sobre el parlamentarismo, son ledas, recicladas y miradas casi como 114

una especie de biblia, no solo por los crticos de la democracia en fin que estn en el lado de la derecha, el fascismo, el nazismo, partido al cual perteneca Carl Schmitt, sino que tambin por la izquierda. La crtica de izquierda contra la democracia formal, contra las asambleas, en fin, la crtica de () que a veces revive la lgica de la democracia directa est fundada en esta crtica de Schmitt que a su vez se funda en Hobbes. Que mira el elemento democrtico como un defecto del sistema poltico. Otra prueba de que esto es lo esencial, el debate, en el conflicto, la discusin, el lugar donde se reproduce que es lo esencial de la democracia, es una prueba emprica. Lo primero que hacen los dictadores, si ustedes fueran dictadores, pensemos que ustedes son estudiantes de dictador, qu es lo primero que deban hace en el momento que dan un golpe de estado: cerrar el congreso. Lo primero que hacen. O reciclarlo o reordenarlo. Hitler derechamente no lo cerr pero hizo una restructuracin de tal manera que controlo totalmente el manejo del congreso. Entonces, esto es una prueba de que el lugar donde se establece la decisin colectiva es, por un lado, el lugar donde se genera la democracia y una amenaza a toda forma de autocracia. En la medida en que est debilitado ese lugar es ms difcil que la democracia funcione. La calidad de la democracia, el carcter bueno de la democracia, tiene que ver con lo que sucede en ese lugar. En el parlamento, en el congreso. Porqu adquiere prestigio la democracia a partir de la revolucin francesa. No solo porque se derrumban las monarquas, eventualmente en muchos casos son restauradas, en fin, Francia, en muchos lugares donde son derrumbadas. Si no, que porque el ideal revolucionario, incluso antes de revolucin, en teora se nota en las obras de Rousseau, valora polticamente dos cosas que no se valoraban antes, que son la igualdad, (), y la libertad. En la medida en que la vida poltica se organiza en torno a los principios, los valores de la libertad y de la igualdad, entonces se valora la democracia como forma de gobierno. Y ustedes podran decir, bueno, pero qu valores existan antes. Bueno, muchos valores, puede ser la seguridad, puede ser en fin, una sociedad bien ordenada, el orden. Si uno valora esos principios ms que la libertad y la igualdad, la lgica de tener un sistema democrtico no es tan obvia si uno puede optar por otros sistemas. El valorar la libertad y la igualdad, que se expresa de manera magistral en la obra de Rousseau y de Kant, hacen que sea muy difcil para los autores con posterioridad, les digo, a la revolucin francesa, revolucin que admiraba Kant, que admiraba en parte Hegel en algunos de sus aspectos, despus cambi, y que Kant 115

tambin admiraba la revolucin norteamericana, se hace muy difcil que despus de ese proceso pueda valorarse una forma de gobierno distinta, y generalmente, lo que va a suceder, como vamos a ver despus con Loewenstein , es que se disfrace en forma de autocrtica bajo las necesidades de la democracia. La teora es, que si lo que se busca es libertad e igualdad, el sujeto poltico ms importante no es el gobernante, sino el gobernado. Porque el gobernado, impide, dificulta que el gobernante genere desigualdad, impida la libertad de los sbditos. Entonces, el sujeto poltico se transforma en el pueblo, y despus de la obra de Rousseau, bsicamente la nocin, es, la nocin bsica, sobre la cual se construyen otras visiones alternativas, la de engendrar un acomodo muchas veces, es la de la soberana popular. O sea el sujeto poltico es el pueblo, y quien tiene la capacidad de organizar la lgica del gobierno es el sujeto pueblo. En cuanto al uso histrico de la idea de democracia como dice Bobbio, hay como en todas las formas polticas, como en toda la evolucin, distintas teoras de qu viene primero. SI uno pasa de un sistema monrquico a un aristocrtico y despus este se ampla todava ms y tenemos democracia, o si como una precondicin para tener democracia necesitamos ciertas caractersticas, por ejemplo, que haya una cierta uniformidad social, que la democracia, que la repblica slo es posible, como hemos conversado en otros momentos, en territorios pequeos con una poblacin limitada, con un grupo pequeo de personas, porque la democracia requiere conocimiento de unos a otros. Si nosotros no sabemos quin es el que puede gobernar mejor, cmo lo vamos a elegir. Hay histricamente, s, un quiebre importante, hay dos autores que hablan de esto. Uno es Constant, dice: la democracia de los antiguos no es la misma que la democracia de los modernos. La democracia de los antiguos es la democracia de las asambleas, de un grupo limitado de ciudadanos que participan activamente, y que creen, esto es lo ms importante, que la perfeccin humana moral, se construye a partir del ejercicio de la virtud poltica en esta deliberacin ciudadana en las asambleas. O sea, la forma ms perfecta de un ser humana coincide con la mayor participacin poltica activa. La nocin de la democracia de los modernos de Tocqueville, o que detecta Tocqueville, en su famoso libro, la democracia en Amrica, que lo vamos a leer en Constitucional III, Alexis de Tocqueville que ms o menos en 1800 viaja con un amigo (), a EEUU a recorrer las crceles encargado del gobierno francs. Y l, en sus estudios, escribe () fundamentalmente su libro ms famoso Democracia en Amrica. (PR-T recomienda leer 116

Montesquieu entero y Democracia en Amrica como libros fundamentales. Habla de Constant como de un liberalismo como autoritario.) Plantea esta diferencia entre la democracia de los antiguos y la democracia de los modernos. La democracia de los modernos, la de Constant, es la democracia de la privacidad, de la autonoma. Ya no importa tanto el valor de la participacin pblica, dice Constant, sino lo que le importa a los modernos, lo que valoran los modernos es su esfera de intimidad. La democracia de los modernos entonces, no es la de la participacin pblica, sino la del respeto al individuo. Es el respeto a su esfera propia privada, a la esfera de lo privado. Y mientras el gobierno respete esta esfera privada, tenemos democracia. Es dudosa la tesis de Constant, pero nos parece ms cercana a la moderna. Uno podra llegar a esto por la explicacin que da (..?). Desde que surge el cristianismo, la idea de perversin humana no est asociada a una actuacin pblica. Una persona puede hacerse perfecta encerrado en la pieza rezando, en teora. O ayudando a los pobres sin salir en la tele. En fin, si ese es un ideal tpicamente que se expresa en la modernidad, lo que le interesa a los ciudadanos modernos, dir Constant, es que se proteja su esfera personal, individual. Y en eso consistir la democracia. Que se protejan las distintas formas de vida individual. Qu es lo que dice Tocqueville sobre las formas de la democracia. Tocqueville, en este libro Democracia en Amrica, viaja. l era un noble francs, pero comprometido con los ideales de la revolucin, que ha visto todo el desastre de la revolucin francesa, la dificultad de construir un gobierno, pero cuando viaja a EEUU, ve la forma de la democracia representativa. La nueva democracia representativa, que se ha construido en torno a la Constitucin de 1787 y la operacin de lo que llama Tocqueville un gobierno en el cual la igualdad se hace realidad. Piensen ustedes, es una persona que viene de la Europa estamental, feudal, llena de clasificacin que ha habido revoluciones para destruir esto, pero esto no cambia. Y va a EEEU y se encuentra una sociedad en que la lgica del sistema es enteramente igualitaria, con un gobierno central poderoso, que est por encima de todo, pero bsicamente los ciudadanos, todos dicen, describe, una multitud de puros hombre iguales, dice Tocqueville. Y un gobierno centralizador que est encargado a una especie de aristocracia de abogados, un grupo reducido, pero la mayora de las personas estn dedicadas a interese privados de manera igual, y dice Tocqueville, con un grado altsimo de asociacionismo. Es decir, de crear organizaciones voluntarias no slo para cuestiones polticas, sino que como una sociedad 117

civil muy potente, para hacer cosas distintas a las que son tpicamente polticas. Esa democracia que describe Tocqueville es la democracia norteamericana en su poca, 1800 y tanto, cuando hace el viaje, es la democracia representativa, que tiene como rasgo central, lo dice Bobbio, as est planteado por lo dems, la idea de la representacin, que los ciudadanos antiguos no conocieron, la idea de que yo voto por alguien y le doy un mandato para que sea mi delegado en una asamblea, yo no participio directamente en la asamblea como los antiguos, le doy un mandato para que sea mi delegado, y ese mandato en la democracia representativa tiene un componente esencial, que yo a ese delegado, le respeto su conciencia para votar como delegado en nombre mo, pero la conciencia de ese delegado es distinto a la voluntad ma. La representacin como invento poltico, que surge bsicamente a partir del Federalista, alguno de los textos del federalista como concepto, supone el voto en conciencia del delegado, del representante. La libertad del representante para expresar polticamente lo que yo le he declarado pero considerando el inters pblico. No se produce entonces una delegacin o un mandato directo, como funcionan las asambleas de la antigedad y la lgica de la democracia directa, en la cual yo le encargo a un representante poltico mo de que haga algo exactamente como yo quiero, y si no, revoco su mandato. La lgica de la democracia representativa es que el representante, el diputado, el senador, tiene una capacidad propia de movimiento, de anlisis, de decisin poltica que yo le confo por un periodo determinado. Y adems es elegido el proceso sucesivo de distrito, circunscripciones, agrupaciones polticas. La idea de la representacin y su complejidad en un sistema de frenos y contrapesos que est expresado tambin en el federalista, permite algo que nunca antes fue posible, que es extender la poblacin y los territorios en los cuales fue posible la democracia como nunca antes. Si hasta el siglo XIX las repblicas, las democracias, es decir las experiencias polticas de autogobierno eran muy limitadas, despus de que se inventa este sistema, se va extendiendo por todo el mundo, y se llega a cifras realmente muy sustanciales. En la pgina 216 dice Bobbio que el sufragio se ampla desde lo que era un 2% en toda la poblacin en el mundo antes de esta experiencia, hasta llegar a un 60%, incluso en sistemas polticos donde hay monarquas constitucionales. O sea el fenmeno de la representacin permite instalar la forma de la democracia constitucional representativa en una cantidad de lugares impensados hasta antes. 118

Hay una pregunta que no se logra entendery responde PRT: Es que ah es donde est la falla. La idea de la democracia representativa es que yo tengo un representante que representa un programa, digmoslo as, en su versin ms perfecta, porque yo podra incluso acercarme a una lgica de representacin sin programa. Piensen ustedes, y si tenemos que hacer una votacin entre los compaeros, y me pregunto con quien me siento ms representado o representado, con quin me represento, en quin yo confo que podra tomar las decisiones aquellas por las cuales yo me sentira tranquilo. Una forma de explicar esto es decir: A quin le dejo mi billetera sin creer que me la va a robar, vender? A quin yo le confiara mi billetera? Cuando uno vota en una democracia representativa hay un fenmeno de identificacin, pero nunca est la lgica de que yo espero que esa persona haga lo que yo le digo. Ese es el factor que no est. Ahora, en la democracia directa de la antigedad, yo iba, yo decida. En la democracia representativa yo le encargo a alguien que lo haga por m. Lo que est pasando es que la democracia representativa ha funcionado por muchos aos en una cantidad de territorios enorme, pero hay hoy da una tendencia a balancear la representacin con la participacin, porque no es posible mantener esta delegacin en otro, sobre todo cuando la sociedad se hace ms igual, hay ms medio tecnolgicos, se sabe ms, hay ms informacin, sin que yo quiera participar. Todas las democracias representativas estn hoy da revisando sus mecanismos para incorporar formas de participacin ciudadana, sea a nivel local o de municipios, sea a nivel de presentar leyes, a nivel de fiscalizacin. Entonces el balance tiende a moverse ms hacia una lgica de participacin. Ahora uno puede decir no, en realidad tenemos que sustituir la representacin y movernos en verdad hacia un sistema directo, de participacin directa en que est toda la ciudadana. El problema y crtica a esto la hace Kriele, que hace una crtica persistente a la democracia directa y participativa; y es que no funciona y por tiempo es muy difcil tomar decisiones con todos los lados involucrados directamente de una forma participativa. Entonces la lgica es buscar un balance hoy. Cuando Bobbio escribe el texto, en general los autores se inclinan por reconocer esto como la democracia, la simple democracia representativa. Pero hoy se est buscando ampliar la base de representacin ciudadana. Pregunta (no se entiende) / PRT: Esto es un poco la historia o la breve historia de la democracia, o sea democracia de los antiguos, democracia de los modernos en sus dos 119

versiones, Constant la intimidad, lo privado, lo individual, Tocqueville la igualdad, el asociacionismo, el voluntariado en el aspecto de la vida civil o poltica, y la lgica de la representacin, versus la participacin poltica como elemento distintivo entre el balance que es necesario encontrar entre las dos. Bobbio explica como todava la democracia directa en estado puro, es decir la democracia sin mandato, sin delegacin, yo participo directamente y yo decido por m mismo, en un ideal de grupo, fascistas radicales, de grupos anarquistas y este ideal, como les digo, ha premiado la lgica de la democracia directa, tambin el de la democracia representativa. Tambin explica Bobbio como es tal el prestigio de la democracia representativa hoy, y la democracia representativa en su extremo, puede ser tan delegada, tan representativa que al final la ciudadana participa poco que os gobiernos autoritarios, las dictaduras, se visten de democracia, y generan como pantomima formas democrticas (dicen que eligen un congreso, que hacen elecciones pero no son elecciones porque son como encuestas, consultas en la tele, le preguntan a sus amigos. Entonces la democracia sirve tambin para vestir las dictaduras; y Loewenstein vuelve sobre esta cuestin, lo que llama usar la democracia como una fachada para esconder el autoritarismo; una cuestin muy importante en nuestro pases latinoamericanos que explica muchas conductas que a veces parecen errticas. Ahora, la cuestin del liberalismo y la democracia tiene que ver con la definicin de lo pblico y lo privado. La concepcin de Kant? mantiene como esencial que hay una diferencia entre la esfera de lo pblico y de lo privado, y que los principios que gobiernan la esfera pblica, lase igualdad, libertad, democracia, no deben ser aplicados en la esfera de lo privado. Esta es la versin ms extrema. Uno podra decir, hay una barrera infranqueable entre la esfera de lo privado y de lo pblico, una concepcin tpicamente neoliberal. La libertad, la dignidad, la igual, la democracia, no debe llegar a la esfera de la familia, de la empresa, de la casa. Una concepcin liberal moderada es decir, s, estos principios deben afectar la esfera de lo privado, pero lo hacen de una manera distinta a como actan en la esfera de lo pblico. Hay una diferenciacin en la forma en que estos principios se aplican en la esfera privada y en lo pblico. Es tpicamente una concepcin de corte social demcrata (socialista) que es en realidad la diferencia entre lo pblico y lo privado, esta debe borrarse, tiene que haber una intervencin de los mismos principios, o 120

sea, la diferencia entre el liberalismo y el socialismo tiene que ver con la distincin de lo privado y de lo pblico, qu tanto es privado y qu principios se aplican en la esfera privada. Si es que son principios independientes, distintos a los que se aplican en la esfera de lo pblico. En general, el constitucionalismo y el constitucionalismo republicano han mantenido este concepto del liberalismo de preocuparse preferentemente de la esfera de lo pblico. No es que lo privado sea ideal, pero lo privado en cuanto tiene incidencia en lo pblico es preocupacin del constitucionalismo, de los principios de la democracia. Ustedes ven toda la distincin sobre la discriminacin contra la mujer. Y es que esa discriminacin produce principalmente en la esfera privada tiene incidencia en lo pblico, entonces es necesario reformular la esfera de lo pblico. El otro sentido en el cual el liberalismo ha tratado a la democracia tiene que ver con el liberalismo como sospecha frente al poder, como incomodidad frente al poder ajeno (mezquindad frente al poder) que vean la forma de evitar ese poder. Esto es lo que est en el ADN del constitucionalismo, tambin de la democracia representativa, la lgica de estos principios liberales. El poder es una amenaza para la libertad, no el derecho, el poder ajeno sin reglas, sin orden, sin organizacin, sin que yo pueda limitarlo, es una amenaza a mi libertad. Otra cuestin que discute Bobbio y que es muy importante, en la pgina 221, la distincin entre democracia sustancial y formal, esta es una distincin marxista, muy importante. La democracia formal se entiende como los procedimientos para seleccionar a quienes gobiernan y como gobiernan. En cambio la democracia sustancial se refiere a los valores o fines de la democracia, tales como la igualdad, en qu medida la democracia genera igualdad. La crtica marxista en Chile no fue muy importante. Antes del golpe del 73 se deca que en Chile haba una democracia formal, en que simplemente hay elecciones, hay un parlamento, pero la desigualdad es enorme; as menos hay democracia sustancial. Esa crtica fue muy importante, en Chile fue prevalorada, yo dira incluso en las fuerzas de izquierda la verdad es que la democracia forma un valor. Tiene un valor porque la democracia sustancial no puede ser alcanzada sin una base de democracia formal (sobre todo despus de 17 aos de dictadura en que esto se entiende de manera clara). La cuestin de la democracia y la dictadura. Yo ya lo he dicho y lo reitera Bobbio en la pgina 223, hoy da ya no hablamos ni de despotismo, ni de repblica, ni de principado, ni de aristocracia, ni de monarqua. Hoy da se dice que Espaa es una democracia, Chile con todos sus defectos es una democracia, en finpueden tener formas 121

muy distintas, por ejemplo, Arabia Saudita no es una democracia, pero si puede ser una autocracia o una dictadura, como tambin pases en frica, Asia pasan por lo mismo. Cul es la historia que tambin recoge Bobbio de la dictadura? La idea de un dictador, es decir alguien que crea el derecho, y por eso la lgica de la autocracia que se identifica con la dictadura, tiene que ver con la historia de Roma. Ac exista la posibilidad de nombrar por un periodo breve y que poda renovarse cada seis meses a un dictador, y ese dictador tena un encargo del senado de solucionar los problemas polticos, oficiales o una guerra que poda existir, y luego dejaba ese cargo. Estas son las justificaciones que da Karl Schmidt en su libro sobre la dictadura. Este, esa dictadura, la de los romanos, la llamar comisaria, pues es un encargado de solucionar un problema, pero no tiene poder para alterar la lgica del sistema poltico. Sin embargo dir que con la revolucin francesa surge lo que l denomina la dictadura o la posibilidad de dictadura revolucionaria que es una clase particular de dictadura que tiene poder constituyente, es decir, es capaz de reorganizar, de reestructurar la sociedad a la cual se refiere. Tpicamente, dictadura revolucionaria sera efectivamente la de los revolucionarios franceses y la de 1917 de la Unin Sovitica, una dictadura que instala un nuevo sistema de gobierno. La dictadura moderna dice Schmidt entonces es una dictadura tpicamente revolucionaria. El problema de Schmidt es que el sistema en roma no estaba enteramente definido. Ustedes ven que estructura sobre monarqua, repblica e imperio. Luego los dictadores fcilmente podan generar un nuevo sistema poltico, el que no estuviese definido bajo reglas tiene que ver con que en Roma no exista un sistema constitucional ordenado, de normas, que eligiera lo que la autoridad poltica pudiera hacer o no hacer. La autoridad poltica poda hacer lo que se le daba la gana porque no estaba instalado el sistema del constitucionalismo en que la autoridad poltica era delimitada. Esa sera la primera crtica que yo le hara a Schmidt. Una segunda observacin que le hara a Schmidt en su texto de la aplicacin de la dictadura es que la dictadura revolucionaria muchas veces se disfraza de comisaria, o sea la distincin entre estas dos no es tal. De hecho, si uno estudia la dictadura de Pinochet, este dijo hasta 1980, cuando ya dicta la constitucin, que l actuaba en nombre de la constitucin del 25, en nombre de las necesidades de la ciudadana, en nombre de la cmara de diputados, en nombre del sistema que haba que reorganizar, o sea, la dictadura revolucionaria se disfraza de comisaria, la distincin entre las dos no es tal, generalmente invoca el derecho anterior, 122

justamente para transformarlo y destruir el sistema constitucional anterior, vendindose gato por liebre. En tercer lugar la tercera observacin crtica que se puede hacer es que la verdadera transformacin (esto tiene que ver con el valor normativo de Ackerman), de un orden constitucional, desde un punto de vista republicano-democrtico, no la puede hacer un dictador; la tiene que hacer el sujeto pueblo por alguno de los procedimientos complejos que ha dicho Ackerman para generar el dualismo constitucional republicano. Luego habra que hacer una distincin porque lo que intenta hacer no es casualidad. Schmidt intenta desprestigiar la revolucin francesa de su elemento popular y decir que es en realidad un fenmeno dictatorial, igual que un cuartelazo o una operacin de facto de fuerza. 21 de Septiembre En la ltima sesin vimos algunas ideas, vimos el tema de la democracia, las formas de la democracia: democracia liberalismo, democracia socialismo, democracia dictadura. Hoy da tenemos que analizar el tema de la construccin y tambin el tema del constitucionalismo chileno, es el captulo que debemos ya iniciar en esta parte del curso. Hay un material que tenemos que subir para tratar el tema del constitucionalismo chileno, es el material N2, no s si alguno de ustedes lo ha visto en la central de apuntes o sabe algo de eso. Sera bueno que lo revisaran y tambin vamos a subir un texto adicional en material electrnico, es un texto breve. Lo central del constitucionalismo es el tema de la constitucin, y constituciones han existido desde siempre, desde que se organiza el poder poltico. Incluso, como explica Loewenstein, hay elementos del constitucionalismo que son anteriores a la consolidacin de este conjunto de ideas y de nociones polticas, que -como hemos dicho- se cristalizan a finales del siglo XVIII, pero hay una serie de ideas previas a las ideas del constitucionalismo. El texto de Loewenstein, que yo les recomiendo encarecidamente que lo lean y que lo lean varias veces, porque es un texto tremendamente til, actual. Aunque la traduccin es del ao 80, el texto mismo, la primera edicin ya tiene varios aos; no aparece aqu en la fotocopia. La gracia es que Loewenstein rene dos tradiciones: la tradicin alemana, ms dogmtica, ms de principios, ms continental, y tambin un conocimiento muy amplio del estudio emprico de la poltica, del estudio mucho ms estadstico, de un conocimiento ms directo de la poltica. Y ustedes lo pueden ver, en este texto, que l cita las constituciones no slo con referencia a la historia, a las partes de las 123

constituciones, sino que tambin a la realidad presente, lo que sucede hoy con las constituciones en el mundo. La idea central de las constituciones, como explica Loewenstein, es la idea de limitar el poder. Y la idea del lmite del poder, del control del poder (como lo dice textualmente Loewenstein en la pgina 149 y siguientes), es construir un sistema de reglas fijas, de reglas y principios que se llama constitucin. Ahora, cada sociedad, fundamentalmente cada sociedad que tiene forma estatal, tiene estas reglas, estas convenciones, estos principios; pero no siempre estas reglas, convenciones o estos principios logran su objetivo, que es controlar el poder. Por eso, podemos decir que prcticamente cada estado-nacin, cada pas tiene una constitucin, pero no siempre estas constituciones cumplen sus propsitos. Incluso, hay momentos de crisis, hay momentos en que no se logra el objetivo. Estas reglas, lo que han hecho -dice Loewenstein- es bsicamente controlar el poder distribuyndolo o -lo que se llama- estableciendo una separacin de funciones del poder, generando participacin ciudadana en la construccin del poder y reconociendo derechos a los ciudadanos. Por eso, Loewenstein dice que en el origen del constitucionalismo, a finales del siglo XVIII, hay una presencia muy fuerte de principios liberales y de la representacin como ideal poltico, del ideal de la representacin poltica. En el fondo, el constitucionalismo bajo el cual nosotros vivimos es el constitucionalismo de la democracia representativa, de la democracia constitucional, de la democracia que surge en 1787 con la Constitucin Norteamericana; esa es la forma del constitucionalismo. Ahora, ese constitucionalismo fue acumulando principios o ideas por mucho tiempo. Toda la disputa -el propio Loewenstein lo dice en la pgina 152- entre derecho natural y derecho positivo es una tpica disputa del siglo XIX, es un antecedente del constitucionalismo. Loewenstein dice que la revolucin inglesa, la revolucin puritana, la norteamericana, la francesa, buscan diferenciar rganos y funciones pblicas, un mtodo racional para identificar derechos, para reformar el sistema poltico. Todo eso va generando un cmulo de ideas que se van ensayando, hasta desembocar en la idea del constitucionalismo tal cual lo entendemos hoy da. En la pgina 153, tiene Loewenstein un listado de los elementos que debe tener lo llama el mnimo irreductible de una autentica constitucin, o sea, esto sera lo que una constitucin del constitucionalismo -digmoslo as- debe tener, porque ustedes saben que constituciones hubo mucho antes. (1) Lo primero es una cierta diferenciacin de tareas estatales. Y esa diferenciacin, que tenga como 124

objetivo evitar que se concentre el poder en un detentador nico, en fin. (2) En segundo trmino, dice, un sistema de cooperacin entre estos entes que tienen el poder, pero un sistema que les permita cooperar entre s. Esto es lo que se llaman frenos y contrapesos o checks and balances. El freno y contrapeso por definicin, al frenar un poder a otro, obliga al poder frenado a negociar, persuadir, salir del bloqueo junto con el poder que lo bloquea. (3) Si esta situacin de bloqueo se mantiene y no es posible resolverla, entonces debe haber una vlvula de escape: un sistema, alguien, una entidad, un rgano, en fin, un sistema de reformas que permita resolver este impasse; puede ser un rbitro supremo, un poder uno de los poderes que -alternativamente- cuando los otros dos no se ponen de acuerdo, resuelve en el constitucionalismo clsico el impasse. (4) En cuarto lugar, un mtodo para reformar o adaptar el sistema poltico a una realidad social cambiante. Y este mtodo tiene como objetivo flexibilizar la constitucin de manera que esta no quede entrampada en un proceso revolucionario, en un proceso de fuerza. (5) En quinto lugar, una zona de derechos, Loewenstein la llama de autodeterminacin individual, o sea, una esfera reconocida a los individuos. Un ncleo que -segn Loewenstein- tpicamente se identifica en su origen, tal como se plante por primera vez con el ideario liberal. Ahora, antes del siglo XVIII hubo, en varios momentos histricos (dice Loewenstein), elementos de constitucionalismo. La idea, por ejemplo, del pueblo hebreo de una ley superior, una ley que es entregada por dios, que los hombres no pueden modificar, representa esta nocin de una zona del derecho que tiene status constitucional. La idea de separacin de poderes o de funciones del poder, o la idea del anlisis racional de la poltica, que est presente en Grecia y en Roma, es tambin parte de una concepcin constitucional. Toda la idea que surge en la Edad Media de las cartas, es decir, de documentos escritos que amarran a la autoridad (cartas, constituciones escritas) son inicios de lo que va a ser conceptualmente el constitucionalismo. Cuntos de ustedes vieron Robin Hood en la ltima versin? Pocos. Bueno, ah aparece todo un proceso de la pelcula hace aparecer como si fuera la Carta Magna de Juan Sin Tierra ustedes ven cmo el rey, en teora, se amarra solo a eso, a ciertos derechos que le reconoce a los barones, a los que logran ponerlo en una situacin difcil porque no tiene ejrcito. Esos elementos medievales son tambin parte antecedente del constitucionalismo, no son lo mismo que el constitucionalismo. El

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constitucionalismo es ms complejo que eso, pero constituyen antecedentes del constitucionalismo. Loewenstein desarrolla una idea del poder constituyente, ese poder que genera las constituciones. Y si estudian ustedes, si analizan la idea del poder constituyente de Loewenstein, uno podra situarla pensemos que aqu est en el espectro aqu est Kelsen, Smith, Ackerman y aqu estara Loewenstein. Por qu digo esto? Porque, para Kelsen, prcticamente el poder constituyente no existe, no es parte del derecho, hay una norma ya estatuida y de ah surge el derecho, desde el momento que est ya establecida la norma. Smith admite como parte del derecho cualquier ejercicio de la fuerza y al final, dice Smith, que quien controla la excepcin, es decir, la fuerza, es quien controla el derecho. Es una posicin enteramente opuesta a la de Kelsen, en el sentido que el derecho se identifica bsicamente con el derecho del ms fuerte. Ackerman dice no, tienen que haber ciertos requisitos normativos para que se exprese este poder constituyente, que le da una base republicana o democrtica a las normas. Y esos requisitos son formales, es verdad, pero son requisitos que tienen que ver con participacin, con reconocimiento, con inclusin aceptar que existe un proceso de deliberacin poltica, reconocer en los otros el derecho a disentir y eventualmente lograr una sper mayora que genere el orden constitucional. Loewenstein, curiosamente, cuando habla del poder constituyente y habla del reconocimiento del poder constituyente, desde el punto de vista democrtico es ms estricto porque lo radica, bsicamente, casi en un procedimiento de una asamblea legislativa ya constituida, de un sistema ya funcionando. El, antes de tratar la cuestin del poder constituyente, dice ojo, porque vivimos en un mundo donde todos los pases prcticamente tienen constituciones escritas. Salvo Nueva Zelandia e Inglaterra, que tienen una serie de prcticas, pero tienen tambin actas que regulan la formacin de la voluntad constitucional o poltica en el congreso, prcticamente todos los pases del mundo tienen constitucin escrita. Y si tienen constitucin escrita, la probabilidad de que tengan diferenciacin de rganos polticos es alta, aunque la constitucin sea un disfraz, como l mismo lo va a decir despus. O sea, Loewenstein se plantea en 1980, en una nueva realidad, es la realidad del constitucionalismo ya funcionando. Es tal el prestigio del constitucionalismo que ningn pas se puede dar el lujo de no tener una constitucin, ni menos de no tener una constitucin escrita. Otra cosa es que esta constitucin efectivamente logre limitar y controlar el poder, 126

pero la constitucin est. Incluso pases gobernados por dictaduras mantienen, preservan la constitucin, parte de la constitucin. Entonces, en ese escenario, la discusin o el tratamiento que hace Loewenstein del poder constituyente fjese usted que dice el ejercicio del poder constituyente (o sea, el de darse una Constitucin) se identifica con la soberana popular, con el ejercicio de la soberana popular y con un procedimiento de creacin de una asamblea legislativa o de reforma constitucional, que tiene esta tarea de darse una Constitucin. Generalmente, dice Loewenstein, cuando se ha propuesto una Constitucin, la Constitucin en s se trabaja durante un tiempo, se propone, generalmente se aprueba; muy pocas veces ha sido rechazada una constitucin; hay un caso, lo cita Loewenstein, es del ao 46, en la cuarta repblica francesa De Goulle propuso una constitucin y el pueblo la rechaz. Generalmente, entonces, el proceso que se genera a partir de una podramos llamar asamblea constituyente o un proceso constituyente en los rganos legislativos, ya sea reforma constitucional o nueva constitucin, genera una nueva constitucin. Ahora, son excepcionales, aunque en nuestra regin no, el caso de Venezuela, Bolivia y Ecuador, se hayan generado asambleas constituyentes, pero en el mundo son excepcionales las asambleas constituyentes como frmula de creacin de constitucin. Generalmente las constituciones se crean en un poder legislativo ya instalado que asume poderes constituyentes, en combinacin con otros rganos polticos. Pero la idea de la asamblea constituyente, es decir, una eleccin para elegir a quines van a hacer la constitucin y que van a cumplir especficamente esa tarea, que se dedican a hacer esa constitucin, y que despus, entonces, se somete a plebiscito, se disuelve y puede funcionar o no una cmara legislativa mientras tanto. Pero tener, en forma separada a una asamblea constituyente es algo excepcional. Generalmente, han sido los rganos legislativos quienes han generado las nuevas constituciones. En ningn caso, dice Loewenstein, una constitucin escrita es garanta de democracia, pero el slo hecho que cada pas tenga una constitucin escrita implica un reconocimiento al poder del constitucionalismo. Las reformas constitucionales son mucho ms frecuentes, es decir, una constitucin que est funcionando y que se la decida cambiar o modificar las reformas constitucionales. Si resulta que todos los estados, el 100% de ellos tienen constitucin escrita, es normal, podramos decir, es normal que estn expuestas a procesos de reformas constitucionales porque siempre se puede hacer ms perfecto el grado en que la constitucin expresa o 127

representa las necesidades de un pas. La forma que trata, o el tratamiento de la reforma constitucional en Loewenstein, yo les pido que ustedes le pongan especial atencin, est en las pginas 162 y siguientes. Por una parte, Loewenstein dice es notable la uniformidad de los principios constitucionales en todo el mundo, son ms o menos iguales y ustedes lo pueden estudiar: derecho constitucional europeo, derecho constitucional norteamericano y derecho constitucional en Latinoamrica, y aunque hay algunas rarezas, lo normal ser encontrar los mismos principios; no hay grandes diferencias, pueden tener diferencias en pequeas adaptaciones. La reforma, dice Loewenstein, puede ser formal o material. Dice Loewenstein que es formal cuando se modifica el texto y es material cuando existe un procedimiento de enmienda constitucional, es decir, se modifica la forma de concebir los procedimientos de reforma. Pero, la transformacin ms interesante que plantea Lowenstein es lo que l denomina mutacin constitucional, cuando una misma constitucin se le cambia el ADN, por decirlo as, no cambia el texto, no cambia su procedimiento de reforma, pero se la lee de una manera distinta, muta, cambia de especie la constitucin. Muchas veces, estas mutaciones son para que un sistema presidencial pase a ser parlamentario, muchas veces ha sucedido esto, se trata de mirar la constitucin de una manera distinta. Uno podra decir que la constitucin chilena de 1833 mut alrededor de 1861, 1871, de ser una constitucin con una fuerte base presidencialista a una que pas a ser parlamentaria, con el mismo texto constitucional. Hubo algunas reformas legislativas pero en ningn caso se cambi el texto de la constitucin en los aspectos ms centrales. La mutacin constitucional se da por un cambio de circunstancias polticas muy profundo, que muestran que toda constitucin, aunque sea un texto escrito hasta el ms mnimo detalle, siempre tiene reglas no escritas. Dice Loewenstein, todo el proceso mediante el cual en Inglaterra se pas desde la monarqua a un sistema parlamentario, donde el parlamento tiene mucho ms poder, es un proceso de convenciones que se adopta por mutacin, por mirar las reglas constitucionales de una manera distinta. Por mutacin, tambin, se adopt en Estados Unidos, dice Loewenstein, el sistema de control judicial constitucional. O sea, estamos hablando de los cambios constitucionales ms importantes. El que se haya afirmado en el caso Marbury vs Madison, el juez Marshall en su capacidad de control judicial de la constitucin, se produce tambin por mutacin constitucional. El que despus de 1940, en la ltima eleccin de Roosevelt en Estados Unidos, no se haya admitido un 128

presidente por un tercer periodo sino slo por dos periodos en el sistema norteamericano, fue inicialmente tambin una mutacin, que despus termin en 1951 incorporndose como una enmienda a la constitucin. En Francia, el derecho que tena el presidente a disolver el parlamento se atrofia por mutacin constitucional. Qu caso de mutacin constitucional ha existido hace poco en nuestro pas? Ustedes lo vieron el ao pasado, el momento en que Carolina Toh, siendo parlamentaria, pasa a ser ministra de la presidenta Bachelet, se produjo una mutacin constitucional. Nunca haba sucedido en el rgimen de la constitucin vigente, y ah, por una interpretacin se estableci que sencillamente dejaba de ser parlamentaria y poda pasar, eso s con los cambios que hubo en la reforma del 2005, pero no haba ninguna experiencia anterior de esto, de este cambio de ser parlamentaria a ser ministra, y se produjo sin ningn trauma. Hubo una presentacin ante el tribunal constitucional, hubo un intento de bloquear esto, pero en el fondo, toda la fuerza poltica acept este cambio como una mutacin constitucional, como una nueva lectura de la misma disposicin constitucional que no haba cambiado en ninguna parte esencial. La reforma constitucional, el cambio en la letra, obviamente surge slo en las constituciones escritas. Y en nuestro pas la historia de las reformas constitucionales es muy excelsa, casi se confunde con el constitucionalismo. Si uno estudia con cuidado la historia, la que se llama constitucin del 33 fue una reforma autoritaria de la constitucin liberal de 1828. Y la constitucin del 25 fue una reforma de la constitucin del 33. Es decir, podramos decir que la constitucin de 1828 tuvo tantas reformas como tuvo la constitucin del 33 y del 25, y que en el fondo hubo una constitucin que rigi todo ese periodo, siendo sucesivamente reformada. La constitucin vigente es del ao 90, ha sido reformada ms de 108 veces, es lejos la constitucin ms reformada de la historia de Chile, ha sido reformada en muchas partes: antes de comenzar a regir fue reformada en 54 reformas el ao 89, y las reformas del 2005, que son varias, intentaron ser la ltima reforma, se quiso ah como decir bueno, aqu, ahora vamos a tener una constitucin que nos interprete a todos, que nos represente, pero no es as. Hay un montn de requisitos para la reforma constitucional que depende de la forma en que est distribuido el poder en cada sistema jurdico. Lo normal es que sea un proceso en que interviene bsicamente el poder ejecutivo y el poder legislativo, dndole preeminencia al poder legislativo. Muchas veces, las reformas constitucionales requieren sper mayoras o 129

requisitos especiales, internos qu se yo, 2/3 en algunos captulos, en fin, un qurum adicional Loewenstein anota que curiosamente en las constituciones de los pases que tienen monarquas constitucionales, fjense ustedes, o sea, que coexiste un rey con un sistema parlamentario, generalmente, las constituciones se reforman con mayora simple. Uno podra pensar que esos pases van a tener un sistema ms complejo para su reforma, pero no es as. Adems de exigir porcentajes especiales, a veces, como existi en Chile hasta el ao 2005, se requiere que se junten varias veces para resolver lo mismo, por ejemplo: la cmara de diputados aprueba la reforma, el senado aprueba la reforma, despus yo puedo exigir que el congreso pleno, es decir, la reunin de las dos cmaras, tambin apruebe la reforma. Y eso es, generalmente, un requisito que demora la reforma constitucional, porque para ir reuniendo todos los entes legislativos, toma tiempo. En este caso, las podramos llamar reuniones sucesivas de las cmaras. En otros casos, se pide plebiscitos o referndums constitucionales, o sea, se le pregunta al pueblo si est de acuerdo o no con la constitucin. Est previsto un referndum constitucional en el sistema de reforma constitucional chileno, existe la posibilidad que se llame a un referndum constitucional. En los estados federales (en los estados unitarios), adicionalmente hay que preguntarle a cada uno de los estados, si estn de acuerdo con la reforma constitucional: se produce un proceso de ratificacin por los estados de esas reformas constitucionales. Las reformas constitucionales crean toda clase de problemas tcnicos que describe Loewenstein: dnde situar la reforma, si a veces la reforma es ms grande que la constitucin, quin decide al final dnde queda integrada la reforma con la constitucin. Son problemas bien serios, y a esto se agrega una cuestin adicional, que es que existen leyes, adems, que tienen eventualmente qurums altos de sper mayoras, porque uno podra decir que en la medida que se reforma la constitucin, bueno las leyes tambin tienen que ser reformadas. Puede suceder, en algunos casos que la ley tenga un qurum ms alto o tan alto como el de la constitucin. Hay una pillera, por ejemplo, en la ltima reforma constitucional chilena, aparentemente iba a existir un acuerdo entre las fuerzas polticas sobre el cambio del sistema electoral. Y entonces, sali de la constitucin la norma que estableca la reforma del sistema electoral, pero se incorpor -si no me equivoco- en los artculos transitorios una disposicin ya no me acuerdo o en la ley orgnica est, s, en la ley orgnica de votaciones populares, no est en esta edicin de la constitucin pero se 130

sac de la constitucin, se traslad el tema del sistema electoral a la ley orgnica de votaciones populares y se le asign el mismo qurum que tena en la constitucin. Me explico? O sea, aunque est la norma ya no sea la norma que impide reformar el sistema electoral, ya no es una norma constitucional, pero se la traslada a una norma de carcter orgnico que tiene un qurum tan alto como tena en la constitucin, por lo que para reformarla se va a necesitar del mismo qurum que tena en la constitucin. Entonces, aparentemente hay un progreso, pero lo que se traslad a una norma mantenindose igual. Por qu les cuento esto? Porque muchas veces es tanto o ms difcil reformar las leyes orgnicas, las de qurum calificado que ponerse de acuerdo para reformar una constitucin, porque a nivel de las leyes orgnicas estn definidas las cuestiones ms especficas y a veces, con un qurum muy alto. Entonces, hay una tensin, un problema entre la reforma constitucional y su capacidad de reforma efectiva en cuanto afecta a las leyes orgnicas. Esto se acenta en el caso de Chile porque entre los artculos transitorios, el artculo cuarto transitorio sostiene que todas las disposiciones anteriores dice: CPR, Disposiciones Transitorias, Cuarta: Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. O sea, toda la legislacin que dict la dictadura, se entiende que cumple los requisitos formales. Por ende, uno puede reformar la constitucin y puede mantenerse vigente la legislacin de la dictadura, mientras no se dicten las normas o leyes que las sustituyen completamente a nivel de ley orgnica, no slo en su contradiccin con la constitucin. Esto lo vamos a ver con ms detalle ms adelante, pero lo que es importante saber ahora es que la reforma de la constitucin no tiene un efecto automtico, sino que genera un ruido, una dificultad de aplicacin con el resto de las normas del sistema, sobre todo cuando hay leyes orgnicas, leyes que tienen sper mayora, que son muy difciles de reformar. Adems de estas dificultades, hay algunos sistemas que establecen plazos de espera para las constituciones. Otros sistemas polticos (como el alemn) que establecen disposiciones que nunca podrn reformarse, lo que llama Loewenstein disposiciones intangibles, intangibles porque estn libradas o sea, es imposible modificarlas, en la constitucin 131

alemana, la ley fundamental alemana no se puede reformar el reconocimiento constitucional de la forma democrtica de gobierno, se prohbe modificar los derechos fundamentales (los derechos fundamentales estn ah para siempre, son inmodificables), la estructura federal (cuando llega Hitler al poder, lo primero que hace es modificar la estructura federal de la organizacin poltica en Alemania). Entonces, esas son normas que son intangibles, segn ha dispuesto el artculo 79, prrafo tercero, en relacin con el artculo 1 y 20 de la ley fundamental alemn; no se pueden reformar, son irreformables, estn ah para siempre. Es dudoso que algo pueda estar para siempre en el sistema constitucional, por la lgica de que siempre de que es sujeto a ensayo y error, pero la experiencia del nazismo, la experiencia del abuso de estos derechos y de esta forma poltica, a los alemanes los ha hecho reconocer como intangibles estas disposiciones. Loewenstein, en el texto, en lo que sigue, habla de lo que denomina el sentimiento constitucional, y lo que dice -bsicamente- es que se ha producido (podramos llamar esto una especie de derivado de lo que vamos a llamar despus el efecto Tocqueville) un distanciamiento de las necesidades de la ciudadana comn y la constitucin. As como hay una distancia entre la poltica y las personas comunes, hay una distancia enorme entre la ciudadana y la constitucin: la constitucin no se entiende, no se la ve cercana, no hay forma de hacer que las personas sientan una proximidad, que la constitucin tiene que ver con su vida cotidiana, que en la medida que la constitucin reconozca o no reconozca ciertas cosas la vida de las personas puede ser mejor o peor. Loewenstein reconoce que este es un problema para el constitucionalismo, porque no es posible mantener una constitucin en el tiempo, por mucho tiempo, sobre todo una constitucin que requiere participacin, si este sentimiento, esta distancia con la constitucin se mantiene. Y dice, este sentimiento lo lleva a Loewenstein a explicar lo que l llama su clasificacin de las constituciones, que es lo ms famoso que tiene Loewenstein (probablemente con muchos otros profesores de constitucional, lo que van a explicar de Loewenstein es su clasificacin de las constituciones). Y l distingue entre constituciones normativas, semnticas y nominales. Tiene muchas clasificaciones, pero vamos a ver la ms importante. La constitucin normativa coincide con la realidad. La constitucin semntica son puras palabras, hay una total disociacin con la realidad. Y la constitucin nominal, hay una cierta distorsin con la realidad pero no termina de expresarla o representarla plenamente. 132

La constitucin semntica es un disfraz. En esta podramos decir, como explica Loewenstein, que el traje queda mal, queda corto, en fin Y en esta queda bien instalado. Curiosamente, Loewenstein sostiene que la Constitucin del 25 en Chile lo dice en la pgina 220 que la Constitucin del 25 en Chile es una constitucin nominal, es decir, una constitucin que queda grande, que est mal cortado el traje, no le queda bien a la persona. Y aqu hay una discrepancia bien importante con lo que plantea Kelsen y que plantean otros autores: Cmo es posible que esta constitucin que tiene tantos rasgos autoritarios pueda ser considerada como una constitucin nominal y no derechamente una constitucin semntica (que esconde, como deca Kelsen, una dictadura, que sea un disfraz)? Casi todas las constituciones sudamericanas o en muchos pases son nominales o derechamente disfraces, semnticas. Hay muchas otras clasificaciones, ustedes las pueden ver, en fin: Si son formales o no. Si son flexibles o rgidas: Ojo, Chile hoy tiene una constitucin flexible por el nmero de reformas pero semi rgida en cuanto a la dificultad de los procedimientos de reformas; o sea, flexible porque ha habido muchos procesos de reformas pero semi rgidas en cuanto a la dificultad de reformarla. Hay constituciones que reconocen la repblica junto con la monarqua o totalmente republicanas. Hay constituciones federales y unitarias. Hay constituciones originarias o derivadas: esto es interesante, para Loewenstein hay sistemas constitucionales que son verdaderamente originales y todos los dems son simplemente copias, y Cules son los originales? El britnico, el norteamericano, el francs, el belga, el de la constitucin rusa de 1917 y la constitucin fascista italiana de D Annunzio y la constitucin de la China comunista. Es raro por qu elige algunas de estas constituciones o no: ser por la carga ideolgica que tienen? Pero, prcticamente todas las constituciones, uno puede decir que incluso hasta la constitucin britnica derivan de alguna otra, de alguna otra idea: no es posible explicar la constitucin britnica sin explicar la invasin de los normandos, por ejemplo, y sin explicar la lgica del common law

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y todo esto. El reconocimiento de que hay ciertos sistemas constitucionales que son originarios y los otros derivados, yo creo que es equivocado. Tambin distingue Loewenstein algo que es importante lo que son constituciones con carga ideolgica y constituciones de mera distribucin del poder: tpicamente, una constitucin de mera distribucin del poder es la constitucin francesa de 1958, si uno la lee, ve ah qu es lo que hace el presidente, qu es lo que hace la asamblea, cmo estn estructurados los poderes pblicos; pero no hay una referencia ideolgica, la referencia ideolgica est dada por textos que son vinculados a la constitucin, como la declaracin de los derechos del hombre. Algo as suceda tambin con la constitucin norteamericana original, que no contiene referencia a derechos y que simplemente establece las atribuciones del congreso, del presidente, de los tribunales, etc., en 7 artculos, pero la construccin dogmtica o ideolgica se ha hecho por la va de agregar enmiendas a la constitucin, se le han agregado enmiendas. La mayora de las constituciones tienen un balance entre una parte de principios o ideolgica y una parte de distribucin del poder. Les pido que lean con atencin lo que dice Loewenstein sobre lo que llama la perversin constitucional autocrtica, porque Loewenstein llega a reconocer (en las pginas 214 y siguientes) que las constituciones incluso pueden llegar a ser instrumentos de dominacin, no instrumentos de libertad, sino que instrumentos de restriccin, de dominacin. Preguntas? Compaera: pero en la divisin de funciones tambin est establecida una carga ideolgica / Profesor: eso de todas maneras, no es la idea de que la distribucin va a ser neutra o tcnica, sino que las constituciones tienen captulos que definen su ideologa. Por ejemplo, la constitucin chilena tiene un artculo en que dice Chile es un estado democrtico o una repblica democrtica, bueno, ah hay una definicin ideolgica. Esos artculos a veces uno no los encuentra en otras constituciones, entonces esa parte ms ideolgica que est presente de manera expresa o directa es lo que en algunas constituciones no est. Y en otras est tan marcado que no se puede reformar, como en la constitucin alemana, en la cual la parte de los derechos, la parte de la definicin democrtica de Alemania est tan marcada, es tan ideolgica esa constitucin, que no se puede reformar. Es para distinguir un poco la orientacin.

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En el caso chileno, si usamos las clasificaciones de Loewenstein, diramos que la constitucin que tenemos: (1) es flexible por el nmero de reformas, pero semi rgida en sus mecanismos para ser reformada; (2) es una constitucin derivada; (3) es una constitucin ideolgica, con una carga ideolgica importante; (4) Es una constitucin, desde luego, escrita; (5) republicana; (6) unitaria; y (7) que requiere procedimientos formales para su reforma. Hay un texto adicional sobre la constitucin, que yo lo he puesto como contraste, que es el texto de Garca Pelayo. Garca Pelayo sigue las clasificaciones de Schmidt, y ustedes pueden ver en las explicaciones que da Garca Pelayo algo de lo que dice Bernardino Bravo sobre las constituciones, algunos de ustedes que sean alumnos o hayan sido expuestos a los textos de Bernardino Bravo, cosa que aqu tiene influencia, es curioso, en nuestra escuela tienen influencia estas ideas. Como un antdoto a eso he puesto las ideas de Garca Pelayo, que distingue entre las constituciones segn si son racionales normativas, histrica - tradicional y sociolgica. Y entonces, el planteamiento es que las constituciones racionales normativas son rgidas, son como alejadas de la realidad. Las histricas tradicionales, que van como adaptndose gradualmente, no pretenden construir una realidad poltica distinta. Y las sociolgicas, que son muy parecidas a las histricas tradicionales, responden a la realidad social. Esta idea de Garca Pelayo confunde la idea de las constituciones, porque ojo con esto, me interesa que pongan atencin) porque en toda constitucin, que sea realmente tal, tiene que haber una tensin entre el intento racional de controlar el poder y la realidad, tiene que haber una tensin. Si la constitucin se adapta tan bien a lo que es usual y habitual en la prctica poltica que no tiene ninguna friccin con la prctica poltica, que es simplemente una expresin folclrica de la misma, entonces no es constitucin en el sentido del constitucionalismo porque no tiene una base que le permita plantearse como un punto de apoyo de crtica frente a la realidad de controlar el poder. Entonces, ojo con esta clasificacin, que se plantea a veces aparece muchas veces en varios lugares inesperados, como por ejemplo aqu en las clases de historia del derecho. El da jueves vamos a iniciar el tema del constitucionalismo chileno, les pido que lean el captulo de las cinco repblicas, creo que es el captulo cuarto o quinto de la repblica en

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Chile. La verdad es que vamos a hacer algunos cambios en lo que hemos explicado siempre en este tema, as que les pido que lo lean para que podamos avanzar bien. 23 de Septiembre Vamos a responder un par de cuestiones brevemente para entrar en esta seccin del programa que se refiere al constitucionalismo Chileno, en el que vamos a ver un par de textos por primera vez, hagan el esfuerzo de leer lo que se pide, pues veremos cosas adicionales que nunca se han visto en clases. Se pondr en duda algunas cosas que se han visto en la Repblica en Chile. Antes de entrar en el tema del constitucionalismo chileno quiero responder una pregunta que hizo uno de sus compaeros; pregunt por la tesis de la soberana de Duguit, que significa esto, donde radicamos al final la soberana. Las tesis de Duguit fueron muy importantes muy influyentes en Chile en particular en la primera mitad del S.XX, la idea de la funcin social de la propiedad es una idea que esta en la constitucin y fue extrada de la obra de Duguit por juristas que ayudaron a redactar la constitucin de 1925 y particularmente obviamente Arturo Alessandri, la funcin de disolver la ciudadana en un concepto de servicio pblico, es decir, que el estado slo se justifica porque sirve a los ciudadanos, pero yo dira que la teora mas aceptada hoy es la nocin de Krielle, el texto Krielle que sita el problema de la soberana en el mbito de democracia constitucional, porque la nocin de la soberana, la critica de la soberana nacional que hace Duguit, no se pronuncia anteriormente sobre la cuestin de la soberana popular por una parte, y de la diferencia del concepto de soberana nacional y popular, soberana nacional es casi un concepto que se inventa para atenuar las consecuencias de la soberana popular y esta explicando esa nocin tpicamente francesa que tuvo directa influencia en la constitucin. Pero no se pronuncia sobre la idea de soberana popular, es decir, que el sujeto en donde radica la soberana sea el pueblo ciudadano, que esta idea que capta Duguit y que discute de manera mas profunda Krielle, radica en la estructura de la democracia constitucional, de la democracia representativa en el sujeto del pueblo ciudadano de la idea de soberana. Una soberana que es limitada, limitada por los derechos de los ciudadanos y tambin por la distribucin de funciones del poder que tienen los distintos rganos. Ahora, esta nocin de Duguit del servicio pblico para que ustedes se ubiquen fue planteada, fue recogida en buena parte de la doctrina de derecho administrativo chileno. Enrique Silva Siemans en su 136

momento Rolando Pantoja, en su momento algunos de los profesores que explicaron el derecho administrativo en chile explicaron con esta ptica que la llaman el servicialismo o la ptica servicialita del estado como servicio publico pero hoy ha cambiado y se acerca mucho mas a la tesis de Krielle sobre el concepto de soberana, ahora nunca se llega a plantear en el extremo que lo hacen Duguit, la idea de que el estado tenga una posicin igual que la de los ciudadanos, siempre se le reconoce al estado por mas servicialita que sea la posicin, se le reconoce lo que se llama una posicin exorbitante, es decir, una superioridad por representar el inters comn, el inters publico frente a la provisin de la ciudadana de servicio publico. Ahora adems la tesis servicialita se ha complicado mucho mas pro que la mayora de los servicio pblicos a los que se refiere Duguit se prestan por entes privados, educacin, salud, seguridad social, en fin son entes privados que por delegacin del estado prestan estos servicios, no se le puede reconocer a esos entes privados una calidad de superioridad frente a lo que son cualquier otro ente privado. Entonces yo dira que la teora de Duguit ha trado una influencia importante en Chile pero hoy la idea de digamos mas cercana, mas prxima que representa la nocin de soberana seria la de Krielle porque limita la soberana por los derechos y tambin por la distribucin de las funciones del poder. Ahora en torno a Hayek hay un par de captulos que estn en el texto y que en los materiales que tienen por objeto que ustedes vean dos cosas, primero la evolucin del constitucionalismo en sus diferencias en Europa, en Inglaterra y en USA, Hayek en breves pginas discute eso. Y la influencia mutua por ejemplo les voy a hacer una observacin e se hecho esta marcada con un lpiz en el texto que les he mostrado pueden ver ustedes la nocin de estado de derecho que es central el concepto de constitucionalismo es una nocin que surge ideolgicamente en Europa, surge como un concepto en Europa, pero es una nocin como plantea Hayek que surge en Alemania particularmente en el reino del norte (Hannover) que es un reino o una zona de Alemania con una cultura portuaria y con grandes relaciones comerciales y contacto con Inglaterra. Entonces hay una amplia influencia as como el constitucionalismo norteamericano se influye por el constitucionalismo Ingles y el Alemn por el Francs y as sucesivamente, en tanto en Alemania como en Francia se discuten los progresos de Inglaterra, esta interconexin es importante que ustedes la perciban, y en segundo lugar por que orientacin, es decir, 137

evolucin e interaccin de constitucionalismo en sus caractersticas y Hayek adems presenta las caractersticas del constitucionalismo anglosajn, americano y britnico y las del constitucionalismo del continente europeo (Francia Alemania) y una gran diferencia que existe entre ambos es el rol que se le asigna a los jueces en la tarea de controlar el poder, dice Hayek que en Inglaterra y tambin en USA los jueces comunes, ordinarios, fueron siempre reconocidos con poder para controlar la administracin e incluso la legislatura. En cambio, esta es una gran diferencia, muy central, tanto en Francia como en todo el continente europeo se pens que esto tenia que ver con los efectos de la revolucin francesa que no podan ser los jueces que estaban muy amarrados a la monarqua, quienes controlaran la administracin de nuevo gobierno ni la propia legislatura, sino deba ser un tribunal especial, lo que se llama una forma de control administrativo especial, incluso en muchos pases como en Francia puede ponerse en duda que sea efectivamente un tribunal y no un sistema de control interno de la administracin, entonces esta especialidad del control de la administracin, que obviamente le da mas poder a la administracin frente a los jueces y a otros poderes, es una caracterstica que distingue a los dos sistemas constitucionales. Hayek claramente se la juega por el modelo norteamericano e ingles, y es muy critico de todo lo que es la evolucin de los conceptos constitucionales particularmente en Francia, Hayek es uno de los padres del neoliberalismo, es uno de los autores claves para entender la etapa constitucional que estamos viviendo en Chile, de hecho el vino en Chile y converso con Jaime Guzmn, tuvo una serie de reuniones, fue invitado a la inauguracin del centro de estudios pblicos, y tuvo una enorme influencia en algunos puntos centrales de la constitucin Chilena, tuvo una discusin sobre el sufragio universal cosa que no era evidente en esa poca, que el sufragio universal se adoptara y tambin una idea sobre los derechos, esta idea de enfatizar la cara de libertad de los derechos es tpicamente Hayekiana, es decir, es pensar lo derechos como zonas de no interferencia estatal, es tpicamente Hayekiana, y ya se expresa en el texto que ustedes pueden ver. Pasando ahora al tema del constitucionalismo Chileno, aqu primero que nada hay una cuestin, llammosla as, metodolgica que no es abordada suficientemente en la republica de Chile, piensen ustedes que van a pasar por esta facultad y pueden hablar con alumnos antiguos y profesores y se van a dar cuenta que buena parte de los profesores de historia, con algunas pocas excepciones, sobretodo hoy no ensean la historia con republicana, no 138

ensean historia constitucional, ensean los visigodos, el periodo cristiano, si el gobernador usaba plumas o si se paseaba y no cumpla las ordenes del rey, una cuestin espaola, esto no siempre ha sido as, aqu ha habido grandes profesores Julio Haisse, Campos Harriet, quienes ensearon el periodo republicano, lo lgico es que hubiese historia constitucional, y el paso en este curso de derecho constitucional, es por eso que no es un curso que no siempre existe, el derecho constitucional, si no que se da con ciertas condiciones polticas, si estudiamos en una dictadura este curso no existe, yo quizs estara estudiando silogismos o quizs estara enseando teora de las normas o quizs que otros temas, una cosa as aparentemente inocua, no me dejaran ensear, que no dejaran ensear a nadie, a ninguna persona derecho constitucional, por eso tienen que darse ciertas condiciones polticas y cuando se ensea el derecho constitucional se lo ensea con relacin al texto positivo, se ensea una historia que parte muy brevemente con alguna referencia a las cartas constitucionales, a los textos anteriores e inmediatamente se pasa al proceso, a lo que se llama gnesis de la constitucin vigente, yo creo que es posible entender la constitucin vigente si no tenemos una perspectiva mas amplia de nuestra propia historia constitucional, y de ah viene la gran pregunta y ustedes han visto esta discusin quizs sin darse cuenta, en que consiste la historia constitucional, hay un debate terico, en fin, zanjado en muchas partes sobre que es la historia del derecho, ustedes han visto, los profesores de historia del derecho en sus primeras clases citando en fin a Ranke y a Jaime Eizaguirre, hay otros autores que dicen: la historia del derecho es una historia que se centra en lo que se denomina la historia interna. No es la historia externa, es la historia, podramos decirlo, de las fuentes del derecho, de las normas. Ahora bien, hay estudiosos que dicen que es la historia de las normas nunca se llega a explicar en torno a las normas de nuestra republica, entonces, la primera pregunta que yo me he hecho este ao es como explicarles a ustedes en que consiste la historia constitucional, y yo creo que por eso, para eso hemos estado leyendo a Bobbio, hemos estado leyendo toda esta cuestin de la soberana distinguiendo conceptos, que es democracia, nacin, constitucin, ciudadano, en fin, todas estas piezas de conceptos para llegar a una nocin, que es, la primera nocin que se expresa en la republica en Chile y que se hace ms consciente en otros textos que les voy a mostrar. La historia constitucional es la historia de las constituciones, las constituciones son parte de la esfera de lo publico, fundamentalmente parte de las esfera de lo publico. 139

La historia constitucional se refiere a una zona o aspecto de la realidad que tiene que ver con lo pblico, pero en lo pblico a nosotros ya sabemos por Bobbio y por otros autores que no solo esta lo estatal, sino que hay una zona de influencia donde estn los partidos, las iglesia de lo privado, de la esfera de lo privado sobre lo publico y hay un problema adicional que es que la constitucin en realidad es una carta, un mapa que define, al definir la relacin entre lo publico y lo privado, por ejemplo, en la parte de los derechos establece tambin normas que afectan la esfera de lo privado, entonces es difcil definir cual es el mbito de la historia constitucional en la republica en Chile, en el texto que supongo ustedes han ledo, hemos dicho tres cosas, que tiene que ver con las partes de las constituciones, en parte lo que dice Loewenstein, que ustedes han ledo, en parte lo que dicen los autores sobre las partes que contienen las constituciones, una es refera a los derechos, otra a los rganos constitucionales, y en la parte de los rganos constitucionales, las relaciones entre los rganos constitucionales, llammoslo as entre si, internas, digamos residente-congreso, congreso-poder judicial y la relacin entre estos rganos y la sociedad civil, o los ciudadanos, tiene un grado entonces de complejidad esta cuestin de la historia constitucional, como uno explica esta materia, y aqu tenemos que entrar en dos cuestiones que tienen que ver con la disciplina de la historia, el trabajo histrico, aqu me baso en un texto que es de Marc Bloch, consiste en mirar desde hoy, desde el bicentenario, en fin, desde las ofertas en el supermercado, en el bicentenario que consiste en un 10% menos de pasajes para ir a cualquier zona de Chile para ir al extranjero, desde el bicentenario consumista que hemos vivido, desde este bicentenario milico este de las revistas de las paradas, de las banderitas, en fin, de este bicentenario medio light donde no hay nada poltico aparentemente, es un bicentenario as como aguado, una sopa aguada, mirar desde hoy desde la ptica en que estamos ese bicentenario de pasarlo bien, la necesidad de pasarlo bien, yo creo que es sper importante, por mucho tiempo en nuestro pas no solo nos hemos aburrido, sino que lo hemos pasado muy muy mal, entonces tener cuatro das en que uno puede tener un cierto grado de tranquilidad en Chile donde el numero de horas que se trabaja es una de las mas altas del mundo, que bueno, en realidad es el numero de hora en que se est en el lugar de trabajo equivale a Singapur y a lugares de vida muy dura, el numero de horas en que se anda en bus desde la casa al trabajo es altsimo, etc., todas las cosas que sabemos que nos agobian, que nos producen dificultades, 140

entonces nosotros desde hoy, como dice Marc Bloch, con todos nuestros defectos miramos nuestra historia, para encontrar la evolucin de los derechos, la evolucin de los rganos constitucionales en sus relaciones entre si y con la sociedad; y lo que menos hacemos curiosamente uno podra decir no pero es que debera serlo al revs yo creo que hay cierta razn, eso lo he discutido con Alfredo Jocelyn Holt, quien tiene cierta razn. La primera discusin deba ser la discusin sobre el sujeto histrico, cual es el sujeto histrico, pero ojo, la concepcin republicana, y hay que admitir, puede ser una concepcin republicana no democrtica por mas limitada que conciba al sujeto histrico es, o la hemos definido como inclusiva, es decir acepta que se manifiesten todos los sujetos histricos pblicos que puedan entrar en la esfera es lo publico, sea en el mbito de la sociedad civil o del estado, no es estatocrtica, no es elitista, la concepcin republicana, no es popular, no es necesario representar una comunidad de base, un sindicato o un partido de vanguardia revolucionaria para ser reconocido como un sujeto (tosen) en la concepcin republicana, es esencialmente inclusiva, pero la discusin sobre el sujeto es mucho mas amplia, por que digo esto, voy a para ponerlo con ejemplo, Gabriel Salazar dice la historia, la historia que interesa, la historia de los cambios verdaderos tiene que ir referida al sujeto popular, tiene que ir acompaada de los logros que las grandes mayoras, digamos los grupos mas conscientes del sujeto popular logra y por contraste Jocelyn-Holt dice no el sujeto popular, los vagabundos, los mendigos, los que no han estado en la esfera de los medios, los que no representan la elite, no tienen significacin histrica, no tienen la capacidad de sujeto histrico de imponer sus visiones, la concepcin republicana reconoce la validez, la legitimidad de la representacin en la esfera publica y de la influencia de todos los sujetos histricos, sean de elite o sean populares y por supuesto todo lo que son las capas medias. La primera tarea entonces que se intenta hacer sin plantearse estas dudas metodolgicas de como ordenar en el tiempo esta evolucin (si es que haban algunos estudios fragmentados en como ordenar en el tiempo) y la pregunta que surge entonces es Hemos tenido en realidad constitucionalismo Chileno?, Hemos tenido en verdad algo as como un constitucionalismo Chileno?, Un constitucionalismo en Chile?, ha existido un conjunto de ideas jurdicas que expresen los ideales republicanos, y aqu la cosa se confunde tremendamente, porque en el primer periodo que uno puede reconocer, digamos uno puede decir la independencia comienza a generarse y esa es la idea que yo voy a 141

defender, por lo dems, en 1810 hay una declaracin en 1818 que tiene muchas razones en todo y esta explicada, pero las primeras nociones jurdicas republicanas ya estn presentes en 1810, el problema es que se confunden con muchas otras ideas, y ahora que estuve en Mxico en el seminario Garca-Marins, Rodolfo Vsquez, quien me invito, me regalo un libro que se llama Las republicas de aire de un autor del colegio de Mxico y cubano Rafael Rojas, hace una critica (wn que tose otra vez) sobre este primer periodo republicano, y yo creo que hay que hacerse cargo y voy a tratar en estas clases de hacerme cargo de una de las objeciones, el libro del ao 2009, la republica de Chile, ustedes saben, su edicin ya mas aceptada en el 2008, o sea se escribe despus el libro de Rojas y no tuvimos acceso a l, y lo que dice Rojas en la pagina 11 ya me lleva a mi a reflexionar sobre lo que planteamos en el capitulo que supongo ustedes habrn ledo y dice lo siguiente: las revoluciones de independencia en Hispanoamrica fueron al mismo tiempo un conflicto militar, un proceso de cambio poltico y una rebelin popular, es difcil imaginarse un momento histrico donde haya tanta confusin, un conflicto militar, un proceso de cambio poltico y una rebelin popular y yo creo que esto se aplica a Chile, Rojas de hecho hace muchas referencias a Chile y a Hispanoamrica, entonces la complejidad del proceso en su inicio es algo que yo los llamara a mirar con atencin. Que tan popular fue en Chile ese proceso? Yo creo que quizs en la primera etapa hasta 1830 no hay una rebelin popular y eso lo podemos discutir, o sea yo creo que nos pongamos en la situacin de los casos y comencemos a aplicar estos conceptos, quizs las tres rebeliones populares se dan en las tres revoluciones que hay en la republica autoritaria, que no es casualidad, despus de 1830 tenemos rebeliones en 1840, 1848 y 1851 son rebeliones fuertes y obviamente la historiogrfica conservadora le interesa bajarle el perfil a esa rebeliones, las rebeliones populares en Chile no las hubo sino que hasta despus de 1830, pero las hubo, y estamos hablando del primer proceso de la construccin de la independencia. La primera republica, la primera etapa republicana, si uno lo piensa, se habla de mucha inestabilidad y anarqua. Hay autores conservadores que hablan de periodo de anarqua, hasta 1830, y que viene este sper hombre, Portales, he inspirado en el orden colonia, porque esa es la herona que nos han vendido, la mentira, inspirado en el orden colonial reconstruye la segunda republica autoritaria y es la primera vez que se instala lo que se 142

llama la republica en forma, segn el concepto de Edwards, es decir la republica ya estructurada. Si uno lo piensa, en la primera etapa republicana hay conflicto militar, hay un intento de construir nuevos rdenes, pero no hay rebelin popular. S la hay en el segundo periodo. Cul hay en verdad? segn se fijan ustedes la ptica depende del sujeto donde uno la mire, digamos, si uno la mira desde arriba desde del lugar de Portales, que lo que esta haciendo es aplastando a todos lo que se le oponen y usando espas y toda clase de conspiraciones, porque era un maoso, y adems era una mala persona. Basta leer sus cartas, en fin, y como trato a Constanza Nobles y todas las miserias de este sper hombre que tenemos. No dudo que haya sido inteligente, pero hay una etapa dems de inestabilidad y rebelin en el periodo de la segunda repblica, si es que podemos considerarla republica, porque cuando explique esto el ao pasado o hace dos aos atrs un alumno me dijo: bueno, pero usted como le da el carcter de republica a ese periodo con las caractersticas que tiene?, entonces, esta complejidad del proceso nos complica mucho la explicacin. No solo hay una complejidad en los sujetos, no solo hay una complejidad en la cuestin intrnseca de que es lo constitucional cuando no se ha establecido todava, sino tambin hay una complejidad para hablar del mtodo en la combinacin de soluciones que se dio en ese momento inicial, y voy a hacer un simple listado para que ustedes se den cuenta. Estaban por supuesto los partidarios de recuperar el orden bireinal Espaol, recuerden ustedes Chile dependa del Per, de una capitana general que dependa del bireinato del Per y cuando los Franceses invaden la pennsula se desploma el sistema Espaol, entonces se produce una especie de orfandad, un sistema tan centralizado y metropolitano controlado de manera imperialista por un poder que cae obviamente que se fragmenta y entonces la pregunta que surge es Qu vamos a construir?, y lo primero que se plantea es llamamos a todos los vecinos, todos los que cuentan, todo lo que podra llamarse hoy en da las personas mas destacadas del lugar y concurren a formar esta institucin que es la misma institucin que se forma en la pennsula Espaola de las juntas que son estructuras de resistencia militar, son estructuras de gobierno y de resistencia militar, pero fjense ustedes, al llamar a las juntas comienza el proceso de disolucin de la autoridad de los gobernadores , de la real audiencia, de los virreyes y de todas las instituciones coloniales porque se instala un sistema de legitimidad que es alternativo, de emergencia o de lo que se quiera, pero alternativo, y en el seno de esas juntas se produce la 143

deliberacin poltica entre distintos grupos y entre distintas personas sin tener ninguno de ellos una tarea. Fjense ustedes, aqu se aplica cuando ustedes leen el capitulo de las 5 republicas y ya lo hemos dicho en otras ocasiones, al final se cita a Cicern porque el dice: la forma republicana es la nica que se aviene con las complejidades de la poltica por que ningn genio, ningn individuo, ninguna persona individual es capas de anticipar todas las dificultades que surgen en la poltica. Un argumento que podramos llamar epistemolgico de refuerzo de la republica, es decir, nadie puede conocer por si solo todas las habilidades que se requieren y todas las habilidades que se hacen en un sistema poltico dinmico, por as decirlo, entonces en este proceso que se inicia el 18 de Septiembre de 1810 se renen personas que tienen bsicamente un conjunto de ideas muy confusas, algunos quieren recuperar el sistema bireinal tal como estaba instalado, otros muy prximos a estos quieren, y eso lo explica Rojas con gran inteligencia, quieren instalar virreyes o reyes en Amrica que puedan, con una, base de poder legitimista mantener la autoridad en las colonias, el argumento numero uno es recuperar el orden colonial tal como esta, el segundo es reyes en las colonias que sean obviamente distintos a los de la metrpolis, en esta posicin esta, para que ustedes vean, esta OHiggins y San Martn, hay otro que quieren construir algo mas que reinos, quieren construir una combinacin de reinos o derechamente imperios, esto puede parecer inicialmente para la risa, pero hay varias razones para esto, estas juntas que se constituyen en cada uno de los pases, nombran los vecinos, nombran autoridades y rpidamente a partir de 1812 cuando se adopta la constitucin de Cdiz y comienza a operar en distintas ciudades como Sevilla, Madrid y en el propio Cdiz, la junta de Cdiz nombra representantes para las juntas de Cdiz, llegan a ir hasta sesenta personas de las distintas personas y van varios Chilenos, algunos desconocidos, que no se sabe mucho de ellos y otros mas conocidos como Martnez de Rosa, entonces el alegato que hacen los americanos ah, es decir, algunos son extraordinariamente realistas, otros dicen dmosle libertad a los americanos para elegir o para conseguirse un rey y que ese rey tenga una relacin de una cierta igualdad o una cierta relacin poltica con el rey Fernando VII, otros dicen no, dmosle incluso un poder mayor a Fernando VII, que se transforme en emperador de estos reyes, que pensaban situarlos uno en Mxico, otro en Venezuela, Colombia, Chile y Per, San Martn y OHiggins tenan un proyecto que inclua a Chile Bolivia, Per y las provincias unidas de la Plata (Buenos Aires), entonces era un proyecto que buscaba no 144

disolver los vnculos ni las institucin monrquica inicialmente, adems de estas tres posiciones polticas exista el cuarto grupo que lo llama Rojas El liberalismo Gaditano que es de Cdiz, podramos decir que Jos Joaqun de Mora responde a esta tradicin, reconocer el rey Fernando VII como un defensor de las libertades no solo para la pennsula sino que tambin para toda Amrica, este liberalismo no es republicano como pueden darse cuenta, es un liberalismo fundado en la constitucin de 1812, pero bsicamente que a la monarqua constitucional le da la tarea de defender los derechos, no llega a ser republicano, por esto esta proposicin podra llamarse liberal y no republicana y, por supuesto, con muy poca influencia inicial los que tenan una posicin mas republicana, que no solo decan tenemos que defender los derechos y adems aqu en estos que tenan una posicin republicana hay muchas variantes porque cuando termina de desplomarse la corona espaola, muchos de los que haban sostenido estas posiciones adoptan un discurso y un lenguaje republicano. Entre los republicanos hay tres grandes vertientes, un republicanismo mas dbil que es de influencia britnica, uno fuerte francs y uno norteamericano. El republicanismo britnico esta al limite de republicanismo porque ah esta Bello, esta Egaa, es lo que podramos llamar republicanismo autoritario, el republicanismo tambin de Bolvar, de hecho Bolvar esta planteando la constitucin de una gran republica en Colombia pero al mismo tiempo es partidario de un imperio y negocia con Fernando VII, en parte, la santa alianza, que es el grupo de la monarqua que persiste todava, que los reconozcan como padre de Amrica, es una figura Bolvar que aparte es sper autoritario. El tiene un conflicto con San Martn y OHiggins y al final ellos adoptan, ellos digo, Bolvar y Sucre fundamentalmente el control del proceso de emancipacin y se producen en Amrica tres grandes grupos, el grupo de lo que podramos decir las colonias que estn bajo la esfera de la influencia de Mxico, las colonias que estn bajo la esfera de la influencia de Venezuela y Bolvar, Sucre, todo eso, que es Per, Colombia y finalmente todo lo que es el cono sur, que inicialmente bajo la influencia de San Martn y OHiggins, pero despus esa influencia como ustedes han e saber, cae, entonces en este grupo el del republicanismo britnico reconociendo la dificultad de instalar un rey en Amrica despus de que ha colapsado toda esta propuesta, esta lo que podramos llamar el inicio de un republicanismo de corte mas autoritario, el republicanismo francs que es mucho mas ambicioso. 145

La influencia francesa que es de mucho mas quiebre no se manifiesta porque justamente Francia a travs de Napolen esta invadiendo, hay en Cdiz un grupo, entre ellos Goya y otros que aceptan la invasin de Napolen como un fenmeno de liberacin, en grupo reducido, pero en general existe respecto del proceso revolucionario, en esta poca, que ya esta controlado por Napolen, una gran sospecha, se manifiesta despus lo que podramos llamar la republica autoritaria, lo que si es muy potente es la influencia inicial del republicanismo norteamericano. En Chile esta instalado este cnsul que fue muy importante, que estuvo tambin en Mxico que es Poinzett, esta Camilo Henrquez, Carrera con relaciones muy directas con EEUU y la influencia es muy directa, entonces lo que quieren las potencias se da mas o menos en este orden; Espaa, que era la que controlaba, pierde completamente la orientacin, a Napolen le interesa el control de la pennsula ay de ciertas zonas de Amrica con un proyecto obviamente que es imperialista pero que no alcanza a prosperar por lo menos en Amrica del sur con la reaccin de estas juntas, y lo que hay interesante es la posicin de Inglaterra y Estados Unidos, Inglaterra por razones obvias no le hace asco a la instalacin de reyes, incluso a la vuelta de Fernando VII. La vuelta de Fernando VII es promovida por los ingleses. Acurdense que Inglaterra esta en guerra con Napolen, y EEUU es el gran enemigo de la constitucin de unidades polticas mayores tanto en Amrica de sur como en Amrica del norte; cuando Bolvar o los patriotas mexicanos empiezan a discutir tanto en Cdiz como tambin en algunas reuniones que quedan en Centroamrica y Sudamrica si conviene hacer una gran republica del cono sur y otra en la esfera de lo que es, lo que esta sometido, a la influencia de Mxico, los grandes adversarios de esta idea son los EEUU, que le interesa, que ya est instalada la doctrina Monroe, la idea de Amrica para los americanos, entendiendo como americanos solo a los norteamericanos, es decir, que haya unas unidades polticas menores en toda Sudamrica que puedan ser fcilmente controladas y con las que se negocie, uno a uno. Es decir, dividir para reinar desde el ri grande hacia el sur, es decir, que no se instale un gran poder en Mxico que es vecino ni en ninguna de las zonas de Sudamrica ni Centroamrica, todo eso influye en lo que es la evolucin constitucional, entonces cuando hablamos de las posiciones y del origen de las posiciones, en 1810 esto es, tiene un grado de semejanza con lo que pasa ahora; si yo les preguntara a ustedes como va a ser la democracia del S. XXI, algunos de ustedes dirn que va a ser igual que la que tenemos, va a ser un poco mas 146

distinta, pero es difcil anticiparse en este momento en que hay un cambio mayor, una situacin militar difcil y en muchos focos de Amrica, no solo en chile, rebeliones populares es una enorme incertidumbre la que se plantea, que es lo que sucede entonces en 1810, se expresan todas estas posiciones y lo que se genera es una cuestin que da el inicio, por eso es que todava en 1810 aunque se le jura lealtad al rey Fernando VII, pero lo que se instaura en 1810 es un ejercicio de autogobierno, autogobierno con la lgica colonial, autogobierno integral en cualquiera de estas categoras, la como ustedes quieran pero es la lgica del autogobierno y ah est la semilla del republicanismo ya centrado como vamos a analizar en la prxima clase. 24 de Septiembre Bueno vamos a continuar analizando el tema de la historia constitucional chilena. La idea que conversamos ayer era una especie de descripcin del area a la cual est referida la historia constitucional, como la entendemos. Se trata basicamente de la esfera de lo pblico o de lo privado que tiene incidencia en la esfera de lo pblico y nhos vamos a concentrar en la cuestin de los derechos, la organizacin constitucional (organos constitucionales) en su relacin interna y externa en ralcain con la sociedad civil, esa es la preocupacin fundamental. Y lo vamos ahcer desde una optica particular... esa ptica yo les tartaba de explicar ayer que en 1810 este momento del Big Bag republicano chileno, se produce en medio de una gran confusin, no es slo un proceso politico ordenado lineal, sino que hay un conflicto militar, hay reveliones populares, hay miedo, mucho miedo que als cosas no funcionen y que funcionen de una manera equivocada, est por ejemplio la experiencia ya en 1810 de una revolucin francesa que es muy criticada, e incluso los propios partidarios iniciales de la revolucin Francesa como fueron en fin, todos los grandes intelectuales en su momento, empiezan a dudar, esta cosa que simboliza Bethoven que el dedica a Napolen la sinfona herica y despus borra con su mano la dedicatoria, proque napolen desnaturaliza los ideales de la rev. Francesa y transforma la experiencia en una cuestin autoritaria. Y por otro lado el miedo al terror que expresa ...... y otros autores conservadores, el periodo de robespierre, el periodo que domina los jacobinos y que borran del mapa a los girondinos del poder, guillotinan entre ellos, es en verdad un periodo que nos e puede rescatar desde el punto de vista poltico, el punto de vista de la libertad, hay ms restricciones en ese periodo que en alguno momentos de las monarquias absolutas que pretenden derribar. Entonces se 147

producen todas estas dudad, hay tambin una rebelin muy importante que se produce, una rebelin de esclavos en Hait, que llega a odos como un fenmeno de la rebelin popular donde basicamente asesinan, violan, queman toda la clase o elite dirigente de hait en una rebelion de esclavos, entonces est este susto de que venga o se experimente a un nivel crtico una situacin incontrolable y entre medioe stn todas estas teoras de las que hablbamos ayer: un principio que podramos llamar Legitimista o monarquico, dijimos la idea del Rey, un Principio imperial que es como un derivado, un principio que llamamos Liberalismo Garitano tambin puede ser llamado Juntismo como una frmula para rescatar una monarqua constitucional. Y una serie de principios que segn la inspiracin, hay una inspiracin general que podramos llamar muy inglesa, britnica, una inspiracin francesa, una inspiracin que fu ms fuerte en algunas etapas norteamericas. La cuestin entonces es que hay una tremenda confusin en cuanto a que principio por ejemplo, estos principios a su vez se subdividen en variantes y no es raro ver un autor que comience por ejemplo situandose mentalmente aqui... y despus emigre y evoluciones hasta ser republicano. Tipicamente Andrs bello, este es el rey de los acomodados y no se le nota esa es la maravilla porque hay acomodados que se le nota y es muy poco elegante. Andres bello partio ciendo un gran partidario de que volviera el rey en una lgica, despus se transforma en lo que podramos llamar una especie de republicano, pero con una gran admiracin del sistema parlamentario ingls, noe s un republicano ciento por cierto y finalmente cuando tiene poder, el gobierno conservador lo acoje y lo celebra, se transforma en un republicano a la francesa; en que ya la institucin de la monarqua la ve con sospecha y la critica, pero si funciona la lgica de un republicanismo autoritario, que es el republicanismo de la segunda repblica. Entonces no es raro estos cambios y como existen es ms difcil seguirlos, son tan humanos y llenos de defectos como nosotros, un da decimos una cosa, otro da decimos otra, nos cuesta mantener una linea de coherencia... aqu adems hay una divisin entre lo que podramos el principio legitimista, no es un solo principio, hay como explica ROJAS AUGSBURGO una legitimidad que es propia de los Augsburgo que probablamente alguno de ustedes han escuchado en clases de Historia del Derecho que es lo que podramos llamar la doctrina tradicional, medieval de Isidoro de Sevilla, es decir que la autoridad poltica Dios se la ntrega al pueblo o a los cabildos y los pueblos eligen a sus seores entre ellos los Reyes. Este es un principio medieval, cuando la autoridad del reino 148

est lo suficientemente constituida, cuando la autoridad del rey tiene una base, digamos de derecho que vino pero popular, una teora de la soberana de derecho divino pero con intermediacin del pueblo, luego si el rey se equivoca el pueblo puede eventualmente al modo de fuente ovejuna recuperar ese poder poltico, cuestion distinta es el miasmo principio legitimista aplicado en el periodo absolutista de los Borbones, estos como monarcas absolutos que son de origen francs una Casa real de origen frances, que es la monarqua que gobierna durante el periodo en que Napoleon invade espaa, piensa que la legetimidad noe s mediada por el pueblo de origen divina, esto se parece a la tesis de BODino, llega directamente al Rey. Se tiene entonces la discusin sobre lo que queran hacer los patriotas en Amrica, se plantea esta divisin y que importancia tiene esto, porque me dedico a distinguir esto, porque parte lo podemos estudiar un poco mas cuando veamos el texto de salazar, parte de lo que Gabiwel salazar plantea en su explicacin sobre la legetimidad del proceso constitucional de independencia, de emancipacin chilena, tiene que evr con atribuirle un poder a los pueblos espaoles, a los cabildos, y que de esos pueblos derivara eventualmente el poder de una unidad poltica mayor que sera la Repblica, en ese proyecto salazar, yo dira una cierta abmibalencia frente a la concepcin republicana ciudadana, tiene una base corporativista, una base pre-republicana, preconstitucional... la argumentacin que l desarrolla, l fu ayudante de jaime Eizaguirre por lo tanto tiene una cierta aceptacin de formas polticas pre-constitucionales no directamente republicanas y mucho de los argumentos que van en la linea de reconstruir unidades polticas que no son la lgica del constitucionalismo estatal derivan de este principio... entonces la cuestion de explicar esto nos plantea el problema de decir: bueno cmo definimos finalmente lo que vamos a asignar comor epublicanos, porque nosotros no vfamos hablar de todas las formas de organizacin poltica entre nosotros, en el texto ya decimos hay periodos francamente que entre los cuales no vamos a hablar mayormente, que son los epriodos de interrupcin republicana o de no existencia republicana. Desde que chile es descubierto 1540 o 1550 hasta 1810 uno no puede hablar de el concepto republicano, hay un orden colonial, hay un sistema metropolitano, hay bi-reyes hay gobernadores, hay zonas no controladas, hay lugares en fin, donde hay pueblos indgenas que tienen una estructura en fin variable, pero basicamente el control est en territorio nuestro en la parte sobre la que hay control asignada a autoridades que dependen de la 149

metropolis espaola hasta 1810, en esta fecha se produce este ejercicio digamos de argumentos combinados y a partir de ese ejercicio empiezan a competir las ideas para darle una nueva forma a una organizacin poltica, pero en el medio de este periodo tenemos la reconquista. Los ejercitos denuevo controlan una parte sustancial del territorio: entre 18141818, en el valle central de chile que podemos identificar comoc hile en ese periodo, por cuatro aos despus de 1810 la lgica republicna no tuvo un espacio pblico de control de la autoridad y significa esto que desapareci el proyecto republicano, desaparecen del mapa, lo podemos analizar en un momento. Algo semejante se produce despus podemos entrar a los caso ms conflictivos, podemos hablar por ejemplo de las revoluciones que hay en el periodo de los decnios o de la revolucin del 91, pero no hay ninguna duda que entre 1924-1932, aunque tuvimos algunas frmulas de gobiernos, las republcias socialistas en el cual hubo elecciones y todo, tuvimos un periodo de desorden por decirlo menos, un montnd e gobiernos que se sucediron... los militares irrumpieron en la poltica chilena de una manera muy decisiva y tampoco cabe duda que entre 1973-1990 tuvimos una dictadura militar que borr del mapa la palabra ciudadano, tampoco impuso la palabra sbditos, podamos ser no s concriptos, pero al menos ciudadanos no haban, no haba ciudadania, estaba restringida la actividad poltica, la repblica se cancel hasta 1990. Finalmente se sigui usando el trmino de dominacin: la repblica de Chile e incluso quin fu inicialmente el comandante en jefe del ejercito que disputa a sus pares, se designa comandante de la junta de gobierno con lo que se constituye una junta, a la manera que se constituyen juntas al momento que se derrumba la organizacin de la metrpoli colonial espaola, despus se pasa a llamar Presidente de la repblica, el mismo se autodomina y l puede hacerlo? Y usa el tulo adicional de capitn General, pero l quizo rescatar la idea de una legetimidad republicana y eso tiene muchas explicaciones que tienen que ver con la fuerza, el poder de la idea republicana. Por qu estos periodos no son republicanos? Y ah tenemos que entrar al marco teorico de lo que hemos considerado como definitorio, veamos antes de ir al marco denuevo, los periodos. En la caracterizacin estn en ltimo prrafo: la primera repblcia independiente, se llama asi por este afan de buscar elo autogobierno, cuestin en la que hay un proceso de ensayo y error cxontinuo, tiene una concepcin Ius naturalista de los derechos, luego esta concepcin de los derechos se hace liberal fundamentalmente en la constitucin de 1828 y adopta un montn de formas diversas, 150

autoritarias, todos estos directores supremos: Ohiggins, carrera, son autoridades unipersonales; si uno revisa en las constituciones que imponen es lo que se entiende porque son aveces muy confusas como la del ao 23 la moralista de Egaa es un ejemplo de confusin para validar el autoritarismo en el fondo, es parecido a lo que han hecho en su nueva ley orgnica y lo lamento con los parlamentarios con el art. 5to de la neuva ley orgnica que han decretado secretismos (secretismos de las comisiones parlamentarias) bueno y uno dice que vamos ha hacer con el principio de transparencia constitucional, bueno son las coss que pasan en chile y nos sacan canas verdes, nos hacen trabajar de ms. Entonces hay estas formas polticas que son muy diversas desde estos directores hasta als leyes federales, finalmente la constitucin de una presidencia y un congreso que tiene preminencia sobre la presidencia hasta que viene el golpe de fuerza autoritaria o la segunda repblica. La batalla de Lircay, Salazaqr cuenta los detalles en el libro la construccin del estado de Chile la verdad es que la batalla la haban eprdido los conservadores, por uan serie de astucias logran engaar a los ejercitos liberales y al final ganan la batalla de lircay y controlan con la fuerza militar la organizacin poltica del pais y entocnes vienen una raccin digamos que aqui est la primera repblica, la segunda que sera este periodo, la segunda es una reaccion autoritaria contra la primera, pero que no se atreva a cancelarla enteramente, vamos a ver con detalle esto. Por ejemplo la constitucin del 1833 se presenta como una reforma de la constitucin del 28, una reforma que le da ms poder al presidente, que establece sistemas de excepcin para restringir los derechos fundamentales, qu le quita poder al congreso. La tercera repblica que entre 1861-1871 pongamosle forma distinta, hasta 1924 la tercera epblica tiene interrupciones como al tiene tb el periodo de la segunda repblica, basicamente la revolucin del 1891, pero esta no se resuelve nada con respecto del rgimen, solamente la preminencia del parlamento que ya era un hecho desde 18611871 osea como dicen autors hay una experiencia de parlamentarismo antes de 1891, figense ustedes: los autores conservadores tratan de vestirse con los logros y los resultados de el periodo posterior a 1861 y dicen que el parlamentarismo en chile comienza en 1891 y que es ah donde comienza este parlamentarismo que es un fracaso. Primero el parlamentarismo no es ningn fracaso, como todo sistema poltico puede ser criticado, pero la verdad es que es el periodo ms extenso de nuestra vida. La cuarta repblica se produce luego de una interrupcin, osea no necesariamente las repblcias cuadran con las 151

constituciones, la constitucin del 1925 funciona como texto pero hasta la eleccin del 32 acuerdense ustedes en el documental que vimos a comienzo de ao, cuando llega alessandri no hay repblica. Y finalmente digamos as, que forma le damos a esto una cosa asi (dibujo pizarra xD) la quinta repblica es la que estamos viviendo, a esta 5ta repblica que parte en 1990 y es bueno que se imaginen cada periodo republicano como con una forma poltica jurdica distinta, entonces cuando nosotros estamos aqu, pensemos que estamos aqui, en esta sala, hoy da es 24, acaba de pasar nuestro bicentenario, entonces en que ha consistido el bicentenario? Rebajas en algunos servicios, comprar no s, hay gente que tom chicha, cola de mono xD no s... los supermercados, la cosa militar y una rettica banderas, pero basicamente si uno lo piensa, esto me interesa qeu lo vean, se trata de una especie de proceso que est concentrado aqu, bicentenario consiste analizar lo que pas en 1810, cuando e verdad desde una perspectiva ms amplia, hablemos de un termino que invent bentham, es la idea con la que l dise la carcel, la idea de que un vigilante tuviera una accin amplia para mirar, una visin ms panormica deberas hacernos pensar, y esa es la ptica que yo quiero que ustedes adopten desde ahora en un bicentenario que mira cada una de estas experiencias republicanas, que tambin ponderan sus interrupciones y se plantea... estamos situados aqu, cmo con la experiencia poltica anterior podemos aprender para mejorar nuestra experiencia poltica de hoy. Una visin ms amplia, ms plural ya que hemos tenido varias repblicas no hemos tenido 1 sola repblica continua, ordenada; esto puede parecer muy abstracto, pero ya lo vamos analizar un rato ms. Ahora cuando nosotros decimos republicanismo ojo! Por qu decimos republicanismo y por qu el plantamiento republicano del libro, aqui voy a decir una cuestin ms poltica... alguno de ustedes me hablaba cul es la nocin republicana o de donde estamos parados, puedo decir cuando se produce la celebracin del bicentenario en EEUU, que fu en 1976, osea alrededor de la primera parte de la dcada de los 70 como un trabajo preparatorio se empez a desarrollar un montn de reflexin crtica sobre como haba sido el proceso de construir la repblica o el republicanismo o el constitucionalismo y ah surguieron dos libros claves, que son muy importantes que son de los 70; uno es de un autor, de un historiador que se llama G. Wood y el otro es de Pocock (otro autor), el primero se llama la creacin de la repblica norteamericana, que es un libro muy importante y el segundo el momento maquiavelico. A partir del trabajo de estos autores sigui una linea de 152

pensamiento e la que estn en fin, Petit, muchos de los que son citados en el libro, que lo que buscaban era una reflexin poltica y jurdica que sirviera como alternativa al neocorservantismo, al neoliberalismo que haba, que ya comenzaba a dominar y que haba dominado gra parte de la escena pblica, intelectual, todava no poltica: leanse lo que se tradujo en..... (no se entiende lo que dice xD)... eventualmente lo que dijo Pinochet en chile, en una forma de pensar la poltica valorar la libertad que fuera alternativa a esta concepcin. Cuando la mayora de los pases de latinoamrica y tambin espaa en el ao 78 fijense ustedes la constitucin espaol espaola se produce o se consolida en 1978, espaa se libra del franquismo y al comienzo de la dcada de los 80 en latinoamrica comienzan a caer estas dictaduras militares que estaban instaladas y empiezan a haber una ola de democratizadora, tb se produce en el mundo de habla hispana una consideracin, valorizacin de las fuentes histricas republicanas, ms casualidad piensen ustedes que si no existiera cun congreso en Chile y tuvieran que instalarlo, cmo piensan ustedes que lo ahran... bueno viendo la hyistoria como funcion antes, ms o menos esa es la lgica, con al necesidad de constituir denuevo gobiernos republicanos se produjo una valorizacin intelectual de las concepciones republicanas y es ah como herederos de ese surgimiento que se produce a partir de este momento donde estamos situados, osea hay un contexto intelectual y poltico... es difcil como es, como ustedes lo pueden apreciar por si mismo en el libro identificar cuales son als dideas republcianas, por qu porque repblica en mis tiempos hubo muchas, muchas reformas, pero slo con renato cristi yo creo que qaqui nos propusimos lo siguiente: ms que conectar el republicanismo con lo que hoy vamos a llamar el pensamiento comunitario, que es lo que han hecho autoreses decir bueno, cada organizacin poltica puede adoptar una forma segn sus estndares y ser republicano o se definir como tal, lo que explica un cierto relativismo histruico, lo que tratamos de hacer en el libro lo que ven en la introduccin del libro, es conectar el republicanismo con la tradicin del liberalismo y con el constitucionalismo. Por esa y todo ese anlisis inicial de decir Rouls (eso es lo que se entiende de la grabacin) est cerca del republicanismo, est cerca Look, Hobbes... es republicano o no es republicano, se fijan ustedes toda esa discucin que hay es un esfuerzo intelectual de establecer un puente entre estas dos doctrinas y estableciendo ese puente llegamos a definir esto no es un nmero clauso, no es algo que se agote... cuales son los rasgos de lo que podemos considerar el ideal republicano 153

que est expresado, ustedes lo pueden ver en la pg 12 del libro (la repblica en chile), qui hay una especie de resumen inicial, en esta pg en la introduccin cuando decimos, hablamos ah de un constitucionalismo republicano y decimos una idea bsica es concebir este es una idea tpica: la libertad como ausencia de dominacin, una idea central. Esto nos distingue la concepcin republicana de la neoliberal, es algo abstracto si ustedes quieren, pero la libertad no es, no interferencia de un tercero, es no dominacin de un tercero!, imperio de la ley, es decir cualquier voluntad poltica arbitraria que se imponga en la esfera de lo pblico es contraria a los principios republicanos; separacin de poderes, participacin ciudadana y proteccin de minoras, autogobierno, igualdad de oportunidades, intervencin del estado, deliberacin pblica, educacin pblica... esto es muy general, se pueden agregar otras ideas y vamos a ver como en algunas de las experiencias republicaas estos principios no se dan enteramente o se dan de una manera determinada, de una manera especfica. Bueno podemos buscarle distintos nombres, pero lo importante es el concepto, la idea por ejemplo aqui cuando hablamos de participacin ciudadana y participacin de las minoras podemos resumir esto como una poltica inclusiva, de inclusin, de agregar gente. Cuando decimos en fin, Intervensin del estado, cundo se justifica la intervensin del estado? Cuando protege la libertad, la igualdad y la dignidad, tb la intervensind ele stado se justifica en contra de la concentracin de la riqueza tipicamente republciana es una preocupacin en contra de la concentracind e la riquesa proque esta impide la deliberacin, impide la construccion de una esfera pblica igualitaia, entonces con este patrn republicano nosotros debemos mirar lo que ya aqui entre tanta son los derechos y la organizacin del poder pblico, en sus relaciones internas y en su relacin con la social-civil, esa es la tarea, no es una tarea fcil y hay que agregar un componete ms a esta ecuacin. (pregunta de un compaero, no se entiende nada! O.O) Profe: esa es la discuin sobre los derechos, vamos a ver como los derechos van en cada etapa, en cada repblcia tienen una forma determianda. Qu es lo que hay que agregar que no est suficientemente desarrollado? La cuestin de los sujetos, quines son los que actuan, porque aqu tenemos la cancha, vamos a actuar en al esfera de lo pblico, en fin, en loq ue tiene que evr ond erechos y organizacin del poder... ya no nos queda espacio pa dibujar xD... vamos a actuar aqui en la esfera de lo pblico y 154

vamos a irar con este patrn, pero la pregunta legtima que puede hacerse una eprsona desde el punto de vista histrico, es quines actuan?, actuan siempre los mismos autores, con qu cara actuan... esa pregunta no es la pregunta por los rganos del gobierno necesariamente, excede la cuestin de los organos del gobierno proque alcanza tb a la sociedad civil, dejenme darles una lista tentativa de quienes pueden ser estos agentes... ustedes anotenlo en el cuaderno y cuando vayamos a revisar cada una de estar repblcias juguemos con estos elementos: la cancha de lo piblico constitucional, el modelo teorico del republicanismo para distinguir experiencias ms o menos exitosas y los actores que de modo tentativo pueden ser los siguientes: desde luego todos los organos del estado, osea los organos que estn reconocidos en al cosntitucin y en las leyes como organos estatales: el Presidente, el congreso, el poder judicial, los organos autnomos; Los ciudanados y cuando hablamos de ciudadanos, el pueblo ciudadano no crean que por definicin la cuestin del pueblo ciudadano es fcil... inicialmente los documentos constitucionales si ustedes los revisan hablan, la sociedad colonial antes del epriodo republicano distingua entre peninsulares, cr5iollos, indgenas... osea es estamental y distingua castas y accedan a los cargos pblicos los peninsulaes o de origen espaol y los criollos en algunos casos, estaba restringuido... entonces la idea de que existe una comunidad de eprsonas que tienen derechos a nivel constitucional se puede plantear en cualquiera de estas frecuencias llamemoslo as, legitimista, juntistas, piensen ustedes mandaron rwepresentantes de las junats americanas a Cdiz, pero apra llegar a la nocin de igualdad poltica ciudadana se demor bastate y yo dira que hasta la constitucin de 1828 no hay propiamente una concepcin de ciudadana, se habla de chilenos, pero tb se habla de lealtad al monarca, entonces de sbditos, no s si me explico... se tarta de una construccin poltica gradual, la de pensar un concepto de ciudadana, de una organizacin poltica ciudadana. En el medio de la discusin sobre la construccin del sujeto, pueblo ciudadano, est la cuestin de si tuvimos... que es lo que era chile despus de que se derrumba la monarquia: es un reino? Es una capitana general?, una colonia? O es un lugar de vecinos prominenetes que se autogobiernan co una logica autoritaria? O es un lugar que se autogobierna con una lgica republicana? Y la disputa se presenta sobre esta cuestin. Qu otra cosa?... por supuesto les nombr los organos autnomos una intervencin decisiva sobretodo las interrupciones, esto no quiere decir que hayan militares republicanos, pero en cada una de las interrupciones 155

republicanas estn los militares (chan! xD) es un agente poltico que no lo podemos ignorar, la sociedad civil obviamente, los sindicas, los grupos profesionales o empresarios, las iglesias, los aptidos polticos, es distinto un periodo republicano, ya vammos en un segundo, estamos llegando a la hora... es distinto un cuarto grupo poltico hubo aqui, bastante ms que patriotas y realistas... hubo carreristas, Ohigginistas, federalistas y toda esta variante que hay ac, entonces la estuctura de los partidos ens muy decisiva para definir la forma republicana justamente por esta tarea que ustedes conocen de la lectura de bobbio de mediacin entre la sociedad civil y la zona pblica estatal que realizan los partidos, los medios de comunicacin y tambin hay que decirlo, ehhh... los embajadores representantes de otros paises particularmente de potencias imperialistas extranjeras, las empresas estatales, es un grupo grande de sujetos que tenemos que considerar en el anlisis de cada una de las preguntas. (pregunta de compaero que no se entiende) / Profesor: Esta cuestin de la construccin del sujeto es algo no tratado en el libro, es parte de lo que podramos decir la primicia de este ao asi que sobre esto quiero que pintemos neuronas xD cules son los sujetos y cmo interactan en este siglo. 28 de Septiembre Vamos a hacer un esfuerzo el da de hoy. Para complementar la informacin que ustedes ya tienen sobre los derechos y los rganos constitucionales, tenemos que definir las caractersticas de cada uno de estos perodos republicanos en trminos de sus caractersticas republicanas. Qu ideas identificamos como propias del Republicanismo? Dijimos en la clase anterior que tales eran (profesor invita a los alumnos a contestar): 1) Libertad (como ausencia de dominacin); 2) Imperio del derecho; 3) Igualacin de poderes; 4) Ciudadana / participacin / inclusin; 5) Proteccin de la minoras; 6) Autogobierno (que tiene que ver con la idea de la no dominacin, con una idea de libertad); 7) Igualdad de oportunidades (una nocin de igualdad, una idea de intervencin del Estado en pos de la igualdad); 8) Educacin; 156

9) Combatir la concentracin de la riqueza. Ah tenemos un listado bastante amplio de ideas republicanas. La idea es que hagamos un ejercicio sobre los elementos que estn presentes. Pongmosle un nmero a cada una de estas ideas y hagamos el ejercicio de caracterizar en cada una de las 5 republicas en Chile con estos elementos. Para tal efecto, les pido que lean el captulo cuarto titulado Las cinco repblicas de mi texto La repblica en Chile. Tambin, en la clase anterior, realizamos el ejercicio de reconocer los sujetos actores de la vida pblica: 1) Estn los sujetos vinculados al Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. 2) Lo que podramos llamar rganos autnomos de la constitucin, que son una cierta novedad. 3) Los partidos polticos, 4) Todo lo que es la sociedad civil (iglesias, ONGs organizacin no gubernamental, como un techo para Chile, grupos empresariales, profesionales). Son los actores de la vida pblica. 5) Medios de comunicacin 6) Ciudadanos Cul es el concepto de ciudadana? Entonces, ahora tendramos que intentar, brevemente, mirar cada uno de estos periodos y decir cmo se dan estos ideales del republicanismo y cmo actan estos sujetos. No podemos extendernos demasiado, pues este no es un curso exhaustivo de historia constitucional, pero si podemos darnos cuenta que hay diferencias entre los diferentes perodos, haciendo este ejercicio. La primera republica (entre 1810 y 1830) tiene grandes variaciones, tanto en la forma de los derechos como en la forma de organizacin poltica. Pero Qu pasa con las ideas republicanas? Cmo se dan estos ideales republicanos? Hay una nocin de autogobierno? Hay una nocin de buscar una libertad? Cmo se dan estos ideales republicanos? Hay un periodo aqu que pone en duda toda esta etapa republicana, que es el periodo de la reconquista espaola entre 1814 y 1818. Qu ocurre all?Que explicacin podra darle a este perodo? Hay una cuestin ah que se puede plantear, la verdad es que en todo este periodo no existe con claridad (y en este punto podramos aceptar la tesis conservadora) un 157

estado bien constituido o bien organizado. Tampoco hay una estructura republicana plenamente organizada. Pero s hay, entre medio de estas personas que estn tratando de darle una explicacin a la forma de gobierno nueva, republicanos, personas con ideales republicanos, se crea la biblioteca nacional, el primer congreso, se trae la primera imprenta, hay un esfuerzo de educacin y de organizar al pas. Este esfuerzo queda trunco con la derrota militar de 1814: los espaoles toman el control del valle central (y podramos decir de Chile) y los patriotas quedan funcionando de la misma manera que funcionaban antes, porque tampoco haban logrado construir algo muy coherente y nuevo. Queda una situacin poltica desordenada tal como era la que estaban buscando mediante ensayo error. Entonces, ojo con esa idea. Hay, entre medio de muchas otras ideas sobre el gobierno, piensen ustedes, la concepcin de los derechos es una mezcla de iusnaturalismo (llammoslo pre republicano) con una nocin constitucional; se da una mezcla de ideas que hemos estado tratando de explicar, a las que se refiere en detalle Rojas en el texto Las repblicas de Aire que hemos comentado. Adems, las personas evolucionan. Inicialmente son partidarios de defender al rey pero despus se dan cuenta que el rey no sirve para ordenar; entonces, quieren organizar un sistema poltico que sea republicano, y para tal efecto, realizan esfuerzos; pero no les resulta. Aqu hay una cuestin importante. Este primer periodo se distingue en tres: 1) Etapa inicial, 2) Invasin o reconquista espaola, y 3) un periodo que es casi un anticipo de lo que viene para la segunda repblica, que tiene rasgos ms autoritarios. Se genera una lgica de un republicanismo autoritario (y esto es algo que ocurre en casi todos los pases de Amrica); se sientan las bases de un republicanismo autoritario, tpicamente el gobierno de OHiggins. Despus se produce una reaccin, con las leyes federales, la constitucin moralista de Egaa de1823 tambin es una confusin enorme, pero que tambin responde a esta lgica autoritaria, de querer tener instituciones autoritarias segn el modelo britnico, y mezclando las cosas, creando instituciones que sean contra mayoritarias. Esto es sealado por Salazar en su libro La construccin del Estado. Egaa es un republicano autoritario.

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Finalmente, cuando las cosas empiezan a ordenarse, hay una constitucin, el gobierno de Pinto adopta la nueva Constitucin de 1828, que rige hasta 1833, lo cual no es poco tiempo. Rige nominalmente 5 aos, y la que se llama constitucin de 1833 es una reforma autoritaria de la de 1828. Es una constitucin completa que va acompaada de medidas de representacin en las provincias, de fomentar la educacin no religiosa, de instalar un congreso con mucho poder, y as debilitar la institucin presidencial (que tiene un vicepresidente como un rasgo muy importante) y sobre todo, asentar determinados derechos. Pero ah sobreviene una reaccin conservadora. Entonces (aqu tambin tenamos un actor que tambin lo nombrbamos la clase anterior) Qu es lo que tenemos en cuanto a los sujetos? En cuanto a los rganos del estado, claramente tenemos una enorme evolucin en lo que es el ejecutivo: ya no van a haber ms gobernadores en Chile despus del periodo de 1818. Las instituciones coloniales, como la real audiencia, las capitanas generales, toda la estructura colonial es sustituida por una organizacin poltica republicana, ser dictatorial, bonapartista, autoritaria, pero es republicana. A partir de 1826 se instala a nivel del ejecutivo, la idea de la presidencia de la repblica. Blanco Encalada, ustedes saben, el primer presidente de la repblica, por influencia de Estados Unidos, adopta el ttulo de presidente de la republica por primera vez, habiendo muchos ttulos entremedio (director supremo, libertador, etc.). Se daba varios nombres a quien diriga el estado a travs del ejecutivo, pero bsicamente la idea de presidecia se insta como tal. A contar de 1811, y con interrupciones fundamentalmente en los periodos autoritarios (lase el perodo1814 a 1818, y luego entre 1832 a 1834 y, ojo, 1891, en el cual Balmaceda elige un parlamento entero afn, pero que no dura mucho tiempo). La interrupcin entre 1924 y 1932 no es tan autoritaria como la de 1814-1818 y 1973-1990, porque no sustituye al pueblo del poder constituyente. En cambio, derechamente en las interrupciones de 1814 a 1818 y la de 1973 a 1990, se pretende sustituir al sujeto del poder constituyente. Se arroga al poder constituyente, la junta de gobierno, los militares, sustituyendo al pueblo. Y el poder legislativo radicado en un Congreso desde 1811. Ese Congreso (que aparece en la pgina 84 de la Republica en

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Chile), el discurso con que lo inaugura Camilo Henrquez , es esencialmente un rgano republicano. No hay muchos cambios a nivel de la estructura del poder judicial. La constitucin moralista de Egaa de 1823, es una Constitucin rara, llena de cosas raras, acompaada de un Cdigo Moral; es un republicanismo autoritario moralista, en que se establece una especie de moralidad pblica oficial. Entonces, la constitucin del 33 se celebra a los ciudadanos que tienen ms virtudes, y se les entrega una escarapela en la fiesta a la moralidad pblica sealando su condicin de ciudadano benemrito moral, y se invita a todos los ciudadanos a acudir a su casa en la tarde (acudir a ella con velas, en un culto casi de idolatra) y mirar cmo estos ciudadanos benemritos realiza sus asuntos domsticos diarios (observar cmo se alimenta, como va al bao, como sermonea a sus hijos, etc.), para imitar esa condicin de ciudadano virtuoso. En medio de este periodo hay instituciones raras, concepciones republicanas mezcladas con otras concepciones autoritarias. En cuanto a los ciudadanos, hay un progreso gradual. En las constituciones, se habla a veces. Inicialmente, cuando se le jura lealtad a Fernando VII en 1810, se le hace en calidad de sbditos de la corona Espaola, pero de a poco se mueve conceptualmente la idea del sujeto poltico, y se pasa a hablar de los vecinos, de los chilenos, de los nacionales. Y ya de una manera ms desarrollada, en la constitucin de 1828 se habla caramente de ciudadanos, entendida la ciudadana como igualdad en el ejercicio de los derechos en la esfera pblica. Esto est presente en otros textos anteriores, pero se mezcla con ideas de reino, entre otras. No est internalizada la idea de una construccin de una repblica, la idea de un autogobierno de junta, un autogobierno de los vecinos del lugar, se mezclan entonces las ideas. Al final de este periodo hay una concepcin ciudadana establecida. En la constitucin de 1833, si uno revisa la carta de los derechos la primera mencin va a ser a la igualdad, igualdad en las cargas y cargos publicos, que ser consecuencia de las definiciones del primer periodo republicano y de los conceptos que toma la constitucin del ao 28. Los partidos polticos: es una enorme cantidad de grupos y facciones. Al hablar de la historia de partidos polticos, generalmente se dice que hasta la cuestin del sacristn no hay grandes desarrollos en cuanto a los partidos polticos. Pero eso no es tan verdadero porque en este periodo, obviamente podemos distinguir primero entre patriotas y realistas. 160

Pero en los realistas hay muchas clases de realistas: estn los que podramos llamar los ms conservadores o pelucones partidarios de la corona espaola tal como era antes del derrumbe; pero tambin estn sobre todo despus de 1812 los que Rojas llama liberales gravitanos, que creen en la constitucin de 1812 y la monarqua constitucional de Fernando VII, que retorna al poder como una posibilidad, no digamos democrtica, pero liberal, de reconstruir un gobierno monrquico; realistas tambin estn los que quieren construir un reino o un imperio u organizacin poltica autoritaria en el cono sur como San Martn y OHiggins, desvinculado de Europa pero con una estructura u organizacin poltica del tipo monrquico en Amrica. Entonces llamar simplemente Realistas en este perodo es realmente muy confundidor. Los que batallan ms frreamente contra Carrera son OHiggins y San Martn, que los podemos identificar como monrquicos. Entre los patriotas hay grupos muy variados. Se distinguen, por ejemplo, entre los carreristas y los ohigginistas inicialmente, en un primer perodo, pero tambin hay que distinguir en el primer grupo, en la primera republica, en cuanto a los partidos polticos, y ah se produce otra alineacin: los que estn ms cerca de una influencia francesa, de una influencia britnica y una influencia norteamericana. Carrera est ms cerca de una influencia norteamericana, OHiggins y San Martn de una influencia inglesa, y en cuanto a la influencia bueno, obviamente Infante y los federalistas son grandes partidarios de la influencia norteamericana. Egaa es un partidario de la influencia britnica, con toda su ruidosa Constitucin de 1823, que es una mala adaptacin de las prcticas constitucionales inglesas. Camilo Henrquez tambin es influido por las ideas norteamericanas. La influencia de la revolucin francesa se da ms tarde. En este periodo es difcil aceptar las ideas de la revolucin francesa porque es Napolen el continuador de ella y en Amrica se est contra Napolen, y por consecuencia, se est en contra los planteamientos de la Revolucin Francesa; adems se conoce todo lo que es la crtica a la Revolucin Francesa y sus procesos. Tenemos muchos grupos polticos, muchos ms que la distincin entre patriotas y realistas; mucho ms amplia la diversidad poltica. En cuanto a la sociedad civil, la influencia de la iglesia catlica es altsima. Hay discrepancias importantes dentro de la iglesia catlica. A Camilo Henrquez, por leer libros de la ilustracin lo juzgan en la inquisicin espaola de Lima, y l resiste, escondiendo los 161

libros debajo de su cama. Hay un grupo de curas o sacerdotes que es favorable a la independencia americana, no tan marcada como en Mxico, donde los padres de la patria son 3 curas que fueron excomulgados, es ms violenta la separacin. Hidalgos, Matamoros y Moreno tienen una relacin de quiebre con la iglesia catlica. La iglesia se divide y en general, es contraria a este proceso, y respalda la santa alianza, que es la proteccin y defensa de las casas monrquicas europeas. Hasta bien avanzado la iglesia no reconoce a los gobiernos americanos. No se conocen lo que son hoy las ONGs. Hay grupos empresariales, industriales o de artesanos. Como ustedes pueden ver en el texto de Salazar, estos grupos son los que forman el pueblo, no hay una concepcin de ciudadana desarrollada, y que son los vecinos relevantes que concurren a estos cabildos: el que arregla zapatos, el conde de la conquista que tiene tierras. Hay una mezcla de sociedad estamental y a un incipiente desarrollo industrial y artesanal. A las personas que viven en la ciudad se les reconoce una participacin poltica, aunque queda mucha gente afuera de toda representacin. La gran cuestin es la de los militares. Durante gran parte de este prime periodo, los grandes catalizadores del esfuerzo de construir una republica son militares o han tenido una formacin militar: Carrera haba luchado en las guerras napolenicas, igual que San Martn; OHiggins tambin tiene participacin militar, Freire tambin. Se puede tener una carrera militar que se combina con los ideales republicanos? S, se puede desviar en esa carrera militar de los ideales republicanos? S. Cuando Carrera y OHiggins quieren construir esta autoridad central en un director supremo, aunque ellos mantengan ciertas instituciones de representacin, educacin pblica, por lo menos es dudoso su carcter republicano, su verdadero espritu republicano. Los militares tienen esa participacin muy destacada, que comienza a declinar despus de 1818. En la construccin de la segunda republica comienzan a tener un mayor nivel de participacin personas que no son militares. La educacin: biblioteca nacional, instituto nacional. Una educacin que, en este primer periodo, es privada con subsidio pblico. Miguel Orellana siempre habla de que a Bello lo trae Francisco Antonio Pinto (el mismo que dicta la Constitucin de 1828) y que fue un gobierno Liberal el que trajo a Bello, y que don Andrs se acomod a la circunstancia. Andrs Bello fue un gran acomodado, pues luego de la cada del rgimen Liberal, Bello se 162

transforma en el principal idelogo del grupo conservador. Hay un proyecto de educacin pblica, y Andrs Bello tiene una tremenda disputa con Jos Joaqun de Mora, que es el que escribe la Constitucin de 1828. Mora llega a Chile con su mujer desde Espaa, y su mujer abre el primer colegio no religioso para mujeres. Andrs Bello abre el Liceo de Chile, que compite con el Instituto Nacional. Estos colegios competan por la calidad de la educacin que entregaban. Finalmente, el Instituto Nacional, con apoyo y subsidio del Gobierno, logr, con el apoyo de Bello, que el Liceo de Chile cayera en desgracia y Mora tuviera finalmente que exiliarse. El colegio de la seora de Mora se salv. El Liceo de Chile que diriga Mora estaba enfocado en desarrollar ciudadanos con una lgica ms distante de lo que era el Instituto Nacional. Se produce un subsidio a estos colegios que son colegios no siempre estatales (como es el Instituto Nacional) sino que con una cierta autonoma, de orientacin pblica pero algunos de ellos derechamente privados, como el de la seora Mora. El gobierno es decisivo en apoyar a estos colegios. En cuanto a los medios de comunicacin, hay una situacin parecida de competitividad. Carrera, con ayuda de Poinzett, trae a Chile la primera imprenta y publica el peridico La aurora de Chile, que lo escribe Camilo Henrquez. Ah no slo se publican las leyes y las primeras normas del gobierno, sino que la opinin de las personas cercanas al gobierno. Es algo que se hace por primera vez de manera autnoma en Amrica. Uno de los sistemas de mayor control era por los libros y textos que llegaban a Amrica, haban una considerable cantidad de libros prohibidos, que no podan publicarse ni venderse ni adquirirse libros de lo que podramos llamar la ilustracin. Estaba prohibido El espritu de las leyes de Montesquieu o El contrato social de Rousseau (que no eran libros con monas piluchas, con bacanales u orgas). Eran libros de concepciones polticas distintas a la que en ese momento haba adoptado como propia la iglesia catlica. Entonces, la lista de libros prohibidos era enorme y comprenda la obra de los principales pensadores modernos. Por eso tenan que esconderlos y traerlos en forma solapada bajo contrabando. Es famosa la primera edicin de la Enciclopedia; si no me equivoco a compr y trajo a Chile un hombre de apellido Rojas, y una de las cosas curiosas era por qu haba comprado 2 Enciclopedias, las que traa asolapadas (medias fondeadas), y trajo 2 porque una la lea l y la otra se la prestaba a los amigos para que la pudieran ir leyendo, porque eran libros extremadamente difciles de conseguir, escasos y adems, prohibidos. El hecho de tener una imprenta, que 163

aqu puede parecer una cosa de nios (como si hubiesen trado un videojuego), es la seal de que comienza a producirse de manera autnoma un pensamiento en el pas que se publica y que se lee, aunque muy poca gente sabe leer. Ya en esa poca, Carrera, sobre todo cuando asume OHiggins, empieza a tener problemas de censura. Publica, por ejemplo, un famoso ensayo para defender la libertad de expresin (El Areopagita, de Milton) frente al control del gobierno que quiere tomar sobre la Aurora de Chile que l publica. Hay un esfuerzo por tener medios, pero estn en manos del nuevo gobierno, que por dbil que sea controla la expresin de ideas. En la primera parte, podramos decir que hay un ejercicio de ensayo y error con respecto a cada una de estas propuestas republicanas. Un ejercicio muy diverso de autogobierno, con la interrupcin espaola, se trata de imponer un derecho nuevo, pero el derecho espaol es lejos el ms importante. No hay un derecho republicano todava, que slo lo va haber en Chile, ojo, a nivel ms extendido, a contar de 1860. La concepcin de ciudadana se construye gradualmente. Hay un olvido completo de la proteccin a las minoras. Se trata de construir un sujeto poltico mayoritario, una nocin muy vaga de igualdad y, es importante esta idea, el Estado de Chile. Estado de Chile propiamente, quizs a partir de 1828 de una manera ms ordenada, pero el Estado de Chile en verdad est completamente fragmentado. Hay, entonces, republicanos sin republica tratando de construir una repblica en un lugar donde haba un estado colonial que se derrumb, que aun est disperso y no logran reconstruir. En 1830 viene la Repblica Autoritaria. No hay un gran cambio en la concepcin de los derechos, pero s se restringen mediante leyes de excepcin, mediante perodos extraordinarios, se coarta el derecho de libre expresin, de reunin, de opinin, el acceso a cargos pblicos, etc. Es decir, el gobierno, mediante leyes, aunque tiene nivel constitucional, reconoca la igualdad y los principales derechos, los restringe. Esa es la tcnica autoritaria de restriccin. En segundo lugar, la reforma de 1833 le da enorme poder al presidente de la republica; crean una comisin conservadora; el presidente es el gran elector, l decide quines son los candidatos. Aunque Chile tiene muy temprano un sistema de sufragio popular, las personas por las que se vota son absolutamente controladas por el gobierno; los contrarios al gobierno tienen muy pocas posibilidades de xito. Los que nombra el gobierno, triunfan (algo muy actual con lo que se da con el sistema binominal). En cuanto a la orgnica 164

constitucional, el congreso pierde atribuciones en pos del presidente, que adquiere una cantidad de poder enorme (como por ejemplo, el presidente no puede ser incluso acusado durante de su mandato). Un poder que, segn varias personas tanto de esa poca como despus, es lo que permiti instalar el gobierno republicano; Alberdi dice en parte eso. La energa que se le entrega al poder ejecutivo permite asentar las bases de un gobierno republicano. Esto es medio contradictorio. Hay una nocin de autogobierno y de imperio del derecho (se respeta el derecho), aunque Portales es un gran tramposo, pero hay un respeto de la legalidad, que aunque se tuerce se le hace honor a la legalidad (una cierta hipocresa). Lo que no hay o hay de una manera limitada es una separacin de poderes. Aunque existe un congreso, todos sus miembros estn vinculados al gobierno. Han sido nombrados por l, son cercanos al gobierno; hay una tremenda afinidad que slo se quiebra alrededor de 1860 o 1870 cuando bsicamente, con el liderazgo de Lastarria, comienza a formarse una nueva mayora, que primero va a ser una mayora parlamentaria y despus va a controlar el poder del gobierno. Pero durante todo este perodo (1860 1870), hay un predominio del ejecutivo. La concepcin de ciudadana es muy limitada; hay levantamientos, rebeliones populares importantes en ese periodo, y hay una concepcin de que el gobierno tiene un control absoluto de la esfera pblica o ciudadana; es tremendamente limitada. No hay ninguna nocin sobre el respeto y proteccin de las minoras. Hay una gran actividad estatal, que incluso en los gobiernos conservadores, particularmente en el gobierno de Bulnes, cuando se crea la Universidad de Chile, es muy proclive a crear instituciones de educacin pblica, que trae uno de los primeros problemas con la iglesia catlica que quera el monopolio absoluto de la educacin. Y el gobierno insiste, an cuando es un gobierno conservador, con tener el control de la educacin, aunque no es contraria a las ideas de la iglesia catlica, pero se separa de sta. Surge el partido del Montt - Varismo que por primera vez (en la Cuestin del Sacristn) tiene una lgica distinta al resto de los partidos conservadores. En cuanto a sujetos polticos, el ejecutivo tiene mucha importancia. El legislativo es plenamente controlado por el ejecutivo. El poder judicial prcticamente no existe. Durante toda la segunda republica, salvo a nivel constitucional, prcticamente toda la legislacin es de carcter espaol: el derecho penal, el derecho civil, toda la legislacin de 165

control, es de base espaola. Porque slo a contar de 1850 a 1860 es cuando empieza el parlamento chileno a dictarse su propia legislacin, y eso es muy relevante en trminos del autogobierno. Hay una nueva expresin de partidos polticos: el grupo estanquero es inicialmente un grupo conservador comercial, que se distingue del grupo pelucn o conservador original (donde est Portales, el cura Meneses, entre otros). Esta el grupo OHigginista, que tambin se une al estanquero (Rodrguez Aldea).En el grupo liberal hay aceptacin de la reforma autoritaria, curiosamente. Si uno lee a Lastarria, el propio Bello (que se da vuelta), Barros Arana, aceptan que la reforma autoritaria de la constitucin y la estabilidad que trae como resultado de esa reforma es algo positivo. La influencia de los militares en este periodo pasa a ser menor. Es cierto que Prieto y Bulnes son jefes militares, pero ya Montt no es jefe militar. Adems, Prieto y Bulnes tenan personas muy influyentes en el gobierno. Se empieza a crear una especie de burocracia civil, un grupo civil que toma las riendas del gobierno, de la organizacin poltica. Los medios de comunicacin son todos controlados por el gobierno hasta 1860. El periodo de 1860 a 1924 es tan importante en sus caractersticas que algunos autores como Isidoro Errazuriz, que es un parlamentario, llaman la segunda independencia chilena, se produce una experiencia poltica nueva, bsicamente a partir del grupo parlamentario y grupo de intelectuales y polticos que comienzan a generar una forma nueva de practicar la poltica. Consiste en descubrir en el congreso las llaves que le entrega la constitucin para, primero, participar del poder, y lograr bloquearlo o controlarlo. Y despus de la revolucin de 1891, ejercerlo plenamente desde el parlamento. Durante este periodo hay un proceso en el cual el presidente va perdiendo poder, y el parlamento quiere ms poder; pero no se resuelve definitivamente esa hegemona hasta la revolucin del 91. Curiosamente, Balmaceda era uno de los ms astutos y hbiles parlamentarios. Conoca muy bien las prcticas y tcticas parlamentarias, y una vez llegando a la presidencia, quiere olvidarse de ellas. Lo mismo Alessandri. Gran demagogo, astuto, populista, parlamentario que conoca todos los trucos y que una vez que llega al poder, quiere que, prcticamente el parlamento desaparezca. Eso ha sucedido ms de una vez en nuestra historia.

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Entre 1860 y 1924, esta tercera repblica, que hemos llamado liberal. El parlamento se transforma en el centro de la actividad poltica, y adems se produce un cambio en la estructura social chilena. Cuando vimos el documental inicialmente, pudimos apreciar el cambio social. Hay una nueva lgica de autogobierno; la historiografa conservadora dice que en realidad que ste es el periodo de gloria de Chile, desde 1833 hasta 1891, que es lo que llaman la republica en forma, es decir, la republica bien ordenada. Pero si uno estudia con un poco ms de cuidado, se da cuenta que en este periodo hay una cantidad enorme de revoluciones o quiebres polticos que hace que sea muy inestable este periodo de los decenios. Donde hay realmente un progreso es desde 1860 en adelante. 30 de Septiembre Tres ltimas experiencias republicanas: Tercera Repblica. La Repblica Liberal (1871-1924) En el paso de la segunda republica autoritaria a la republica liberal o tercera republica, hay un fenmeno de mutacin constitucional que se produce alrededor de 1860 1870 con la adopcin de una serie de leyes que dan ciertas garantas a la libertad religiosa, que limitan gradualmente el poder del presidente, leyes prcticas parlamentarias, leyes que establecen nuevos derechos de inspiracin liberal (libertad de expresin, de conciencia). Que permiten pasar de un sistema poltico al otro. Esto es importante por lo siguiente: Hay varias personas, el ltimo trabajo que le sobre esta materia es de Santiago Montt, que piensa que la nica forma de constituir (en el sentido del poder constituyente) un nuevo sistema poltico o una nueva forma republicana es mediante la fuerza, mediante la intervencin de los militares. Ha sido tan determinante la accin de los militares en nuestra historia, en el comienzo, en este perodo en el ao 1924 al 1932 y en este perodo que lo tenemos ms cerca del 1973 a 1990, que (siguiendo la tesis de Schimitt) se piensa que slo mediante la fuerza, solo mediante la imposicin de ciertas ideas, se puede llegar a constituir un nuevo orden republicano. Hay una demostracin en nuestra historia poltica que es el paso del momento constitucional de la republica autoritaria a la republica liberal donde se demuestra que eso no es as, que por un proceso de mutacin de pensar la misma constitucin reformada del 33, de una manera distinta, agregarle ciertas leyes se puede constituir un nuevo orden poltico constitucional que implica el reconocimiento de nuevos 167

derechos, la redistribucin de los rganos constitucionales (el parlamento es el gran rgano constitucional de todo este perodo). Aqu en 1891 se produce una guerra civil que dura prcticamente un ao pero se resuelve a favor del parlamento como ha sido antes desde 1860 y como lo es despus y es un periodo de gran desarrollo del derecho constitucional. Chile es el primer pas de Amrica latina que se da a s mismo su propia legislacin civil, penal, comercial, etc. Su propio derecho. Fjense en las fechas de todos los cdigos chilenos, s cierto que son inspirados por la legislacin de Francia y Espaa, pero tambin se organizan los procedimientos judiciales: el cdigo de procedimiento civil, el cdigo de procedimiento penal y entonces, el derecho espaol (que haba regido hasta esta poca) queda sustituido por un derecho de inspiracin republicana que se adopta y que entra en vigor en esta poca. Hay, adems, un desarrollo social y cultural muy importante que corresponde a una lgica de una nueva era republicana: nuevos grupos sociales, etc. Podemos decir que prcticamente todos los conceptos republicanos tienen un avance significativo en esta poca (entre 1860 y 1929): una nocin de autogobierno, una nocin de que a travs del derecho se puede construir una nueva sociedad, nuevas formas de libertad, separacin de poderes, muy significativa. Hasta esa poca la mayora de los parlamentarios eran elegidos por el gobierno y aunque haba parlamentarios y un sistema de sufragio bastante desarrollado en chile, la verdad es el gobierno controlaba el parlamento, el consejo de estado, la comisin conservadora e incluso el poder judicial. En esta poca se produce una separacin de poderes creciente, una nocin de ciudadana poltica (sobretodo de acceso a cargos pblicos, de nuevos grupos sociales, de igualdad ante la ley que es mucho ms sensible a la proteccin de las minoras). Cuestin social y Legislacin social Aunque en este periodo, ms o menos al final se produce la irrupcin de lo que se llama la cuestin social, que lo explica Morris y otros, es el cmulo de problemas que surgen de la industrializacin y de la urbanizacin, de un gran contingente de personas que se trasladan a la ciudad y el Estado no es capaz de darles una solucin inmediata. Hay un importante desarrollo al final de este perodo de legislacin social que se va adoptando y va intentando dar respuesta a estas demandas: de control de las horas de trabajo, tratar que los nios no trabajen, etc., cuestiones que nos parecen obvias ahora pero que se van adoptando

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gradualmente pero como es lento el proceso de su adopcin se genera la inestabilidad poltica que hace factible la intervencin de los militares. Intervencin militar La intervencin de los militares (el ao 1924) es instigada por Alessandri, Ibez y otros grupos, que quieren utilizar a los militares para organizar un sistema poltico que no sea la democracia liberal o representativa. Esa tendencia se da en todo el mundo, Chile no es una excepcin. Alrededor de los aos 30 con la cada de la bolsa y la irrupcin de un fuerte sentimiento Anti liberal y anti parlamentario, del cual da cuenta Kelsen en sus escritos, que inunda toda Europa se produce entonces, primero una reaccin militar y luego la constitucin de un nuevo orden poltico que es la Cuarta Repblica. Cules son los sujetos en esta poca? 1. Bsicamente los tres poderes del Estado, teniendo una preeminencia bastante marcada el legislativo 2. Hay un desarrollo muy potente de los partidos polticos: liberal, conservador, la faccin monttvarista. En estos primeros aos al final de la tercera repblica surge el partido democrtico y una serie de partidos que son de inspiracin socialista de izquierda que comienzan a actuar al final de este perodo. Tambin es muy importante en este perodo el partido radical. 3. La sociedad civil tiene un enorme desarrollo, hay una clase media pujante, un nuevo grupo de profesionales que acceden a los cargos pblicos en un nmero nunca antes visto, y que son muy importantes. 4. No hay un gran desarrollo de ONGs aunque hay una enorme cantidad de agrupaciones polticas (mutuales, mancomunales, club de la reforma, sociedad de la igualdad), son formas de agrupacin que no son lo que hoy llamaramos como una ONG, o sea, un grupo dedicado a la actividad pblica o la actividad intelectual, tienen que ves ms con preocupaciones que son derechamente polticas, son casi como centros de pensamiento o las primeras formas de sindicacin (mancomunales y mutuales obreras). 5. Los medios de comunicacin tienen un enorme desarrollo en este perodo de la tercera repblica, salvo en la revolucin de 1891, los militares pierden mucho poder poltico.

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6. Al igual que en la segunda republica, hay un enorme poder de empresarios capitalistas extranjeros, que vienen a construir ferrocarriles, museo de bellas artes, la quinta normal, una serie de edificios pblicos y parques y colegios que construye en una cantidad enorme el presidente Balmaceda, que dan trabajo a empresarios privados, que en unin con el Gobierno desarrollan las obras pblicas, los servicios pblicos y la actividad pblica a un nivel que no se haba conocido en el perodo anterior. Hay en las cifras econmicas y en el nmero de obras publicas una cantidad muy importante de desarrollo, incluso en los trabajos de Julio Pinto y otros historiadores de la USACH se ha probado que hay un incipiente desarrollo industrial, una industrializacin temprana antes del cambio de siglo y se producen algunos ajustes en los ingresos que provenan de la aduana y se produce una pequea industria chilena que tiene que ver con el trabajo en obras publicas. Hay una experiencia de industrializacin muy incipiente que se da en este periodo. El periodo de 1924 a 1932 (OJO que no es un perodo Republicano) Es un periodo de enorme confusin, hay diversos movimientos militares de signo contradictorio (no se sabe bien lo que se quiere) y entre medio se adopta el texto de la constitucin de 1925. Est lo que explica Gabriel Salazar en el apunte, cuenta que en el teatro municipal de Santiago se rene un nmero muy representativo y numeroso de representantes de distintas organizaciones populares para trabajar en una nueva constitucin. Y l habla que esta experiencia es casi una asamblea constituyente. La verdad es que dur un da, hubo discursos y fue muy importante, pero el texto de la Constitucin de 1925, cuando uno mira las actas de discusin (que es de nuevo OJO, una reforma de la contribucin del ao 1828), porque es una reforma del ao 1833 que a su vez es una reforma de 1828; no refleja en las actas de los que escribieron esta nueva constitucin una referencia a este momento o encuentro popular. Es posible que se haya producido histricamente esta reunin, pero no tiene el efecto que Salazar le quiere asignar en trminos de generar un proceso constituyente. Texto de Mora: Curso de Derecho Civil del Liceo de Chile El texto de Mora es el primer texto de derecho pblico en Chile: Curso de Derecho del Liceo de Chile. Es este colegio privado que instala Mora esperando que el Gobierno le de subsidio pblico para formar a los funcionarios de este Estado que se constituye recientemente y es un texto que se publica el ao 1830. En este texto hay una mezcla de 170

elementos que podramos llamar conjunto de doctrinas liberales, mezcladas con ideas iusnaturalistas y nociones utilitaristas y bsicamente, hay una defensa de ciertas doctrinas de derecho pblico; de cmo lo fundamental es la libertad, la igualdad y la propiedad. Mora en su texto plantea que la seguridad no es un valor distinto o independiente de la libertad y la igualdad. La seguridad pblica se obtiene una vez que est asegurada la libertad, la igualdad y la propiedad. Texto de Lastarria: Elementos del Derecho Pblico Constitucional Cuando ustedes leen el texto de Lastarria, que fue discpulo de mora y gran adversario y crtico de Bello, hace la misma argumentacin que Mora, y en trminos mucho ms concreto: Dice que la constitucin del ao 28 quiso imponer un sistema democrtico representativo, pero dice Lastarria que se cometieron algunos errores: 1 El gobierno no tena la energa suficiente para llevar a cabo la instalacin de esta constitucin. 2 Se produce un maltrato con los militares, con grupos militares muy significativo. 3 La constitucin del 28 y las leyes que se quisieron adoptar tambin enemistaron (de hecho quiz fue los ms incisivo) a la iglesia catlica, en parte, con las normas que surgen en esta poca, se quiso imponer el sistema de eleccin de los prrocos, de ah salt el grupo ms conservador de la Iglesia y, gener junto con el grupo estanquero, la reaccin que es despus, la constitucin del 33. Crtica de Lastarria a la Constitucin de 1833 y a la Poltica Conservadora Pero Lastarria, haciendo la crtica y tambin, el reconocimiento de los elementos valiosos de la Constitucin de 1833, dice que la constitucin del 33 genera una estabilidad, le da la energa al gobierno que necesita, pero al mismo tiempo, con esta energa el gobierno, en el fondo, restringi las libertades pblicas, invirti demasiado en el orden y la seguridad, y no se preocup que se dieran las condiciones para la libertad, igualdad y propiedad, que es lo que asegura el desarrollo material y cultural. Es tal el nfasis del orden y la seguridad, que anota Lastarria en el texto que ha escrito de 1956, haciendo una especie de balance liberal de este perodo, es tal el nfasis en el orden que esto ha generado las tres grandes rebeliones que ha tenido este periodo, que son del ao 1837, 1850 y 1851(pgina 215, 63 del texto). Dice Lastarria: Esa poltica (conservadora) ha conseguido acaso el gran objeto que se propuso de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad poniendo fin a 171

las revoluciones y disturbios y haciendo efectiva la libertad nacional?, Lastarria dice: la historia vendr a resolver esta cuestin. Entre tanto, por lo que toca a nosotros; contemporneos y adversarios francos de esa poltica pero no apasionados por inters de partido, tenemos que responder negativamente a aquella pregunta, o sea: No se ha logrado el orden ni la tranquilidad. All estn, en la poca de la preponderancia de esa poltica (conservadora) los innumerables motines y conspiraciones sobre los que se han levantado procesos judiciales, las sangrientas revoluciones y batallas de 1837, 1850 y de 1851 y por fin los 10 aos un mes y 4 das que han durado los diversos perodos en que la Repblica ha estado bajo el peso de los estados de sitio y de las facultades extraordinarias contra las personas, para demostrarnos que ni las revoluciones ni disturbios han cesado ni se ha asegurado el orden de los tan decantado largos aos de paz que se atribuyen a la Constitucin.. Aqu Lastarria est siendo muy crtico de la capacidad de la Constitucin en generar orden, entonces: Cuando la historiografa conservadora dice que en la republica autoritaria si se cumpli la ley, hubo un ejercicio impersonal de la autoridad (este segundo punto es muy controvertido; no hay gobernante ms personalista que Portales). La verdad es que esto del Estado en forma de haber calmado la anarqua y el desorden no es tal. Lastarria no es el nico que lo dice. l est juzgando en 1856 lo que pasa. El periodo de paz viene despus con interrupciones tambin, como son el ao 1891. En este perodo se dictan las leyes de cementerios laicos, todo lo que tiene que ver con el poder del Estado en cuestiones muy significativas, la ley de familia con el Cdigo Civil, la legislacin de familia es muy importante porque afirma una nocin Republicana. Cuarta Repblica. La Repblica Democrtica (1932-1973) En este periodo se generan las condiciones para un elemento constitucional distinto que es la Cuarta Repblica. Ahora bien, es curioso, porque as como la segunda republica es una reaccin autoritaria respecto de los defectos de la primera, en parte de la constitucin del 25 se da esa reaccin: se afirman las facultades presidenciales. Es un periodo marcado durante muchos aos por la restriccin poltica (ley maldita) pero al mismo tiempo, es un perodo de gran avance en cuanto a los derechos econmicos y sociales. Y es un avance que se da de manera gradual: el derecho a la educacin, la intervencin del estado en materias educacionales, el derecho a la salud, un derecho a la seguridad social (aunque no constitucionalmente), la ampliacin del sufragio (primero a las mujeres, y luego a todos los 172

mayores de 21 aos, para terminar en los 70 con el voto universal reconocido a todos los mayores de 18 aos, lo que implica una ampliacin enorme del universo de electores. Hay una evolucin muy importante de los derechos. Discusin sobre el Derecho de Propiedad Y hay tambin una cuestin que es el rasgo central de la cuarta republica, que es una discusin sobre el derecho de propiedad. En la constitucin del 25 se instala la idea que tiene su origen en Duguit, sobre la funcin social de la propiedad. Y durante todo el periodo de la cuarta republica hay una enorme discusin sobre el tema de la propiedad: En los primeros aos (del 32), por darle un espacio a lo que se llama propiedad industrial o industria propiamente tal: si esta propiedad es igual a la forma tradicional de propiedad o es que tiene que tener algunas caractersticas propias y despus derechamente cuando vienen las grandes reformas y nacionalizaciones, que comienzan en los aos 60 con la reforma agraria en el gobierno de Jorge Alessandri (un gobierno de derecha) para despus ir avanzando esta reforma agraria a hacerse ms exigente: no slo los terrenos no explotados, sino que tambin los terrenos que tengan un nmero de hectreas determinado. No slo para pasar la propiedad de un propietario a otro que la haga ms eficiente y que realice la explotacin sino que, para organizar, como se pretende en parte en el gobierno de Allende, experiencias colectivas de explotacin de la propiedad agraria. La reforma agraria se inspira en la necesidad de lo que se llama las reformas estructurales. Sobre esta cuestin de la propiedad, Andrs Bello se haba pronunciado. Bello dice cul es la diferencia que existe entre Latinoamrica y Norteamrica en trminos de los derechos constitucionales y la posibilidad de lograr e el constitucionalismo? y dice: bueno, hay bsicamente dos grandes diferencias; 1 Hay una distribucin de la propiedad que est concentrada en muy pocas manos en Latinoamrica comparado con Norteamrica donde est ms fragmentado. 2 En Chile hay un partido muy incluyente y a veces, el ms incluyente que es contrario a las unidades del Constitucionalismo; que no valora la libertad y la igualdad. La cuestin de la propiedad, entonces, es muy significativa durante toda nuestra historia, pero en este perodo de la Cuarta Repblica, se transforma en el tema central. En la cuarta republica, no es slo una discusin sobre cmo organizar el Estado y de que el presidente recupere sus prerrogativas, hay tambin una discusin en torno a los derechos, se 173

produce primero lo que se llama la Chilenizacin del Cobre, es decir; el Estado de Chile compra las minas de cobre que son el ingreso principal y despus derechamente las nacionaliza, la expropia y las nacionaliza, deja de pagar, y una vez que deja de pagar el tema de las razones de las dificultades econmicas que tiene Salvador Allende. La compaa norteamericana que es duea embarga el cobre. Y al embargarlo ya no es posible venderlo ni obtener los dlares que se necesitan para compara otros productos afuera. Se nacionaliza toda la banca. Se nacionalizan empresas estratgicas, o sea, es realmente una tremenda revolucin, esto tiene que ver con la discusin de lo que se llam al final durante el ltimo perodo de Frei: la discusin por las reas de la economa: qu cosas deban ser objeto de propiedad privada, qu cosas deban ser objeto de propiedad mixta y qu actividades iban a ser objeto de propiedad estatal. Respecto a los Derechos La cuestin de los derechos es entonces; ampliacin y una enorme cantidad de energa y talento concentrado en el tema de la propiedad, la cuestin de la propiedad es central. Tanto es as que en el ao 1970 como ha detectado Renato Cristi, en el ltimo ao de colegio un estudiante de los padres franceses (Sagrados Corazones) ya escribe en contra de la inseguridad, inestabilidad que tiene el derecho de propiedad en el rgimen que tiene la Constitucin de 1925 por todas estas razones que hemos visto. Ese estudiante en el ltimo ao se colegio se llama Jaime Guzmn y est anticipando lo que va a hacer el ideario poltico constitucional que va a transformar despus en la quinta Repblica la que vivimos ahora en un derecho de propiedad Hiper reforzado, no existe ninguna Constitucin (que yo conozca) en el mundo que tanto tantos artculos dedicados al tema de la propiedad, tenemos tres artculos y son largusimos: 19 N 23, 19 N 24 y 19 N 25 y en parte tambin, el 19 N 26 y son largos e hipe regulados, hay una especie en la Quinta Repblica de Hipertrofia jurdica en el tema de la propiedad que tiene que ver con los traumas de la reforma agraria, de la nacionalizacin, en fin de las expropiaciones de la Cuarta Repblica y, es probablemente el tema de la propiedad el que sirvi de combustible para dar el golpe de Estado. Ese es el gran argumento por de algunas que podemos conversar con ms calma. rganos del Estado En cuanto a los rganos del Estado, bueno, en la Cuarta Repblica tenemos (como lo anota Kelsen) un tremendo poder en manos del Presidente. El presidente es el gran rgano 174

Constitucional y junto al presidente se desarrolla en este perodo un aparato o un montn de empresas pblicas y un aparato paraestatal; empresas pblicas como la CORFO, empresas pblicas que surgen directamente del Estado como ENDESA o que son expropiadas como son las compaas mineras, los bancos. El presidente no es solo el jefe de una rama ejecutiva del Gobierno, el presidente adems tiene un montn de empresas, directorios, en fin, actividades econmicas empresariales con las cuales est ligado, lo que le da un peso en la economa y en el sistema poltico enorme. Poder Judicial de la poca Sigue un poco la misma lgica de los procesos anteriores, si reacciona al final haciendo declaraciones muy fuertes al igual que la cmara de diputados contra Salvador Allende y el Gobierno de Salvador Allende por haberse excedido en el cumplimiento de la legislacin y la ley. El acuerdo de la cmara de diputados y el acuerdo de la Corte Suprema en contra del presidente Allende se citaron una y otra vez como argumentos par justificar el golpe de Estado y la cancelacin de la experiencia republicana: cierre del congreso, la instauracin de la dictadura militar. Tambin en cuanto a los rganos Constitucionales, en 1970 en chile se crea un Tribunal Constitucional lo que es un adelanto a partir de 1970, y funciona en tres o cuatro casos antes de que sea directamente clausurado. Es si un TRICON con muchas menos atribuciones que las que tiene el de hoy, es un tribunal constitucional que interviene en el proceso legislativo. Entonces ya tenemos el reconocimiento constitucional de rganos autnomos a partir de 1970 y hay rganos como la Contralora, como la Superintendencia, como el Banco Central que van adquiriendo una fuerza constitucional aunque no estn todava reconocidos en la Constitucin, al igual que los tribunales electorales; estn reconocidos a nivel de ley orgnica. Uno de los procesos que se ha producido en la quinta Repblica va a ser; llevar a nivel constitucional estos rganos, muchos de los cuales ya existan y crear algunos nuevos como el consejo de seguridad nacional que es bastante dudoso. Caractersticas Republicanas de este perodo Es tan fuerte el poder del presidente que en realidad el principio de separacin de poderes est en juego. Hay al mismo tiempo una primera experiencia de lo que podramos llamar una ciudadana social, de reconocer, primero la existencia del Estado de Bienestar y 175

despus, reconocer tambin que los ciudadanos no solamente votan y son elegidos para cargos pblicos sino que tienen derecho a la educacin pblica, a la salud publica, una gran batalla a la concentracin de la riqueza, proteccin de la minora y un esfuerzo por lograr ms igualdad. Caractersticas Negativas del perodo En este periodo hay una alianza con los militares y hay lo que podramos llamar un desarrollo de algo que est muy marcado durante todo el periodo que es el Corporativismo: Ciertas organizaciones; CODELCO, la Iglesia Catlica, sindicatos poderosos, en fin, se apoderan de los beneficios sociales y la ciudadana no se beneficia. Una tpica expresin de esto es el sistema de previsin que haba, con cajas fragmentadas; la caja de la defensa nacional, de los empleados de la contralora, de los empleados de la CORFO, y, una persona que no estaba asociada a ninguna de estas corporaciones no tena estos beneficios, entonces, se da una lgica de corporativismo. El presidente adems, tiene tales poderes que llega a estar por sobre el sistema poltico. Creo que Kelsen tiene razn. Ahora, hay algunos trabajos recientes; la memoria de Felipe Melndez que dice algo que a mi me da gran curiosidad pero que no estoy muy convencido, que es que los partidos polticos durante el perodo de la Cuarta Repblica tuvieron bastante ms poder que el que se les quiere reconocer y que continuaron ejerciendo las practicas que haban desarrollado en el periodo liberal parlamentario. Y se comportan ms o menos iguales. Y aqu hay una discusin que tiene su raz en algunas idea de Schimitt que las ha recogido sin mencionarlo claramente Bernardino Bravo en algunos de sus libros ha dicho: En el perodo de la Cuarta Repblica, desde 1932 hasta 1958, digamos hasta 1964 que esa es la fecha que en realidad ponen, que es el fin del gobierno de Jorge Alessandri. Los gobiernos radicales, Alessandri (los dos) fueron en verdad, un perodo de partidos transaccionales, de partidos no ideolgicos dispuestos a transar, muy flexibles, de corte parlamentario. Pero a partir de 1964, con la eleccin de Frei y la eleccin de Allende, se produce una novedad en la poltica Chilena, y es que el partido que accede el poder, quiere monopolizar completamente la ejecucin del programa y dejar fuera a todos los dems partidos, y esa posibilidad la tuvo Frei porque l salio elegido por una gran mayora, y entonces l, aunque recibi el apoyo de la derecha, y tuvo un gobierno de partido nico. No es lo mismo en el caso del Gobierno de Salvador Allende, pero l, en el Gobierno de la 176

Unidad Popular (conformada por varios partidos) quiso tambin imponer un programa revolucionario. Entonces, la tesis de Bernardino Bravo y CIA., que es una tesis de raz Schimittiana, dice: desde 1964 hasta 1973 tuvimos partidos ideolgicos. Gngora (conservador) plantea la misma tesis; tuvimos partidos de planificacin total, de proyectos globales, excluyentes y estos partidos que eran partidos de orientacin revolucionaria hicieron imposible el Gobierno y justificaron el golpe de Estado porque apartaban a una clase de los chilenos que no estaban de acuerdo con su proyecto, con su programa. Yo creo que esto es una exageracin. No hubo imposicin ideolgica, ya que hubo negociacin y pluralismo La verdad es que hasta 1973, las prcticas parlamentarias, la negociacin, fue una constante. Y aunque hubo desorden, desabastecimiento y grandes dificultades en la vida poltica, no creo que podamos decir que aqu se impuso una lgica que impeda que no se diera vuelta a favor de alguno de los otros partidos que estaban representados (durante este perodo adems hay 56 partidos). El nmero de partidos es explosivo, porque el sistema es proporcional, entonces se desarrollan una serie de partidos que no nos acordamos hoy en da y todas las fuerzas polticas estn representadas en el congreso y negocian. Y El lugar de la negociacin el igual que en el perodo de la Repblica Liberal es el Congreso y, en particular, el Senado, es ah donde se corta el queque, se corta pblicamente en las comisiones y en la sala del senado, obviamente con una gran injerencia del ejecutivo, pero es el senado el lugar de la negociacin poltica por excelencia durante este perodo. Entonces, esta tesis de las dos fases de la Cuarta Repblica yo la pondra en duda. Creo que, hay claro, una carga ms ideolgica porque el mundo se mueve en esa direccin en este perodo pero NO podemos decir que se llega a una especie de totalitarismo o, un sistema de exclusin tal que los que son adversarios del Gobierno no puedan plantear sus puntos de vista, una muestra de esto es el acuerdo de la Cmara de Diputados, el acuerdo de la Corte Suprema y las decisiones y las elecciones polticas que en este perodo son continuas y regulares, nunca dejan de realizarse. Otros rganos La posicin de la Iglesia apoya la reforma agraria, apoya los cambios y despus curiosamente al comienzo de la Dictadura, apoya a la dictadura. Se desarrollan mucho las organizaciones empresariales y profesionales, la sociedad civil. Mucha diversidad de 177

medios de comunicacin. Hay una enorme crtica pblica. Los militares tienen mucho poder, sobre todo al comienzo y al final, aunque ellos se quejan de que no les compran los equipamientos, que los tienen con un salario malo, pero hay muchos golpes militares, en al ao1957 hay uno en el que participa Osvaldo Daz, el mentor de Jaime Guzmn, hay tambin en la dcada de los 60 el Tacnazo y despus durante el Gobierno de Salvador Allende, incluso, antes de partir, hay una serie de intervenciones militares y de potencias y grupos extranjeros. Imperialismo En este perodo es quizs cuando las fuerzas del imperialismo, particularmente de EE.UU. se hacen ms fuerte. Se hace ms presente en Chile y es imposible explicar este perodo sin esta intervencin norteamericana, que es muy decisiva sobre todo durante el perodo de Frei y de Allende. Dictadura Militar. 1973-1990. (obviamente no es un perodo Republicano) El golpe de Estado de 1973 se presenta como una Dictadura Comisaria inicialmente, es decir; como un gobierno de las FF.AA. institucional que va a recuperar lo que ya se ha destruido, que es la Repblica. Pero en verdad el proyecto es el de una Dictadura Revolucionaria, es decir, destruir el orden de la Cuarta Repblica para constituir uno nuevo y eso se prueba porque el da 13 de diciembre ya est instalado funcionando en forma secreta Jaime Guzmn en una comisin redactando una nueva Constitucin. A dos das del Golpe de Estado ya est instalado redactando una nueva Constitucin. Esto no se da a conocer, es secreto. Ya consta que lo que se quiere hacer es organizar un nuevo sistema poltico. Crtica de la Dictadura a la Cuarta Repblica 1 en cuanto a los partidos polticos La crtica el diagnstico que se hace del perodo anterior, primero, es una crtica muy fuerte que se hace a los partidos polticos. Esta crtica de la da cuenta el Libro de Bernardino Bravo Regimenes de Gobierno y partidos polticos tenemos que librarnos de los partidos ideolgicos: partidos de izquierda, bsicamente la democracia cristiana, que son partidos que han tenido Gobierno monopartidarios, excluyentes, revolucionarios, revolucionarios, porque bsicamente por el ataque a la propiedad que han validado estos partidos. 2 en cuanto al poder del presidente 178

La segunda crtica es que el presidente y la presidencia tiene demasiado poder, no nos ha dejado actuar en poltica a los parlamentarios (este es el acuerdo de la cmara de diputados) e incluso se ha llegado a exceder en el ejercicio de sus atribuciones, o sea, el presidente en verdad, se sali de la Constitucin y las leyes para encabezar este proceso revolucionario dentro de la legalidad. Y salirse de la Constitucin y las leyes es no respetar las decisiones de los tribunales y las leyes que emanan del parlamento. Pero cuando uno estudia las bases de lo que consitituye la Quinta Repblica que se instala a partir de 1990, el remedio que se busc a los partidos ideolgicos inicialmente, y as est previsto en al art. 8 de la Constitucin de 1980 y en una serie de disposiciones e incluso fallos del tribunal Constitucional que hubo antes del ao 1990; una prohibicin de los partidos de izquierda, partidos marxistas, una prohibicin Directa. Artculo 8, CPR 1980: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la Repblica. Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. () O sea, los partidos de izquierda estn fuera del sistema por el hecho de serlos. Esta disposicin del art. 8 y la lgica de la exclusin que es planteada por Jaime Guzmn y otros no logra pasar la prueba de lo que es el tema de la Democracia. Ya en el ao 19891990 es derogado el art. 8 y gradualmente el sistema integra a los partidos de izquierda. Ahora, por efectos del sistema electoral, del sistema binominal, que tambin se concibe como una vlvula para frenar el desarrollo de estos partidos de izquierda, ideolgicos, hasta la eleccin recien pasada de este ao, lo que se quiso establecer constitucionalmente como una prohibicin, se realiz por la va de un efecto del sistema electoral: el art. 8 que prohibi los partidos marxistas no fue necesario porque el sistema binominal los dejo fuera del sistema, y esto recien se rompe en la ltima eleccin parlamentaria cuando son elegidos tres diputados del partido comunista que no estn en ninguno de los dos bloques, habiendo una tremenda negociacin de por medio, o sea, estamos recien acercndonos a lo que es una representacin real de las fuerzas polticas en nuestro sistema. 179

El segundo tema, el del poder del presidente, la cuestin fue totalmente contradictoria, porque as como se critico a Salvador Allende por el cmulo de poderes que concentr, el intento de cambiar una sociedad desde la presidencia, la verdad es que Pinoxex diseo su Constitucin para gobernar l, que no es casualidad (un dictador no hace la Constitucin para que gobiernen otros) las atribuciones del Presidente en la Constitucin que tenemos, son, todava ms marcadas y es una paradoja, porque si se le critic a Allende el poder del presidente que fue excesivo, por qu en la Quinta Repblica que parte en 1990 le vamos a dar ms atribuciones al presidente que las que tena en la Cuarta Repblica?. Esa es la gran contradiccin. El presidente tiene todava mucho poder, y sobre todo lo tiene en el rea de control legislativo, en el rea de ser el gran legislador. En chile, en una perversin de sistema que tenemos, el gran legislador es el ejecutivo, no es el parlamento y esto obviamente que se sale de la lgica del modelo presidencial norteamericano, del modelo Original. 3 En cuanto a la propiedad Es la tercera preocupacin, no solo la propiedad se transform en el gran derecho de la nueva Constitucin, sino que todos los derechos econmicos y sociales (salud, educacin, trabajo, seguridad social, etc.) se les enfatizo su aspecto de libertad, de no interferencia estatal. La estructura de derechos de la Quinta Repblica es Neoliberal, y es el signo contrario al Estado de Bienestar, originalmente, que es lo que funciona en el perodo de la Cuarta Repblica porque enfatiza el aspecto de libertad, entendida la libertad como no interferencia estatal de los derechos econmicos y sociales y digmoslo, de todos los derechos y enfatiza adems el derecho de propiedad por sobre los dems derechos. Ah tenemos tres caractersticas por la cual, a la Quinta Repblica la podemos considerar como Neopresidencialista, o sea, un presidencialismo reforzado en cuanto a los rganos y Neoliberal en cuanto a los derechos. Respecto al Carcter Republicano del Perodo La verdad es que hay una gran discrepancia entre lo que es el texto de la Constitucin, el proyecto original y lo que durante 20 aos se logra con mucho esfuerzo como caracterstica de esta Quinta Republica, desde luego se afirma gradualmente, y sobre todo en el ltimo perodo (de la presidenta Bachelet) una idea de ciudadana social. 1 de Octubre 180

Yo lo primero que les quiero hacer notar, es que en el captulo 2do del libro ciudadana en democracia, hay un nuevo intento de explicar, en forma muy breve, para el que se haya quedado con ganas o dudas, todo lo que es la evolucin constitucional de Chile, desde pg. 125 a 129, explica, en fin, las caractersticas principales de cada una de las constituciones, y se explica tambin de manera revisada que hay que poner en duda en el documental con respecto a la Revalorizacin del periodo parlamentario, en termino de orden y logros que consigui. Aunque por cierto hay durante el siglo XX, un tremendo desprestigio de la formula parlamentaria, seguida de un desprestigio de la democracia representativa, de la formula parlamentaria y al mismo tiempo en las pg. 129 a 135 hay una explicacin, acerca del origen de la constitucin actual, todo el proceso de cmo se elabora una constitucin durante la dictadura, y como esa constitucin a partir del 5 de Octubre del 1988 , que es el da del plebiscito, para determinar si es que Augusto Pinochet seguir de presidente elegido, se produce en este periodo un proceso de negociacin poltica, entre 1988-90 y se adoptan 54 reformas al texto de la constitucin que propona Pinochet y se realiza un nuevo plebiscito en 1989, a pesar de las modificaciones an queda la constitucin con una lgica muy autoritaria, muy presidencialista, muy neoliberalista, muy limitada a las atribuciones del parlamento, muy cargada al neoliberalismo de los derechos. Hubo dos procesos plebiscitarios, en estos procesos plebiscitarios, sobre todo el del ao 89 podramos decir que se cumplieron parcialmente los requisitos de Ackerman, entonces cuando hablamos de la 5ta repblica del proceso de la 5ta repblica, que es una 5ta repblica, en fin, con defectos desde el punto de vista de los ideales del republicanismo, tenemos que decir que este proceso Constitucional parte el 89. Esto es bien importante porque hay repetidas referencias a la constitucin del 80, lo veremos en San Francisco y otros en general, los que tienen la matriz Schmitdiana, que no siempre son personas de derecha, sino que tambin incluso gente de izquierda, dicen que lo que hemos tenido desde el 73 hasta ahora es un solo proceso dictatorial, es un una ilusin esto de la democracia. El profesor dira que hemos tenido una recuperacin parcial, creciente del pueblo como sujeto del poder Constituyente, que despus sea materializado en las sucesivas reformas terminando quizs el ms serio y dedicado con las 2005.

181

Hay autores como, en esta materia, que es Robert Barros, que escribi un Libro: Por la razn y la Fuerza, Constitucionalismo militar en chile 1973-1989 Es una tesis de doctorado de la Universidad de chicago que fue publicado como libro, una tesis del ao 96. Dice Barros desde el ao 73, con el golpe de estado, los militares a pesar de estar ejerciendo el poder en el Gobierno militar, mantuvieron ciertas figuras jurdicas, en cuanto al poder judicial, la contralora, las comisiones de la junta de gobierno. Ayer conversaba con el profesor Francisco Ziga que es bien escandaloso. Lo primero que hizo la dictadura fue cerrar el congreso, entonces creo comisiones para crear leyes, todas leyes se hacan por decreto ley o simplemente decretos, y estas leyes de facto se hacan en comisiones en la que participaban militares, y civiles adictos al gobierno militar Y estas leyes de facto. Estas leyes del Gobierno de facto fueron generalmente pblicas, se conoce, si uno quiere conocer los antecedentes de la antigua LOCE, ah estn los informes. El congreso de hoy a partir de la ley que se adopto en Julio del 2010 ha hecho que el trabajo de sus comisiones sea por excepcin pblico y por generalidad privado, hemos cado hoy el ao 2010, a una situacin en trminos de publicidad peor que en la dictadura. Esto me da vergenza en el ao del Bicentenario, los parlamentarios cubrindose las espaldas, cubrindose para evitar que se descubran las contradicciones a quienes le enven los informes, en realidad es algo vergonzoso. Pregunta: Cundo comenz a regir esta reforma? / Profesor: Esta reforma comenz a regir el 2 de Julio del 2010, y ha sido un gran escndalo sobre el secretismo parlamentario., es una vergenza. No tiene fundamento terico, ni precedentes en otros parlamentos; Y tiene una serie de problemas, por ejemplo como se va seguir la historia de la ley, etc. Se dice que en realidad, se puede asistir como pblico, pero slo si estn la mayora de la comisin, y lo comn es que se junten un tercio o un cuarto de los representantes para funcionar, y para que se junten todos es raro, y menos para dar publicidad, vean el Art. 5 de la nueva ley de Congreso. Yo hice una crtica en el blog, ah hay algunos de los fundamentos, esto claramente contradice la constitucin. Lo que dice la constitucin, como dice Schmidt se da cuenta con un decreto o con una ley. Pregunta: Y, No se puede apelar al Tribunal Constitucional? / Profesor: No porque el Tribunal Constitucional ya tomo conocimiento y valido la ley orgnica, lo que estamos preparando, es ir a la corte interamericana, con algunos profesores, si alguien se entusiasma se une pero cuando termine el curso. Nos vamos a tirar contra esto, porque esto no puede ser. 182

La idea de Barros y de otros (que recogen las tesis de Barros) es: hay una continuidad porque hay derechos durante la dictadura militar. Y habiendo derecho hay una continuidad de la 5ta Repblica. Yo creo que algunos pueden responder esto. Hay derecho Constitucional en la Dictadura? Compaero: Puede ser, pero en la Dictadura no responden a los principios Constitucionales, entonces no sigue la Repblica, no se puede hablar de repblica. / Profesor: Esto nos permite hacer la diferencia entre un periodo constitucional republicano, y un periodo de constitucin de facto. Porque el ao 80 se acept un papel, se permiti que hablaran algunos lderes en teatro municipal, pero no se le dio cubertura en la TV. Hubo un texto Constitucional, un papel que se llamaba constitucin, pero no hubo Derecho Constitucional Republicano. La dictadura en Barros si tuvo derecho pero no tuvo derecho constitucional republicano. Pero la dictadura tuvo derecho constitucional, si!, pero del tipo de Carl Schmidt y compaa, con una constitucin limitada, pero no tuvo derecho Constitucional republicano. Que es el que nos interesa: un derecho constitucional, que se la juega por la limitacin de los poderes, que combate por la discriminacin, etc., ese derecho solo se instala como germen partir del ao 90, y empieza a crecer a tener ms importancia, no sin tener un periodo de retroceso. La 5ta repblica, es una repblica que tiene su constitucin, y a pesar de todas sus reformas le ha dado estabilidad, qu es entiende por estabilidad?, lo discutiremos la prxima semana, hay un trabajo de Ernesto Garzn Valds, sobre el concepto de estabilidad, la idea de estabilidad, tiene que ver con la regla de reconocimiento de Hart, en trminos de Garzn Valds, estabilidad es que los conflictos se resuelvan segn las normas previstas en la Carta Fundamental, y hay un grado de asentimiento con esa regla de reconocimiento, que nos permite resolver los conflictos principales; eso no significa legitimacin, legitimidad sera, efectividad del derecho, que se cumple y se hace cumplir; legitimacin implica un grado de asentimiento moral, ese derecho responde a mi sentido de pas, a mi sentido de cuidar las cosas que a m me importa, a mi sentido de lo pblico, del inters colectivo, de todo el grupo al que pertenezco, ese sentido moral de legitimacin es algo que le falta a nuestra constitucin, porque lo hemos dicho muchas veces es una constitucin gatopardo. Gatopardo en qu sentido, la novela de (Lamperusa, no entiendo ) de la cual se ha hecho una pelcula, plantea dos ideas principales: 183

1)

si todo cambia, polticamente todo permanece igual. El cambio completo al final

significa que vuelve a la situacin anterior. Esta constitucin ha sido reformada tantas veces, que permanece igual as misma en su ADN autoritario, en su ADN neo presidencialista, neo liberal. 2) y La idea de sentirse extrao en una sociedad o sentirse parte de ella. Esta constitucin es una carta fundamental, una constitucin por la que Quin estara dispuesto a dar la vida?, quin cree que esta constitucin afecta su libertad?, Ah estn las objeciones de Loewenstein dice que tenemos un situacin hoy de una desvalorizacin de lo pblico de lo constitucional, una distancia de la ciudadana de lo que son los objetivos del constitucionalismo. Es ms profunda en el caso chileno, sentimos la constitucin como algo impuesto, de lo cual no participamos. Y si pensamos es la constitucin en que ms personas ha participada, para el plebiscito de 1989 fue cuando se votaron el nmero de personas ms alto en la historia de Chile, pero igual sentimos que esta constitucin no nos representa, no se nos refleja. Djenme hacer un paralelo, es Espaa, a pesar de las divisiones, hay muchas divisiones, los espaoles muchos de ellos no se reconocen como espaoles, se reconocen como catalanes por ejemplo; aqu pasa con las etnias indgenas; y la fiesta nacional, en vez de ser fiesta de independencia (no tiene sentido hacer una fiesta por haberse librado de Napolen) la fiesta nacional es la fiesta de la constitucin, se sienten unidos y sienten un sentimiento patritico de orgullo por la constitucin de 1978, que expresa un acuerdo poltico entre las fuerzas. Y un grado de conexin simblica que les permite tener un mundo de unin, a pesar de sus defectos, obviamente dejamos afuera de estas ideas, los grupos ms extremistas vascos. Quines en chile sienten esta cercana con la constitucin?, el profesor no cree que ni los funcionarios pblicos. Pregunta: Hay casos en otros pases de inclusin de etnias en el Sistema? / Profesor: muchos entre ellos, Canad, se les da representacin en el parlamento a pueblos indgenas, cerca tambin lo puedes ver, Bolivia, no s qu continuidad en el tiempo tendr, pero existen varios ejemplos de un estado nacin formada por varias naciones o pueblos o etnias, el profesor dira que es bastante comn. Entonces una repblica que es neo presidencial, que afirma en exceso el presidencial, ojo el poder presidencial en la 5ta se ve el en mayor poder sobre la administracin y sobre los aspectos econmicos, eso se refleja en el tremendo poder del Ministerio de hacienda, y una 184

concepcin de los derechos neoliberal. Otro rasgo tiene esta 5ta repblica que hace dudar del neo presidencialismo es el surgimiento de los rganos autnomos, o la instalacin en la Co de estos cinco rganos autnomos, que genera una nueva divisin de poder. Porque ella no es el ejecutivo, no es el legislativo, no es el judicial, sino que es estos estos poderes. El TRICEL, el tribunal electoral, la contralora, el consejo de seguridad nacional, que no debiera estar en una constitucin decente, pero ah est, el Tribunal Constitucional, que tienen un poder autnomo constitucional, y que le quitan poder al presidente, pero tambin al parlamento, y que generan un nuevo cuadro, este es un rasgo. En cuanto a la concepcin neoliberal de los derechos, por la va administrativa primero luego legislativa, ms tarde constitucional y judicial, lase Tribunal Constitucional y Corte Suprema, se asienta la idea de la red de proteccin social. Qu es la red de proteccin social jurdicamente? No es ms que la nocin de darle un estatus de garantas efectivas a los derechos econmicos y sociales, educacin, trabajo, salud, seguridad social, bsicamente esos. Esos derechos que alcanzan su grado de importancia poltica constitucional mximo, en la segunda mitad del Gobierno de Bachelet, atacan el ADN de la concepcin neoliberal de los derechos, y supone un nuevo balance que est por resolverse, Cundo se resuelve en parte? La prxima semana cuando se pueda entender la propuesta de ley de presupuesto, fue lindo el discurso del ministro Larran, pero hay que ver la letra chica: qu es lo que se corta, qu es l lo que se recorta, cuales son los nuevos ingresos, como se van a distribuir, si se tata de transferir ms recursos a los privados para que hagan lo mismo, o bsicamente se van a reforzar las instituciones pblicas que estn haciendo las cosas bien y reducir lo que se hace mal. En estos das se juega de qu manera el proyecto de ley de proteccin social se materializa econmica y jurdicamente. Ustedes vieron una sustitucin de la lgica monofnica del liberalismo de que todos los derechos son libertades, y ustedes estn viendo todos los das esta discusin. Acurdense de la discusin del Tribunal Constitucional y la tabla de las isapres, Cul era esa discusin? Era la discusin de si la ley y el contrato, bsicamente, impuesto de manera autnoma por las Isapres, poda imponerse versus una nocin de proteccin social ms amplia que introdujera algn concepto solidario o de igualdad en el derecho de proteccin a la salud. El Tribunal Constitucional fall a favor de esa segunda tesis. Qu es lo que ustedes han vito una y otra vez ahora en el tema del derecho a la vida? Si la vida es un derecho de libertad del tipo de no interferencia o es un 185

principio de igualdad que obliga al Estado a resguardar y garantizar, incluso contra la voluntad de la persona en una situacin mnima, sobre todo cuando est sujeto a control estatal total, como es un establecimiento carcelario. se es el tipo de discusin. Entonces, se est reformateando lo que podramos llamar, ahora, en este tiempo, en estos aos, la nocin neoliberal de los derechos, admitiendo que hay derechos que podran ser considerados en algunos de sus aspectos como derechos de no interferencia, de libertad, y otros derechos que tienen una cara ms vinculada a una nocin igualitaria del tipo derechos econmicos y sociales que siempre fueron mirados como el patito feo de los derechos. A3: Cul es el lmite entre asegurar derechos y dar garantas, y ser asistencialista? Porque en el caso de las isapres, no se atac el adn de la legislacin P: no, s se atac. Es que el discurso conservador y neoliberal es decir: ah bueno, tenemos ahora un sistema con un pilar solidario, pero el ADN del sistema de previsin es en realidad un principio de capitalizacin individual, y yo tengo mis dudas, me toco hacer informes en derecho para que se adoptara la pensin solidaria, y estudiando con cuidado, creo que se le cambi la lgica al sistema porque el pilar solidario tiene tal lugar central, que ya la nocin de seguridad social como un derecho privado en que cada uno va poniendo solamente lo que tiene, queda desvirtuada. Y se reconoce en el sistema nuevo, que es lo importante, no en las cajas antiguas, una lgica de favorecer a personas que nunca cotizaron. Entonces, cambia el ADN, lo que pasa que el discurso de El Mercurio, de La Tercera, el discurso neoliberal es decir no, en realidad seguimos igual, seguimos igual. Pero va cambiando la lgica de los derechos y hay un proceso en curso en el cual se acepta a nivel constitucional. Otro ejemplo es la cuestin de la educacin, que est todava pendiente, est por definirse, hay una reforma constitucional por resguardar la calidad en la educacin pblica y privada. Est muy yo creo que esa reforma no va a pasar durante este gobierno, pero est ah en el congreso, es algo que se est produciendo. Por eso, cuando yo les deca que el paso de repblica autoritaria de Portales y compaa, a la repblica liberal, se hizo bsicamente mediante prcticas y normas jurdicas que emanaron del parlamento, no es una casualidad. Estamos viviendo una etapa que puede ser parecida y en una de esas, sin darnos cuenta, como dice el burgus gentilhombre, en la obra de Moliere, el burgus gentilhombre es este seor rico que quiere ser educado, y contrata un instructor, y el instructor le empieza a ensear cosas, y una de las cosas que le ensea el instructor al burgus gentilhombre es que 186

l habla en prosa, y el burgus gentilhombre queda fascinado y dice: Cmo? Yo?, no tena idea de que hablaba en prosa, qu cosa ms maravillosa hablar en prosa, Y ahora mismo estoy hablando en prosa?, bueno, s. Estamos quizs en la quinta repblica aqu en el ao 2010, hablando la prosa del estado social y democrtico de derecho, y nos estamos alejando del proyecto hayekiano, de Guzmn de desmontar el estado de bienestar y estamos construyendo, porque el estado social y democrtico de derecho es algo que se construy histricamente estamos reconstruyendo una nueva forma de estado social y democrtico de derecho, mucho ms focalizado, que combate la pobreza, que hace evaluacin de los proyectos sociales, que -en fin- reconoce un mnimo de igualdad en ciertas materias, y nos estamos moviendo hacia eso. Es social porque tiene un nfasis en las polticas sociales, democrtico porque reparte y distribuye el poder no slo de manera central, falta mucho para llegar a que eso se concrete de una manera completa, pero en una de esas ya nos estamos moviendo en esa direccin, yo creo que ya nos estamos moviendo. Si uno estudia las lneas de jurisprudencia y decisiones polticas claves, hay razones para argumentar esto. Aunque no diga la Constitucin que Chile es un Estado social y democrtico de derecho, hay razones para pensar que nos estamos moviendo a esa direccin, no slo en la direccin de ms iniciativa privada, mas ausencia de interferencia estatal, ms centralismos, ms utilizacin de recursos del estado en la represin, no es esa la direccin nica de la actividad estatal, se es el argumento. Esta es una cuestin, esto s que es discutible; esta segunda etapa s que es discutible. Tanto es as, voy a decir un argumento poltico ahora, que si no, Cmo se explica el mimetismo de la campaa presidencial de la derecha? Porque la derecha se disfraz con los ideales de la concertacin para salir elegida; no hubo grandes diferencias, si uno lo piensa. Por qu se produce eso? Si la derecha realmente dijera y en una de esas empieza a decirlo, y ah entonces tendramos que admitir que hay un retroceso si la derecha empieza a decir no, yo creo que no vamos a financiar ms colegios municipales, le vamos a entregar a los privados el manejo de los colegios municipales, ah ya en materia de educacin se produce un cambio. O en materia de salud: no vamos a financiar ms los consultorios de salud. O bien no vamos a financiar ms programas de reduccin de la pobreza, que cada uno se las rasque con sus propias uas, porque los pobres en Chile son una minora, se entiende entonces? Existe esa posibilidad.

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Compaero: como lo que est pasando ahora con las universidades /Profesor: Bueno, en materia de educacin superior, claramente que no hay una poltica que podramos llamar coherente con el estado social y democrtico de derecho, eso yo no lo discuto, pero no es en todas las reas iguales. En educacin es probablemente donde hay una y eso a mi juicio tiene que ver con el apoyo de la iglesia catlica donde existi una clara posibilidad con la revolucin de los estudiantes pero despus se retrocedi; eso todava est pendiente porque hay pendiente una ley de fortalecimiento de la educacin pblica, no se sabe cmo va a ser la ley de superintendencia de la educacin, no se sabe en verdad cmo va a ser el financiamiento, despus del terremoto, del sistema nuevo de educacin. Entonces, estamos en un momento en que esto se est jugando, en que este partido se est jugando. Compaero: una actitud poltica de generar un estado de bienestar pueda coexistir con los ideales del republicanismo, que pretende una concentracin econmica, que al final tambin disgrega a la sociedad / Profesor: Ese es un tema tremendo, eso tiene que ver con una poltica tributaria, la concentracin econmica coherente tiene que ver con una poltica antimonopolio, de la cual no se escucha hablar mucho. Pero Chile hay una concentracin altsimo y es un rea en que hay que hacer progresos importantes, y se ha acentuado ms la concentracin en los gobiernos de la concertacin, entonces ah hay una falla estructural del sistema que hay que revisar. Preguntas sobre la quinta repblica? Para resumir, y vamos a pasar a las crticas y al anlisis de las crticas a toda esta especie de explicacin de las cinco repblicas La idea central, que en el fondo es la idea de toda esta exposicin peridica (no voy a entrar en detalle de cules son los sujetos, los ideales republicanos, los vamos a ir viendo pormenorizadamente en el anlisis de la constitucin). La idea es esta: si en el curso de la vida til de ustedes, digamos intelectual y afectiva, y ma; si en la vida de ustedes podemos pasar de un momento constitucional que podramos identificar como la quinta repblica a una sexta repblica mejorada. Una sexta repblica que es capaz de construir una nueva teora de los derechos: derechos fundamentales vinculados a las convenciones internacionales, donde la igualdad no es slo un principio del cual se hacen grgaras, sino que se hace efectivo en los derechos; y donde hay una distribucin mucho ms razonable y equitativa del poder orgnico: a) Primero, entre el presidente y el congreso;

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b) Despus, a nivel de la relacin entre los rganos autnomos y, el presidente y el congreso (incluyendo obviamente al poder judicial); c) En tercer lugar, una mejor distribucin territorial del poder, lo que significa elegir gobiernos regionales, revisar las autonomas municipales para que haya un control efectivo y no se sigan robando la plata como locos en las municipalidades, que es la zona con mayor robos, donde hay ms ladrones en Chile es en las municipalidades, eso todo el mundo lo sabe y poco se hace, hay una divisin de la contralora supuestamente dedicada a controlar a las municipalidades, pero controla poco y mal. Y yo conozco casos en los cuales alguno de los que controlaba a una municipalidad, despus de emitir los informes respectivos termin trabajando en la municipalidad para la que lo contrataban como asesor en la contralora, hay problemas en esta rea muy serios de control. d) Mejor distribucin y representatividad a nivel regional y a nivel comunal; e) Y, finalmente (aunque deberamos partir por aqu) el tema de los militares en poltica. Los militares, como yo he dicho siempre, estn en Chile es como tener un bisonte en el living, pero duerme la siesta mientras ah, estn hibernando, hay unas moscas que se les paran, hay que darle comida, es un bisonte y no cabe en el living. Tenemos una estructura militar en Chile que hay que entrar a modificar en serio en cuanto a su formacin, en cuanto a la justicia militar (algo le han metido mano ahora, en estos ltimos das, hay que revisar eso) y tambin en cuanto a sus atribuciones constitucionales (lase, entre otras, la idea de seguridad nacional). Los militares en Chile es una monstruosidad lo que tenemos en nuestro sistema constitucional, y eso hay que entrar a revisarlo. Dos cosas les quiero pedir, lean: Las criticas subidas a u cursos del libro, las vamos a discutir en la clase del martes. El texto de Salazar que est en los apuntes, los ayudantes van a exponer y van a hacer el esfuerzo de plantear las diferencias entre las ideas de Gabriel Salazar y lo que estamos planteando en esta clase. 5 de Octubre Clase de profesor invitado, Garzn Valds, leer archivo que est en U-Cursos 6 de Octubre 189

Hoy da vamos a tratar de hacer algo nuevo, que es como estamos discutiendo, analizando todo lo que es la historia constitucional chilena, este ao con el grupo de ayudantes hicimos un esfuerzo adicional para integrar tpicas, diversas visiones en la obra de gabriwel salazar. Hay en fin, dos textos que tuvimos ms en cuenta en las ayudantas, los ayudantes van a contar el proceso, van a decidir cual de los dos incorporamos en los materiales, ustedes tienen uno incorporado en los materiales que sali medio borroso, pero se refiere al libro que es del ao 2009 que se llama el poder constituyente asalariado intelectual Chile siglo XX y XXI. El ltimo libro, de Gabriel salazar y que trata de explicar en un captulo inicial, nos costo mucho decidirnos por qu libro era contrayente que ustedes tuvieran como una muestra representativa del pensamiento de Gabriel Salazar, que es muy influyente, que en algunas cosas tiene razn y en otras est equivocado a mi juicio. Entonces hoy lo que vamos hacer es con dos ayudantes del curso Juan Pablo Carillo y Mauricio Delgado intentar explicar los conceptos, cul es la concepcin del poder constituyente y cul es la tesis histrica de gabriel salazar particular sobre el proceso de la constitucin del 25 y cmo eso tiene incidencia en lo que habra que hacer hoy o la crtica que se puede hacer hoy, lo que hemos llamado a la quinta repblica y sin ms presentaciones entonces dejo con ustedes a los ayudantes, y despus vamos a tener preguntas una conversacin sobre este tema; algo que hacemos por primera vez en el curso con los trabajos y planteamientos de Salazar. Mi nombre es Mauricio y como dice el profesor esta es la primera vez que nos aventuramos en mostrar el contexto del desarrollo de la historia del constitucionalismo chileno una postura ms particular, un poco alejada del mbito del derecho, pero tambin tiene su gracias verla desde ese punto de vista... que viene de gabriel salazar, de la historia y por lo mismo nos pareci interesante a nosotros abordarla definiendo un par de conceptos, escenario conceptual en el cual este se mueve, que igual ha ido cambiando desde los textos ms antiguos hasta el de ahora y al gracia que tiene los nuevos textos comod eca el profesor que en el fondo sobretodo en el primer ensayo, porque es un compilado de ensayo, se ha ido familiarizando conceptos como SOBERANA, LIBERTAD, PODER CONSTITUYENTE, PROCESOS CONSTITUYENTES, ETC que se ven mucho en la ctedra, entonces a partir de eso tratamos de hacer una definicin de conceptos usando obras antiguas, nuevas tratado de comparar lo esencial y preparamos unas definiciones que las vamos a subir a u-cursos son dos pg. Super corto. La idea es que esto no pretende 190

explicar la teora de salazar, pero si darle el punta pie inicial comod esde que momento, cmoe ntenderla para pdoer de ahi compararla con visiones ms tradicionales, como la del profesor. Al respecto lo que entendemos nosotros Salazar a lo largo de toda su obra siempre ve antagnicamente la soberana y el estado, y el estado entendido como donde se desenvuelve la institucionalidad; asi mismo el radica en la soberana a la sociedad civil y en el estado a loq ue el denomina los polticos en un tono ms denunciante o quiz enunciando a lo que entendemos como poltica partidaria o oligarqua dominante. La diferencia fundamental que nosotros entendemos por ejemplo con los textos de Bobbio que ustedes leyeron, en los cuales se abordaba el tema de la dicotoma de lo pblico y lo privado, la diferencia en donde salazar situa a los actores populares o a la sociedad civil en general respecto de los polticos que estara vinculada a la institucionalidad del estado est en como l entiende lo privado y lo pblico en trminos de que para l lo pblico no viene definido en virtud de lo poltico y esto es super trasendental porque el concepto de lo privado en salazar dice de un repliegue del sujeto hacia primero l mismo y segundo a la puesta en comn con otros y eso sera en el fondo la actividad del ciudadano propiamente tal. l no puede concebir un ciudadano como individualmente considerado, entonces a partir de eso podemos ver que lo politico puede existir perfectamente en el mundo de lo privado, algo que desde el punto de vista de la ctedra no se sostiene. Por cuanto lo pblico es lo que viene definido en virtud de lo poltico, donde est lo poltico se supone que es lo pblico; bueno en salazar NO y el define en que sentido esto lo poltico es lo productor de la institucionalidad de un proyecto sustitutivo del que existe hoy por parte de lso ciudadanos y se supone que en ese sentido eso debera llevar a crear una institucionalidad que sea expresin de esta soberana, lo que sucede y esto est muy relacionado con las vertientes y los fundamentos ms marxistas de Salazar es que en el fondo esa institucionalidad hoy en da a logrado una autonoma propia, respecto de lo que se supone deberan ser sus creadores y en ese sentido es antagnica porque se supone que no es nuestro proyecto, entonces pareciera algo distinto autonomizado que nosotros no hemos producido sino que se nos ha impuesto; entonces desde este punto de vista es super relevante dos conceptos que maneja Salazar que es la Gobernabilidad y la Gobernancia. Un orden institucional emanado de un esquema como este y en particular de la actividad cvica de la soc civil que en el fondo en lo poltico crea el orden institucional es lo que se 191

denominara gobernancia, en el fondo es la coherencia entre el proyecto poltico de la sociedad civil y el orden que en el fondo lo estatuye y por otro lado la Gobernabilidad se puede entender en dos sentidos: disciplinamiento en tanto hay un orden ajeno a la sociedad civil, que se impone y le da sus normas digamos y por otro lado en el sentido de legitimacin tarda y aqu y porque siempre en general en la historia el estado y la institucionalidad a entrado en colisin con la soberana y con la soc civil en general y en el caso chileno es porque en todas als constituciones chilenas a juicio de Salazar sufren de lo que l domina como el pecado original, osea de hecho ninguna ha sido expresin de la voluntad soberana en ese sentido. En ese sentido las constituciones del mismo orden a lo alrgo de la historia a buscado integrar a la sociedad civil a un proyecto que no es de ella y ah entran todos los conceptos marxistas, en virtud de buscar una legitimacin tarda, no tiene la legitimacin de origen pero busca legitimarze a lo largo del tiempo y obviamente esto resulta y lo ltimo que quera decir, esto es como un marco ms general, despus Juan pablo dir como estos actores geeral a lo alrgo de la historia, proqeu Salazar tiene un equema repetitivo, en general los procesos de dan de la misma manera y se ven fustrados por las mismas cuestiones y naturalmente tienden a ser incompatibles estos dos ordenes cuando lo institucional no deviene a lo soberano en que lo soberano se mueve en el eje de la historicidad y lo estatal e institucionalidad en el eje de la legalidad. Entonces para l Gobernancia en el fondo es de qu manera el sistema es capaz de suplir los deficit de legalidad que tiene la soberana y lso deficit de historicidad que tiene el estadoa fin de que sea ms flexible y se puedan encontrar. Ahora como eso se ha desarrollado es problema que Salazar aun no ha sido capaz de resolver digamos como crear ese puente entre lo social y lo institucional, pero mas o menos ese es el esquema. Hola yo soy Juan Pablo y explicar todo loque dijo Mauricio que fueron conceptos tericos basicamente llevados hacia un ambito ms histrico. Hay algo que se repite mucho en la obra de Salazar que es lo que l llama momentos de crisis terminales periodos prerevolucionarios, tiene varias formas como le dice pero se caracteriza porque hay dos fenmenos: 1. Un estado que est cada vez ms de declive y un movimiento popular que va en ascenso, entonces qu pasa? El movimiento popular en ascenso, el estado en declive. Esta situacin a juicio de Salazar se ha solucionado siempre hacia la 192

regeneracin del estado y ahcia un reflujo del movimiento ciudadano o popular. Para explicr un poco ms esto utilizar el ejemplo del periodo 25 y el 73 que corresponde a la vigencia dele stadop del 25 que afortunadamente se puede comparar con la obra del prof. Ruiz-tagle porque las fechas coinciden asi que VAMOS! XD... tenemos al estdo, el movimiento popular... qu pas el 25? Aqui se da un punto de crisis en que el viejo estado portaliano que sufri mutaciones, transformaciones, ya est moribundo... un periodo de crisis de legetimidad profundo en que los sectores populares que anteo se replegaron y esto se ve mucho en la obra de /&%/&%%( (lo dice muy rpido xD) hacia lo privado, hacia crear sociedades de artesanos, mutuales que le permitian regenerarse y vivir con lo justo en formas muy similar a lo que puede ser un seguro de salud, crean escuelas alternativas al orden legal, etc... bueno ese proceso se va considerando y sin ser como ms extenso hasta el digamos el resurgimiento el momento popular a principios del siglo XX hacia la esfera de lo pblico, ahcia la esfera de lo pblico significa que estos sectorespopulares que haban estados reflegados hacia lo privado entre comillas empiezan a pensar cmo construir un nuevo estado diferente al vigente, y para Salazar quiz el momento ms importante de la historia de ese proceso es la o lo que se le llam: la costituyente chica que fu previa a la constitucin del 25 en que gremios de todo el pais se reunen en el teatro municipal de santiago y plantean una propuesta de constitucin alternativa que estaba en el camino de que ser una especie como de insumo para que despus se convocara una asamblea constituyente de verdad y fuera promulgada digamos a nivel nacional, eso Salazar no lo dice en todo caso, como que plantea que esta fu la asamblea. Entonces tenemos: el estado del 25, se dicta la constitucin del 25 va comisin constituyente, haba un periodo de 7 aos en que la constitucin en realidad escasamente tiene vigencia proque coincide con el periodo de la dictadura de Ibaez, este logra hacer ciertas reformas legales que eran anheladas por el momento popular como por ejemplo el que da Salazar: el Cdigo del trabajo, este fu obra de Ibaez en momento de dictadura que si uno lo ve a la larga digamos por las conquistas de los derechos de los trabajadores uno puede decir que corto el movimiento obrero pero tambin le di espacio para la accin poltica. Tenemos 193

que el estado se reconstituye y el movimiento popular defiende y en este periodo Salazar explica que cuando el estado ya est ms o menos maduro desarrolla una relacin de lo que el llama, osea le d a los sectores populares, a la sociedad civil, etc... le d el derecho de pensin, es decir usted seor quiere algo? Salga a la calle salga reclame, pero de ahi que usted pueda construir una sociedad o algo distinto? No! Eso s. Ahora cmo explicar que este reflujo hacia lo privado o hacia lo no pblico tambin coincide con un periodo en que la institucionalidad se va abriendo hacia los sectores populares, osea no hay que olvidar que Carlos Ibaez dicta el cdigo del trabajo en el 31 cdigo que crea todo un sistema para la accin poltica sindical hasta el ao 73, no hay que olvidar que los partidos de izquierda con arraigo popular fueron gobiernos por lo mesnos en tres gobiernos, adems de gobiernos radicales y con Salvador Allende, no hay que olvidar que gran parte de lo que hizo la izquierda tradicional fu moverse en el mbito de lo legal, hay algo sumamente interesante aqui, esto ya es ms ancdotico: en el primer texto de ese libro Salazar cita a Manuel Idalho que creo que fu uno de los fundadores del PC, que despus ingresa al partido socialista y qu cae en lo mismo en la lgica legal parlamentaria, en fin... En todo ese periodo del 25 al 73 hay un aspecto de la vida social que para Salazar es muy importante y que trae consigo lo que el llama essa soberana residual que no est en el espacio de la poltica, pero si est en el espacio de la cotidianeidad, de la amsa ciudadana, que es que hay sujetos sociales que rompen con la legalidad y rompen con la legalidad no desde el espacio de la poltica, sino como yo les deca del espacio ms cotidiano y de las necesidades ms bsicas y esto es como el ejemplo histrico que yo creo que para quien conoce a Salazar es como que quizs su climax del momento histrico 25 al 73, que es el proceso de tomas de terreno en chile y el hace ya casi un proceso de apologa a las tomas de terreno. Por qu esto es importante? Porque uno tiene una realidad institucional que excluye a una masa importante de sujetos que no les d el derecho bsico a la vivienda y estos sujetos para obtener el derecho bsico a la vivienda, se organizan, planifican, se toman un derecho por fuera de la ley y lo defienden por fuera de la ley y construyen ah una especie de autogobierno microcomunal. Salazar explica que eso va avanzando avanzando... hasta crear la idea de poder popular, 194

durante los 70 de autogobierno de ciertos espcios comunales, de sectores industriales, de sectores campesinos, en fin... pero para l lo importante es que la institucionalidad hay cosas que no pueda la ciudadana tiene que organizarse as mismo por fuera la legalidad de esa institucionalidad y en algn momento esa organizacin que est reducida hacia ms lo privado, salga a lo pblico... ahi cuestiona ese espacio pblico controlado por los polticos e intenta dar a tipo de una construccin de un estado diferente. Finalmente en el 73 y para no ser ms extenso Salazar menciona en uno de estos textos como se d esta contradiccin entre la poltica de los polticos y las polticas nacidas de estos espacios de organizacin ciudadana y etc. El 72 o el 73 se reune a una serie de consejos comunales, cordones industriales y bueno organizaciones populares en Concepcin y hacen algo muy similar a lo que se intent hacer el 25; hacen una asamblea en el teatro municipal de concepcin que ahora es el teatro de la universidad de concepcin y convocan a organizarse por fuera del parlamento institucional que estaba en ese entonces... basicamente construir un nuevo estado desde esos sectores orgnaizados, ante lo cual Salvador Allende dijo: no pue no pue! Aqui el presidente soy yo, yo soy el presidente del sector popular, del pueblo de chile y ustedes deben estar conmigo... ese es un punto en el que Salazar, yo creo que lo ve como un punto de tensin mxima entre la poltica de los polticos que se decian representar a esos sectores que estaban organizados, pero que se organizar por fuera. Ahora aterrizando un poquito ms los conceptos que dijo Mauricio, me gustara contrastar dos conceptos por ac y dos conceptos por ac: primero: Gobernabilidad y Gobernancia: si gobernabilidad es el disciplinamiento, de la institucionalidad y del estado hacia la base ciudadana, Gobernanza es el disciplinamiento de la amsa ciudadana hacia los polticos y hacia la clase poltica en general. Entonces, comos e puede ver esto en salazar?: Gobernabilidad Cdigo del trabajo 1931 Carlos Ibaez del Campo. Gobernanza ejemplo: cordones industriales en los 70 el 72 y 73 le siguen al Presidente Allende, radicalizar el proceso. Estabilidad y legitimidad: Salazar cuestiona el concepto de estabilidad por considerarrlo que enr ealidad no dice nada, no dice nada si el estado cumple con 195

ciertas demandas de los ciudadanos, se cumple con digamos con ciertos derechos bsicos, en realidad no dice nada y Legitimidad en el sentido de que como explicaba Mauricio hace un rato, de que en realidad el estado tiene que nacer de esa gran masa ciudadana que para Salazar curiosamente le es incapaz verdaderamente de representar. Yoc reo que ahi est la diferecnia radical en el curso, que para Salazar el estado nacido dentro del original sencillamente no puede representar a los de abajo. Agregando algo esta es la misma lgica que se di en la constitucin del 33 donde se impone a los pueblos y a la democracia de los pueblos, que el habla de que en dspus de la reconquista de base colonial, es lo mismo que el describe ahora, se supone que hoy despus de la dictadura y la recuperacin de la democracia ahora denuevo el sistema estara ntrando en una crisis de representatividad igual que como entr en el 25 y por qu este proyecto es sustituto? Porque siempre es sustituto y eso es lo esencial de que el movimiento ciudadano y la sociedad civil sea el poder constituyente y tenga actividad constituyente y no peticionista que es sper frustante pa Salazar es porque ellos crean un proyecto que va sustituir este y bueno esa amenaza en gral y este es el rol que le d historicamente a los militares que cuando esto sucede la sociedad civil emerge lo pblico con lo estatal y este choque quin lo resuelve? Las fuerzas armadas. Ahora Pr-t: Preguntas?, comentarios? Beltran hace una pregunta pero no se entiende bien, a lo que el ayudante le responde: La construccin de sociedades civiles en amrica latina se ha dado por lo general desde arriba, desde el estado y disciplinando vias fuerzas armadas a los de abajo. Un ejemplo de la historia de amrica latina puede ser Argentina, cuando le hacen el golpe a Pern, argentina tuvo un momento de ebullicin de las movilizaciones de masa impresionante y vinculado tb a que haba un contexto en que haban grupos que ay haban tomado las armas para en fin, y se derroca un gobierno de derecha para imponer una dictadura de derecha y claro tiene su diferencia con chile, Chile igual tuvo cierta estabilidad institucional mucho ms larga que los paises de amrica latina, pero esa logica de la construccion de estado desde arriba via fuerzas armadas yo creo que se peude dar para toda amrica latina. Otra pregunta que no se entiende :S / Respuesta: es que yo punto uno: no es teora y eso es como una especie de a ver de anlisis nuestro de cmoe s la regularidad, cmo son ... osea 196

de apartir de omo se han explicado los hechos nosotros tratamos de hacer un esquema general, osea esto tiene como principal base lo del 25, pero tambin yendo a textos como construccion de estado en chile, a textos de ensayos ms recientes, vamos entendiendo que en general este es el esquema de salazar y en el mismo va escribiendo todos los momentos histricos que van pasando en chile. Por lo menos en algn sentido en que lo privado sea un sitio de resistencia es quizs lo que nosotros el significado que le hemos dado para decir por qu lo politico puede existir en lo privado me entienden un poco, el rol del sujeto y por qu en realidad esto no significa la meurte de la sociedad civil, sinoq ue una nueva repotenciacin poltica me entend? Y ahora es como quizs comparando con la visin del profesor... yo tiendo a creer que la mayor diferencia radica en que yo creo que el profesor si bien es cierto no se obvia el pecado originald de una constitucion sin embargo no se la mata de por si, de esto salazar nunca aceptara y un caso muy patente el hecho de que una sociedad con pecado original pueda en un punto de la historia o su desarrollo institucional pueda identificarse con la autoridad soberana. Quizs all radicara y desde ese punto de vista traduciendo a estos conceptos una de las ideas del profe tendra que ver ms con gobernabilidad que con gobernanza, pero slo traduciendo esos conceptos porque tampoco son ideas que dialoguen demasiado, por al msima concepcin de lo poltico, lo pblico, lo privado, etc... quizs hacen solo un alcance cuando Juan Pablo hablaba en el fondo de carlos Ibaez, del C del trabajo y todo lo que sea posteriormente ehhh despus de la constitucin del 25 que conforma o reconfirma un estado en liberal en chile, igual despus el estado se hace cargo de proyecto desarrolllista o sociedad productistas que se proponia la masa civil en la CORFO o todas las instituciones estatales que vienen a configurar este estado que tena que impulzarse solo, las instituciones de importanciones, todo este cuento, para Salazar eso es solamente el resquicio legal, en el fondo el hecho de haber ido adosando estas protesis mal puestas a este estado que era liberal y no lo admita dentro de si, es lo que a la larga termina produciendo un colapso, a diferencia de lo que l llama un resquicio legal y yo no s si ustedes han visto el tema de la interpretacin constitucional, despus en el curso se va ver un concepto que se llama la reinterpretacion constitucional y que en realidad busca graficar como a partir de una misma norma, a partir de la interpretacin legislativa o en la prctica se puede torcer hacia otros fines digamos. Tambin se aprecia como es posibe que esta 197

institucionalidad vaya a buscar a la sociedad civil o la integra, entonces quizs ahi radica lo inconciliable a esa posibilidad que abre las cinco republica y que se trata de ver en esta historia que si bie tiene retrocesos y avances, finalmente creo yo la explicacin de las 5 repblicas es siempre evolutiva, en realidad siempre hay una avance una mayor integracin o consolidacin del sistema... eso en salazar no se podra creo yo. Aqui PR-T interviene y dice: Yo no estoy muy de acuerdo en ese punto, no necesariamente simpre hay un avance en que de hecho parte de las peores crticas estn hechas a la quinta repblica periodo que vivimos ahora, que aunque se tiene estabilidad no es un periodo en el sentido de los derechos y al distribucin del pdoer hallamos ganado conrespexcto a otros momentos, la repblica liberal, la repblica democrtica, ahora yo creo que uno podra analizar como ms profundamente el ejercicio de la jsutificacin, ver esta idea de salazar de separar yo creo que es como la partida del error la soberana del estado, asignarla a una esfera, fijense ustedes DE LA PRIVADO! AHI EST LO COMPLICADO, la sociedad civil es parte de la esfera de lo privado, de lo que se mantiene sin regla pblica, latente coincide con lo que podramos llamar una idea ius naturalista que conceptualmente no es democrtica ni equilibrada, ah hay un problema sper serio. Segundo ver el derecho y al estado como un adversario en al posibilidad de cosntruir un proyecto colectivo porque el derecho y el estado no tienen esa capacidad eld erecho es visto como un conjunto resquicio impuesto por una clase dominante, el estado como una institucin que en el mejor de los casos debe ir muriedo para dejarle espacio a al expresin de la sociedad civil. Cules son los momentos de gloria de la sociedad civil? Uno es una reunion en el teatro municipal que l solamente se acuerda porque yo nunca he visto otra distincin de hsitoria constitucional que se haya hecho una referencia a esa reunin, una reunin en el teatro de concepcin los cordones industriales, en fin uno puede tener simpata por los cordones industriales con als organizaciones populares, pero hay ah en verdad un proyecto sustentable que e puede mantener en el tiempo donde puedan sobrwevivir y desarrollarse distinto tipo de ciudad no slo los que estn de acuerdo con la idea de Salazar, pero tb Salazar una desvalorizacin de la democracia representativa porque l hablaba fijense ustedes de un gran derecho de peticin, un derecho a desfilar, alterar, pero no ha cambiar el sistema, pero yo creo que el sistema cambia... con las cinco repblicas se muestra que no son iguales tienen una estructura orgnica y dogmtica distinta, el hecho es distinto en 198

algunos de esos periodos. Entonces hablar de que el estado slo coincide derecho a peticion que es levantar el ddo y decir lo que piensa, a mi me parece que es un reduccionismo del derecho extremadamente exagerado. Hay otro elemento que se trata mejor en el libro la reconstruccin del estado que es lo siguiente: Salazar valora casi en termino equivalentes y esto no es sorpresa, el period anterior a 1810, es casi igual para l en terminos de que no hay progresos significativos con el periodo colonial, porque aqui hay esta lgica de los cabildos de los pueblos que es ms valiosa que lo que fu la instalacin de la repblica., la republica como sabemos inicialmente se instala cmezaclada con otros argumentos y se instala muchas veces con autoridades directoriales, bonapartistas, centralizadora que salazar detesta; as como l no valora la democracia, la instalacin republicana para l al fecha de la independencia es una cosa que no tiene mucho sentido o es una especie de proyecto de curiosidad, de curiosidad histrica de un lenguaje medio mentiroso pero no es un cambio sustancial, l valora ms lo que es una organizacin industrial en una empresa que es autogestionada de lo que es por ejemplo el parlamento, l niega lo que es una representacin ms colectiva de una sociedad prefiere quedarse en esta lgica corporativista, estamentaria, entonces yo me encontr con gabriel Salazar la otra vez, les dije que les iba traer el libro e iba er que texto poda usarse para el curso porque las ideas de l me revuelven mucho el gallinero, proque alteran lo que hemos enseado, pero francamente yo creo que lo que (no se entiende) no son confiables, se organiza un sistema poltico jurdico, no s cual es el lugar del derecho, tendramso que cerrar esta escuela y entregrselas a als distintas organizaciones, a la formacin de algo parecido a lo de ....(no se entiende).... lo vamos a ver maana podemos todava profundizar un poco ms en al estabilidad, la tesis de Ernesto Valds son la estabilidad, lo que sostiene es lo siguiente: un sistema estable es el que logra resolver sus conflictos de acuerdo a reglas del reconocimiento de hard, desde el punto de vista de su derecho y de sus practicas polticas y esas resolucion las hace repetidas veces en el tiempo, osea podemos considerar ms estable, un pais segun los vexcinos paises que lo rodean y dice en toda resolucin de conflictos como vimos en Hard respecto a las reglas de reconocimiento hayq eu reconocer un aspecto interno y uno externo, el aspecto externo es el de la regularidad, el de la eficacia que se persigue sociologicamente y n cambio el interno es el de la legitimacin de lo moral de lso funcionarios que entienden la logica del sistema en que lo aplica, en el casod e chile 199

tendramos que decir que en la regularidad se aprecia un cumplimiento, pero los fucionarios, los jueces, los parlamentarios, el ejecutivo no internalizan las reglas de la constitucin como propia... la APLICAN! Pero no la consideran como propias proque muchas de esas partes de la constitucin son o vienen de la dictadura. Entonces el periodo que vivimos es sumamente estable en terminos delaspecto externo de las reglas de reconocimiento. Salazar dira que no hay ninguna posibilidad de avanzar entre una mejora del sitema que tenemos, ni siquiera que se produzca un paso como el de la republica autoritaria a la liberal como se produjo en el siglo XIX; entonces yo creo francamente que habra que cerrar la facultad de derecho y esta en particular que nos interesa mejorar la institucin, mejorar el derecho, ejorar el pais, tendras que cerrarlos e irnos noo se a dnde. Ayudante: Bueno yo quera tirar unos tips que no s a mi me parece que Salazar es poco claro, respecto del alcanza de la democracia representativa a mi no me queda claro si Salazar, por qu... El tema de la colonia, lo vecinal y el cabildo y lo municipal Salazar es muy tributario de las ideas municipalistas de Recabarren en el sentido que se pierde en el espacio de lo local que supone donde tiene la expertiz de siglos y siglos y siglos la sociedad, administrar digamos lo ms bsico que le compete a ella. Y el hecho de tomar esos espacios locales y logicamente no puede ser integracin nacional porque solo va depender de los quienes viven ahi hara una prctica que la permetira despus alcanzr la administracin de los recursos de la nacin. Por eso es que eso es complejo, pero entonces desde ese punto de vist en el mundo municipal es evidente que la democracia directa es la que funciona o es muy viable, pero yo no s que pasara en el caso de lo nacional, ahora me confunde porque desde el punto de vista de como organiza lo municipal podemos hablar que es partidario de una democracia directa, pero cuando habla en trminos ms loables de lo nacional tiende a irse a un concepto de la ....... que en el fondo es el nivel de conrol que puedan tener los representados sobre los represntante: la gobernancia... y eso es democracia representativa. Digamos que no me queda claro a mi si es la una o la otra o qu es en el fondo. Respeto de lo que mencionaba en terminos de lo municipal y del poder en gral quizs pa el que el pueda interesar este es partidario de hannah arendten en la concepcin que ella entiende con poder, en el fondo el poder est donde la comunidad se reune y el poder desaparece cuando la comunidad se separa. El problema est que l slo toma el poder de Hannah A. Y porque despus las consecuencias que esta desarrolla en las crisis de 200

la republica y en los origines del totalitarismo en gral no son conceptos con el desarrollo de la propia conceptualizacin de Hannah digamos Salazar no es consecuente y por lo meos respecto de la idea suya de pa qu sirve el derecho, en el derecho est mi escudo ante el estado, ante el totalitarismo, contra el despotismo y que por tanto es necesario y que este concepto de municipio, de las asociaciones, el asambleismo y en general se presenta mucho en estos momentos climax del pueblo qu utilidad tiene? Me parece a miq ue slo el peligro que entaa la crtica es el abuso de las mayoras respecto de las minoras. Mi gustara citar un pasaje de hannah arendt del texto crisis de la repblica que en el fondo dice los gobiernos realizan politicas y utilizan su poder para lograr objetivos prescritos, pero la estructura del poder en si mismo precede, sobrevivie a todos los objetos de forma q el poder lejos de constituir los medios para un fin, es realmente la verdadera condicin que permite a un grupo de personas pensar y actuar en medio de categoras medios-fin y como el gobierno es esencialmente poder organizado e institucionalizado la pregunta cul es el fin del gobierno? Tampoco tiene mucho sentido, la respuesta ser o bien la que cabr dar por sentada la que permitir a los hombres vivir juntos o bien peligrosamente utpica promover la felicidad o realizar una sociedad sin clases o cualquier otro ideal no poltico, que si se examina seriamente se desadvertira que slo podra conducir a algun tipo de tirana. En el fondo ese sera el principal peligro que hannah arendt por sus condiciones de vida temia mucho, seria en el fondo el desarrollo ultimo creo yo, de ideas como las de Salazar. Como queda poco tiempo de clases, hay una relacin entre el derecho vigente osea yo nunca he visto en salazar una idea de renegar del derecho como categora, por ejemplo cuando el dice que la asamblea del 25 redacto un proceso de constitucin, de derecho fracasado, como el de Recabarren. As que yo creo que su crtica ms all de estar contra el derecho tiene que ver con las fuentes o el origen (en el leviatan) que no nace por asi llamarlo desde la sociedad civil donde radica lo poltico y respecto de lo mismo y quizs resumiendo un poco tampoco es claro que Salazar reniegue del derecho en qu sentido en que igual en algun momento tiende que hay una organizacin y como el dice recurre a la constitucin, de hecho l en un texto identifica la soberana como un derecho humano fundamental en el sentido de que la constitucin como va reconocer los derechos humanos el hecho de que nosotros podamos intervenir en esa conformacin de la constitucin es lo que nos va permitir protegernos de cualquier violacin a otros derechos, entonces en ese 201

sentido si el derecho es una herramienta en sus ideas, entonces no es claro que reniegue de esto y quizs reniega ms de la forma en que el derecho como instrumento de poder coactivo es utilizado. 8 de Octubre Crticas al Cap. 4 de la Repblica en Chile de Pablo Ruiz Tagle y Renato Cristi Crticas de: 1- Agustn Squella, Asesor Cultural de Ricardo Lagos 2- Alejandro San Francisco, historiado de la PUC 3- Alfredo J-H, que ya conocemos. 1 Crtica de Agustn Squella Intenta situar el texto de la Repblica en Chile como un trabajo que expresa una crtica del sistema actual, de los que se llam en su momento los auto flagelantes: los que critican ms de la cuenta. La respuesta que yo dira frente a eso es que como creemos que hay posibilidades de cambiar, que la concertacin y la alianza no hicieron suficiente para hacer los cambios que necesitaba el pas, y parte de esto se est viendo ahora con Sebastin Piraa. La 5ta republica se puede mejorar, no es un sistema fijo, el argumento central del libro es mirar las experiencias republicanas anteriores pensando que puede haber un cambio sustancial, la generacin de una nueva Constitucin de corte mucho ms republicano, la idea de una nueva nocin. Squella le atribuye a las reformas del ao 2005, a las reformas de Lagos un carcter como de cerrar la transicin. La transicin se ha intentado cerrar muchas veces, se cerr durante el fin del gobierno de Aylwin, Tironi ha sido el gran encargado de cerrarla cada dos aos, la cerr al final del gobierno de Frei cuando asume Lagos y tambin en el paso de Bachellet a Piera, o sea, la ha cerrado tres veces. La transicin poltica no se cierra por una operacin comunicacional, sino que por la construccin de una constitucin de verdad, que no tenga artculos transitorios. Tambin Squella, y como muchas personas de la Concertacin como Lagos e Insulza, adoptan como propios el mito Portaliano de la Democracia en forma, del poltico que admira el uso del poder autoritario, como lo admirara quizs Domingo Santa Mara y otros liberales, que usaron ese mismo poder pero en beneficio a favor de la libertad .La propuesta del libro es combatir el autoritarismo en todas sus caras, no tener un autoritarismo benvolo sino que combatir el autoritarismo que se expresa por ejemplo en la importancia excesiva que tiene la figura del presidente, en el 202

Neo presidencialismo autoritario. Lagos es quien mejor encarga la lgica del autoritarismo benvolo (siendo un poltico democrtico), esa lgica es algo que se pone en duda. En Squella hay puntos tambin en que estoy de acuerdo. 2 Crtica de Alejandro San Francisco Lo que l dice ya es totalmente equivocado, es degeneradamente equivocado. Alejandro San Francisco dice algo que es muy comn, que es que Chile ha tenido slo una Repblica de manera contina. La tesis es que los golpes de Estado, los gobiernos autoritarios, la usurpacin del Poder Constitucional es tambin parte del proyecto republicano, yo creo que aqu hay un problema de fondo: no es lo mismo el periodo de la reconquista espaola, la dictadura de Pinoxex que los periodos republicanos, por ms falencias que hayan tenido estos periodos republicanos. Hay una diferencia muy significativa y los perodos republicanos tienen una estructura y una lgica distinta. La idea de la continuidad histrica uno la puede simplemente hacer patente usando uno de los principios republicanos, el de la separacin de poderes: Qu separacin hubo durante la dictadura de Pinoxex? Robert Barros, Alejandro San Francisco y algunos autores dicen; la verdad es que funcion la contralora, funcionaron los tribunales, funcionaron las comisiones legislativas de la junta de gobierno. No. La respuesta a eso sera, que igual que en el rgimen nazi y en la dictadura de Mussolini hubo derecho; derecho fascista, derecho nazi, pero lo que no hubo fue un derecho Constitucional Republicano. Y ah est el punto central de la diferencia con San Francisco, con Robert Barros. Tambin ha planteado de manera confusas estas ideas es Fernando Atria. Uno puede aceptar que hay derecho efectivamente, pero no hay derecho constitucional republicano. Incluso uno podra llegar a sostener que hay derecho constitucional pero ese derecho es derecho constitucional autoritario, el tipo de derecho pblico, constitucional de Schmitt. Hay un elemento que es importante destacar: No hubo separacin de poderes ni derecho constitucional republicano durante la dictadura de Pinoxex, ese perodo es un perodo que se distingue o se separa de nuestra tradicin. San Francisco dice que hay continuidad histrica, entonces Cmo se justifican las dictaduras, los regmenes autoritarios? La continuidad histrica uno NO puede juzgarla por las Constituciones, Entonces, de nuevo el mismo argumento, hay quizs, una continuidad en cuanto al derecho o, a aspectos del derecho (derecho privado, derecho comercial, derecho 203

de familia) pero lo que falta es el derecho constitucional republicano. Uno puede decir: bueno pero esto no es tan importante, puede funcionar un pas sin derecho constitucional republicano. S, pero el problema es si hay libertad, igualdad, ciudadana y democracia cuando no existen estos componentes. Esta frase si es complicada: En la actualidad esta cosa media blandenga, flotante del consenso, de la armona constitucional, de tapar el conflicto, de hacer indistinguible la oposicin del Gobierno, ya que al final somos todos hermanos. Una blandenguera que tiene que ver mucho con el poder eclesistico en Chile, una blandenguera que viene de una lgicas eclesistica y que trata de disolver las diferencias, dice: cules son las dos ideas que le dan una continuidad de contenido al perodo de Pinoxex con el de la Democracia: 1. La Economa de Mercado 2. La libertad Poltica mediante la Democracia nacida del quiebre de 1973 O sea, la democracia nace en 1973 y ah es donde surgen estos dos pilares que son fundamentales hasta el da de hoy, que son la economa de mercado y la libertad poltica. Un mercado que es muy dudoso durante la dictadura o sea quines tenan derecho a participar en este pseudo mercado? Qu libertad poltica haba sino era 0,01 era un nmero negativo? Y que adems, se consagra en la constitucin de 1980. Es decir, no surge la repblica en 1989 o 1990, sino que tiene su origen en 1973, se expresa en la Constitucin de 1980 y desde ah en adelante y dice: y puesta en vigencia plena a partir de 1990, o sea, era como una fuerza contenida que vena desde 1973 hasta hoy. Se fijan la diferencia conceptual del enfoque y la importancia que tiene esta cuestin de la periodificacin. San Francisco dice, adems, de lo que est afirmando que todas las constituciones chilenas, partiendo por la del 33 y la del 25, tuvieron su periodo de vacancia, de adaptacin para llegar a regir plenamente, luego, no nos tiene que sorprender que la constitucin est en vacancia desde 1973 hasta 1990, fue un periodo de espera controlado igual como la del 23 que tuvo un perodo que se demor en regir, la del 25 que comenz a regir en el 32, bueno, uno en realidad podra decir que las Constituciones se han demorado en regir, pero ese perodo que hay entre 1925 y 1932 NO es un perodo Republicano porque no est funcionando la lgica del derecho constitucional republicano. Supuesta Analoga de la Dictadura de 1973 con Revolucin de 1891: 204

San Francisco presenta a Pinoxex como uno ms de los presidentes, y despus, trata de usar el periodo de la revolucin del 91 de Balmaceda para justificar lo sucedido en el ao 1973, el perodo autoritario de Pinoxex. Dice: que todo lo que se produce en ese momento en la REv. De 1891, es, en verdad, similar, incluso ms sangriento que lo que se produce en 1973. Es cierto que hay una guerra civil de un ao, que hay medidas que son extra constitucionales, pero yo dira que la Rev. Del 91 se parece ms a las rebeliones populares o los problemas que hubo durante los decenios que a la Dictadura Militar tecnocrtica y tremendamente eficaz de 1973, que controla el pas a los pocos das y que est instalada el da 13 de septiembre con una comisin en la que Jaime Guzmn, en secreto, est ya redactando una nueva Constitucin. Es una dictadura revolucionaria, NO es una diferencia entre el presidente y el Congreso como lo fue la rev. Del 91. Dice que Balmaceda intenta una dictadura fallida, en cambio, Pinoxex y Guzmn lo que realmente quieren y logran es una dictadura soberana, una dictadura que cambie el sistema Constitucional y estn, embarcados en ese proyecto desde la hora cero del golpe de Estado. Hay una especie de consejito final de San Francisco, que dice: Pero si estamos al fin en democracia, que esto es igual a lo que ha pasado siempre, que para qu generamos todo este disenso y esta crtica innecesaria. Dice: Cuidemos las bondades de la Repblica, no multipliquemos la discordia que la hiere con imprevisibles consecuencias, el susto al cambio poltico, el susto al desorden, a la crtica, el discurso del consenso, del discurso viscoso y empalagoso del consenso, de que tenemos que estar todos de acuerdo. Y s, en un pas nos podemos poner de acuerdo en algunas cosas pero no podemos estar en todo de acuerdo. Y en todo pas libre tiene que haber lugar para el conflicto, para las diferencias marcadas y cmo no va a haber en una materia donde ha habido tanta imposicin, tanta fuerza, como es la Constitucional. 3 Crtica de Alfredo Jocelyn-Holt Presenta la idea de las 5 republicas como si fuera un proceso de ascenso lineal, acumulativo, pero no es as. Si tuviramos que decir, en trminos de su valor, la primera repblica tiene una nota 5.5; la segunda un 3,99; la tercera republica un 6; la cuarta un 5,5; y la quinta repblica un 5,5; dnde est el progreso lineal en la lgica de la argumentacin? El mejor momento yo creo que es la Tercera Repblica. Yo no s por qu Alfredo plantea lo del ascenso lineal como si cada vez furamos mejorando ms, no es as. 205

Otra idea que es importante: Las repblicas entre s configuran pocas distintas porque tienen una lgica o un ADN diverso, no son todas iguales. La estructura de los derechos y la estructura de la distribucin de los rganos de Gobierno son distintas. Entonces, la conexin que puede haber entre una Repblica y la otra es inconmensurable, es difcil porque tienen una lgica interna propia. Hay una idea de cierta continuidad quizs, uno podra decir que entre la cuarta y la quinta republica se puede establecer una progresin, y el proyecto sera lograr en la quinta republica algo parecido a lo que se produjo aqu, entre la segunda y la tercera, el paso pacfico a un periodo republicano mejorado, en trminos de derechos, de ms sujetos polticos de Gobierno. Hay una crtica al ltimo perodo que no se ve en ningn caso como el mejor perodo de nuestra tradicin, quiz en trminos de estabilidad, pero OJO, la estabilidad no es un principio Republicano necesariamente. La estabilidad podra predicarse como una propiedad republicana de una republica respecto de la otra, es decir: entre Repblicas es ms difcil que hayan guerras. Pero internamente puede ir cambiando est regla de reconocimiento, puede ir cambiando el principio de legitimacin. Jocelyn Holt dice que no siempre las republicas han sido democrticas. Y nosotros no decimos que las republicas hayan sido siempre democrticas. Decimos que el origen del pensamiento Republicano tiene que ver con la disputa con la monarqua absoluta, ese es el origen. Pero que hoy en el siglo XX, siglo XXI, hablar de republicanismo es hablar de la democracia representativa. O sea se han dado republicas no democrticas histricamente, como en Venecia, Florencia, pero el republicanismo del siglo XX es el republicanismo de la democracia representativa. El punto ms difcil que plantea Alfredo, es cul es la conexin (es parte de lo que dice San Francisco) entre la republica y los militares? Fjense ustedes, buena parte de la Primerar Republica, de los presidentes de los decenios son milicos: Bolvar, Sucre, Ohiggins, San Martn, Carrera, que son importantes sujetos polticos en la formacin de la Republica Prieto, Bulnes son militares. Cul es la conexin entre la constitucin militar y la republica, que es un proyecto esencialmente civil? Yo dira que, lo primero sera reconocer que es posible imaginarse ese gnero escaso, ese pjaro dodo, que es el militar republicano, esa especie perdida, es posible imaginrselo y se ha dado. El militar republicano existe y ha existido. En general, las intervenciones militares en poltica son contra la repblica, son para defender sus intereses como grupo 206

militar, sus remuneraciones, que les compren camita para los perros policiales, o derechamente para conspirar y derrocar el gobierno y sustituir el gobierno que puede ser de derecha o de izquierda. Porque buena parte de los grupos militares en Chile han sido con signos de Izquierda, OJO. No siempre las dictaduras militares son de derecha, particularmente, en Chile. La especie extinguida del militar republicano existe, y ese militar republicano puede contribuir. El modelo ms claro es Washington, para quien se disea la institucin de la presidencia como dice el federalista, la presidencia es en parte la idea de un monarca limitado en el tiempo en sus atribuciones y Washington pelea en la guerra contra los ingleses, despus asume la presidencia y termina su periodo retirndose a una casa a vivir una vida ciudadana y deja de intrigar y meter las manos en la poltica cuando se retira. Esta idea de la persona que cumple un servicio militar y que despus cumple un rol poltico y que despus vuelve a ser ciudadano es la lgica del pjaro dodo que estamos hablando. Sostenemos que s hay militares republicanos Los militares, dentro del cuartel hablan de poltica. Y Toqueville dice que es muy complicado ser militar en un gobierno democrtico, porque no hay guerra, no hay actividad. Entonces, recomienda: limitar el tamao de la fuerza militar, hacerlos altamente educados y comprometidos con valores democrticos (a favor de la democracia, de la Constitucin y del Constitucionalismo). Este es el pjaro dodo del cual estamos hablando. Entonces, cuando Jocelyn Holt habla de qu pasa con los militares, qu clase de Repblica rara es esa donde NO hay militares. Si puede haber militares, pero si es una Repblica bien ordenada, bien estructurada, habr pocos militares, bien comprometidos con la democracia y altamente sofisticados y educados, que sean personas que conozcan lo mejor de la ciencia de la tecnologa. Bolvar es un militar de corte republicano pero que asume en un contexto dado (particularmente en el discurso de Angostura) una posicin Republicana Autoritaria. l es un ejemplo de alguien que en Amrica, renunci a asumir algunos de los cargos que le ofrecieron como autcrata. Estamos de acuerdo con Jocelyn Holt cuando crtica a los militares y aceptamos que ha habido pocos militares que tienen esta caracterstica, pero la idea de un militar republicano es posible imaginarla. Sostenemos que el perodo de Portales es una Repblica Autoritaria

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Jocelyn Holt tambin habla del periodo de Portales. La crtica de los historiadores conservadores dicen que el periodo de Portales es la Colonia, es la restauracin de la Colonia y tambin lo dice Lastarria y, yo creo que, Jocelyn Holt tiene razn cuando dice NO, Portales es otra cosa, es una Repblica Autoritaria, no es la Colonia. En esto se distingue en la tesis de los Historiadores conservadores porque hay instituciones que no son coloniales y la lgica del Gobierno es una lgica Republicana. Esto obviamente es discutible. Hay partes en la Repblica en Chile, donde uno podra pensar que decimos que el perodo de Portales es Colonial, pero puede ser un error ah, sobre todo cuando recogemos las crticas de Heisse y otros, que son las crticas que hace el perodo parlamentario al perodo de Portales, pero la ideas es que ah hay, una experiencia nueva que es republicana. Yo creo que se puede reconocer a un nivel mnimo el perodo de Portales como republicano. Otra cosa es la posicin conservadora que dice que ese es el gran modelo Republicano. Y no es tan conservadora, si Jose Miguel Insulza, Ricardo Lagos, todos los polticos, despus de estar un rato en la Moneda no s que les pasa que se empiezan a sacar fotos con Prieto, Bulnes, Montt, y con Portales, creyendo que esa es el alma de la Repblica, lo lleg a decir incluso, Domingo Santa Mara. Entonces, hay ah una distorsin que es bueno remarcar. Hay una alianza cvico militar que se produce, sobre todo, en el siglo XX. Yo creo que eso es algo en lo que tiene razn Jocelyn Holt, que persiste desde la dictadura: la relacin civil militar que implica que los militares no estn enteramente subordinados al poder civil, eso es lo grave. Y hay momentos en que sacan las garritas cuando no estn bien controlados, y la verdad, es que la Constitucin todava les da un grado de autonoma y est contaminada por la doctrina de la Seguridad Nacional lo que es complicado. 12 de Octubre Bueno tenemos que decir algo, de cmo llegamos a tener esta constitucin y luego analizar las fuentes del derecho constitucional, respecto a las cuales hay algunos cambios y las principales innovaciones tanto de forma y de fondo, yo les he pedido que para estas clases ustedes traigan la constitucion y los apuntes. Cuantos de ustedes en este fin de semana leyeron a molina y amunategui? Pocos ahhh, xD, Bueno la explicacin breve hacerca de como llegamos a tener esta constitucin est en este libro (molina) y yo les he pedido que lo lean, que es lo que se explica basicamente en este libro las distintas etapas por las cuales 208

se lleg a la constitucin actual particularmente de la pg 129, hay un captulo que se llama origen y reformas a la constitucin actual, desde el da 13 de septiembre de 1973 y de manera secreta, oculta se constituy una comisin, piensen ustedes... el golpe de estado fue el 11 de septiembre y el da 13 ya estaba trabajando esta comisin, dirigida por Jaime Guzman para crear una nueva constitucin. Por qu era secreto? Porque ante el mundo y ante los Chilenos el golpe de estado se representaba como una defensa de la constitucin del 25 que deca que la dictadura pareca como una dictadura comisaria ante los chilenos, usando la ideologa de Schmitt, pero detrs haba un proyecto revolucionario, de destruccin del orden constitucional y de creacin de un nuevo orden constitucional. Y ustedes dirn por qu esta diferencia entre lo que era pblico y lo privado, en lo que era declarado y lograr fundamentalmente por una cuestion de presin internacional... era difcil como ustedes se dan cuenta por lo que a pasado e4n Ecuador, en Honduras justificar golpe de estado y por eso, los militares que inicialmente no estaban todos comprometidos en el golpe que despus se van matriculando con el golpe, de hecho agusto pinochet fue el ltimo que se subi al carro, asumen esta idea de crear una constitucin. Esta comisin funcion durante toda la dictadura, desde 1973 hasta 1980 y qu es lo que hicieron? Basicamente destruir en los momentos que se conocen como las actas de la comisin consttituyentes cuales podian ser los fundamentos de una nueva constitucin. En esta comision las actas estan en las bibliotecas las pueden ver, muchos profesores que tienen una inclinacin ms favorable a la dictadura y desgraciadamente a veces el tribunal constitucional y el congreso se cita la opinin de estas comisiones como si fueran la historia llamemoslo asi de la ley, la historia de la constitucin. Entonces esa constitucin no slo adopt un nuevo texto, sino que le di recomendacin de cmo organizarse internamente a la dictadura; cerrando el congreso, prohibiendo los partidos polticos, modificando las leyes, declarando fuera de la ley los partidos de inclinacin marxista confiscando sus bienes persiguiendo a sus militares y por qu digo esto que no fu solo generar una nueva constitucin... porque dos de sus miembros Enrique Evans y Alejandro Silva Bascuan, que fueron miembros de esta comisin basicamente eran profesores de la PUC, etre otros, dos de sus miembros renunciaron a esta comisin cuando se proscriben los partidos polticos, osea ..(no se entiende)... que fueron alejandro silva bascuan y Enrique Evans. Esta comisin elabor lo que se llam actas constitucionales, miren que cosa ms rara qu es esto de elaborar actas 209

constitucionales, esta clase de documentacin es la que se elabor en el regimen de De Dich de la organizacin en el sur de Francia durante la ocupacin Nazi alemana de Francia y se hizo tambin un trabajo de actas, qu es lo que eran actas? Eran como textos provisionales que se aprobaba si al constitucin funcionaba o no, osea la idea del transitorio y provisorio siempre instalada en la nocion constitucional y una vez que esta comisin termin su trabajo envi este texto a otro grupo ms numeroso tambin nombrado por dictador que se autodenomin consejo de estado, pareciendose al antiguo concepto de estado que haba existido en la constitucin del ao 33, este consejo era presidido por jorge alessandri, el ex-presidente y este consejo-estado ley texto de la comisin y le hizo algunos cambios y modificaciones, por ejemplo rforz algunas restricciones a la libertad de prensa, por ejemplo hubo un voto dicidente en ese consejo de estado de Pedro Ibaez y de Carlos Cceres en contra del sufragio universal, diciendo que este es una cosa que es imposible de sostener si las personas eran tan distintas, en fin, algunas personas eran educadas otras no otras tenian recursos y otras no... bueno una vez que el texto de la constitucin fu revisado por el consejo de estado pas al lugar donde estaba radicado, porque todos estos eran rganos asesores. El poder constituyente que eran las comisiones legislativas de la junta de gobierno, esta junta de gobierno haba usurpado el poder constituyente y se lo haba autoatribuido en la persona de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas, osea las fuerzas armadas sostuvieron como tesis poltica inspirado por jaime guzman en schmitt que el pueblo, el sujeto constituyente, ya no radicaba en el pueblo de chile que haban sostenido todos los textos desde 1810 a la fecha incluido las dictaduras militares que hubo entre 1924 y 1932 que impuso la repblica socialista y cada uno de esos golpes militares jams llegaron a desconocer el poder del pueblo como sujeto constituyente, pero a contar de 1973, los comandantes en jefe se atribuyeron la titularidad del poder constituyente en este organismo que era la junta de gobierno donde se reunian los 4 comandantes en jefe de carabineros, la fuerza area, los militares y la marina... ah estaba el poder que crea la constitucin. Esta junt de gobierno haba dictado varios decretos leyes, uno de los cuales deca que al constitucin del 25 se mantena vigente mientras no entraban en contradiccin con los decretos de la dictadura, osea era lo mismo que decir que se rebocaban, pero una vez que la junta de gobierno aprueba el nuevo texto el ao 1980, se somete a plebiscito un plebiscito sinr egistros electorales, sin posibilidad de expresarse a 210

propsito de... hubo unos actos de oposicion famosos en el teatro caupolican donde habla eduardo frei montalva y llama a votar que no, pero eran muy restringido, no hubo posibilidad a debate televisivo, estaba todo controlado, entonces bajo condiciones que tendramos que llamar derechamente que no cumplen los requisitos de Ackerman el ao 1980 se adopta esta constitucin parcialmente al haber sido ratificada en el plebiscito y en evrdad no fu un plebiscito fu una encuesta porque no haban registros electorales, de hecho uno iba a votar y en fin yo me recuerdo que cortaban una parte del carnet, osea una cosa increible, todo lo que ustedes puedan pensar en garantias para que se hubiese hecho una eleccin decente no se hizo!, a partir del funcionamiento parcial de la constitucin, a partir de 1980 este funcionamiento parcial en que todava estaba radicada en el sujeto, se establecieron una serie de mecanismos y organismos nuevos, entre ellos a mi juicio el ms importante el tribunal constitucional. Todava Pinochet tena el poder total mediante los artculos transitorios particularmente el artculo 24 transitorio que le permita relegar sin formas de juicio, en fin expulsar del pais, detener todo lo que se le ocurriera, en trminos de control de las personas estaba radicado en ese artculo 24, yo a veces he leido ese artculo 24, se trata de -en fin- superar este asunto, alguno de ustedes lo puede buscar... hay revisiones antiguas de la constitucin que contienen esa disposicin. Y el Tribunal Constitucional adopt algunas decisiones que iban contra la lgica de la dictadura, adquiri un cierto grado de independencia. Primero, como la constitucin estableca directamente la prohibicin de los partidos marxistas, en su artculo octavo deca cualquier grupo poltico que promueva o se inspire en la idea de la lucha de clases es inconstitucional, as prcticamente lo declaraba. Esto por inspiracin de Jaime Guzmn. La idea del tribunal constitucional en decisiones contradictorias fue hacer que esta disposicin fuera muy difcil aplicarla, es lo que yo denomino la derogacin tcnica. Ustedes lo van a poder ver ms adelante en algunos de los textos que yo les voy a pedir que lean, que es justamente sobre el artculo octavo. Y la decisin ms importante que tom el tribunal constitucional fue la que exigi la apertura, creacin y funcionamiento de registros electorales para el plebiscito que deba celebrarse el ao 1988, y en ese plebiscito del ao 88, lo que deba elegirse era si Pinochet continuaba por 8 aos ms. Desde 1980, la constitucin estableca que iba a estar 8 aos hasta 1988, donde estara 8 aos ms. En ese segundo plebiscito, el tribunal constitucional -de manera sorpresiva- exigi las garantas de 211

que estuviese constituido un sistema de registro electoral para ese plebiscito, el del 5 de octubre del ao 88. Y ah es donde se abri la puerta para que en ese plebiscito participara la oposicin, llamando a votar no contra otro candidato (porque era imposible) sino que llamando a votar que no, por eso se deca que Pinochet haba corrido solo y haba salido segundo, porque fue el nico candidato pero gan el no. Fue una eleccin, fjense ustedes porque esto es importante porque las decisiones que tienen implicancias en materias constitucionales no siempre son reformas constitucionales, pero pueden ser, una eleccin de este tipo, un plebiscito, una cuestin como la sucesin presidencial. Y entonces, cmo la opcin no ah se produjo una gran divisin en la oposicin a Pinochet, que era si se jugaba con las reglas de Pinochet o se segua oponiendo a la dictadura por la va no electora: prim en una mayora, incluso hasta el final, entiendo que el partido comunista llam tambin a votar, y gan la opcin no por un 56,4% frente a un 43,4% que era la opcin si. Fjense ustedes cmo estas dos variables se han venido expresando en distinta manera hasta ahora. Y en ese momento, cuando se produce el plebiscito del ao 88 y lo pierde Pinochet, se inicia un proceso de negociacin constitucional, de transaccin y negociacin constitucional entre la dictadura y los contrarios a Pinochet, que dur desde octubre del 88 hasta, si mal no recuerdo, marzo del 89 o enero del 89, cuando fue el segundo plebiscito, de 1989. Pregunta: no me qued claro la derogacin tcnica del tribunal constitucional del artculo octavo, Qu implica? / Profesor: A ver, es una cuestin difcil de explicar, pero en los ltimos apuntes hay un texto incorporado que se llama debate pblico restringido en Chile, que es de mi autora, sobre el artculo octavo; ah lo puede ver, ah he investigado qu hace el tribunal constitucional. Cul es la idea de la derogacin tcnica? La idea es que no lo deroga, o sea, no lo saca de la constitucin, sigue ah pero la forma en que lo interpreta lo transforma en muy difcil de aplicar, eso despus tiene varias colas. En verdad, aunque se deroga el artculo octavo en 1989, por la va electoral, por el sistema binominal quedan excluidos de representacin parlamentaria (al menos) los partidos de izquierda hasta la ltima eleccin, la del 2005. Entonces, el que haya salido esa disposicin de la constitucin no significa que el sistema se haya abierto a esa expresin poltica. Hubo una expresin muy limitada de esos partidos. Tuvo que llegar la concertacin, y por mucho tiempo la concertacin tuvo segundos pensamientos sobre la devolucin de los bienes que 212

tenan los partidos antes de 1973, y si esos bienes no eran devueltos, Cmo poda organizarse la vida poltica? La verdad es que, ha constado mucho que las fuerzas de la izquierda extraparlamentaria, tengan en verdad una representacin y un reconocimiento, ms all del meramente electoral. Pregunta: O sea que hubo una devolucin del patrimonio de los partidos? / Profesor: as es, porque es una especie de cadena: si no les devolvan los bienes era muy difcil montar campaas, si no montaban campaas despus de que hubo financiamiento pblico, no podan obtener financiamiento pblico. Entonces, haba una ventaja siempre de los partidos que estaban dentro del sistema y que seguan la lgica binominal. Van en una categora que es permanentemente discriminada. Y uno puede pensar ms cosas todava: muchas de las figuras presidenciales o polticas ms importantes son los ministros, bueno, si no hay ministros de estos partidos, obviamente tienen menos visibilidad. Pregunta: para poder entrar en el juego poltico que se estableci por la junta militar, estos partidos polticos, como el comunista hizo muchas concesiones con la concertacin para poder asegurar apoyo, y eso ha llevado a una cierta perversin de los mismos ideales, o no s si una perversin pero a dejar de lado muchos ideales, y eso mismo en la poltica econmica especialmente no deja ms que una opcin que es muy cercana al neoliberalismo, y que por parte de la concertacin que si bien no es tan cercana, de todas maneras no est tan lejana tampoco. Entonces, o sea, yo no creo que en ese sentido el partido comunista se haya integrado a la poltica, sino que el partido comunista hizo muchas concesiones, y que eso lo ha dejado, de cierta forma, jugar pero que no representa lo que en algn momento fue. Yo una vez le que Guzmn deca parte de su doctrina era que la mejor manera de gobernar es no dejar que los otros gobiernen. Entonces, no cree que hay una perpetuidad de esa lgica en la integracin del partido comunista a la poltica? / Profesor: A ver, la cuestin del partido comunista es bien complicada, por qu? Por lo siguiente, porque siempre en Chile el partido comunista fue un partido institucional, un partido pro sistema, democrtico, que jugaba con las reglas del sistema. La situacin de la ley maldita que puso al partido comunista fuera de la ley, hizo que incluso en ese periodo una parte importante del partido comunista no quisiera resistir con armas sino que con la pura actividad poltica, eso es lo primero. Segundo, el partido comunista, durante buena parte de la dictadura de Pinochet, tampoco opta por las armas, sino que hasta un momento 213

determinado, que creo que fue el 83 o por ah, fue el 86, que se adopta una poltica militar y dicen bueno, no vamos a salir nunca de esta dictadura, vamos a formar alianzas y vamos a formar el frente patritico Manuel Rodrguez y vamos a entrenar personas en Cuba para que con armas sean capaces de invadir, y ah vienen todos estos encuentros de armas en las caletas en el norte, que ya es una operacin militar desde Cuba, pero piensen ustedes que esto fue el ao 86, o sea, 13 aos despus. Y rpidamente, vuelta la democracia, donde no son admitidos, el partido comunista quiere jugar con las reglas del juego democrtico aunque pierde las elecciones y saca a algunos alcaldes nada ms. Entonces, yo creo que no hay una poltica de violencia militar que se le pueda atribuir al partido comunista. S al partido socialista, s a grupos cercanos al partido socialista, que tiene una poltica militar, que tiene entrenamiento militar y que est mucho ms cerca de buena parte de lo que es la revolucin cubana. Entonces, cuando usted dice que el partido comunista renuncia a sus ideales bueno, en parte porque si ha sido siempre un partido institucional en una democracia liberal, burguesa, constitucional bueno, recupera su historia. Ahora, que hagan la crtica al modelo econmico, que hagan la crtica al poder que tiene la constitucin para asegurar la propiedad y todo eso, esa es otra cuestin, cul es el nfasis, cuales son las prioridades. Si ahora entra al parlamento, hay un riesgo de dejar de ser representantes de los sectores marginales, eso es claro, y se transforman de igual manera a un partido institucional como lo fue en buena parte de su historia. Eso est ms cerca a lo que ha sido el partido comunista chileno, hasta donde yo s, que una posicin fuera del sistema, extra sistema, contra el sistema, con una poltica violenta y militar. Eso es lo que yo entiendo. No me parece que el incorporarse al parlamento sea contrario a lo que quisieron desde el inicio, que estuvieron en campaas parlamentarias. El partido comunista siempre ha postulado una crtica a la forma en que la constitucin define la cuestin econmica, y eso es lo que no est tan claro en la concertacin: hasta qu punto la concertacin acept el modelo econmico constitucional. Volvamos a la historia constitucional, para tratar de explicar esto. Cuando se hace esta negociacin que el gobierno le encomienda a Carlos Cceres, el ministro que era contrario al sufragio universal y que circula como poltico l forma una comisin y en esa comisin est Ricardo Rivadeneira por el gobierno, por la dictadura, Jos Luis Cea, Enrique Barros, personas ms bien de lo que podramos llamar una derecha; por supuesto que estn 214

tambin otros que son ms cercanos a Jaime Guzmn y al gobierno. Y que negocian con Francisco Cumplido, Aylwin, en fin, ya no me acuerdo, haba dos o tres ms. Y llegan a 54 reformas que se le hacen a la carta de Pinochet del ao 1980, que se someten a plebiscito el ao 89. Y en ese plebiscito, de nuevo los registros electorales, participan los chilenos y votan esta constitucin de nuevo, pero ahora con registros electorales, con una oposicin ms constituida. Y haban hecho una transaccin. Y este plebiscito inaugura lo que va a ser la constitucin que comienza a regir el 11 de marzo de 1990 cuando asume el nuevo gobierno de la eleccin que tiene lugar, donde compiten Aylwin y Viggy, donde gana Aylwin. Entonces, hay un proceso en el cual se recupera, porque yo no me atrevo a decir que el ao 89 se recupera totalmente el pueblo como sujeto del poder constituyente. Por qu? Porque se negocia, hay un lmite, se negocia con lo que fue la antigua constitucin y eso se vota. El producto de la negociacin de los partidarios de la dictadura o de la constitucin de la dictadura o la carta de la dictadura, con una oposicin que hace muchas concesiones para que se pueda realizar la eleccin presidencial y eventualmente ordenar el sistema poltico para que comiencen las elecciones regulares desde 1990 a la fecha. Esta constitucin, a su vez, despus del ao 89, con estas 54 reformas, tiene 20 leyes de reformas; ms de 108 reformas hasta el ao 2005. Y prcticamente, cada uno de los gobiernos de la concertacin hace reformas muy sustanciales. Piensen que, en el ao 1991 se cambia toda la estructura provincial, regional, comunal. Podramos decir que las reformas de los cuatro aos de Aylwin son las que vienen desde el ao 89, donde se le quitan algunas atribuciones como la facultad de disolver al congreso, al presidente; se reforma el congreso nacional de televisin, se elimina el artculo octavo, se deroga; son muy sustanciales. Y el ao 91 corresponda hacer una nominacin presidencial de cules seran los alcaldes y los miembros de los gobiernos regionales, al presidente; porque eso es lo que le corresponda a Pinochet. Y ah, entonces, se logra abrir a una reforma constitucional para que haya elecciones de alcalde. Se hace una negociacin. Despus, en el gobierno de Frei, fundamentalmente, las reformas tienen que ver con materias que dicen relacin con la reforma procesal penal, igualdad del hombre y la mujer, establecimiento del ministerio pblico, reformas a la corte suprema y a los tribunales. Aqu se establece, por ejemplo, un plazo para que los ministros de la corte suprema puedan estar, hasta los 75 aos. Hay un esfuerzo enorme en materia judicial. 215

Y las reformas constitucionales del ao 2005, durante el gobierno de Lagos, son muy amplias, se eliminan los senadores designados, se establece un sistema nuevo relativo a los tratados, a las atribuciones del congreso (se les otorgan facultades de fiscalizar mucho ms fuertes, con la interpelacin). Y se quiere, Lagos as lo quiere al firmar la constitucin y as lo dice, que la constitucin adoptada el 2005, y comienza a regir el 2006, sea la constitucin definitiva, la constitucin que nos interprete. Pero, a mi juicio, esto no se logra. No se logra porque hay aspectos en la constitucin que no cambian, que son fundamentalmente de la parte dogmtica, que se refiere a los principios que estn en los primeros captulos. Adems, algunas de las reformas que hace Lagos, refuerzan todava ms la autoridad presidencial. Como por ejemplo, depende eliminar derechamente el Consejo de Seguridad Nacional, ahora queda en manos del Presidente el citarlo o convocarlo. Entonces, claro el Consejo de Seguridad Nacional, los militares no se mandan solos, pero ahora vienen a reforzar, vienen a ser un elemento ms poltico militar que tiene el presidente para controlar y manejar el pas. Ese esfuerzo de reformas queda a nivel dogmtico y orgnico. Adems, se refuerza demasiado al Tribunal Constitucional; el Tribunal Constitucional chileno es el que ms atribuciones tiene, en fin. Hay muchas crticas que hacer a las ltimas reformas constitucionales. Ahora, desde el ao 2006 a la fecha, se han hecho reformas que son menos notorias, pero que reflejan la persistencia de la lgica de la Transicin. Sin que nos demos mucha cuenta, se derogaron una serie de artculos transitorios, pero a partir de la Decimosegunda disposicin transitoria, vean en el ejemplar de la constitucin, sin que se haya discutido mucho esto, algo que me parece bastante peligroso. Desde la disposicin Decimosegunda hasta la Vigsimo quinta transitoria, se han agregado despus del 2005, despus de las reformas constitucionales de Lagos. Entonces uno puede decir: No, si en realidad no han habido grandes reformas constitucionales. La Constitucin ya quedo lista. Pero se ha usado la tcnica, la tecnologa de lo transitorio para hacer reformas constitucionales a medias, desde el ao 2005 hasta la fecha. Y eso es algo que me preocupa, porque la lgica de la constitucin en parte es este carcter comprensivo, o esta aspiracin a lo sistemtico, a que tiene una sola lgica, el control del poder mediante el derecho. Si no funciona como una lgica transitoria, sino como una lgica permanente, est abriendo la posibilidad a la discrecionalidad. Entonces, 216

desde mi opinin que es muy negativo esto que estamos percibiendo desde el ao 2005 hasta la fecha, de usar disposiciones transitorias, crear nuevas disposiciones transitorias que antes no existan, para hacer negocios parlamentarios, negocios constitucionales polticos parlamentarios. Eso es lo que podemos decir brevemente sobre la evolucin de la constitucin. Yo dira una sola cosa al final (y despus entramos con las fuentes del derecho constitucional), y es que hay 3 propuestas hoy sobre la mesa. Una, es la propuesta de lo que podramos llamar ajustes menores o reformas polticas que comparte tanto la Alianza por Chile y buena parte de la Concertacin. Hagamos ajustes menores al sistema electoral, al atributo de los chilenos en el extranjero, algunas cosas que le falta, pero la Constitucin mantengmosla como est, y con sus artculos transitorios. Una segunda propuesta, que es mucho ms amplia y que los que lideran esta segunda propuesta a nivel ms acadmico, ms terico, el gran abogado Roberto Garretn, tambin Gustavo Ruz, es la propuesta de la Asamblea Constituyente. Esta bueno ya, esta Constitucin no nos representa, nos ha sido impuesta.Ellos desconocen el valor del principio del ao 89, tenemos que hacer una nueva constitucin y para eso tenemos que elegir representantes delegados en una asamblea y adoptar una nueva carta fundamental que sea representativa y con base de verdadera participacin. Y existe una propuesta intermedia, que es la que por lo menos a m me representa, que consiste en la idea de hacer una nueva constitucin, pero hacerla con los rganos constitucionales. No a travs de una asamblea constituyente. La asamblea yo pienso, debe ser el ltimo recurso, cuando todo falla. Cules deben ser los rganos constitucionales que deben intervenir? Yo personalmente considero 4: El Presidente, el Congreso, el Tribunal Constitucional y la Contralora. Cualquier de ellos, y en esto seguimos la experiencia comparada, deba tomar la iniciativa de involucrarse en un proceso de crear una constitucin, una nueva constitucin, que adems invite a los otros rganos que participan, que podra hacer el proyecto ms grande y significativo para el Bicentenario. Una Constitucin para este Bicentenario. En vez de hacer ofertas, en vez enfocar el esfuerzo y la atencin en sacar a los mineros (cosa que por suerte se acaba hoy da en la noche, pero que se extender con la vida de los mineros afuera, lo que puede durar hasta aos, acurdense de m), pero mientras todos estn pendientes de los 217

mineros, una cuestin que nos debera interesar a nosotros es cmo construir una nueva constitucin, mediante una lgica que sea de reformas, mutaciones y transformacin sustancial tanto en la parte de principio dogmticos como de la parte orgnica de la constitucin. Esa es la tarea y buena parte del curso de derecho constitucional tiene como objetivo tratar de investigar cules son las posibilidades que tenemos de cambiar la Constitucin, con las herramientas que tenemos, las zonas que tendramos que cambiar derechamente, y las que podemos reinterpretar, repensar de acuerdo con una manera mucho ms conforme a una Constitucin democrtica. Ese es el proyecto. De todas maneras, una lgica de disposiciones transitorias debe acabar. No podemos funcionar con ms disposiciones transitorias como le ha dado ahora al Congreso de adoptar para arreglar los impases. Alumna: Profesor Por qu usted incorpora dentro de los rganos constitucionales el Tribunal Constitucional y la Contralora, si no son organismos que sean elegidos democrticamente? Profesor: Ojo con lo que usted esta diciendo. La democracia no es elegir. La democracia es el gobierno de la mayora y el respeto y participacin de las minoras. Estos son rganos constitucionales que por medio de distintos procedimientos son integrados. Pero tienen la responsabilidad constitucional. En todas partes del mundo los Tribunales Constitucionales, en chile hasta el ao 1990, han sido agentes pro democrticos. En Espaa, en Alemania, en Italia, en Francia, los Tribunales Constitucionales y la Corte Suprema Norteamericana, han sido los rganos que han construido la democracia. Entonces, esto de que no sean elegidos no significa que ellos no participen de una manera muy sustantiva en la creacin de una nueva Constitucin, de hecho, los necesitamos. Necesitamos que ellos adopten un compromiso para decir: Esta constitucin no sirve, es un traje que nos queda estrecho. Esto no es una cuestin para el Presidente, no es solo para el Congreso, es por lo menos, para estos cuatro rganos Constitucionales. Por qu la Contralora? La Contralora General de Repblica controla la Constitucionalidad de lo administrativo, de todo lo que es el desarrollo jurdico del ejecutivo y entonces, mediante su interpretacin, tiene que abrirse la posibilidad para que tengamos una lgica donde la luz constitucional penetre en la rea de lo administrativo, donde, muchas veces, no llega la luz del sol y hay 218

un montn de abogados, amigos de los funcionarios de la Contralora que tienen una serie de actividades dudosa y que los ciudadanos comunes no logran entender cmo funciona. Entonces, es un trabajo compartido. Cmo se logra eso? Difcil, pero tendra que tomar alguno de ellos la iniciativa. Si el Presidente se convence, fjense Uds. todos los candidatos presidenciales, salvo el que sali, estaban convencidos de hacer una nueva constitucin (sorry sr. Piraa pero no es del agrado de papi PR-T) pero no basta con que el Presidente, por ms presidencialista que se al sistema, necesitamos el Parlamento, el Tribunal Constitucional, y la Contralora Cmo vamos a lograr eso? No se, pero eso es lo que hay que lograr y, la idea es, a travs de reformas graduales o, de repente, el proyecto que yo tena, era lo que hicieron en Espaa; una comisin poltica y de profesores y esa comisin trabaj un nmero x de meses y present un proyecto al parlamento (era un rgimen parlamentario, ojo, el gobierno era el parlamento) y ese parlamento le hizo mil cambios de un viaje y lo aprobaron en un proceso parlamentario que dur aprox. Un ao. O sea, nos damos un ao para ese proceso parlamentario y aprobamos una nueva Constitucin y el tema Constitucional queda de manera sustancialmente zanjado, pero para esto necesitamos el concurso de estos cuatro rganos. Los miembros del tribunal Constitucional son nominados por el Presidente y elegidos por los Parlamentarios, entonces concurren los dos, OJO. No es una negociacin, es una eleccin: hay nominados, que de hecho, van a negociar para estos cargos, pero hay otros que dicen no, que ven si los eligen y punto, y ah no hay ninguna negociacin, se vota s o no. que sea una negociacin depende de la persona especfica de quien se trata, en el caso del Tribunal Constitucional, son 10 nominados (3 del presidente, 3 de la CS, 3 del parlamento y uno adicional que viene del parlamento elegido por la Cmara de Diputados) entonces, hay un proceso de conversacin, de negociacin poltico, s, pero estamos dentro de la Democracia Constitucional, es normal que se converse. Esto no es como lo de ahora en la Concertacin, que se ha roto varias veces; nombramos a uno de los tuyos y a uno de los mos, eso se ha roto varias veces. Entonces, esto de que sea un negocio y no una eleccin, yo lo pongo en duda. Es una eleccin. OJO con esto: en los regimenes parlamentarios, el primer ministro no es representativo del pueblo, porque es elegido por el parlamento, no por representacin directa.

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Una pregunta que no se entiende. Respuesta: Para que se den las condiciones de que estos cuatro poderes funcionen, tienen que haber logrado una energa popular y constitucional bien fuerte. La idea de que haya un movimiento popular que le de sustento a este movimiento orgnico es clave, si no se da ese movimiento es muy difcil que se muevan los rganos en esa direccin. Y se puede dar: a partir de una eleccin parlamentaria, municipal, presidencial o de un Contralor, en fin, cualquier sea la instancia se puede generar un debate pblico que diga; no, queremos una nueva Constitucin e invitamos a los candidatos a que se pronuncien sobre el proceso de cambio constitucional. Mientras sigamos as dormidos, vamos a seguir agregando art. Transitorios. 14 de Octubre Estamos viendo los textos de Molina y Amunategui El texto de Molina, se refiere a las fuentes del derecho constitucional, conceptos del derecho constitucional, algunas cosas generales. Les quiero pedir que lean el segundo texto de Molina para la clase del viernes. De aqu a la clase del martes vamos a entrar de lleno a la revisin de los artculos de la constitucin. En el libro ciudadana y democracia hay una explicacin breve sobre cmo se origina esta constitucin, cul es el proceso con el cual llegamos a esta constitucin. Esa explicacin ustedes la pueden contrastar con detalles o fechas en el texto de Molina, donde hay una explicacin llamada gnesis de la actual constitucin o gnesis del proceso constitucional. Puesta en duda la verdadera calidad democrtica de nuestro sistema, esto se llama la transicin permanente, infinita de nuestro sistema democrtico. El argumento es que desde el punto de vista poltico y jurdico no podemos dar por superada la transicin, podemos darla por superada comunicacionalmente, mentalmente: a la gente se le olvida Pinochet, ya dictadura ya paso, hay un rgimen en el cual el discurso es democrtico, etc. Pero hay jurdicamente una constitucin que no se asume a s misma como una institucin normativa, es decir, como una constitucin que va controlar el poder, porque en reas claves, que estn definidas entre otras por los artculos transitorios, tiene una lgica doble. Esta lgica doble de lo jurdicamente transitorio se incrementa con ms de 10 artculos (creo que son 12 en total) transitorios, que se adoptan despus del ao 2005. lo que es especialmente complicado. Es lo que yo llamara la teora que si bien es cierto, no es 220

menos cierto si bien es cierto A no es menos cierto no A. si bien es cierto que tenemos una constitucin, la constitucin tiene normas transitorias que no rigen, no rige como tal la carta fundamental. Polticamente, aunque ha habido una integracin mayor, ha habido progresos, no est superada la dogmtica, ni los principios, ni la orgnica constitucional en aspectos centrales del proyectos de la dictadura, como lo es el lugar de los militares en la constitucin, la lgica de representacin en el congreso, el hiper presidencialismo autoritario, el tribunal constitucional con sus potestades exacerbadas (no la idea del tribunal constitucional, pero la justicia constitucional no puede paralizar el gobierno de la mayora, tiene que haber un balance, la democracia es el gobierno de la mayora con la participacin y el respeto de las minoras, esa es la democracia representativa). Hay otros defectos que nos impiden dar por cerrada la transicin poltica y jurdicamente. La podemos dar por cerrada comunicacionalmente y as la dio por cerrada Eugenio Tironi, el mundo comunicacional es un mundo que es virtual, que no es real es focalizada. La paradoja es que el gobierno neoliberal de derecha ha probado algo que era difcil de probar hace un tiempo: que codelco, asmar, tvn, la armada, carabineros instituciones del estado las municipalidades, las regiones, la presidencia, es decir, el estado puede ser ms y mejor y puede llegar a ser un Estado a full, porque no fueron los dueos de las minas los que lo salvaron, tampoco fue la sofofa ni el mercurio; hubo una empresa privada, sin duda, pero ah uno ve ms y mejor estado. La paradoja es que el gobierno de Piera pruebe una idea que fue clave en la campaa contraria. La idea de esta transicin jurdica y poltica que contradice la sensacin trmica comunicacional del momento, puede pasar un tiempo y veremos de nuevo las victimas del terremoto, a los empleamos despedidos a los problemas de la educacin el chile real fuera de la capsula fenix. Tenemos un gobierno pero no una republica decente, es algo que no hemos logrado. El estudio de la constitucin supone la pregunta por las fuentes del derecho constitucional. Y una de las ideas que existen, que yo considero perversa, en la lgica de lo que es el constitucionalismo chileno hoy da, es que hay un nuevo concepto del derecho constitucional que es mucho ms complejo y sofisticado. Ah pueden ver al leer a Amunategui, que las ideas centrales son las mismas de lo mejor del derecho constitucional que tenemos hoy. 221

Primero, su definicin del derecho constitucional, que hace un estudio de derecho comparado para definir el derecho constitucional. En la pagina 73 dice que el derecho constitucional es la rama del derecho nacional publico cuya normas tienen por objeto preferente organizar el estado, determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. Ah est la idea del derecho constitucional. Y el derecho constitucional hay muchos que hablan en forma negativa, que dicen que hemos entrado en una etapa de decadencia chilena porque el derecho constitucional se a vulgarizado y es curioso parqueen una sociedad democrtica el derecho vulgarizado es por definicin el derecho ellos dicen que el derecho se ha vulgarizado al constitucionalizarse, El derecho de ha vulgarizado al constitucionalizarse como si el derecho constitucional alguna vez no hubiese tenido como uno de sus temas claves una relacin entre la constitucin y las normas constitucionales, y las dems ramas del derecho. Amunategui tiene una seccin dedicada a esto, entiende al derecho constitucional como una relacin con las dems ramas del derecho. La influencia del derecho constitucional sobre las dems ramas del derecho no es un tema de ahora, es un tema permanente. Y debe ser as, porque para que una constitucin pueda ser llamada una constitucin del constitucionalismo republicano, tiene que ser norma suprema de un sistema jurdico poltico, tiene que validarse el principio de supremaca constitucional. La constitucin tiene que estar por encima de las dems normas, si no lo est, puede ser llamada constitucin pero no es una constitucin del constitucionalismo , y ese es el problema de las disposiciones transitorias en la constitucin, aunque estas formen parte de la constitucin se trata de hacer una excepcin a reglas que parecen en ella misma , por lo tanto aparece una especie de contradiccin. Otra cuestin que es central en Amunategui es la identificacin amplia de las fuentes del derecho constitucional. Y aqu hay una larga evolucin para distinguir entre fuentes formales, fuentes materiales de cmo se genera acurdense ustedes de los diversos significados, Kelsen nos daba 16 significados. Pero bsicamente, Amunategui distingue como fuentes de derecho positivo, fuentes formales de derecho constitucional: 1) La constitucin. 2) Algunas leyes, bsicamente las leyes interpretativas y de carcter reglamentario. Algunas normas legales, en la medida que estn vinculadas. 222

3) Sentencias y autos acordados: decisiones judiciales y normas generales que dictan los rganos jurisdiccionales. Ejemplo: en la tramitacin de la accin de proteccin que es una de las acciones constitucionales ms importantes, hay un auto acordado que regula la forma de presentacin de la accin. En relacin a las sentencias constitucionales, ustedes acaban de leer la sentencia del tribunal constitucional sobre el tribunal penal internacional y la discusin sobre el concepto de familia a partir de la sentencia de la corte suprema y la presentacin en la comisin interamericana. Sentencias adems las sentencias No necesariamente son siempre sentencias del tribunal constitucional. Hay casos que han sido muy importantes en materia constitucional, que han sido resueltos en juzgados de Polica Local, como lo son: (a) el caso de la mujer coreana que va al sauna Montt, que le prohbe el ingreso el dueo porque segn l todas las personas de raza asitica comen una comida que cuando una persona se mete al sauna tiene mal olor y eso le espantaba a los clientes; l no dejaba entrar personas de facciones asiticas a su sauna; ah hay una discriminacin. Ella fue al juzgado de polica local, municipal y ah mediante una argumentacin constitucional y aplicacin directa de la constitucin el juzgado conden al seor Montt. (b) Caso de la discoteque Mississipi: un grupo de mujeres de 28 aos fueron a una discoteque que era para jvenes de 18 aos, la duea del local dijo que no iban a dejar entrar a las viejas porque arruinan la fiesta, estaban furiosas, fueron a polica local y alegaron discriminacin en la entrada de la discoteque Missisipi. Estas sentencias son fuentes del derecho constitucional, no son solo las sentencias del tribunal que tienen la capacidad de ser fuentes positivas. Estamos viendo la capacidad de ser fuentes de derecho constitucional. 4) Costumbres y prcticas jurdicas: la rendicin de cuentas del presidente ante el congreso de la nacin el da 21 de mayo, era una prctica y ahora es norma de derecho positivo. La diferencia entre costumbre y prctica es una cuestin de tiempo. Hubo una decisin, una prctica que despus se transform en reforma constitucional, que en el fondo fue una mutacin constitucional, cuando Carolina Toh renuncia a ser parlamentaria para irse al ministerio; ah se gener algo que nunca haba sucedido antes, que se llev al tribunal constitucional y despus se llev a la Constitucin. Fue inicialmente una cuestin que constituy una prctica, 223

una decisin parlamentaria que finalmente llega a transformarse en derecho positivo. Se puede dar el caso de la costumbre que viene a modificar una norma, entre otras cosas, por la idea de mutacin de normas. 5) La doctrina es tambin una fuente de derecho constitucional: los tratadistas influyen en el derecho constitucional y la creacin de nuevas normas. Todo lo que dice Amunategui es sobre la constitucin del 25. Se agregan nuevas fuentes a la estructura de Amunategui. El texto de Molina, en la pgina 3, bsicamente, se agrega a las ya citadas normas que constituyen fuentes del derecho constitucional nacional o domstico, agrega las siguientes: 1) 2) 3) Los tratados internacionales referidas a los derechos humanos: normas, que Reglamento de las cmaras: son muy importantes, toda esta discusin sobre el La idea de molina es que no slo son los autos acordados de la corte suprema, sino constituyen fuentes del derecho constitucional nacional, domstico. secretismo parlamentario tiene su origen en estos reglamentos que son de todos los tribunales: Corte Suprema, T. constitucional, TRICEL y tribunales regionales electorales. Son los tribunales superiores. Aqu mas que un cambio en la fuente hay como un plus, un aumento de los rganos que generan autos acordados, que son fuentes del derecho constitucional. Estas son las que llama molina fuentes positivas directas. 4) Le agrega la potestad reglamentaria, en fin que podra estar aqu, que en la constitucin vigente es la norma de clausura, en vez de ser la ley la norma con la que se cierra el sistema, es la potestad reglamentaria del presidente de la repblica. Siendo as, el poder del ejecutivo en la construccin del derecho constitucional aumenta, porque se transforma en una regla de clausura. Estas son las fuentes directas. Lo que molina llama las fuentes indirectas, dice que no constituyen normas jurdicas positivas, por tanto no tienen un valor obligatorio general, eso me complica. No obstante, influyen en la creacin e interpretacin del derecho positivo. Ah yo creo que est equivocado, yo criticara la distincin entre directas e indirectas, dira que es un solo sistema, en eso tiene razn Amutegui. La parte que agrega Molina son las fuentes adicionales que se han agregado en la carta fundamental.

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Cules seran estas fuentes indirectas que segn Molina no tienen valor de derecho positivo? 1) 2) La costumbre: cita el artculo 56, explica la evolucin de esa norma. La jurisprudencia: Molina dice que la jurisprudencia de los tribunales no constituye

sino una fuente indirecta, eso no es entender la lgica del efecto gravitacional. Ya veremos cmo lo explica. 3) 4) Los dictmenes de la contralora y otros rganos que tienen capacidad de dictamen La doctrina. Dice molina en el final, establece una prelacin, un cierto orden. en fin, impuestos internos. Las fuentes directas seran: constitucin, leyes interpretativas, los tratados. Cuando la ley entra en conflicto con un tratado, prima el tratado. Y despus dice que la legislacin complementaria, que son los distintos tipos de ley lase orgnica constitucional, de qurum calificado y leyes de qurum ordinarias tienen requisitos formales distintos, control preventivo de constitucionalidad pero estas leyes tienen la misma prelacin, la misma jerarqua. Se entiende? Hay procedimientos de creacin distintos y establecidos, pero una vez que son establecidos son leyes igual que las leyes simples. Hay dos niveles. Tenemos un primer nivel la constitucin, los tratados, las leyes interpretativas y las que se refieren a la constitucin. Prima la constitucin y los tratados. Vendra un segundo nivel que son todas las leyes con sus distintos sistemas de formacin y control. Y finalmente vendran los reglamentos de las cmaras, los autos acordados de todos estos, las instrucciones del presidente de la repblica y las normas generales y permanentes de otros rganos constitucionales que tengan potestad reglamentaria. Pero estas fuentes, siendo fuentes del derecho constitucional, son slo fuentes de materia indirecta. Lo que est bien de molina es el listado pero no esta diferencia. Yo dira que las fuentes del derecho constitucional son todas estas hoy. Y el orden y la jerarqua son mucho ms inestables que lo que plantea molina. Particularmente, en lo que se refiere a la jurisprudencia, las decisiones de los tribunales el sistema del derecho constitucional, por la importancia que ha adquirido el sistema de control judicial constitucional, es un sistema en que las decisiones judiciales y las sentencias tienen un enorme poder, una sentencia puede desarmar incluso el texto de la constitucin. Artculos transitorios 225

Tenemos hoy, un nmero de artculos transitorios, creo que son 24. La mayora agregado despus del 2005. Son 25 artculos. Los artculos transitorios no solo validan al derecho y las decisiones polticas de la dictadura, aislndolo del sistema constitucional, sino que construyen nuevas formas de exclusin del texto constitucional. Vamos a ver. El artculo primero establece el derecho a la vida. Se hizo una tremenda ceremonia, porque chile haba eliminado la pena de muerte. Pero chile la mantiene, en cierta forma. Tiene una posibilidad que permite la pena de muerte con qurum calificado. Por qu solicitar un qurum calificado para modificarlo en un pas que ha abolido la pena de muerte? Porque en los delitos militares no se ha abolido la pena de muerte. En esos delitos podra regularse de manera adicional la aplicacin de esta pena, porque esta esa norma transitoria, enviando un mensaje de que la pena de muerte aun no ha sido abolida, ms all de efectos comunicacionales que existieron al respecto. La segunda y tercera se refieren a un rea trascendental de nuestra economa que tiene que ver con la minera. El derecho que se estableci respecto de las concesiones mineras de la ley orgnica minera de la dictadura, se mantiene por efecto de las disposiciones transitorias vigente hasta hoy. No slo se consider de una manera desproporcionada lo que dice la constitucin sobre la medida, hay una serie de reglas en el artculo 19, sino que tambin el derecho que se dict en esa poca constituye disposiciones transitorias. Estas son disposiciones antiguas que no se han tocado. Esta otra disposicin se refiere a la nacionalizacin del cobre, que ya no es slo el derecho sino que la estructura orgnica de las instituciones estatales. A partir de la disposicin cuarta, empezamos ya con artculos, porque los tres primeros eran disposiciones antiguas, ahora con artculos que se han revisado y mantenido vigentes desde el ao 2005 a la fecha. Que existan, pero que se ha sometido a revisin, y que se ha mantenido en lo esencial hasta ahora. En el artculo cuarto en el fondo se establece algo que, mediante no se derogue no podemos decir que hemos pasado a otro periodo, todava en transicin, porque todo el derecho de la dictadura queda en cuanto a los aspectos formales validado, como habiendo cumplido con las exigencias que hoy da impone la constitucin. CPR, artculos transitorios, disposicin cuarta.

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Si no se dicta otra ley sustitutiva, la ley de la dictadura que cumpla una funcin en materia orgnica, se entiende que cumpli con todos los requisitos. Esto por primera vez se hace en Chile. 15 de Octubre Envi un correo electrnico ayer a todo el curso, en que daba dos avisos: uno que confirma la fecha de la prueba, que es el 29 y 30 de octubre, a partir de las 14 horas, la primera mitad del curso (los primeros 45 alumnos el da viernes), a partir del alumno 46 en adelante vayan preparndose para el da sbado en la maana de 9 a 1 de la tarde. Ese da, para los que no han tenido exmenes en este curso antes, tienen que llevar su trabajo, el trabajo que van a entregar y cuyas preguntas ya estn en ese mismo correo; y las preguntas han sido asignadas por grupos, el grupo al que ustedes pertenecen tiene la pregunta que debe contestar cada uno de forma individual. A los alumnos que no han tenido exmenes ni controles, les recomiendo que hagan el trabajo por su cuenta, porque si ustedes lo hicieron con otro y estn poniendo cosas que en realidad no saben, van a tener problemas. Hagan el trabajo individualmente, son 6 preguntas porque hay 6 grupos, y cada uno de ustedes tiene que responder una pregunta. La pregunta debe ser respondida en no ms de una plana. En esta hoja que ustedes tienen que presentar en la evaluacin, tienen que entregarla con anticipacin, en la clase del da martes 26, en la hora de clases ustedes entregan un ejemplar de ese trabajo. Lo entregan el da 26 porque tengo que leerlo. Pregunta: (no se entiende es sobre las fuentes de la constitucin) / Profesor: la verdad es que un argumento que diga que cada constitucin tiene su sistema de fuentes, cada constitucin define cmo van a ser sus sistemas de fuentes. Y hay algo de verdad en eso, porque las constituciones definen en el balance de poder, en la estructura de la generacin del derecho constitucional nuevas frmulas. Pero, cuando uno compara y lo hicimos ayer rpidamente (si ustedes leen pueden llegar a una idea mucho ms acabada), cuando uno compara Molina con Amunategui, se da cuenta que hay enorme afinidad Cules son las diferencias? La mayor cantidad de autos acordados, los tratados internacionales que se refieren a derechos humanos (o sea, el concepto de derechos fundamentales es ms concreto que el de derecho constitucional), la incorporacin de los dictmenes. Y esta clasificacin que hace Molina, que me parece incorrecta, tiene su fuente directa e indirecta, pero no hay mucha ms diferencia. Entonces, una de las preguntas que ustedes tienen que 227

responder para el examen (prueba) es acerca de la relevancia, creo que en el grupo N3, que tienen las tesis de Mora, Lastarria y Amunategui para hoy; y el argumento (yo les adelanto parte de esa respuesta) es que muchas de las ideas que uno encuentra en esos autores, y por eso son autores clsicos, estn vigentes hoy da. Yo creo que la mayora de las fuentes de Amunategui, en buena parte es vlida hoy; no entera porque cambi un poco el sistema de las fuentes. Ah hay una explicacin, alguna otra pregunta? Bueno, me gustara ver con ustedes, para analizar un poquito ms en profundidad este tema de los artculos transitorios. Nosotros hemos dicho algunas cosas sobre los artculos transitorios. Entonces, rpidamente alguien podra decir bueno, pero la constitucin del 33 tambin tena artculos transitorios y la constitucin del 25 tambin tena artculos transitorios, pero quera que hiciramos una revisin para que veamos la naturaleza distinta de los artculos transitorios de estas cartas fundamentales chilenas, y por qu en los artculos transitorios que se han adoptado hoy, en los 25 artculos transitorios hay una especie de doble lgica o lgica contradictoria en trminos de lo que es el concepto de la supremaca constitucional en la carta vigente. Fjense ustedes, aqu estn los artculos de la constitucin del 33, no tienen una referencia (y ah viene la pregunta de antes) al tema de las fuentes, no congelan cierta legislacin, sino que establecen un requisito electoral. Estamos leyendo las disposiciones transitorias de la carta del 33: En el artculo segundo un listado de leyes que deben seguir a la constitucin, no es que quedan amarradas de antes de la constitucin, es como la lgica contraria del artculo cuarto (que lo vamos a ver en un minuto en el artculo transitorio) Se entiende? Estamos viendo que despus de la constitucin se va a dictar una ley de elecciones, de rgimen interior, de administracin, pero de acuerdo a la lgica de la constitucin. Hay en el artculo tercero una cierta ultra-actividad del derecho anterior a la constitucin en materia de tribunales, fjense ustedes: mientras no se dicte la ley de organizacin de tribunales y juzgados (cuestin que se hizo bastante tarde) subsistir el actual orden de administracin de justicia, ese orden de administracin de justicia era un orden realmente colonial espaol. En el artculo cuatro, hay una disposicin bien clara en trminos de suprimir, dejar vacante los empleos que se hayan acordado, o sea, no subsiste ningn cargo pblico, pensamos en la Real Audiencia, en fin, el director supremo, todos esos cargos que venan de reglamentos 228

constitucionales anteriores se borran. Y aqu hay una regla de imponer una lgica de supremaca constitucional, o sea, las autoridades chilenas van a ser las que designa la constitucin una fecha de elecciones O sea, todas las disposiciones son -digamoslohacia adelante, salvo la del artculo tercero que tiene alguna lgica por la dificultad de la materia judicial y la necesidad piensen ustedes que aqu se est instalando por primera vez un estado republicano en Chile, entonces no se puede simplemente construir una nueva organizacin de justicia y hacerla funcionar as, de una sola vez. Yo dira que hay una necesidad evidente de mantener el sistema anterior. Las leyes de organizacin de justicia, el cdigo de procedimiento penal, el cdigo de procedimiento civil, que finalmente se dictan, son del periodo de la tercera repblica. El artculo quinto viene a imponer, de nuevo, la norma de supremaca constitucional, o sea no slo los cargos sino que el desempeo, la forma en que deben ejercer sus atribuciones tambin se debe sujetar a la constitucin. Hay una fecha de elecciones de las cmaras y, finalmente, una determinacin del periodo en el cual se van a elegir senadores. O sea, la lgica de estas disposiciones transitorias -podramos decir que con la salvedad del artculo tercero (por las razones que hemos explicado)- genera una nocin de supremaca constitucional, o sea, se hace efectiva la constitucin no tiene esta especie de transaccin entre el orden desptico colonial y el de la constitucin. Y estamos hablando de la constitucin del 33, que est en el lmite (como hemos conversado) de la concepcin republicana, del patrn republicano que hemos usado como medida. Pregunta: en trminos conceptuales y formales, cul es la importancia que tiene o lo que caracteriza a una disposicin transitoria? Por qu no est en la misma constitucin? Cundo vence? / Profesor: yo no tengo una respuesta clara, la verdad. Quiero decirles que meterse ms profundamente en todos los aos que hago derecho constitucional yo he entrado a la constitucin a travs de las disposiciones transitorias, pero tengo que reconocer que no tengo una teora, una explicacin, salvo lo que es la necesidad de acomodar un orden constitucional distinto al que se va a imponer con la constitucin. Si estamos hablando de dictadura democracia imagnense el problema, o si estamos hablando de colonia repblica, o de estado nacional versus colonia espaola, estamos hablando del mismo problema. Yo no veo ms que ese problema, pero quiero escribir algo sobre esto y estamos pensando juntos en esto. Yo no he ledo en Chile (y eso puede ser problema mo) a 229

alguien que haya hecho una teora sobre los artculos transitorios, no conozco eso. Si alguno de ustedes encuentra un trabajo o una referencia ms general sobre los artculos transitorios, hganmelo ver, eso es lo que yo dira a su pregunta. Alguna duda sobre esto? Fjense ustedes que ojo, y esto no es una cuestin de nmero, podemos tener 40 disposiciones transitorias, o 20 o podemos tener slo una; basta una para generar una situacin de duda sobre la vigencia de la constitucin y la supremaca constitucional. La mejor pgina para ver leyes actualizadas es la de la biblioteca del congreso nacional, cualquier disposicin o ley que ustedes quieran ver, aqu est la versin oficial. Vamos a ver la constitucin del 25: Tenemos un problema con la constitucin del 25, que es en cuanto a las disposiciones transitorias, que vamos a ver una versin de esta carta fundamental, es decir, la ltima. En cuanto a las disposiciones transitorias del 33, creo que fueron esas y no hay otras. Pero entiendo que esta versin puede haber tenido cambios, no alcanc a chequearlos, en cuanto a las disposiciones transitorias. Las disposiciones transitorias son ms las establecidas en la constitucin del 25 que en la del 33. Pero veamos cules son las que estableci la Constitucin del 25: La primera tiene que ver con esa cuestin que es tan importante, que es la separacin de la iglesia y el Estado. Fjense ustedes esto poco se estudia pero habindose adoptado la constitucin del 25, se derogan algunas leyes que eran consecuencias de esta unin entre la iglesia y el estado; y el Estado se obliga a pagarle una cantidad al arzobispado, tiene que haber sido parte del acuerdo, todava reservado o secreto, que hizo la Santa Sede con Arturo Alessandri, con el Estado de Chile para que operara esta separacin de la iglesia y el estado. Se justifica esta disposicin? Bueno, quizs, hay que entender ese momento. Adems, incluso se llega a una cantidad determinada. La segunda designa una fecha y ah est el problema que usted planteaba: Por qu las fechas tienen que quedar en disposiciones transitorias? Por qu no las podemos poner derechamente en una ley? Es una pregunta, a m me llama la atencin que queden estas fechas. Quizs que como no hay periodos regulares, entonces hay que partir desde un da el orden constitucional para que sea regular; y despus la constitucin puede decir 4 aos despus de la eleccin anterior y as sucesivamente.

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La tercera es una norma sobre proclamacin del presidente elegido, intervencin del tribunal calificador. No veo problema, Por qu esta norma no estuvo en el cuerpo principal de la constitucin? No tengo una explicacin clara, francamente. Aqu hay otra fecha, que ya no es eleccin del presidente, es del congreso. Aqu hay una distribucin territorial, las famosas asambleas provinciales que nunca se crearon en la constitucin del 25 y qued esta agrupacin, que es el antecedente de lo que son despus les regiones. El tema de la fijacin de los plazos, yo creo que si es que hay alguna lgica para las disposiciones transitorias, que se podra fijar en artculos, este es el problema de a partir de cundo, si uno est pasando de un rgimen de facto sin plazo a un rgimen que tiene plazos, establecer todos los plazos de las elecciones: de presidente, de congreso, de municipalidades, de todo eso. Se fijan las dietas, cunto se les va a pagar. Aqu hay un problema. Si es que antes del 25, piensen ustedes, durante el periodo que va del 24 al 32 hubo personas que se designaron a s mismas como presidentes, en fin. Se los va a considerar, porque que a veces se requiere haber sido presidente del senado, etc., para los nombramientos posteriores. Tiene su lgica, porque en verdad no son presidentes en trminos (no se entiende bien) aqu no hay una clusula de transicin. Y finalmente, una vacancia: 30 das despus que se publique, rige la constitucin. Yo creo que en estas disposiciones, las de la constitucin del 25, podramos estudiar con un poquito ms de cuidado la constitucin eclesistica, pero bsicamente son disposiciones compatibles con la instalacin de un rgimen constitucional republicano. La del 33 tiene ese problema de la administracin de justicia, pero fjense ustedes, les presento de nuevo el problema: lo que significa crear un sistema de administracin de justicia republicana en un sistema colonial; hay ah una realidad de instalacin, de creacin de un nuevo orden. Si uno compara estas disposiciones con las disposiciones transitorias de nuestra constitucin, yo creo que hay una lgica completamente distinta: que las disposiciones transitorias actuales realmente tienen un espritu distinto, que es acomodar lo fctico con lo democrtico, acomodar la dictadura con la democracia, y eso a m me parece enteramente peligroso, contrario a lo que es la lgica constitucional. Veamos ahora las disposiciones para comprobar en vivo y en directo, muchos de ustedes tienen la carta constitucional. Y la verdad es que son de otra naturaleza, uno podra decir: bueno, las disposiciones transitorias que tienen que ver con la. Qu hacen las 231

disposiciones transitorias (que vimos ayer) que tienen este carcter de congelar la legislacin minera? Ahora, siempre fjense ustedes que dicen mientras se dicten, mientras se dicten, pero claro, para dictar esas disposiciones se requiere un qurum muy alto. Ahora, el efecto que hacen es, para decirlo en trminos tcnicos, generar una ultra actividad, es decir, que rijan ms all de 1990 y ms all del 2005, cuando se van a adoptar estas disposiciones que responden a una lgica para continuar la dictadura, eso es lo que hacen. Mientras se dictan, permanecen, subsisten en su estructura estas disposiciones. Las primeras que vimos ayer tienen que ver con esta cuestin de los derechos de minera. Y estbamos en la disposicin nmero cuarta: CPR, Disposiciones transitorias, Cuarta: Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Que francamente ya no dice mientras se dicta, dice al final mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales, sino que Cul es la diferencia? Le atribuye el haber cumplido un con un requisito procesal democrtico. Las normas, que todos sabemos que durante la dictadura fueron dictadas de manera fctica. Y (a) se entender: hay una presuncin ah; (b) que las leyes actualmente en vigor: las leyes de todo tipo, todo tipo de leyes); (c) sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, deben ser qu se yo, las leyes sobre municipalidades, de cualquier naturaleza; (d) cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Aqu hay una posibilidad de confusin y de ultra actividad todava ms compleja, que yo la quiero hacer notar, que es la siguiente: imagnense ustedes que un rea determinada, pensemos una materia municipal o pena de muerte, la materia municipal es orgnica segn la constitucin, y la pena de muerte es de qurum calificado, como vimos ayer, que es el artculo primero transitorio. Lo que dice la constitucin es que todas las leyes dictadas antes que estn actualmente en vigor a la fecha que se dicta esta disposicin cuarta, que es en 1980 o 1990, cuando se inicia la democracia. Todas estas leyes que se dictan durante la dictadura permanecen en su vigencia 232

hasta que no se dicten nuevas leyes durante el periodo democrtico, pero dice algo ms, dice permanecen en vigencia hasta que estas leyes no sean contrarias a la constitucin, no dice directamente que sean contrarias a la nueva ley, me explico? Eso genera un potencial de ultra actividad mucho mayor, porque si la constitucin valida parte pensemos que dictamos una nueva ley de municipalidades, entonces tenemos que derogar la parte de la ley de municipalidades que estaba dictado el derecho que estaba dictado en la dictadura; tendramos que derogarlo Por qu? Porque se ha dictado una nueva ley. Pero todo el resto de las normas que se refieren a las municipalidades que no comprendan a la legislacin que se dict en democracia, mientras no sea contraria a la constitucin, subsisten solos. Se entiende lo que estoy diciendo? O sea, no es la medida de la ley nueva de la democracia la que permite determinar si el derecho de la dictadura subsiste o no, sino su confrontacin con la constitucin. Si tuviramos una lgica de ultra actividad un poquito ms, llammoslo as, prodemocrtica diramos mientras no contradiga la nueva ley dictada en democracia y la constitucin, pero ojo, dice bsicamente la constitucin. O sea, este derecho subsiste mientras no sea contrario a la constitucin hasta que no haya sido borrado o derogado en todas sus partes. Si yo dicto en democracia una ley parcial, de validez parcial, que es lo que generalmente se hace porque es muy difcil llegar a todas las normas que tienen que ver con un rea orgnica. Si yo dicto una ley parcial, en ese aspecto parcial voy a derogar efectivamente lo que vena desde la dictadura, pero Qu pasa con una ley que queda en una especie de limbo: que no fue derogada por la nueva ley, pero que eventualmente ha sido dictada durante la dictadura? Subsiste, se emana con la legislacin de la democracia, o sea, tiene el mismo valor se entiende? Entonces, los dos derechos coexisten, no es que al momento de dictar la nueva ley desaparece el derecho dictado durante la cuestin fctica. A ver, para explicar esto voy a explicar otra cuestin, que lo anunci ayer y lo explicamos en introduccin al derecho I: cuando se produjo el perodo de las dictaduras entre el ao 24 y 32 en Chile, esto es una cuestin histrica, se plante la cuestin de qu hacer con el derecho de la dictadura cuando ya se haba entrado a un perodo democrtico el ao 32, y ah hubo dos tesis que se enfrentaron para solucionar esta cuestin, dos tesis doctrinarias: (1) una fue la de Arturo Alessandri, que se pareca a esta solucin. Piensen ustedes que Alessandri sufri un golpe de estado y luego, como sucede muchas veces, fue expulsado del pas, y l promovi que los militares intervinieran en 233

poltica para adoptar la legislacin social, que l deca que eran muy importantes y el cambio de la constitucin. Entonces, Alessandri sostuvo que el derecho de la dictadura subsista, tena una presuncin de validez, salvo que fuese expresamente derogado por una ley nueva o por la constitucin. Digamos que sostena tericamente esta tesis, sin que hubiere artculos transitorios; es la misma idea. (2) Y Claro solar, que discuti esta materia con l, sostena la tesis contraria, y deca que el derecho de la dictadura, del periodo de facto debe tener una presuncin de invalidez. Es el nuevo derecho, el derecho de la democracia el que debe tener la carga de la prueba a su favor. Esta disposicin deberamos redactarla al revs: el derecho dictado en democracia subsistir y tendr plena vigencia y el derecho de la dictadura lo tendr en la medida que sea concordante con la constitucin y el nuevo derecho dictado en la dictadura. O sea, haba que dar vuelta la disposicin, eso es lo que sostuvo Claro Solar. Claro Solar perdi esta discusin doctrinaria y se impuso esto (lo que plantea Alessandri) como una doctrina de derecho constitucional, pero no exista una disposicin constitucional transitoria que lo reconociera. Entonces, cuando ha habido el paso de un sistema de dictadura a democracia han estado estas dos tesis en juego. En Argentina, por ejemplo, los tribunales, por lo menos durante los tiempos de Alfonsino (los primeros tiempos), establecieron que haba una sombra de sospecha sobre cada cuerpo o disposicin legal o decreto dictado durante la dictadura militar. Y era al revs, tena que probarse que esas disposiciones eran compatibles con la constitucin, la democracia y el nuevo derecho. Si no, eran consideradas y evaluadas como inconstitucionales. En todo caso, lo importante es que ustedes se den cuenta que este artculo transitorio no tiene precedentes, por la generalidad y extensin que se ha dispuesto esto en esta constitucin, en ninguna de las constituciones que hemos revisado. Preguntas sobre esto? Pregunta: los efectos de derogacin de una ley, por ejemplo, en el caso de dictadura la ley orgnica, como en el caso de estas leyes, basta con aprobar una ley nueva que reemplace el mismo contenido o tienen que derogarse explcitamente? / Profesor: tiene que derogarse explcitamente. Su pregunta me sirve para explicar el problema de que subsistir el derecho de la dictadura mientras sea compatible con la constitucin. En la duda, si hay una zona de penumbra, si no sabemos si se derog completamente la disposicin, si hay una parte del derecho de la dictadura que no la alcanzamos a derogar directamente porque no nos afecta (bueno, con todas las reglas de derogacin que ustedes conocen), en la medida de la 234

compatibilidad no va a hacer si es contraria este derecho a la nueva ley dictada, sino que si puede colgarse de la constitucin. Y mientras la constitucin mantenga la lgica de los principios dogmticos, que son compatibles con estas normas de la dictadura, se mantienen vigentes. Es decir, se vuelve a favor de la presuncin del derecho de la dictadura. El artculo 5 es tambin una disposicin que tiene () veamos las referencias que se hacen al respecto. Veamos el artculo 5, luego el artculo 32 N 6, y tambin el artculo 63. Aqu, voy a explicar el concepto y vamos a leer la disposicin. En el fondo, esta disposicin es la que da vida a toda la produccin jurdica reglamentaria, el ejercicio de la potestad reglamentaria durante la dictadura y el test de lo reglamentario (llammoslo as), estos son los reglamentos, decretos de la dictadura Aqu puede haber la dictacin de un reglamento en democracia que contradice estos reglamentos dictados en dictadura, el test no es propio reglamento de subsistencia, sino que es la ley. Entonces, un reglamento dictado en democracia no tiene la presuncin de validez del reglamento sino que es la ley. Es la misma lgica de la constitucin. A continuacin, analizaremos el artculo 32 N6 y el artculo 63. Artculo 32 N6 de la CPR: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes Si se fijan, ah est el poder normativo que tiene el presidente de la repblica. La potestad normativa que dict Pinochet como dictador, subsiste y conserva su valor mientras no sea contrario a la ley. El artculo 63 define las materias que son objeto de ley. Es una lista muy larga. Ah estn definidas, en un supuesto nmero claustro, las materias que son ley. Por qu? Porque la regla de clausura hoy (en este punto existe una discusin, y nuestra constitucin se basa en la constitucin francesa) es la del poder reglamentario del presidente. El presidente es quin cierra todo con su capacidad de normar el sistema jurdico del derecho pblico. Aqu hay una potencial ultra actividad de todo el derecho reglamentario de la dictadura. Nada semejante hay con esta extensin en las disposiciones transitorias de la constitucin de 1833 y 1925.

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La disposicin transitoria 6 establece que Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del nmero 20 del artculo 19, mantendrn su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectacin a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas. Lo que establece esta disposicin es cmo se regulan los tributos, los impuestos en Chile (una cuestin bien importante), tambin es ejercionado en este artculo transitorio, lo que significa que si durante la dictadura se establecieron impuestos los cuales sirvieron para financiar algo en particular, no siguen la regla general de los impuestos en Chile, que est en el artculo 19 N20, el cual seala una distribucin en trminos de igualdad. El punto es que los impuestos que se establecieron en dictadura, mantienen su vigencia hasta que no sean expresamente derogados. Osea, la ley tiene que eliminar esos impuestos. Esta disposicin no es slo una excepcin al principio de que la ley nueva rige, sino que tambin en algunos casos, es una excepcin al principio de especialidad, y al principio que podramos llamar puramente democrtico, es decir, si yo voy a instalar una democracia constitucional, el derecho que se gener en un orden poltico contrario a la democracia constitucional, debe ser eliminado. En la disposicin 6, se mantendr hasta que el legislador del constituyente no lo derogue, o mejor dicho, no lo sustituyan. Ahora recin en este gobierno, y hay que reconocer el mrito, despus de ms de 2 dcadas, se est reformando la justicia militar. Esto es una vergenza para los 20 aos anteriores. Otra excepcin. Estbamos hablando de una excepcin en materia de impuestos, ahora veamos una excepcin en materia de indulto que ya viene a establecerse. sta disposicin se ha venido modificando, y ya tiene una ltima versin. Aqu empezamos a encontrarnos con las disposiciones que vienen a ser disposiciones incorporadas ms tarde en democracia, como la reforma incorporada en el ao 1997. El artculo 9 se refiere a los delitos terroristas. Fjense la actualidad que tiene esta disposicin. En versiones anteriores, en este artculo se restringa mucho ms la posibilidad de indultar en materia terrorista. Aqu podemos decir que existe una norma, porque fjense ustedes que son slo delitos cometidos antes del 11 de Marzo de 1990. Eso es lo que explica por qu es una disposicin transitoria y no es una disposicin particular. Parece que es una excepcin en buena parte injustificada. 236

A partir de la 8 disposicin transitoria, vienen una serie de disposiciones transitorias creadas en el perodo democrtico. Uno podra decir que las disposiciones desde la 8 hasta la 11 tienen una explicacin en la Reforma Procesal Penal, en su instalacin, que permiti la existencia de un Ministerio Pblico, la creacin de nuevos cargos, en fin. Pero por qu esta instalacin requera de disposiciones transitorias? Yo tengo mis dudas de que sea necesario para este caso. Si queremos una repblica decente, no necesitamos de ninguna de estas disposiciones. Espero que ustedes jvenes, contribuyan para la erradicacin de las disposiciones transitorias. Confo en ustedes. 19 de Octubre Continuacin de disposiciones transitorias: OCTAVA.- Las normas del captulo VII "Ministerio Pblico", regirn al momento de entrar en vigencia la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico. Esta ley podr establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como tambin determinar su aplicacin gradual en las diversas materias y regiones del pas. El captulo VII "Ministerio Pblico", la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico deTribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechosacaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones. PR-T: bueno ustedes ven aqui hay una especie de autorizacin para iniciar una reforma, una tremenda reforma procesal penal gradualmente, asi comenzo en distintas regiones hasta llegar a la regin metropolitana. El problema de organizacin no poda justificar este artculo octavo en virtud de esas normas. NOVENA.- No obstante lo dispuesto en el artculo 87, en la quina y en cada una de las ternas que se formen para proveer por primera vez los cargos de Fiscal Nacional y de fiscales regionales, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones podrn incluir, respectivamente, a un miembro activo del Poder Judicial. PR-T: hacerca del caracter judicial o politico de este organo, entonces se llega a un compromiso, por el cual se establece la figura poltica que actualmente existe en la constitucin que es un ministerio pblico jurdico no judicial ni poltico, pero en el primer momento se admitia que fueran personas que haban estado en el poder judicial para dejar 237

contenta a la corte suprema y a los jueces que vean con muchas dudas esta nueva institucin del ministerio pblico. DECIMA.- Las atribuciones otorgadas a las municipalidades en el artculo 121, relativas a la modificacin de la estructura orgnica, de personal y de remuneraciones, sern aplicables cuando se regulen en la ley respectiva las modalidades, requisitos y limitaciones para el ejercicio de estas nuevas competencias. PR-T: esta es otra disposicin agregada el ao 97 tiene que ver con la nueva ley de municipalidades y la vigencia a partir de la cual pueden regir estas nuevas disposiciones, cuando se adopten esas nuevas ley. En fin para recordar lo que decamos la clase anterior el problema son esas disposiciones que amarran, que crean excepciones que valida de manera ultra activa parte del derecho de la dictadura, esas son las disposiciones complicada, ahora no s si todas las disposiciones que vamos a leer se justifican como artculos transitorios, quizs podan haber quedado en la ley y hacer una reforma de revisin genrica. DECIMOPRIMERA.- En el ao siguiente a la fecha de publicacin de la presente ley de reforma constitucional no podrn figurar en las nminas para integrar la Corte Suprema quienes hayan desempeado los cargos de Presidente de la Repblica, diputado, senador, Ministro de Estado, intendente, gobernador o alcalde. PR-T: una excpcin para resguardar la independencia judicial, Despus, entonces, podran figurar. Hay aqu una excepcin para esa primera eleccin. DECIMOSEGUNDA.- El mandato del Presidente de la Repblica en ejercicio ser de seis aos, no pudiendo ser reelegido para el perodo siguiente. PR-T: En esta materia de los plazos presidenciales, Chile en realidad es una broma, hemos tenido toda una propuesta de aos que ustedes se puedan imaginar ustedes. Constitucin del 33 (5 aos con reeleccin), la constitucin del 25 (6 aos con reeleccin), la de Pinochet tena 8 aos con reeleccin, la reeleccin fu el ao 88 que no result y desde ahi se abri un periodo que Aylwin inaugura de 4 aos sin reeleccin, Frei de 6 aos sin reeleccin, y Lagos de 4 aos sin reeleccin. Que sea 4 aos, es poco tiempo pero es una forma de debilitar las enormes atribuciones que tiene el presidente. Como la reforma se adopta en el ao 2005 cuando est gobernando Lagos, el periodo de l dura 6 aos y los siguientes 4 aos.

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DECIMOTERCERA.- El Senado estar integrado nicamente por senadores electos en conformidad con el artculo 49 de la Constitucin Poltica de la Repblica y la Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios actualmente vigentes. Las modificaciones a la referida Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Los senadores en actual ejercicio incorporados o designados en conformidad a las letras a), b), c), d), e) y f) del artculo 49 que se derogan, continuarn desempeando sus funciones hasta el 10 de marzo de 2006. PR-T: Esta es la disposicin que derog los senadoers designados. Lo primero es que establece el principio de que slo habrn senadores electos, no es una mala idea. A continuacin, y como parte de las negociaciones, en el inciso segundo, dice que si se hacen nuevas modificaciones al sistema electoral (numero de senadores, circunscripciones, sistema electoral vigente) todas esas reformas (sistema binominal) requiere el voto de 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio, lo cual significa que se le ha establecido un quorum especial a la reforma del sistema electoral por la via de un artculo transitorio, siendo que tiene caracter constitucional. El tercer inciso se refiere a los que eran senadores designados hasta el 2006, que continan su periodo hasta marzo de esa fecha a pesar que se ha adoptado la reforma constitucional. DECIMOCUARTA.- El reemplazo de los actuales Ministros y el nombramiento de los nuevos integrantes del Tribunal Constitucional, se efectuar conforme a las reglas siguientes: Los actuales Ministros nombrados por el Presidente de la Repblica, el Senado, la Corte Suprema y el Consejo de Seguridad Nacional se mantendrn en funciones hasta el trmino del perodo por el cual fueron nombrados o hasta que cesen en sus cargos. El reemplazo de los Ministros designados por el Consejo de Seguridad Nacional corresponder al Presidente de la Repblica. PR-T: la reforma constitucional del 2005 tb modific al forma de designacin del tribunal constitucional, entonces una de las grandes modificaciones que se hizo fu eliminar la atribucin quwe tena el consejo de seguridad nacional, lo cual es impresentable desde el 239

punto de vista de la democracia, que designaba ministros del tribunal constitucional, estos pasan ser ahora desirgnados por el presidente y los que ya haban sigo designados por el consejo de seguridad nacional, en fin varios constitucionalistas fueron matenidos en sus cargos por el periodo que el consejo de seguridad nacional los nomin. El Senado nombrar tres Ministros del Tribunal Constitucional, dos directamente y el tercero previa propuesta de la Cmara de Diputados. Este ltimo durar en el cargo hasta el mismo da en que cese el actualmente nombrado por el Senado o quin lo reemplace en conformidad al inciso sptimo de este artculo, y podr ser reelegido. PR-T: ahi esta claro el sistema mixto en elq eu participa el senado y la cmara osea son un grupo designado por el senado un grupo designado por el presidente de la repblica y un grupo que vamos a ver ahora. Los actuales Ministros de la Corte Suprema que lo sean a su vez del Tribunal Constitucional, quedarn suspendidos temporalmente en el ejercicio de sus cargos en dicha Corte, seis meses despus que se publique la presente reforma constitucional y sin afectar sus derechos funcionarios. Reasumirn esos cargos al trmino del perodo por el cual fueron nombrados en el Tribunal Constitucional o cuando cesen en este ltimo por cualquier motivo. PR-T: eso qu lgica tiene? Ustedes ven que cesan y despus reasumen, el tribunal constitucional era un rgano constitucional hasta la reforma en el cual se poda ser simultaneamente ministro de la corte suprema y miembro del tribunal constitucional. A partir de la reforma la persona designada o als personas designadas para ser integrantes del tribunal constitucional que sean a su vez ministros de la corte suprema o miembros del poder judicial tienen que dejar su cargo en el poder judicial e integrarse completamente en su cargo del tribunal constitucional, entonces esta es la lgica de ese inciso que establece esta situacin especial en que ellos ven renunciar y luego pasar al tribunal constitucional. La Corte Suprema nominar, en conformidad a la letra c) del Artculo 92, los abogados indicados en la medida que se vayan generando las vacantes correspondientes. No obstante, el primero de ellos ser nombrado por tres aos, el segundo por seis aos y el tercero por nueve aos. El que haya sido nombrado por tres aos podr ser reelegido. PR-T: fijense ustedes que cosa ms rara esto de que algunos son nombrados por un tiempo, la lgica de esto es llegar a que algn punto coincidan practicamente todos en un mismo 240

periodo, pero ciertamente que si un poder dele stado puede nombrar por menos tiempo que elq eu lo nomina directamente otro, estos proyectos valen menos, entonces hay aqui un balance en contra del poder de nombramiento que tuvo la corte suprema. Si alguno de los actuales Ministros no contemplados en el inciso anterior cesare en su cargo, se reemplazar por la autoridad indicada en las letras a) y b) del artculo 92, segn corresponda, y su perodo durar por lo que reste a su antecesor, pudiendo stos ser reelegidos. Los Ministros nombrados en conformidad a esta disposicin debern ser designados con anterioridad al 11 de diciembre de 2005 y entrarn en funciones el 1 de enero de 2006. PR-T: esta es una disposicin de acomodo del nuevo sistema de generacin del tribunal constitucional tendra una lgica semejante a la del ministerio pblico, pero vean ustedes la que vamos a ver a continuacin . DECIMOQUINTA.- Los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la presente reforma constitucional, que versen sobre materias que conforme a la Constitucin deben ser aprobadas por la mayora absoluta o las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, se entender que han cumplido con estos requisitos. Las contiendas de competencia actualmente trabadas ante la Corte Suprema y las que lo sean hasta la entrada en vigor de las modificaciones al Captulo VIII, continuarn radicadas en dicho rgano hasta su total tramitacin PR-T: qu significa esto? Que hay una discusin jurdica constitucional muy marcada entre la que fu la posicin de la cancillera o del gobierno de chile y lo que fu la posicin de una minora parlamentaria en el momento que despus se transform en mayora. En qu cosista esta discusin? En determinar cul era el quorum necesario para aprovar los tratados y la tesis de la cancilleria en el fonde del gobierno, siempre fu que el quorum para aprobar los tratados era mayora simple, porque la constitucin deca en el artculo que los tratados se aprueban por mayora en el senado, en la camara una vez que el presidente los ha aprobado, el presidente conduce las actividades internacionales, pero se comenz a desarrollar una doctrina, dentro de los parlamentarios y despus dentro de una posicin ms minoritaria el tribunal constitucional por la cual se estableci la idea que segn la disposicin del tratado deba aprobarse con un determinado quorum. Si se tarta de un 241

tratado que tena gran incidencia en materia orgnica deba aprobarse con el quorum de la materia orgnica, si era un tratado que incidia en cuestion de derechos fundamentales constitucionales, deba incluso aprobarse con ese tratado con ese quorum y esa norma termin imponiendose en al reforma constitucional del ao 2005 y hoy es parte de la constitucin una doctrina a mi juicio completamente errada, pero ya es parte de la constitucion. Entoncfes lo que establece esta disposicn transitoria es que los tratados que se aprobaron antes con ese sistema mayoritario y que era la doctrina que gobern esta materia hasta el ao 2005 que se aprueba en la reforma y entra en vigencia el 2006 se entiende que se han aprobado con todo los quorum anteriores que es una lgica parecida a la de las leyes de la dictadura, pero ahora aplicada a los tratados que se aprobaron durante democracia. Los procesos iniciados, de oficio o a peticin de parte, o que se iniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la Constitucin, con anterioridad a la aplicacin de las reformas al Captulo VIII, seguirn siendo de conocimiento y resolucin de esa Corte hasta su completo trmino. PR-T: en el fondo est diciendo que ya se inici el asunto en competencia o en un caso que lo esta reconociendo la corte suprema, auqnue se haya modificado su conocimiento, aqui estamos hablando del tribunal constitucional basicamente, este conoce cuestiones que tienen que ver con inaplicabilidad o inconstitucionalidad, bueno epro si haba una inaplicabilidad iniciada antes en la corte suprema, eso se tramita al final de la corte suprema y eso es algo parecido con las contiendas de competencia y son las disputas que hay de poder en el estado; en fin la contralora versus el presidente, el senado... el congreso v/s el presidente si no pueden resolver algo van a recurrir a un rgano imparcial y puede llegar la corte suprema en algunos casos, entonces se mantiene el conocimiento de eso en la corte suprema. DECIMOSEXTA.- Las reformas introducidas al Captulo VIII entran en vigor seis meses despus de la publicacin de la presente reforma constitucional con la excepcin de lo regulado en la disposicin decimocuarta. PR-T: el captulo octavo de la cosntitucion tiene que ver con el tribunalc onstitucional, donde se hace, una de las zonas de la constitucin donde hay ms reformas

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constitucionales, entonces comienza a regir con un plazo de vacancia para que se instale el nuevo tribunal constitucional, para q se empiece a fusionar. DECIMOSEPTIMA.- Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica seguirn siendo dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional hasta que se dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de la Seguridad Pblica. PR-T: bueno esta es una cuestion viejsima viene del gobierno de Freire con un ministerio de seguridad que sea distinto al del interior definido este como un ministerio ms poltico, encargado de cuestiones como la delincuencia, en fin de controlar los delitos y no se crea. Hay muchon discusin si este ministerio no va ser ministerio sino que subsecretara y ah estamos parados y carabineros siguen dependiendo de defensa y mientras eso suceda hayun monton de distorciones que tiene q ver con su organizacin y su control. Entonces hay ah una disposicin transitoria que establece este requisito para que pasen alguien de carabineros de este nuevo ministerio de seguridad que se crea, el cual hay muchas dudas sobre como organizarlo. DECIMOCTAVA.- Las modificaciones dispuestas en el artculo 57, N 2, omenzarn a regir despus de la prxima eleccin general de parlamentarios. PR-T: el 57 numero 2 dice que no pueden ser candidatos a diputados o senadores los intendentes, gobernadores, alcaldes, consejeros regionales, consejales y los subsecretarios. Ustedes vieron en la ultima eleccin varios candidatos que haban tenido estos cargos, entonces en esta eleccin parlamentaria que viene rige esta disposicin. Decimonovena: No obstante, la modificacin al Artculo 16 N 2 de esta Constitucin, tambin se suspender el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al 16 de Junio de 2005, por delitos que merezcan pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. Norma procesal, no entiendo bien por qu se establece como disposicin transitoria y no se establece derechamente como una ley. Vigsima: En tanto no se creen los tribunales especiales a que alude el prrafo cuarto del nmero 16 del Artculo 19, las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios.

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La constitucin establece que las organizaciones profesionales podrn ser juzgadas en tribunales especiales (digamos los abogados, los ingenieros, los mdicos), aqu seala que si no se han creado estos tribunales (va a pasar bastante tiempo antes que se creen porque no estn en la prioridad crearlos, hay materias ms urgentes en temas gendarmera, los problemas de los menores, etc.), van a seguir siendo conocidos por los tribunales comunes. Vigsimo primera: La reforma introducida al numeral 10 del artculo 19 en relacin al segundo nivel de transicin de la educacin parvularia, entrar en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley. Se trata de cuestiones internas de la organizacin del ministerio de educacin. En el periodo de Bachelet, esta reforma es del ao 2007, hubo una reforma en torno a lo que era la educacin preescolar, entre ellas est la lgica de dar ciertos beneficios y tener una regulacin ms extensa sobre el tema de la educacin parvularia. Hay aqu una disposicin que remite a la ley la implementacin de esta reforma. La constitucin, en materia de educacin es muy estructurada en cuanto a cuales son los niveles y grados de intervencin que puede tener el Estado en cada uno de esos niveles. Vigsimo segunda:Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artculo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose por las normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y administracin interior del Estado Ah hay una posibilidad de ser un sistema autnomo. Hay una fuerte demanda local porque se haga un sistema poltico distinto separado, pero no se ha dictado ese estatuto respecto de ninguna de las dos islas, y mientras eso suceda tanto Isla de Pascua como Juan Fernndez dependen del ministerio del interior, y dependen al igual que todas las otras distribuciones, comunas y territorios, directamente de la Secretara y del Ministerio del Interior Vigsimo tercera: Las reformas introducidas a los artculos 15 y 18 sobre voluntariedad del voto e incorporacin al registro electoral por el solo ministerio de la ley, regirn al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgnica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artculo 18 que se introduce mediante dichas reformas. Esa ley est todava trabada y debera regir en la prxima eleccin. Esto es lo que se llama el voto voluntario y la inscripcin automtica, que ha sido aprobada a nivel

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Constitucional, pero para su ejecucin requiere de una ley que la regule y esa ley est todava pendiente. Vigsimo cuarta: El Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin de la Corte. Esta ltima ser subsidiaria de la primera, en los trminos previstos en el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional. La cooperacin y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal Internacional, as como los procedimientos judiciales y administrativos a que hubiere lugar, se sujetarn a lo que disponga la ley chilena. La jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, en los trminos previstos en su Estatuto, slo se podr ejercer respecto de los crmenes de su competencia cuyo principio de ejecucin sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma. Inciso 1: Esta disposicin es la solucin jurdica que se da para salvar la sentencia del Tribunal Constitucional que ustedes conocen, que declara inconstitucional el Estatuto de Roma. Voto de mayora que nos lleva a errores, pero esta es la solucin de compromiso a la que se llega. Primero, se establece un particular tratado y que el Estado puede reconocerlo, que es el tratado que le da forma al estatuto de roma. Despus vemos qu limitacin existe. Es curioso, porque esto se pudo haber establecido por la va de una apelacin a los tratados, pero no, se hizo por al va de un artculo Transitorio. No creo que sea necesario establecer una disposicin transitoria para esto. Se podra haber fijado una ley, una pequea mencin en la Constitucin. Inciso 2: Eso es reiterar lo que dice el tratado: que es subsidiaria la jurisdiccin, pero lo refirma en el artculo. Inciso 3: Aqu hay una limitacin: tendr que dictarse una ley o tendr que regirse con los procedimientos de la ley chilena en todo lo que tiene que ver en la relacin con el tratado. Es una revisin al legislador, es una primera indicacin. Uno podra decir que esto es razonable, pero no creo que sea necesario establecer una disposicin transitoria para 245

establecer esto, porque las autoridades judiciales, polticas, etc. Tiene que rendir su actuacin por la ley. Inciso 4: Esta es la verdadera razn por la cual se adopt este artculo. Que el principio de ejecucin sea posterior a la adopcin del estatuto de Roma. Es decir: que NO se puedan juzgar delitos anteriores. Vigsimo quinta: La modificacin introducida en el inciso cuarto del artculo 60, entrar en vigencia transcurridos cientos ochenta das a contar de la publicacin de esta ley en el Diario Oficial. Tiene que ver con la representacin que un parlamentario, diputado o senador, tenga en materias laborales o estudiantiles. Es un complejo sistema de disposiciones transitorias, poco estudiado, que creo que tienen un impacto importante sobre la vigencia efectiva de nuestra Constitucin. Me gustara decir una par de cosas sobre el texto de Cristi y avanzar tambin en lo que explica Molina sobre las innovaciones de forma y de fondo que supone la nueva Constitucin, antes de entrar derechamente a la explicacin de las disposiciones permanentes. Texto de Cristi: El pensamiento poltico de Jaime Guzmn Se refiere al origen de la constitucin. La cuestin de hacer una nueva constitucin y crearla es algo que est presente desde el 13 de septiembre en el proyecto de la Junta Militar. En la pgina 121, la primera parte explica la nocin del poder constituyente y como la nocin del poder constituyente de Schmitt pasa desde autores espaoles franquistas fundamentalmente, a varios profesores de la Catlica, pasa como dice Cristi; la misma idea de Schmitt, a travs de la obra de espaoles como Lus Snchez Ajesta y otros, pasa a influir en la obra de Enrique Edwards, Alejandro Silva Bascun y desde ah, a Jaime Guzmn, planteando las ideas de Schmitt sobre el poder constituyente. Una idea central es que el poder constituyente no radica en el pueblo y que existe una realidad en el ejercicio del poder constituyente que no tiene requisito alguno. La frase de Donoso Corts que dice: el poder constituyente es como un rayo, una especie de cuestin que cae desde cielo, casi como un acto de la naturaleza y que genera un nuevo orden. Esta nocin, sumada a la idea de legitimidad de ejercicio, de que el poder una vez constituido en su origen puede ir legitimndose gradualmente; ms el trabajo secreto, 246

(pgina 121 y 122), esta es un acta secreta de la junta de gobierno que recoge Cristi, dice esta reunin (que es la primera reunin de la junta) da una especie de recuento de lo que est pasando y dice textual: se encuentra en estudio (el 13 de Septiembre de 1973, dos das despus del Golpe) la promulgacin de una nueva Constitucin Poltica del Estado, trabajo que est dirigido por el profesor universitario Jaime Guzmn. Entonces, HAY ideas que prueban que a idea de hacer una nueva constitucin est presente desde el origen del golpe, a pesar de que los militares declaran en Chile y en el extranjero (por una cuestin estratgica) algo distinto, y es que ellos actan en nombre de la Constitucin de 1925: ellos quieren restablecer la institucionalidad quebrantada (por Allende), que es la de la constitucin de 1925. Pero declaran algo y en verdad estn haciendo otra cosa, hay una falsedad o mentira poltica desde el inicio. Cristi demuestra tambin la primera vez que Guzmn reconoce pblicamente que la constitucin de 1925 ya no funciona; una cosa es estar trabajando para sustituirla y otra cosa distinta es reconocerlo, est en la pgina 82 del texto. Dice Guzmn, un artculo que publica en el Mercurio el 05 de Octubre de 1975 dice: Nadie que lea el texto de la Constitucin de 1925, incluso con las reformas expresas que se le han hecho hasta la fecha, y que la confronte con la realidad poltica institucional imperante, puede adquirir un verdadero conocimiento de que aquella est vigente. O sea, hasta el ao 1975, se sostena que la constitucin estaba vigente, por mucho que se diga que ello es sin perjuicio de las otras reformas que la junta de Gobierno le ha introducido en el ejercicio de su potestad Constituyente. La Constitucin de 1925 est muerta en la realidad prctica, y lo que es aun ms importante, est muerta en la mente del pueblo chileno. Se gana pues en realismos si se la sustituye por un conjunto renovado de actas constitucionales en vez, de dejarla vivir nicamente para exhibir los colgajos a que los hechos histricos la han reducido (Jaime Guzmn hablando de la Constitucin de 1925), que ya a esas alturas tiene transformada en meros colgajos. Esto era lo que se proponan desde el 13 de septiembre de 1973. Y tan fuerte es esta idea de que el poder constituyente no radica en el pueblo, que tal como explica en la pgina 141 Cristi, cuando se hace el plebiscito de 1980 para aprobar la Constitucin, sale una declaracin (que est citada aqu) que se publica en agosto de 1980, una insercin pagada en el mercurio: Declaracin de profesores de la facultad de derecho de la PUC respecto de la convocatoria a plebiscito para ratificar la 247

Constitucin. Aqu ya est totalmente consolidada la tesis de Schmitt de que el poder Constituyente no radica en el pueblo sino que en al Junta de Gobierno. Ellos dicen: en caso de no aprobarse el texto constitucional (o sea, si el plebiscito de 1980 sala mal), no perder por ello la honorable junta de gobierno el poder constituyente originario (o sea, ya lo tiene) en el ejercicio del cual proceder en lo formal del modo que ms conveniente le parezca para dotar al pas en definitiva de una nueva institucionalidad en la oportunidad y modo que estime del caso, mientras no se aparte de la consecucin del bien comn en el ejercicio de todas sus potestades. Ellos dan por buena la tesis de que el poder constituyente radica en la junta de gobierno (en este grupo de los cuatro comandantes de las FF.AA.). Cmo se explica, por un lado, el que en nombre de una posicin iusnaturalista donde se supone que los derechos son atributos irrenunciables, inalienables de la persona humana; y por el otro, los mismos que pregonan esa concepcin iusnaturalista hayan sido los que estaban listos para justificar las violaciones a los derechos humanos? Esta es una cuestin que tambin trata Cristi en el capitulo referido a los derechos. Y ah de nuevo aparecen las tesis de Schmitt, de la excepcin o excepcionalidad como una justificacin fundada en lo que Guzmn llam un cuadro objetivo de guerra civil, no es que exista una guerra, sino que pueda alegarse una situacin de excepcin que justifica entregarle poderes extraordinarios a la autoridad, digamos bajo una lgica hobessiana (que es la que desarrolla hasta las ltimas consecuencias Schmitt). Se admite la infraccin y violacin a los derechos humanos porque aunque estos sean naturales, existe un poder soberano que es capaz de en situaciones de excepcin o, es responsable de mantener el orden que est por encima de estos derechos. Esa es la lgica que est explicada con detalle en el texto de Cristi. Diferencia con Cristi: Carl Schmitt no es la nica influencia a Jaime Guzmn. El libro de Cristi del cual se extraen estos captulos se llama el pensamiento de Jaime Guzmn y la tesis de Cristi, es que es decisiva la influencia de Schmitt sobre Jaime Guzmn y los dems constitucionalistas chilenos. Yo creo, que la nica diferencia que planteara sobre la tesis de Cristi en esta materia, es que l logra probar la influencia de Carl Schmitt sobre Jaime Guzmn, pero eso no quiere decir que sea la nica influencia. Hay en la vida de Guzmn, las ideas de otros autores como Primo de Rivera, Oliveira Salazar, 248

otras ideas igualmente autoritarias que tambin influyen. Es una combinacin de ideas autoritarias las que influyen sobre las tesis de Jaime Guzmn. Al leer a Cristi, falta encontrar la pistola con humo para encontrar la prueba final de que Jaime Guzmn se inspir en Carl Schmitt, la cual existe y es la siguiente: Cristi vino a Chile un ao despus de la muerte de Jaime Guzmn y l conoca a una persona que era miembro de la fundacin de Jaime Guzmn, y le pidi entrar a la biblioteca de Jaime Guzmn y revis los libros de Jaime Guzmn y no encontr ningn libro de Carl Schmitt; entonces la tesis de Cristi se cae, porque si no ley a Carl Schmitt Cmo es posible que haya sido influido por alguien que no ley? Cristi le coment a Jos Luis Cea, quien le dijo que tena la prueba de que Guzmn ley y se dej influir por Carl Schmitt: y sac el libro de la teora de la Constitucin de Carl Schmitt (libro ms conocido de Carl Smith) con una carta escrita de Jaime Guzmn, porque Cea le haba prestado el libro de Carl Schmitt y Jaime Guzmn no se lo devolvi como en 10 aos este libro y en el momento en que se lo devolvi, estaba la carta firmada por Guzmn, que le daba las gracias por haberle prestado este libro que le ha servido mucho. O sea; Quien tiene la prueba directa de la influencia de Carl Schmitt sobre Jaime Guzmn es Jos Luis Cea. Yo sostengo que hay otros autores que tambin influyeron, al menos por lo menos, en la parte de los derechos y otras partes importante e la constitucin. Est el trabajo que hizo Enrique o Eugenio Evans y Silva Bascun en el estatuto de garantas constitucionales cuando asume Salvador Allende (el pacto entre la izquierda y la democracia cristiana para apoyar a Allende). Es muy determinante y uno ve una enorme afinidad entre esos documentos y lo que son partes muy significativas de la constitucin, especialmente en la parte dogmtica, en la parte de los principios en los primeros artculos de la constitucin y en los derechos. Qu nos dice Molina de las caractersticas de la Constitucin vigente? Dice que esta constitucin es una Constitucin que tiene cambios en cuanto a la forma y cambios en cuanto al fondo, cuando se la compara particularmente, con la Constitucin del ao 25. Es en las pginas 36 y siguientes del libro de Molina: En cuanto a la forma la carta del 25 tena 10 captulos, 110 art. Permanentes y 18 disposiciones transitorias, en cambio, la Constitucin vigente tiene 15 Cp. (5 ms), 129 disposiciones permanentes y 20 disposiciones transitorias. 249

Dicen cuanto a la forma ha cambiado el epgrafe en algunos captulos. La const. Del 25 deca: Estado, gobierno y soberana y hoy ese Cp. Se llama: Bases de la institucionalidad. El cap. 3 que se llamaba Garantas Constitucionales, hoy se llama de los Derechos y deberes Constitucionales y despus, dice que se altera el orden de los captulos. 21 de Octubre Vamos a continuar con la indicacin acerca de las innovaciones que tiene la presente constitucin de acuerdo con lo que plantea molina. Y despus, derechamente entonces vamos a entrar a los captulos de la constitucin, vamos a hacer una breve explicacin acerca de los dos primeros captulos que vamos a ver en este curso. Y despus vamos a entrar ya a explicar el artculo primero de la constitucin y lo que significa. Como decamos al final de la clase anterior, hay diferencias de forma que tienen que ver con la estructura de la constitucin y stas se refieren al nmero de captulos, al nmero de artculos (que es mayor en la constitucin actual) y tambin en la denominacin que tienen estos captulos. El captulo primero en la constitucin del 25 tena otro nombre, el captulo 1ro actualmente es el captulo de bases de la institucionalidad. La idea de ese captulo, que tenga un nombre distinto, como vamos a ver en la explicacin del mismo, significa algo. Tambin hay una alteracin en el orden, en la constitucin del 25 o en la reforma del 25, estaba en un primer lugar el congreso; y actualmente se ha establecido que el presidente de la repblica est en el captulo anterior al congreso, y antes que el presidente de la repblica hay un captulo sobre el gobierno. Y aqu hay un error dogmtico constitucional: la idea de que el gobierno est asociado a un captulo especial, separado del presidente de la repblica, hay una cuestin conceptual que la vamos a revisar en su momento. Y despus tambin hay, como dice Molina (estoy revisando lo que plantea en las pginas 36 y 37), una regulacin distinta en lo que es la estructura regional provincial en la constitucin, cuando se la compara con la constitucin del 25, porque en la constitucin del 25 se hablaba de rgimen administrativo interior y ahora se habla de gobierno y administracin interior del estado, y eso significa algo porque ha habido un cierto grado de descentralizacin, sobre todo a nivel administrativo en las regiones y lo que se llama el gobierno comunal a nivel de municipalidades, que tiene un carcter autnomo. Finalmente, los cambios de forma son el agregado de los captulos que se refieren as genricamente a rganos de control: un captulo de la constitucin destinado a la contralora, otro al banco central, otro 250

al ministerio pblico; y a ellos se agregan los captulos que son de dudoso pedigr constitucional, como el de las fuerzas armadas y el del consejo de seguridad nacional, que no estaban regulados en captulos separados en la carta anterior. En cuanto a las modificaciones de fondo, molina sealan varias, yo simplemente las voy a mencionar pensando que ustedes las van a leer del texto, tal como l las plantea: 1) La primera gran diferencia de fondo que tiene la constitucin vigente con las anteriores, es que hay un pluralismo ideolgico limitado: esto se expres en el artculo octavo (que fue derogado el ao 89) de manera directa. Pero hoy, en virtud del sistema electoral binominal pero tambin de lo que establece el artculo 19 N15 (que prohbe las organizaciones polticas contrarias a la constitucin), hay una concepcin de la democracia que no admite cualquier fuerza poltica como legtima en el sistema constitucional. Y eso es claramente una diferencia, al menos a nivel constitucional, porque si bien es cierto que la constitucin del 25 tuvo un periodo, lo que se denomina la ley maldita, la ley de defensa de la democracia para perseguir los sindicatos y partidos marxistas de las organizaciones de izquierda, no lleg esta ley a tener un rango constitucional. Uno de los argumentos en el texto que est incluido en los apuntes, que yo hice en su oportunidad un trabajo que se llama debate pblico restringido en Chile, es que la lgica de pluralismo ideolgico limitado que hay en la constitucin responde a la idea de constitucionalizar la ley maldita, la ley de defensa de la democracia, mucho ms que a establecer un criterio que podra emparentarse con la constitucin alemana o con otras constituciones europeas, que tienen reglas sobre un control constitucional de la actividad poltica. Vamos a analizar eso cuando revisemos el artculo octavo con ms detalle pero aqu hay una primera definicin sustancial. 2) En segundo trmino, hay tambin en la constitucin un presidencialismo reforzado, hiperpresidencialismo lo hemos llamado, neopresidencialismo autoritario en la clasificacin de Lowenstein. Y, tal como lo plantea Kelsen en el texto que ustedes conocen, que est en el captulo referido a la cuarta repblica, es en verdad tan excesivo el poder del presidente que est en el lmite o llega a sobrepasar el poder de la autocracia. Y yo agregara a lo que plantea Molina, que se ha reforzado todava ms este poder presidencial con la ltima reforma del 2005, cosa que no la 251

plantea Molina, al establecer un control presidencial sobre el consejo de seguridad nacional: la capacidad de citar el consejo de seguridad nacional y activarlo a iniciativa presidencial. 3) En tercer lugar, Molina seala, y ah uno podra decir que este es un cambio de forma y no de fondo, que se suprimieron varios rganos constitucionales del rgimen de la constitucin del 25: las provincias ya no existen, los departamentos, subdelegaciones y distritos fueron reformulados. Y hoy da, ustedes saben que existen regiones, provincias y comunas, el rgimen de la constituci9on del 25 fue modificado. Se suprimieron, tambin, las asambleas provinciales y los cargos de regidores (que es algo equivalente a lo que son hoy da los concejales en la eleccin municipal). Y as como se suprimen cierta distribucin territorial y cargos, se crean otros nuevos, se cre el consejo de seguridad nacional, se crearon los tribunales electorales regionales (que no existan, exista un tribunal electoral central pero no a nivel regional), y se crearon rganos nuevos para la administracin regional y comunal (los famosos coredes y codecos, que son rganos consultivos, los vamos a revisar cuando estudiemos el gobierno comunal y regional). No se crea enteramente pero se le da rango constitucional al banco central, y la contralora (esto no lo dice Molina, lo agrego yo, lo de la contralora lo agrego yo), y se crea el ministerio pblico (tampoco lo dice Molina esto, para que lo marquen porque si estudian por Molina, no les va a aparecer). 4) Adems, hay una cantidad enorme de innovaciones relativas al congreso nacional: en el origen, estas innovaciones tuvieron por objeto limitar el poder del congreso, particularmente de la cmara, pero en la ltima reforma constitucional de 2005, parte de ese poder fue reequilibrado, sobre todo en materia de fiscalizacin. a) Se estableci en el origen una reforma al senado: en la ltima reforma constitucional se eliminaron los senadores designados. Pero ojo, antiguamente, o sea en la constitucin del 25 haba 50 senadores y hoy hay 38. Se pudieron haber creado nuevas senaduras, est pendiente esta cuestin, pero los senadores decidieron en vez de eso, repartirse los fondos de los senadores designados. En la constitucin del 25 los diputados se eligen segn el nmero de electores, hoy da la constitucin establece un nmero fijo de 120 diputados, es decir, si iba 252

aumentando la poblacin, se iban eligiendo nuevos diputados. El diseo del mapa electoral de circunscripciones y distritos es una de las zonas de mayor desigualdad e injusticia de nuestro sistema poltico. No se ha modificado sustancialmente, se han creado regiones, unido municipalidades, pero bsicamente, lo que es el mapa parlamentario est creado de tal manera que a veces un voto en una comuna como Puente Alto o uoa vale un 0,0000 en proporcin a lo que vale un voto en Aysn, en trminos de la representacin parlamentaria. b) Se elevaron los qurums para sesionar, una de las caractersticas de la constitucin vigente es la introduccin de las supermayoras legislativas: Mayoras calificadas, mayora de 3/5 o de 2/3 para algunas cuestiones. Esta lgica de la supermayora lo que hace es darle un poder enorme a la minora, porque se requiere acordar con la minora la modificacin o creacin de disposiciones legales, y entrar a negociar con ella casi en condiciones de igualdad. c) Se aumentaron las condiciones para ser elegido diputado y senador, en cuanto al nmero de aos y los requisitos. d) Se eliminaron las elecciones complementarias: antes, en la constitucin del 25, si se mora un senador o diputado o si deba renunciar o tena una enfermedad grave, en fin, si haba una causal para que debiera abandonar el cargo, se haca una nueva eleccin en el momento que fuera, se fijaba con un plazo, y esa nueva eleccin se transformaban en una prueba para el gobierno. Ahora todas elecciones se hacen en el mismo momento, ustedes han visto que si muere un diputado o senador o si hay que sustituirlo, es el partido poltico de ese parlamentario el que designa de manera totalmente discrecional a su representante. Hubo distintas iniciativas sobre esto, pero esta es la regla que rige bsicamente hoy. Antes rigi un sistema de que, el mismo parlamentario que estaba en la lista de la cual haba formado parte el parlamentario que se retiraba, que no haba sido electo, acceda al cargo. Pero hoy es una cuestin discrecional y se puede nominar a una persona que incluso no particip en la eleccin. e) Se aumentan las inhabilidades e incompatibilidades, 253

f) Se aumentan las atribuciones exclusivas del senado y de diputados y senadores. g) Finalmente, se refuerzan (existan en la constitucin del 25, pero hoy son mucho ms importantes) lo que se llaman las comisiones mixtas: cuando un proyecto de ley es aprobado por una cmara y rechazado en otra (o sea, hay una discrepancia) se forma una comisin mixta entre los dos cuerpos legislativos (una comisin ms chica, formada por diputados y senadores de ambas), y llegan a un cocimiento o un acuerdo y eso se vuelve a votar una vez acordado. Ha sido un sistema tremendamente eficaz en el proceso legislativo. 5) Hay tambin, dice Molina, ya saliendo del congreso, muchos cambios en el presidente de la repblica: a) La edad para ser elegido. b) Los plazos de la presidencia: ustedes saben todo lo que ha cambiado, hoy da estamos en 4 aos sin reeleccin, por el momento. c) Se establece el sistema de la segunda vuelta electoral, que no exista en el rgimen del 25. En el rgimen del 25, quin elega cuando no haba mayora absoluta era el parlamento, que tena que ratificar. d) Se establece la regla sobre la vacancia del cargo: aqu en la nueva constitucin, es el congreso, no es una eleccin directamente, bajo ciertos supuestos. e) Hay un refuerzo de la autoridad presidencial, sobre todo en sus atribuciones econmicas y administrativas, como vamos a ver con detalle cuando analicemos sus atribuciones. 6) Hay cambios en el poder judicial: a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema antes eran nombrados directamente por el Presidente de la Repblica, ahora son nombrados con intervencin del senado. b) Hay un plazo hasta los 75 aos, que se establece para que los ministros y jueces duren en sus cargos, salvo el presidente de la Corte Suprema. c) Se altera el poder de la Corte Suprema para ejercer un control y superintendencia sobre todos los tribunales. El tribunal constitucional, calificador de elecciones y los tribunales electorales estn fuera de la competencia de la Corte Suprema, son organizaciones judiciales separadas. 254

d) Se le entrega a los tribunales una potestad que no tenan, que es la potestad de imperio, o sea, una vez que se emite la orden judicial, sta se emite directamente a la autoridad judicial y sta debe cumplirla inmediatamente, sin ms trmite. Antes, y esto fue un motivo de mucha controversia en el rgimen del Presidente Allende, la orden judicial iba al intendente, a la autoridad poltica y el intendente se la entregaba a la fuerza policial. Bueno, ah llegaban las rdenes judiciales y el intendente iba diciendo ahora le toca a este, ahora a este otro, y muchas veces retrasaba las rdenes judiciales y tena un control poltico sobre stas. Ahora (hoy) es directa la capacidad de imperio de los tribunales. e) Se establece a nivel constitucional el principio de inexcusabilidad, que quiere decir que los tribunales no pueden abstenerse de conocer un asunto que es sometido a su procedimiento, en el artculo 76 de la nueva carta fundamental. 7) Y tambin, esto es lo que seala finalmente Molina, hay cambios en cuanto a los derechos fundamentales: a) Se consagran nuevos derechos, que antes no estaban consagrados directamente en la carta del 25, que son: el derecho a la vida (por eso que motiva tanta discusin dogmtica el derecho a la vida), el derecho a la integridad fsica y psquica de la persona (que es un derivado del derecho a la vida), el derecho al respeto y proteccin de la vida privada, la honra de la persona y su familia; el derecho de no discriminacin arbitraria; el derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (derecho a la defensa jurdica) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. b) Se establecen respecto de los derechos nuevas formas de garanta judicial, como la accin de proteccin que no exista en el rgimen de la constitucin del 25. c) Se garantiza preferentemente el aspecto de libertad negativa de los derechos. Estas 2 ltimas cosas no las dice Molina, las estoy agregando. Adicionalmente, Molina hace un breve recuento (en 4 o 5 pginas) de todas las leyes de reforma constitucional, que van desde la reforma del ao 89 hasta la del 2007, en fin, que se traduce los artculos transitorios, reformas que no ha explicado en detalle Molina. Yo no voy a referirme en detalle a toda esta evolucin de las reformas de la constitucin, si les pido que lo lean y esto puede ser preguntado, por lo siguiente: porque existe la nocin 255

equivocada que la constitucin no ha sido reformada, que no se ha hecho nada por reformarla en los ltimos 20 aos, desde 1990 a la fecha y eso no es as. Es todava ms complejo el problema constitucional que tenemos, porque se ha reformado con ms de 20 leyes de reforma constitucional, y con ms de 108, 110 reformas especficas. El problema es que la constitucin conserva su adn, conserva su lgica dogmatica y orgnica fundamental y no logramos abrirla. Entonces, es una dificultad mayor que la simple necesidad de reformar la constitucin. Eso alimenta en muchos la idea de que hay que hacer una asamblea constituyente, yo no soy partidario de la asamblea constituyente, por varias razones en una de esa podemos andar como la cucaracha: dos patitas para atrs como asamblea constituyente, podramos perder algunas de las reformas constitucionales que hemos logrado con gran dificultad en todos estos aos de democracia limitada que hemos tenido. Adems, la idea de reformar la constitucin a travs de las instituciones puede establecerse con un periodo extraordinario legislativo, que es lo que he tratado, con una o ms comisiones que hicieran un trabajo de presentarle un proyecto al parlamento y ah se discutiera una nueva constitucin. Es muy problemtico en los sistemas donde hay asamblea constituyente la cuestin de la doble legitimidad: la asamblea versus el parlamento. Pero esto lo vamos a discutir cuando veamos la cuestin de la reforma constitucional, al final del curso lo vamos a ir discutiendo una y otra vez. Lo que s es importante que lean es cmo se ha reformado y cuntas cosas han sido reformadas, cuntas cosas ha sido necesario mejorar en la constitucin, para que valores en fin, ha sido un trabajo de gasfitera menor, de detalles, ustedes lo vern y lo encontrarn insignificante, pero ha sido un trabajo arduo meticuloso, muy difcil y gradual de avanzar hacia la constitucin que tenemos. Todava es insuficiente, todava sper limitado, todava est en los lmites de la democracia pero ha habido un avance significativo y creo que toda persona tiene que conocer los detalles de esa reforma constitucional, ese proceso de reformas constitucionales que son varias leyes, el ao 89, 91, 92, 97, 99, 2001, 2005, 2007. Nos hemos pasado casi cada dos aos o incluso menos, casi cada un ao y medio, haciendo una reforma constitucional, esto no es normal, hay una situacin de lava jurdica volcnica, de inestabilidad que es evidente a partir de la deteccin de esta continua recurrencia a la reforma constitucional. El artculo de la reforma constitucional establece una hiptesis muy

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limitada, para el plebiscito, lo pueden ver, est en el artculo 127 y siguientes, en que se establece la posibilidad de que si hay una es el 128, inciso segundo, que dice: CPR, Artculo 128, inciso segundo: Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, el Presidente deber promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadana mediante plebiscito. Tiene que ser un proyecto aprobado por ambas cmaras, y el presidente se opone, y las cmaras insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio (ni siquiera los presentes), el presidente deber promulgar dicho proyecto (o sea, se ver obligado) a menos que consulte a la ciudadana mediante plebiscito. O sea, tendra que ser un caso en el cual, y esto est construido bajo la hiptesis de que Pinochet o gente con la lgica de conservar la constitucin como est, tiene una situacin en la cual el congreso quiere cambiar la constitucin, entonces l convoca, puede convocar a un plebiscito para que se vote la nueva carta fundamental o simplemente la acoge y la promulga. Hay una hiptesis de plebiscito, pero es una situacin rarsima: tendra que estar aprobada, ratificada por 2/3 y el presidente querer ir a plebiscito antes de promulgarla, es una hiptesis muy limitada. Pregunta: (sobre la derogacin de las disposiciones transitorias) / Profesor: Para derogar las disposiciones transitorias, ellas son reformas constitucionales, tienen el qurum de reforma constitucional. Y ah est la teora inestable de si el agregado de esas reformas requiere, segn la disposicin transitoria de que se trate, como son transitorias, qurum del tipo que requiere para las disposiciones permanentes. Yo he estado explorando esta cuestin, es una zona errnea de nuestro sistema constitucional, es como un triangulo de las bermudas. Captulos de la Constitucin Poltica de la Repblica Djenme decirles algo sobre los dos captulos de la constitucin que vamos a ver. Vamos a estudiar en este curso derecho constitucional I dos captulos: el captulo primero y el segundo. Y la lgica del estudio de estos captulos, parcialmente, es que se trata de captulos as denominados dogmticos. Dogmticos quiere decir, que ustedes ya saben por Introduccin al Derecho I, de principios, de normas que definen la ideologa del contenido fundamental de la constitucin. A diferencia de otros captulos de la constitucin, 257

lase los captulos cuatro y siguientes, que son -en un 99% de su contenido- captulos orgnicos, o sea, son captulos de distribucin de poder, de organizacin. El captulo tercero, de los derechos fundamentales, es tambin un capitulo dogmtico, porque establece principios, establece normas en la relacin de los sujetos de derecho (las personas) y el Estado, es un captulo de definicin conceptual. Entonces, tenemos tres captulos dogmaticos en la constitucin, y desde el captulo cuatro hasta el ltimo son orgnicos. La verdad es que, y hay autores que sostienen esta idea, hay algunas ideas parecidas a lo que voy decir en el texto de Carrera y Malvert, el captulo segundo de nacionalidad y ciudadana, ciudadana particularmente, es un captulo que es dogmtico y orgnico a la vez, Por qu? Porque la idea de la nacionalidad, en el concepto que vamos a explicar, es un subconjunto que se crea para construir el rgano principal de la democracia representativa, que es el pueblo-ciudadano. A partir de la nocin de pueblo-ciudadano o de ciudadana, se derivan todos los dems rganos constitucionales: el presidente tiene que ser ciudadano, los parlamentarios tienen que ser ciudadanos, los jueces para serlo tienen que ser ciudadanos, y cada uno de estos rganos autnomos, en fin, los miembros del ministerio pblico, de la contralora, del tribunal calificador de elecciones, del banco central, son todos primeramente ciudadanos, se exige que sean ciudadanos, y adems, ciudadanos con derecho a sufragio, es decir, no suspendidos, ciudadanos en ejercicio. Entonces, el captulo segundo que define lo que es la relacin entre ciudadana y nacionalidad, fundamentalmente es un captulo dogmtico (de principios constitucionales) y orgnico (de distribucin de poder) a la vez. Tambin se puede decir, y esto es algo que no lo he dicho en otros aos (para ustedes no puede tener ninguna importancia salvo para el examen, pero para m s porque tengo la idea de que se me pueden ocurrir ideas mejores en los cursos posteriores). El captulo primero, al menos en algunos de los artculos que se refieren a separacin de poderes, la definicin de que Chile es una republica democrtica, la definicin que Chile tiene una distribucin regional siendo un pas unitario, tiene tambin referencias orgnicas, de organizacin. Ms generales si ustedes quieren pero son referencias de organizacin general. Digamos, en fin, los artculos 3, 4, 6 y 7, por ejemplo, son artculos que tienen tambin un aspecto que es de carcter orgnico. A pesar de ser reconocidos como artculos de carcter dogmtico, tienen una connotacin orgnica, regulan por ejemplo la idea de separacin de poderes, regulan la 258

definicin de que Chile es una repblica democrtica. Entonces estos captulos, que se los considera por la doctrina principalmente captulos ideolgicos o de principios, tienen (primera idea) un aspecto orgnico, por lo que he explicado antes. Revisaremos el libro ciudadanos en democracia: bases de la institucionalidad, pag 134. Bases de la institucionalidad La idea de bases de la institucionalidad es una nocin nueva en la constitucin, la idea que ste es el centro lquido, el ncleo fundamental de la constitucin. Hay profesores como Jos Luis Cea, a mi juicio equivocado en este punto, que dice que los artculos de la constitucin son ms importantes en un orden decreciente, o sea, desde el primero hasta el ltimo artculo, siendo menos importante el ltimo y ms importante el primero. La lgica, en parte, de esta idea sera que el captulo de las bases de la institucionalidad es el captulo ms importante. Un derivado de esta misma idea, es la constatacin que est explicada ac, que para reformar este captulo se requiere de 2/3 partes, no todos los captulos requieren ese alto qurum de la constitucin; 2/3 partes es un qurum altsimo. Eso explicara por qu las reformas no han llegado al ncleo ideolgico, a las cuestiones dogmticas de la constitucin, porque no se ha logrado reunir los 2/3 que son muy exigentes. Este captulo, que ya vamos a ver de qu se trata y vamos a leer el artculo primero, tiene una interpretacin que ha sido la interpretacin dominante, la que ha mantenido su vigencia, que se plantea a s misma como la nica posible lectura de este artculo. Y esa interpretacin es la interpretacin o idea iusnaturalista catlica corporativista de estas disposiciones. Aqu estara el ncleo ideolgico de la constitucin, que estara definido por esas ideas, pero aqu, en este curso, lo que hemos planteado una y otra vez es que si creemos y sostenemos que la constitucin se produjo como una transaccin poltica, surgi de un acuerdo -en fin- imperfecto o defectuoso -si ustedes quieren-, pero al que concurrieron efectivamente personas que tenan estas nociones iusnaturalistas, catlica, corporativistas, los profesores de derecho constitucional de la catlica que apoyaban a Pinochet, estaban con la lgica del criterio de Jaime Guzmn. A ella, a esa forma de pensar se sumaron por lo menos dos formas alternativas de pensar la constitucin, que han tenido un desarrollo. Una podramos llamarla la concepcin liberal democrtica, ms tradicional, que la vamos a reflejar en cada uno de estos artculos. Y ms tarde, con fuerza, la 259

concepcin derechamente de izquierda, socialista, social demcrata, en sus distintas versiones de lo que es la lectura de la constitucin. Y es tambin una forma de pensar la constitucin que compite. Entonces, la primera idea sera que no hay una rueda de la fortuna fijada sobre la lectura de este captulo ideolgico, sino que hay, como sucede tambin en otros pases, y esta idea la extraje de un texto de Alemania de un profesor que se llama Comers, que es muy famoso y explica el sistema constitucional alemn, dice la constitucin alemana es un producto de la transaccin entre al menos tres grandes vertientes polticas e ideolgicas, y son estas mismas; y yo creo que en Chile no hay mucha diferencia. Puede ser que haya tenido, llammoslo as, un momento de hegemona absoluta la concepcin iusnaturalista catlica, pero luego se bate en retirada y hay una mayor comprensin en la prctica democrtica de estas otras dos formas de pensar la constitucin: una idea ms liberal democrtica y otra ms socialista, tpicamente representando el espectro ideolgico constitucional que se refleja en la doctrina constitucional. Eso es lo que estamos diciendo, en este prrafo que se plantea como un ejercicio de mutacin constitucional: el mismo texto, otra lectura. Tres concepciones principales. Y ojo, la idea de estas tres formas de pensar la constitucin admite un nmero que es limitado, pero mayor, posible de ampliar eventualmente. Pensemos, uno podra leer la constitucin desde un punto de vista ambientalista duro y entender la lgica de la constitucin y lo controvertido que son sus trminos desde esta posicin; y as pueden surgir n versiones. Esto no es un nmero infinito, es un nmero finito porque tendra que producirse el ejercicio de demostrar la efectividad de leerla, y uno no puede leer de cualquier manera, pero s admite un espectro mayor que las lecturas actualmente o las formas de interpretar la constitucin que estn actualmente disponibles. Artculo primero de la Constitucin Poltica de la Repblica CPR, Captulo I: bases de la institucionalidad. Artculo 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dejmoslo hasta ah, y aqu nos vamos a detener parte de esta clase y de la prxima. Esta es una oracin tremendamente cargada y significativa. Primero, como vamos a ver en este primer captulo de la constitucin, el artculo primero (y tambin se llama base de este captulo por eso) define la relacin, a un nivel ms general, entre los sujetos del derecho constitucional principales: personas, estado, gobierno y sociedad. Esto es pura, pura 260

doctrina poltica constitucional. Las relaciones entre personas, estado, gobierno y sociedad. Y ya aqu hay una opcin, si uno lee otras constituciones como la del 25, los sujetos y en todas las constituciones, los sujetos que se reconocen como titulares de derechos son los ciudadanos, los sujetos que se reconocen como titulares de derecho son los habitantes en la constitucin del 25, en distintas disposiciones. Aqu estamos hablando de la nocin de persona. Y creo que una de las grandes innovaciones, no sealada por Molina, es el nfasis de la nocin de persona que tiene la carta fundamental actualmente vigente. Ese nfasis, nos lleva inmediatamente a la distincin dogmtica entre personas jurdicas y personas naturales, y ambas estn reconocidas en la constitucin, porque hay derechos fundamentales, tpicamente el derecho de propiedad, cuya titularidad puede ser ejercida por una persona jurdica. Ustedes saben lo que es una persona jurdica, claro. Pero cuando la constitucin en su primera lnea dice: las personas nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, se est remitiendo a las personas naturales, a los individuos de la especie humana. Y est diciendo en esta frase tres cuestiones, o varias cuestiones en realidad: personas nacen libres e iguales, en qu? en dignidad y en derechos. Quizs como un derivado, lo que hablbamos antes, de esta idea de Cea de que este captulo y estos artculos son los ms importantes de la constitucin, cosa que yo discrepo y creo que est equivocado, pero con algn grado de razn y ms moderada la tesis, Enrique Barros plante alguna vez en un trabajo que con esta frase: las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, uno podra resumir toda la parte dogmtica de la constitucin, incluidos los captulos 2 y 3 que siguen es demasiado, es una exageracin pero los profesores, para hacernos famosos, generalmente decimos estas cuestiones. En esta frase est contenida, como en una capsula, una especie de semilla que genera dos cosas. Vamos a seguir analizando. Les pido que lean, porque lo vamos a seguir revisando, las pginas del libro ciudadanos en democracia, desde la 135 hasta la 147; son unas pocas pginas, vamos a explicar algunas ideas sobre el captulo 1 de la constitucin. 22 de Octubre Estamos analizando la visin dogmtica, ideolgica y filosfica que hay detrs de las disposiciones del artculo de las bases de la institucionalidad. CPR, Artculo 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 261

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Este artculo ha sido explicado muchas veces como un sistema complejo de relaciones entre el Estado, la familia. Fjense en todos los sujetos que estn involucrados en esta disposicin. Al revisar esta las referencias que hay en esta disposicin se encuentran diversas menciones, yo dira que, la idea de Gobierno est comprendida dentro de la nocin de Estado; pero claramente estn referidas las ideas de persona, familia, sociedad y Estado. Y la explicacin que se da, es plantear que hay un Modelo Constitucional de relaciones entre las personas, la familia, la sociedad y el Estado, y ese modelo, segn una posicin ms tradicional iusnaturalista catlica, es un modelo que est fijo, que no admite cambios y que le otorga una prioridad a la persona, entendida de una manera particular, y a la familia y a lo que se denominan grupos intermedios, que son parte de la sociedad, por sobre el Estado y el Gobierno. Eso es lo central. Pero aqu vamos a tratar de explicar de manera ms sofisticada en qu puede consistir esta relacin y estos conceptos. Es muy tpico de los artculos de cualquier constitucin y de los conceptos que estn en las disposiciones constitucionales, el que sean trminos abiertos y particularmente cargados, sobre todo en la parte dogmtica de la Constitucin. Ustedes no van a encontrar en la constitucin algo definido en trminos tcnicos o pacficos. Generalmente, todo lo que es constitucional es cargado ideolgicamente, tiene un significado poltico, ideolgico, moral, filosfico y no slo jurdico. Por eso yo les he pedido que ustedes lean y analicen en la ayudanta sobre el 262

fallo en la discusin del concepto de familia, est definido en este art. lo que es una familia? No. Cmo se llega a un concepto de familia en un proceso de construccin terico constitucional en que compiten distintas visiones? y es una sociedad democrtica, abierta, la que logra explicar mejor las disposiciones de la Constitucin, la que es ms coherente con la jurisprudencia, la que se puede aplicar mejores la que en definitiva se impone como la concepcin constitucional ms aceptada. Lo que vamos a tratar de hacer ahora, es explicar desde el artculo 1 y todas las disposiciones de la Constitucin, viendo la mejor interpretacin posible desde una concepcin republicana, democrtica, de inspiracin liberal, en fin, desde una o ms concepciones republicanas. Qu puede significar este artculo? El inciso primero que es quizs uno de los ms difciles de explicar y el ms significativo al mismo tiempo. Aqu nosotros tenemos 5 trminos (persona, libres, iguales, dignidad, derechos) y cada uno de ellos significa algo muy relevante para todo lo que es la discusin posterior constitucional: 1) Idea de persona: El artculo 55 del CC define persona como todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condicin. Art. 55 Cdigo Civil: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y extranjeros. Pero la idea de persona y ah estamos definiendo individuo de la especia humana de la Constitucin, a mi juicio, no es la idea del CC, y esta idea es bastante amplia; porque ella incluye algo ms: incluye la nocin de que se trata de un sujeto de derechos que es humano, las personas jurdicas no nacen, ellas pueden crearse y constituirse. Por tanto, cuando hablamos de personas aqu (en la Constitucin), estamos hablando de individuos de la especie humana que son sujetos de derecho, pero que tienen algo ms que ser sujetos de derechos, la idea del cdigo civil es bsicamente la nocin de sujetos de derecho, y eso tiene que ver con una nocin particularmente compleja que est en la constitucin, y no es en el Cdigo Civil, que es una nocin Constitucional y que est mencionada en esta disposicin y despus, bsicamente, no hay mayores referencias a ellas en la Constitucin en la idea de dignidad. 263

La Constitucin inicialmente deca, el ao 1999 con la reforma Constitucional, cambi la denominacin que usaba en la Constitucin: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, esto lo cambi por Personas, como se encuentra ahora. Ah hay una primera idea, porque aunque el CC define en su disposicin de manera amplia esta disposicin como individuos de la especia humana, la verdad, es que el CC en la ejecucin de esas disposiciones en el modelo original, que tambin se llega a cambiar en el ao 1999, era un CC machista, un CC que le entrega el control familiar, econmico y en las decisiones ms relevantes al Marido en el matrimonio en todo el rgimen familiar y lo que argumentaban los profesores de Derecho Civil, que son los mismos que hoy en da abogan por la igualdad, era que una institucin como la familia NO poda tener dos cabezas, similar a un monstruo de dos cabezas que no se puede controlar. La verdad es que la familia ya en la poca en que estos profesores hablaban de un control masculino, las decisiones ya se estaban tomando as. Entonces hablaban de algo que no tena una lgica. La lgica es la lgica de la educacin de Napolen, as como hay una especie de asamblea que es capaz de interpretar el pueblo e, incluso sustituir esta asamblea un Emperador benevolente que es capaz de imponer las razones a los dems, en la esfera familiar, el animal ms racional es el que tiene cola y se supone que ese debe dominar a los dems porque por esta rasgo se supone que tiene una capacidad mental y un acceso a lugares donde otras personas no pueden concurrir y tienen un rol subordinado igual que el de los hijos. Esta cuestin de la Constitucionalizacin es de ida y vuelta, una vez que se toma en serio en Chile la idea de la igualdad de las personas, al mismo tiempo, se cambia la legislacin del CC y despus por efecto reflejo se ve que es necesario tambin cambiar la Constitucin para ampliar la nocin del sujeto que era reconocido como el individuo de la especie humana que estaba reconocido en el art. 1. Ah hay una primera idea. No es la nocin de persona la nocin del antiguo cdigo civil, anterior al ao 1997, cuando se hacen las reformas de la legislacin familiar y donde por la influencia de la constitucionalizacin se cambian las normas del derecho de familia; no solo en las relaciones entre cnyuges, sino que tambin entre padres e hijos e hijos entre s, y se terminan las clasificaciones de hijos de acuerdo a un principio de igualdad. La nocin de dignidad es una nocin Constitucional que es ajena al CC. Entonces, la nocin de persona es la idea de un sujeto de derecho ms una cierta dignidad. 264

Qu supone la nocin de sujeto de derecho, de persona? En ramos de derecho civil y penal les explican la nocin de persona como la idea de un individuo vinculado a la idea central de la autonoma. 1 persona en trminos filosficos La nocin de persona, filosficamente, la palabra persona es de origen griego que tiene la misma raz que la idea de mscara, y que surge para designar la mscara que se ocupaban los actores en el teatro griego para representar a un personaje. O sea, la nocin de persona est asociada, en la antigedad, a la nocin de un rol, de un carcter, de un personaje que se adopta en una obra dramtica, originalmente. En la Edad Media Hay En la edad media, hay un trabajo de un filsofo que se llama Boeccio, que define por las necesidades teolgicas de explicar qu relacin hay entre cristo y dios, y dios y los seres humanos, si son a imagen y semejanza, es un tratado de teologa. Y Boecio define la nocin de persona como: un individuo de naturaleza espiritual, lo que incluye no slo las personas de dios y las personas humanas sino que tambin los ngeles y los demonios, que llegan a ser personas porque son naturalezas espirituales de orden individual. En el renacimiento, se desarrolla la idea de persona en relacin con el cultivo, con la idea antropocntrica, el cultivo de uno mismo. En el Renacimiento Se desarrolla la idea de persona en relacin con el cultivo de uno mismo. Pero es una nocin que va teniendo distintos significados en el tiempo. 2 persona en la Codificacin y en el Derecho La idea de persona se identifica con la capacidad jurdica, con ser sujeto de derecho y en el caso de los individuos de la especie humana, se les atribuye determinadas facultades jurdicas, pero la discusin est segn si se adopta una posicin iusnaturalista o bien una que valora ms la comunidad poltica que es lo propio de la posicin republicana, de que los sujetos de derecho no surgen por s mismos, sino que como dice el libro Ciudadanos en democracia (pg. 17): los seres humanos tienen como rasgo distintivo la forma mediante la cual se comunican, esto es el lenguaje y el modo en que histricamente ha tomado sus decisiones polticas, ms adelante decimos: que los seres humanos nos reconocemos mutuamente derechos, no solo entre nosotros, sino que tambin a personas jurdicas. 265

Entonces, cuando decimos personas, cuando decimos sujeto de derecho, estamos diciendo que como parte de una agrupacin humana nos estamos reconociendo mutuamente ciertas capacidades, ciertos atributos de la personalidad, derechos, facultades. Pero esto puede tener un escaln filosfico ms: Cuando el CC se refiere a la idea de individuos, estamos diciendo: Alguien en particular. Jorge Milla dice en su ensayo Idea de la individualidad: la nocin que tenemos de nuestra propia identidad individual no se define solo, se define en relacin a un colectivo, en relacin a los dems. Si ustedes ponen a una persona en aislamiento y nunca se encuentra con otro, esa persona es probable que no desarrolle su carcter o su individualidad. Cundo se produce la definicin de la individualidad? Cuando a ustedes los dejan el primer da en el jardn infantil y se encuentran con otras personas iguales a ustedes y ah empiezan a desarrollar la individualidad o caractersticas personales y, despus en el tiempo, en la medida que se van encontrando con otros van desarrollando sus propias caractersticas. La individualidad se construye socialmente, el individuo se construye socialmente, nos e construye en una casa solo mirndose al espejo como en la obra de narciso, no es posible construirla as, y mientras ms solitario y aislada est una persona (estos son los tiempos de la soledad, no del individualismo), ms difcil es que tenga caractersticas propias. Otra idea, la idea de autonoma, que muchos profesores vinculan a la nocin del Derecho, y esto tiene toda clase de connotaciones, que tiene que ver, en fin, con cmo construir los derechos: Estas ideas de Milla sobre la individualidad las ratifica Humberto Gianini, en un libro que tiene sobre lo cotidiano, es un poco lo mismo pero en otros trminos, en el sentido de que nosotros nos definimos por nuestra relacin con los dems. Estamos tratando de dar una explicacin que tenga un carcter republicano y no neoliberal iusnaturalista de estas disposiciones. Muchos profesores hablan no tanto de la individualidad ni de personalidad, sino que definiendo lo que es persona, lo que es sujeto de derecho o lo que es individualidad, en torno a una nocin de autonoma, definida como autarqua, como separacin, como aislamiento. Esta es una nocin errada. Muchos de esos profesores usan la obra de Kant para justificar esta idea de lo ntimo, lo privado. Y hay escritos jurdicos filosficos como el 266

de Benjamn Constant sobre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos, que dice: lo que le interesa hoy a personas en la modernidad es ms la proteccin de una esfera de privacidad o intimidad y no la relacin con lo poltico. Y ah dan el paso a una nocin de autonoma como aislamiento. Qu dice Kant?Que la nocin de autonoma, sobre todo en su efecto jurdico, consiste en la capacidad de darse uno mismo una regla que pueda considerarse como universal en relacin con las reglas que uno tomara en cualquier circunstancia futura, y (OJO) en relacin con las reglas que los dems miembros de la comunidad poltica tomaran. Kant no se imagina la idea de autonoma como mero aislamiento sino que se la imagina como una relacin de sujetos entre s. La idea del imperativo categrico de Kant, la idea de la universalizacin autnoma de los principios supone la comparacin de un individuo y un colectivo. No supone esto que existe hoy, cuando en la maana personas se levantan a jugar nintendo sin tener ninguna relacin con otros sujetos humanos. Eso es pobreza, eso es asilamiento, eso es algo que no es Republicano y Kant es Republicano de pensamiento. Cuando a ustedes les vendan la idea de persona como un sujeto que no tiene relacin con otro, eso no corresponde a la nocin de una persona. Persona supone conceptualmente, incluso en la definicin de individuo y autonoma, una relacin o comparacin con los dems. La concepcin iusnaturalista, que en este sentido es hermana con la concepcin neoliberal, es pensar la persona como un sujeto PRE o hasta anti poltico, y tambin post poltico: algo que est ah y no tiene relacin con lo humano. Esa idea de persona ni siquiera puede ser una idea razonable de individualidad, de identidad. Hay hoy una forma de pensar que tiene implicancias constitucionales y jurdicas que se ha impuesto. Ejemplo: las implicancias que tienen en cmo entendemos el tema del aborto. Yo soy partidario de despenalizar el aborto, otra cosa es decir que una persona definida como un ser aislado, separado de los dems puede hacer lo que quiere, porque yo creo que hay un inters colectivo en proteger la vida. Pero se es discutible. Otro ejemplo es la huelga de hambre. El ministro Brito de la Corte Suprema redacta un fallo en que dice: que el derecho a la vida no puede ser sino considerado como una libertad, como una no interferencia. Y la nocin que hay detrs es una nocin de aislamiento. El derecho a la vida yo lo pienso como una igualdad, como algo que nos debemos unos a otros 267

de manera igual y no discriminatoria. Esto supone no necesariamente suspender la huelga de hambre en su primer da, pero supone en un caso de urgencia la intervencin Estatal. El cmo uno entiende a las personas tiene consecuencias: si las entiende de acuerdo al cdigo civil antiguo o al nuevo, o si se concibe en torno a una concepcin de aislamiento que usa las palabras de autonoma e individualidad para identificar lo que es persona. Esto tiene consecuencias. La idea de sujeto de derecho no es algo que surge de, si uno tiene la concepcin iusnaturalista, surge la concepcin de sujeto de derecho de la fisonoma humanoide que tenga un ente que se mueve por s mismo. No, la idea de sujeto de derecho surge del mutuo reconocimiento. OJO, en esta concepcin que estoy planteando, yo no estoy argumentando lo que afirma Kelsen: que el Estado es quien otorga los Derechos, el Estado es quien dice quin es sujeto de derecho. No, lo que yo estoy diciendo es que los individuos nos reconocemos unos a otros en una situacin en la cual reconocemos derechos en la esfera pblica y en una esfera privada, donde tiene este rol de ponderar, el Estado. O sea, la estructura que ustedes conocen de Bobbio es la que a m me parece ms razonable donde hay una distincin entre lo pblico y lo privado y una distincin que le corresponde al Estado en cada una de estas esferas. 2 Idea de Libertad: 3 Idea de Igualdad: Qu significa esto de nacen libres e iguales? Cuando el Art. Dice: Nacen libre e iguales significa que desde el tiempo cero en adelante no hay ningn instante en que definimos a un individuo como persona, tiene los atributos de libertad e igualdad. Nacen libres e iguales. Qu significa esto polticamente? Que la Constitucin no establece un sistema de diferencias en cuanto al nacimiento, que es lo tpico de una sociedad feudal o estamental, de una sociedad que no tiene una inspiracin republicana. Segn el lugar donde nace en una sociedad estamental, la persona ocupa un rol, una funcin. En el Corporativismo es lo mismo: si yo estoy asociado a CODELCO, a la Iglesia Catlica, al Sindicato Peronista N 4, obtengo tales o cuales beneficios, y tengo tal y cual derecho y obligacin. En la medida en que existe una sociedad feudal o estamental o 268

corporativista, yo tengo tal o cual beneficio o tal o cual derecho. Nosotros definimos conceptualmente una concepcin que va ms all de lo ciudadano, porque la ciudadana se obtiene despus. Todo individuo de la especia humana desde el tiempo cero, desde su nacimiento, nacen libres e iguales, se les reconoce un grado de libertad y e igualdad. Qu significa esto de libres e iguales? Significa varias cosas: Se trata de dos valores constitucionales que estn presentes, que acompaan a los seres humanos, y que son valores constitucionales, valores que la carta fundamental reconoce como distintivos. Yo creo que hay 4 valores constitucionales, no hay ms en la Constitucin Chilena: libertad, igualdad, dignidad y democracia. Explicaremos la libertad, la igualdad y la dignidad 1) Libertad Negativa La libertad, en la constitucin, si las personas nacen libres e iguales, no slo implica ausencia de coaccin, que se llama libertad negativa, no interferencia estatal o privada, es decir; un mbito o esfera donde est la persona y nadie puede interferir, soy libre en la medida que se me protege socialmente, relacionalmente una zona o un espacio donde otros no interfieren o no me coaccionan, y ah tengo un derecho, y ah tengo libertad como valor. Esta es la libertad de la cual habla Isaiah Berlin en su famoso Ensayo sobre la libertad, de la cual habla Hayek, esta es la libertad del neoliberalismo. 2) Libertad Positiva Hay otro aspecto de la libertad que es tan importante como el de la libertad negativa, que es el poder hacer, yo soy libre en la medida que puedo hacer determinadas cosas, esto es lo que se llama la libertad positiva. En la medida que tengo la capacidad de desarrollar de acuerdo con mis caractersticas personales determinado curso de accin. De qu nos sirve la libertad negativa si no hay en verdad una capacidad para hacer? Es decir, si la libertad negativa supone quedarse inmviles en un casillero, que nos reconocemos mutuamente y que no nos permite ser, en verdad, personas. Hay una frase que grafica esto de una manera irnica y malvada que es Anatole France, en un libro que se llama la isla de los pinginos, es una novela malvada y dice: En Francia todos son libres para ser mendigo y pedir dinero debajo de los puentes, todos son libres para tener una vida miserable, o sea, el espacio de la libertad negativa nos puede llevar a una vida sin ningn 269

sentido, sin capacidad de hacer; que nadie intervenga sobre nosotros si no podemos hacer lo que queremos hacer. Esto es una vida que no es humana. Al hablar de libertad, tenemos que establecer una combinacin entre la positiva y la negativa. Esto tiene consecuencias jurdicas importantes porque muchas veces la intervencin estatal est justificada para proveer de libertad positiva, en una zona donde hay libertad negativa pero hay un control, una dominacin privada. Qu pasa si yo les reconozco el Derecho a la libertad de expresin sin control Estatal? Pero resulta que todos los medios estn en manos de una pequea cantidad de personas, de una oligarqua que a ustedes no les dan acceso para que hablen en los medios. Existe Ejemplo: Se justifica la intervencin estatal en ese caso, llegando a un nivel de profundidad potente diciendo que tiene que existir un espacio para desarrollar la libertad positiva. No basta con que no haya interferencia del estado o que usted vaya y obligue a la gente a escribir de determinada manera, usted tiene que darle espacio para que pueda escribir lo que quiera. Existe la libertad negativa en trminos de no interferencia, que no haya coercin, yo no te obligo a pensar de una determinada manera, pero ustedes no tienen la capacidad de expresar su punto de vista en el sentido de una libertad positiva. La intervencin Estatal en ese caso se justifica y se ha justificado llegando a un nivel de profundidad potente dicindole al Seor o al grupito que controla todos los medios; sabe que ms, usted le tiene que dar un espacio para que haya un debate pblico libre, para esto no basta con que no haya interferencia del Estado o que ud vaya y obligue a la gente a escribir de determinada manera, usted tiene que darle acceso a ese espacio Otro ejemplo: imaginemos que en nuestro pas desaparece la Universidad de Chile (ehhhh) y esta escuela se la dividen entre otras universidades y se acaban todas las universidades estatales en chile, son solo universidades privadas y se decide que no va a haber ningn control sobre ella, que simplemente se les va a dar dinero y no se les pedir cuenta y van a hacer lo que ellas quieran. Aqu habra una situacin en que la libertad negativa est al mximo; sin interferencia, sin coaccin Estatal, pero en trminos de garantizar el poder, en trminos de ser una persona efectivamente formada, creo, que no est garantizado porque es probable que esas nuevas universidades definan sus programas como entidades de control ideolgico y ustedes tendran menos libertad para pensar lo que quieren. En esas universidades podra establecerse una sociedad cuasi estamental, aqu, por lo menos hay 270

una garanta de un cuidado. La justificacin liberal en trminos Republicanos de la intervencin estatal desde el punto de vista republicano, generalmente, es para producir este grado de libertad positiva. La libertad no es lo mismo que ausencia de intervencin o ausencia de control, ese es el argumento.| 4 Idea de los Derechos: Hablemos de los derechos, Qu significa que las personas nacen libres e iguales en derechos? Que en Chile tenemos un sistema de derechos, los artculos 1, 5, 13, 19, etc., hablan de derechos. Esto forma un sistema y a ese sistema de derechos todos los que somos personas accedemos libres e iguales. O sea, es nuevo. 1 Consecuencia de un Sistema de Derecho No tenemos desde el punto de vista constitucional, una sociedad estamental en la que algunas personas tienen ms derechos, sino que hay una definicin ideolgica de que todas las personas acceden a ese sistema de derechos en un grado de igualdad. Qu pasa con la gente que est presa? La gente que est presa, ha hecho algo para, en teora, perder su libertad personal, pero accedi en algn momento en el tiempo cero y lo tuvo hasta que lo juzgan, a un sistema de libertades e igualdades. Esa es la primera consecuencia. 2 Consecuencia de un Sistema de Derechos La segunda consecuencia, es que todos los derechos pueden ser clasificados en libertades e igualdades. Y esto tiene bastante asidero dogmtico comparado. Por ejemplo: si ustedes ven la obra de Gabriel Amunategui que siempre se inspira en autores franceses, si ven los tratados franceses y norteamericanos, van a clasificar los derechos constitucionales segn si son libertades o igualdades, o sea, se comprenden los derechos en estas dos caras. La mayora de los derechos tienen estas dos caras. Si uno profundiza un poco ms esta idea y usa la nocin democrtica, liberal y republicana de Rawls, dice: que para que una sociedad sea justa, toda sociedad debe tener un sistema de derechos a los que se accede de manera igual, pero OJO: este sistema de derechos tiene que ser lo ms extensivo posible, no puede ser un sistema de derechos ratn. Ejemplo: queremos hacer una constitucin sper buena, que todos la puedan entender, va a tener un solo artculo y no va a cambiar nunca, donde se reconozca un solo derecho como lo es el derecho de propiedad, nada ms. En este caso, no se cumplira el requisito de Rawls de que el sistema de derechos sea lo ms extensiva posible, o sea, la mayor ampliacin de derechos que nos permita el sistema 271

constitucional. Desde la declaracin de los derechos humanos de 1948, todo lo que ha sido el proceso Constitucional Norteamericano, Europeo, ha creado una gran homogeneidad en lo que son los derechos y desde, particularmente, la Carta de DD.HH. de 1948 esa homogeneidad se ha hecho mucho mayor, entonces, los pases no se diferencian mayormente en esta materia. A todos les podemos dar un sistema de derechos de libertades e igualdades, pero que sea lo ms amplio posible. Derechos Amplios pero con Igualdad Que sea lo ms amplio posible, dice Rawls, pero que se mantenga la idea de igualdad; o sea, no que sea lo ms amplio posible y que algunos tengan ms derechos que otros, sino que manteniendo la idea de igualdad. Esa es una de las ideas de Rawls, y la otra idea de Rawls es que el principio al cual se le debe dar mxima importancia dentro de un sistema de derechos es a lo que l le llama, la igual libertad sobre determinados derechos que sera primer principio de justicia y el segundo principio de justicia sera que cualquier diferencia de poder, ingresos o riqueza se justifique, porque esa diferencia va en beneficio directo de la clase menos aventajada. Es compatible el art. 1 en su inciso primero con una lectura Rawlsiana? Yo dira que si. Una lectura rawlsiana que mira a todas las personas como libres e iguales en cuanto a los derechos y que tiene una concepcin sistemtica. 5 Idea de la Dignidad: A la palabra dignidad no le haban prestado mucha atencin los profesores de derecho constitucional. Pensaban que la persona, siendo sujetos de derechos, si se le reconoce derechos fundamentales, es suficiente. Pero Qu significa la palabra dignidad? Aqu hay cierto grado de controversia. La palabra dignidad, segn Peces-Barbe (autor de la Constitucin Espaola) que la palabra dignidad, en su primera acepcin, se vincul con la idea cristiana del carcter espiritual de los seres humanos: una persona es digna porque es espiritual, la silla y los animales no son dignas porque no son espirituales. El problema es que esta concepcin supone una concepcin particular, como lo es la cristiana: la idea de la dignidad entendida como imagen y semejanza de dios. En el renacimiento, Picco dela Mirndola desarrolla en particular una nocin de dignidad. 26 de Octubre Indicamos en la clase anterior estas dos ideas de la libertad: la libertad positiva y la libertad negativa. 272

Igualdad: La igualdad no slo es un principio, un valor constitucional, y como sostiene Alexy, la diferencia entre un principio y un valor es que el valor se mide en la escala de lo que es bueno o malo; mientras que un principio no necesariamente es un valor, puede ser un principio jurdico que no tiene una connotacin estrictamente positiva aunque la ley lo favorezca. Lo que trata de afirmar la constitucin como positivo o beneficioso son los valores constitucionales. La constitucin actual puede explicarse en trminos de los valores, esto es, en la escala de lo bueno o malo, en la libertad (positiva), la igualdad, la dignidad y el concepto de democracia. La igualdad no slo es un valor, un principio, sino que tambin un derecho fundamental que se expresa en muchas disposiciones de la Constitucin y en varios artculos de la parte de la constitucin que se refiere a los derechos fundamentales. Igualdad como derecho frente a ley De partida, la idea de la igualdad como un derecho frente a la ley, a ser tratado igual frente a la ley, a ser tratado igual frente a la justicia, a tener el mismo acceso a la justicia, a optar a cargos pblicos de manera igual, a asumir los costos de las cargas pblicas (impuestos y obligaciones de una manera igualitaria). En nuestro sistema constitucional vigente, la igualdad tiene un valor menor que el que tuvo histricamente, en particular en el rgimen de la constitucin del 25. Hay autores, como Miguel Angel Fernndez, discpulo de Jose Luis Cea, reconoce tambin una idea que plantea que la igualdad es solamente un principio constitucional y que las expresiones de la igualdad en cuanto derecho son meramente programticas, son muy generales. Pero si uno revisa la jurisprudencia chilena en torno a la igualdad, esto es muy extenso, hay muchos fallos sobre esta idea de la igualdad. En esa Jurisprudencia, se puede encontrar algunas ideas sobre la igualdad: 1) Una concepcin aristotlica, que recoge Rawls, la idea de que la igualdad supone tratar de igual lo que es igual del mismo modo, y en forma desigual lo que es diferente. La igualdad supone tratar los casos que son iguales con una misma regla y en los que son desiguales aplicar una regla distinta. La igualdad no puede confundirse con toda una idea que la ronda, que es la idea de uniformidad o de 273

identidad, la igualdad no significa que somos idnticos, al contrario, ni tampoco que somos encapsulados en una horma uniforme que nos hace perder nuestras diferencias. Desde el punto de vista poltico, constitucional, filosfico, una sociedad que protege la igualdad supone la diferencia entre las personas. Se plantea la idea de igualdad como valor, principio y derecho para esas cuestiones que son generales, en todo lo dems se admite la diferencia, por eso la igualdad no es identidad ni uniformidad. En qu somos iguales? En algunas de las cosas que nombr en torno a los derechos: a) en ser tratados iguales por la ley, esto no significa que la ley no pueda hacer diferencias y establecer, por ejemplo, el servicio militar obligatorio para las personas que tienen 18 aos de sexo masculino pero tiene que justificar esa diferencia en algn argumento o en alguna razn. La ley puede establecer diferencias, puede decir que los que ganan ms tienen que pagar ms impuestos. Que para usar un cargo pblico, una persona no puede haber sido condenada a pena aflictiva. Se construye la clase de una manera racional, por eso que la igualdad no implica un trato idntico u uniforme, permite hacer diferencias pero diferencias racionales; esa es la lgica de la igualdad, diferencias que adems se expresen en la norma jurdica. 2) El argumento de la igualdad relativa: la ley y el derecho en general no puede construirse de una manera especfica, no puede decir como dira Austin Powers nos quedamos todos aqu, estamos todos reunidos, somos todos iguales, pero la persona que est sentada en este asiento, que est vestida de azul, que est con la mano en la boca, blablabl y ms detalles es decir: la ley no puede llegar al hiperrealismo especfico para excluir a alguien. Lo ms especfico que puede llegar la ley es a una clase de persona. Ese es l concepto de la igualdad relativa de la ley. La ley no puede hacerse como una sentencia de aplicacin, sino que debe tener un grado de generalidad, hablo de los reglamentos, tiene que ser establecida para una clase de personas. Puede ser una clase muy pequea, en la que finalmente cabe una persona, pero tiene que hacerse de una manera general. El derecho en un sistema que reconoce la igualdad, no puede construirse en torno a casos especficos, sino que la solucin de casos especficos lo definen los jueces en la aplicacin de la ley por la teora de separacin de poderes. 274

3) La igualdad como deferencia judicial: como la ley tiene este carcter general, los jueces piensan la ley como una formula igualitaria y sus decisiones como una aplicacin especfica que requiere fundamentacin en la ley. La idea de la argumentacin jurdica tiene que ver con esta nocin de deferencia. por qu los jueces fundan? Porque a todos nos deben tratar igual en la consideracin del caso. Porque o si no los jueces pueden tirar la moneda y decir que usted se va preso. Esto no sera un trato igualitario. 4) La idea de la arbitrariedad o lo no arbitrario: lo arbitrario se traduce en lenguaje jurdico como lo caprichoso o sin razn, en ninguna de sus fuentes el derecho puede ser caprichoso. Lo que no se puede fundar en derecho se considera como arbitrario, y algo que no cumple con el requisito de la igualdad. 5) Lo mismo se puede decir de una nocin de igualdad como imparcialidad, es decir, el que resuelve un asunto, el que legisla, no lo hace representando un inters particular sino que colocndose en un lugar que se distancia a una posicin igual respecto de las partes. Son algunas de las nociones que ha desarrollado la jurisprudencia chilena en torno a la igualdad. 6) Hay una nocin que yo quera destacar, que es la idea de la igual libertad que tiene un origen en la obra de Rawls. El sistema de derechos, de todos los derechos, Rawls pone varias exigencias, una de ellas es que sea accesible para todos, que todos puedan acceder, es decir, que no accedan slo algunos, algunos tienen derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad. Pero tambin exige Rawls y ste podra ser un requisito de la igualdad en el acceso, que la distribucin de estos derechos, una vez que se es parte del sistema de derechos, sea igual para todos. Existe una regla. No porque yo llegu ms tarde al sistema de derechos voy a tener menos derechos de propiedad reconocidos en abstracto. Esa nocin de la igualdad libertad, que es no solo una exigencia, no slo el goce de los derechos sino que de la estructura de los derechos, conecta la idea de que las personas nacen libres e iguales en derechos. O sea, la libertad y la igualdad estn conectadas en la lgica del sistema de derechos. Idea de dignidad

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Es una nocin que cada vez ms se usa en la jurisprudencia de manera amplia pero sobre la que no hubo mucha atencin sobre lo que significaba. Inicialmente, un anuncio de dignidad vinculada a nociones religiosas. No hay problema en tener esa nocin, el problema es cmo se argumenta con esas nociones desde el punto de vista constitucional. La constitucin no es slo para quienes tienen ideas religiosas, sino que para quienes no las tienen o creen que no deben tenerlas. Es para todos. La constitucin debe representar a todos. En el renacimiento, Picco della Mirndola, como dice Peces Barba, desarrolla una nocin de que el poder est vinculado al ser humano, de que el ser humano es el centro de todas las cosas. Cmos se puede traducir esto a una nocin constitucional que sea operativa? Quiero proponer tres ideas que puedan tener una lgica en la contencin o entendimiento de nuestra constitucin: 1) La primera idea es que todas las personas son dignas: aqu estamos hablando de individuos de la especie humana, la dignidad es un atributo que se predica de los individuos de la especie humana, no se predica de las personas jurdicas, de las cosas ni de los derechos. El Estado no tiene dignidad, la sociedad no tiene dignidad, el gobierno no tiene dignidad; los seres humanos s tienen dignidad. Una consecuencia natural de esta idea de dignidad es que las personas son igualmente dignas, esto supone una nocin no estamental de la poltica, en el sentido que si la constitucin dice que las personas nacen libres iguales en dignidad. Ninguna persona, por el lugar donde nace, y estamos hablando del ideal constitucional, tiene un puesto fijo asignado, un lugar. Ejemplo: naci en el estamento de los intocables, como sucede en la cultura hind, entonces tiene que ser mendigo para toda su vida; o bien si naci mujer en una sociedad desigual como era Chile antes de la reforma de familia antes del ao 1999, entonces era un incapaz relativo en materia del control de sus bienes y de su igualdad en el matrimonio. Los seres humanos son, desde el tiempo cero, desde su nacimiento, igualmente dignos. No hay aristocracia, no hay posiciones econmicas que hagan a las personas ms dignas. Cmos se pierde esta dignidad? Uno nace en el tiempo cero con x grado de dignidad, que es igual para todos, pero Cmo uno podra afectar esta caracterstica de dignidad? No puede afectarla, puede afectar los derechos. Incluso el preso ms canalla es igualmente digno que el ms santo, ms poderoso o polticamente ms popular. Somos todos 276

igualmente dignos, independientemente de lo que hagamos. Esta es una caracterstica que no se pierde. Ojo porque en otras sociedades, incluso en Chile, las dignidades eran concedidas de manera jerrquica, haba una sociedad que era jerrquicamente ordenada, eso en Chile no es as, el concepto de un cargo pblico, un concepto de importancia social tiene que ver con el concepto de servicio pblico, de funcin pblica. 2) Idea Jeffersoniana: en Chile, si resulta que somos todos igualmente dignos, no hay un plan de vida, un proyecto de vida o un modelo de vida de perfeccin socialmente aceptado desde el punto de vista constitucional. O sea, si se acerca a ustedes un discpulo de Paul Schaeffer y les dice que la nica forma de ser feliz es vivir en colonia dignidad o transformar el pas entero en colonia dignidad, ensearle alemn a los nios aunque tengan el pelo negro, y ustedes le dicen no, yo me opongo, yo quiero dedicarme a (lo que ustedes quieran) ver televisin sin programacin toda la noche. Desde el punto de vista constitucional eso es correcto porque no hay un modelo de perfeccin, no hay un proyecto de vida socialmente aceptable. La capacidad que tiene cada uno de construir su propio plan de vida, su propio proyecto de vida. Digo Jefferson porque Jefferson en la declaracin de independencia de los estados unidos escribi la idea de que todos los hombres tienen derechos inalienables y los derechos que tienen son: la vida, la libertad, la igualdad y la bsqueda de la felicidad. Todos los hombres tienen el derecho a la bsqueda de la felicidad. Esto, hoy da, en otros pases como Alemania se expresa en el derecho constitucional alemn de otra manera; el derecho a la construccin y desarrollo de la propia personalidad, es la misma idea, y est ntimamente conectada a la idea de dignidad personal. Dignidad, entonces, es que todos somos igualmente dignos, todos tenemos derechos a construir nuestro propio proyecto de vida. 3) La tercera idea vinculada a la dignidad es que la dignidad como concepto personal, atributo de los individuos de la especie humana, tambin significa que nosotros reconocemos esta caracterstica en todas las personas, independientemente de si estn sujetos a nuestro sistema constitucional o a nuestro sistema internacional. Para decirlo de otra manera, alguien que ustedes no conocen, que no tienen ninguna vinculacin con esa persona, pero que es degradada 277

en Burundi u otros lugares, ustedes le reconocen este atributo de la dignidad. La implicancia de esto en trminos conceptuales es que uno podra imaginarse el caso en que una persona tiene coartados sus derechos: un extranjero transente, que pasa por el aeropuerto, una aptrida, alguien que no tiene ningn pas que les reconozca derechos, esa persona tambin tiene dignidad, le reconocemos como mnimo la idea de la dignidad y no lo podemos tratar de manera indigna. Esta es una consecuencia, es difcil imaginarse hoy esta consecuencia por el poder que tienen las convenciones internacionales, que no dejan muchos puntos ciegos. Ejemplo: los ciudadanos peruanos que emigran a Chile de manera ilegal, a una persona ilegal tenemos que expulsarla del pas, no tiene ni un solo derecho reconocido en la constitucin porque no es una persona reconocida por el sistema jurdico como una persona que es parte de ese sistema de derecho, esa persona es tambin digna y debe ser tratada de forma digna. La idea de la dignidad, nos permite reconocer a esta persona como digna independientemente si est o no en el sistema de derecho, y de si esa persona tiene o no reconocimientos en el sistema jurdico nuestro. Artculo 1, inciso segundo: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad Yo dira que no. La familia no est definida de manera unvoca en nuestra legislacin. Las formas de entender la familia en la legislacin es amplsima. La idea de familia va cambiando, es muy amplia, abierta e incluye relaciones entre personas que son unidades donde hay una madre con dos hijos, una abuela con nietos, etc. Las formas de la familia no es matrimonial. Ahora, yo advierto que en la ley de matrimonio civil, en su artculo primero, dice en el inciso segundo (y esto lo adoptaron despus del cambio en la constitucin), que el matrimonio es la base principal de la familia. O sea, la ley chilena, no la constitucin, que dice que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad acaso debemos leer esto slo desde una perspectiva iusnaturalista catlica? Yo dira que no, pero se complica ms porque la ley dice que el matrimonio es la base de la familia. Pero es posible, de acuerdo a la jurisprudencia hoy y de todas estas instituciones que reconocen formas de familia que son diversas, distintas concepciones de familia. Yo creo que el artculo primero lo miren, porque en la clase del jueves vamos a ver la idea de subsidiariedad, y vean los verbos rectores que estn implcitos en los incisos 3, 4 y 5. Y 278

pensemos en cul es la estructura que la constitucin nos reconoce para la relacin entre el Estado y la sociedad. 28 de Octubre/2010 Vamos a ver los primeros artculos de la constitucin, yo les haba pedido que vieran en el artculo primero los mandatos constitucionales que hay en relacin con el estado, porque en parte lo que se ha argumentado respecto de esta disposicin de este artculo es una particular forma de comprender el rol del estado como un rol que no implica intervenir y si uno fija en lo que verdaderamente dice la constitucin se trata de algo muy distinto de algo que en verdad, puede leerse o interpretarse de otra manera. Ustedes ven en los incisos tercero, cuarto y quinto que ah se asignan roles al estado fjense ustedes y subrayen en el artculo de la constitucin dice: el estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Ampara, reconoce, garantiza. Uno podra decir el termino reconocer que es el primero que implica que estos tienen una existencia anterior o independiente del estado y esto va de la mano con la nocin de la sociedad civil de la cual hablamos alguna vez, no necesariamente ninguna de las teoras de la sociedad civil que nosotros estudiamos se supone que el estado cree en la sociedad civil, recuerden ustedes la idea de la sociedad civil como una esfera de lo pblico no estatal que es intermedia a travs de los partidos polticos, en ningn caso esta idea de la sociedad civil se entiende como creada por el estado, entonces la idea que tiene la constitucin que se reconozca a estos grupos intermedios, la nocin de grupo intermedio no responde exactamente a la idea de sociedad civil, hay aqu una concepcin que podramos llamar jerarquizada de la sociedad donde estara el estado, probablemente la iglesia, el individuo, la familia y aqu habra un montn de organizacin que seran estos grupos intermedios. Ha existido mucha dificultad para que la jurisprudencia del tribunal constitucional defina cuales son los grupos intermedios, ha llegado a decir con claridad que las juntas de vecinos son grupos intermedios, las juntas de vecinos no tienen carcter oficial, son organizaciones mafiosas que nadie rige que controlan las llaves de las canchas de baby ftbol, etc. la idea de las juntas de vecino era una idea democrtica en la que los vecinos pudieran discutir sus problemas, pero van a ver que para esa tarea van a ser organizaciones muy dudosas y ah est la nocin de grupos intermedios, en este texto nosotros planteamos que a idea de 279

estos grupos intermedios podran ser en la Pg. 137 los sindicatos, los centros de alumnos o generaciones y por supuesto las juntas de vecinos, el estado debera reconocer entonces esta zona intermedia de la sociedad ampararla, sea protegerla y garantizar la autonoma. Primero reconocer despus amparar y despus garantizar con instrumentos jurdicos, digo esto porque lo que estamos haciendo es leer el mismo artculo primero con 3 frecuencias de onda: una es Molina, que ustedes lo pueden leer, Molina representa la posicin ms tradicional, ya vamos a comentarlo. Otra es una frecuencia baja que es lo que decimos en el libro y algunas cosas que no estn en el libro son clases que vamos comentando de mismas maneras una disposicin que es clave. Qu es lo que dice Molina? Dice en estos tres incisos en el tercero, en el cuarto se expresa el concepto central de la nocin constitucional de la nueva constitucin que es la del ESTADO SUBSIDIARIO, ojo la palabra subsidiariedad no est en la constitucin mencionada, pero l a partir de este artculo que se ha construido una doctrina a partir de la cual se piensa el estado de una manera particular, lo que estamos haciendo en esta clase es explicar que esto de la subsidiaridad es muy discutible, porque lo que dice la constitucin se puede leer de una manera que implica no retirarse, sino que justamente una actividad una accin. El inciso cuarto usa otros verbos dice que el estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn para lo cual y aqu viene una definicin que es casi del catecismo sobre lo que es la definicin del bien comn, que es bastante amplia y dudosa El inciso cuarto usa otro verbo; el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn para lo cual, se ha utilizado una definicin casi de catecismo, extrada directamente para definir bien comn, que es bastante amplia y dudosa El bien comn correspondern a todas aquellas condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realizacin en el plano espiritual y material, tanto como sea posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta CPR establece. Esto ltimo es un agregado. El concepto clave de bien comn es la realizacin plena en lo espiritual y material. El Estado debe permitir, promover, servir y permitir tal realizacin. Dice en verdad contribuir. En estos verbos vectores hay actividad estatal.

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La palabra subsidiaria tambin se ha usado por esta misma influencia, para explicar las relaciones entre los Estados y unidades polticas menores en la construccin de la comunidad econmica europea, pero con un sentido muy distinto. Entonces, yo los invitara a reflexionar sobre cul es el lugar que le corresponde verdaderamente, de acuerdo con la constitucin, al Estado en sus relaciones con la sociedad y con estos cuerpos intermedios. La segunda cuestin, es que la seguridad nacional, que est mencionada varias veces en la constitucin. Y esto Molina lo ha recogido en las ltimas ediciones, sta es la ms reciente de su texto. La seguridad nacional se entiende como seguridad exterior e interior, no de otra manera. Porque la seguridad nacional como concepto es una doctrina, la doctrina que se construy en la Escuela de las Amricas y, en fin, en el entrenamiento que dieron las fuerzas armadas norteamericanas para luchar contra lo que se consideraba el enemigo interno: bsicamente las guerrillas y los partidos de izquierda, de inspiracin marxistas, que eran considerados en la guerra fra, en la lgica de la guerra fra, como un enemigo interno. Entonces, es una doctrina de divisin y de odio que no tiene un buen anclaje constitucional, no tiene una justificacin constitucional. Entonces, debemos leerla cada vez que la encontramos en la constitucin, lo ideal sera la borrramos, que no estuviera ah, igual que el Consejo de Seguridad nacional. Y cada vez que la encontremos en la constitucin, tenemos que traducirla como seguridad exterior e interior, no ms que eso, no darle la connotacin adicional que se le daba de acuerdo a esa doctrina. Y Molina, en ese sentido, recoge esta misma idea de pensar la seguridad lo pueden ver en la pgina 62, dice resguardar la seguridad nacional la seguridad nacional dice relacin con la obligacin que corresponde al Estado de preservar su existencia y protegerse de ataques externos e internos. O sea, no es ms que una lgica de seguridad que hace compatible, entonces esta nocin con principios republicanos que no expanden ms all esta idea. Despus, ms adelante da a una definicin de seguridad nacional que es ms dudosa porque habla de objetivos nacionales, proteccin de valores nacionales, y ah ya se complica un poco ms la nocin. Pero inicialmente, por lo menos, l lo traduce como seguridad interior y exterior.

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La tercera cuestin respecto al artculo primero tiene que ver con la idea de igualdad de oportunidades. El ltimo inciso, el inciso quinto, que es en verdad un inciso que si uno lo lee con cuidado perfectamente puede dar pie para una intervencin de corte socialista de la constitucin. La idea de igualdad de oportunidades, la idea de una integracin armnica de todos los sectores es una nocin colectiva, que claramente es distinta a la nocin neoliberal o iusnaturalista catlica ms clsica. Y en ese sentido, entonces, puede ser pensada como un inciso, el inciso final que dice el estado debe proteger la poblacin, la familia promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho a las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Hay ah una lgica de integracin, de inclusin, que puede leerse desde el punto de vista que lo estamos planteando, desde un punto de vista ms amplio y compatible, por cierto, con una nocin de estado social y democrtico de derecho, con una nocin republicana de corte social demcrata socialista. Eso est dicho expresamente en la pgina 138 de ciudadanos en democracia. No siempre se destaca en la explicacin de este artculo. De hecho, cuando ustedes lo lean, no slo en el texto de Molina, la interpretacin mayoritaria es de pensar este artculo, el artculo primero como una disposicin que consagra el neoliberalismo ideolgico en la constitucin. Y eso es lo que estamos tratando de decir que es una percepcin incompleta de esta disposicin; si uno la lee con cuidado, admite muchas otras lecturas. Preguntas? Pregunta: (no se escucha dice algo sobre la seguridad interior y exterior) Profesor: hay que explicar toda una teora de lo que deben hacer las fuerzas armadas y las fuerzas de orden, pero bsicamente, es cuidar la seguridad pblica ciudadana (las fuerzas de orden, policas, carabineros e investigaciones); y la seguridad exterior, de un ataque exterior, las fuerzas armadas. El problema es: cuando, por la introduccin de la doctrina de la seguridad nacional, las fuerzas armadas cumplen un papel en el debate ideolgico, transformndose en fuerzas contra revolucionarias, contra insurgentes, fuerzas que combaten ideolgica y adems, no slo ideolgicamente sino que directamente los grupos de izquierda que se piensan como una amenaza a la unidad nacional. Y esa es la doctrina que se construye en estas academias militares donde van a estudiar los militares, en la poca del 50 y 60 vuelven a Chile, y la idea de la seguridad nacional est consagrada por 282

primera vez de esta manera en la Constitucin, y est varias veces mencionadas. Entonces, lo que tenemos que hacer, ya que no se elimina de la Constitucin, est todava ah el Consejo, y es una nocin vaga que est dando vueltas, que tiene que ver con la incapacidad que existe en nuestra democracia, todava, en subordinar a los militares al poder civil, es interpretarla de una manera restringida, pensarla como seguridad exterior y nada ms que eso: seguridad exterior, seguridad interior. La subsidiariedad, entonces, que es el ncleo de lo que hemos estado argumentando, es una nocin que en verdad no es clara, no tiene asidero en la Constitucin, no est mencionada y genera discrecionalidad en la accin estatal de una manera controvertida y confusa (esa es la crtica). Vamos a hablar ms, al que le interese ms puede ver ms crticas a la subsidiariedad; en la republica en Chile hay un capitulo que se refiere al orden publico econmico, y ah hay una crtica ms dura sobre esto, que lo vamos a estudiar cuando estudiemos los derechos, porque se conecta con la interpretacin del artculo 19, N 21: la libertad para desarrollar actividades econmicas. Ahora, yo quiero advertir que esa concepcin de la subsidiariedad es hoy mayoritaria, es hegemnica, es la idea que piensan todos los constitucionalistas, y lo que estamos diciendo aqu es hablar en el desierto, pero algo va quedando, porque van saliendo algunos artculos que van reconociendo esta nueva posicin. Artculo segundo El artculo segundo es francamente para la risa, dice: CPR, Artculo 2: Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional. Bueno, el artculo 2 es francamente para la risa, dice: son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la repblica y el himno nacional y esto tiene una consecuencia porque el artculo 22 si no me equivoco establece en la misma constitucin que todo habitante de la repblica debe respeto a chile y a sus emblemas nacionales, qu quiere decir esto? sta es la tpica forma de control ideolgico e imponer el nacionalismo por decreto y cada cierto tiempo se producen situaciones absurdas y se ocupa esta disposicin, por ejemplo, a veces se ha criticado que se asignen fondos pblicos a obras 283

teatrales dramticas, en fin que hagan un uso irrespetuoso a los emblemas nacionales o la bandera, por ejemplo hace unos ao hubo un caso que sala Prat u OHiggins en fin, no me acuerdo, sala con senos femeninos, fue una obra muy discutida porque esto se puede ampliar, no slo la bandera, sino tambin los hroes y Prat sala como dudoso, como un Hamlet medio homosexual que no saba si saltar o no saltar. Hay un libro de un escritor, el nico nazi tolerable que es Miguel Serrano porque es un nazismo absurdo, literario, dice que Hitler est enterrado en la Antrtica, es decir, est completamente loco, bueno, estaba porque falleci y bueno, le dio que es cubo rubik, que se haba transformado en un emblema que deca llamado Gobierno de Chile, Uds. lo vieron alguna vez, la cosa es que se haba invertido mucho dinero para publicitar al gobierno de chile como distinto del estado, lo que dijo Serrano en este libro llamado se acab chile que era una teora ms compleja dijo que el sionismo internacional haba decidido que ya no era viable el estado de Israel entonces estaban comprando tierras en el sur de chile, eran unas extensiones por el lado argentino y las tierras de Thompkins, la idea era venir a construir un nuevo estado de Israel en la Patagonia y para eso era bueno debilitar el sentido simblico de la nacin chilena e introducir este cubo como nuevo smbolo , bueno, esto genero un montn de imbciles que comentaban esto y que pensaban que se vena un atentado a la seguridad nacional. Hubo tambin una discusin muy dudosa sobre el escudo chileno mismo, est el cndor, el huemul y tiene una frase aqu que dice por la razn o la fuerza que es una frase para sentirse avergonzado es como decir por las buenas o por las malas no es muy tolerante, hay frases ms bonitas, o entiende por la razn o entiende por la fuerza, frase que ya refleja el autoritarismo. Y bueno, el cndor que es un ave muy grande hace olvidar a la gente que es un ave de rapia, una especie de cuervo con el cuello blanco y como escribi un amigo mo lo ms rescatable del escudo es el pud o huemul, no s, el huemul no le ha hecho nunca mal a nadie y en realidad, sabemos poco del huemu8l, quiz deberamos reconstruir el escudo en torno al huemul en el futuro, se lo dejo planteado como una tarea. Pero no tiene nada que hacer este art. En una constitucin, es una imbecilidad completa establecer como un deber, no. Hay una jurisprudencia comparada en EE.UU. hubo mucha discusin cuando como critica a la guerra de Vietnam y ms recientemente a formas de discriminacin las personas empezaron a quemar la bandera, los castigaron y llegaron hasta la corte suprema, bueno, estos artculos claramente resolveran 284

esa cuestin, yo no creo que se pueda impedir que una persona haga lo que quiera con la bandera Uds. lo han visto en toda clase de objetos desde la capsula fnix hasta calzoncillos, no creo que hayan dificultad para usar en concreto la bandera, en resumen no hay razn para tener esta disposicin en la Constitucin. Compaera: una pregunta, Ud. dijo que se poda ocupar la bandera para muchas cosas, pero por qu est prohibido poner la bandera de un determinado lado en la ventana? PR-T: Bueno, es parte de la lesera, yo no entiendo eso, son formas de control que los militares tienen sobre estas materias, yo nunca lo he entendido incluso si uno hiciera una versin rock de la cancin nacional podra tener problemas y terminar en la crcel, si uno se mete como lo hicimos en esta clase con los smbolos puede tener dificultades, si uno hace esto pblicamente puede ser demandado y hay leyes que castigan esto, no es tan suave como lo hemos planteado ac y puede significar perder fondos pblicos, recibir multa, si uno pone por ejemplo la bandera a lo largo de esta manera ( lo dibuja) puede venir un inspector municipal y le puede poner una multa, hay gente que se dedica a ganar plata con estas cosas. Compaera: a m me haba dicho que estaba prohibido poner la bandera todo el ao afuera de la casa, porque eso lo haca la gente en el periodo militar a modo de protesta. PR-T: bueno, hay miles de interpretaciones de eso pero es verdad parece que no se puede poner, yo trate de poner en un tiempo largo en un lugar muy aislado una bandera, primero creyeron que yo era milico, luego que era contrario a eso, hay toda clase de interpretaciones, no creo que haya lgica para tenerlo en la constitucin y menos para establecerlo como un deber, quiz debera haber un reglamento de polica local. Compaero: el mismo artculo 22 inciso 3. (no se entiende) PR-T: NO, es que ah no estamos yendo para otro lado, mejor primero ocupmonos de los emblemas y despus de los deberes institucionales. No es, esta cuestin de los deberes no est bien tratado ah, vamos a criticarlos en su momento. Compaera: quiero saber si ellos fallos que se han hecho en funcin a este artculo que establece la bandera como emblema, pero no hay un problema ah de libertad de expresin? 285

PR-T: Absolutamente, eso es lo que estamos diciendo, que la libertad cultural, de opinin queda limitado y eso es un problema. El artculo 3 es un artculo ya de organizacin del estado, es un art. Que tiene mucha importancia en cuanto a sus definiciones porque como dice la doctrina define la forma del estado, estamos hablando de la esfera de lo pblico que el estado chileno no es de cualquier manera, sino que tiene formas determinadas y as esta dispuesto en la constitucin , quin puede leerlo? Artculo 3: El Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Aqu hay tres incisos que tienen una enorme carga conceptual: Inciso 1 El Estado es Unitario: Molina define el Estado unitario en la Pg. 65 y dice que se caracteriza por tener un gobierno poltico que ejerce el poder sobre todo el territorio estatal con un solo ordenamiento constitucional y legislativo, es pues una forma simple de organizacin y poder estatal centralizado polticamente. Dice dos cosas entonces: Un orden jurdico y un centro poltico. En el libro ciudadanos en democracia, pg. 139 decimos el carcter unitario del estado significa que existe un solo nivel de competencia de rganos pblicos en todo el territorio, es decir, existe un centro de poder nico del cual emana todo el poder pblico que es lo opuesto a un estado federal, como el que rige por ejemplo en EE.UU., Argentina, o Brasil. Entonces, lo unitario se define por: 1- El sistema jurdico 286

2- Como centro poltico 3- Como opuesto a lo federal OJO que estamos hablando a nivel poltico. Chile entonces, tenemos un centro de poder poltico del cual emana un solo sistema jurdico. Inciso 2: La administracin ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso de conformidad a la ley: Aqu ya no hablamos a nivel poltico, sino que de la estructura administrativa, un nivel de ejecucin de la poltica. La administracin consiste en la ejecucin de las polticas estatales y, como dice Molina en la pg. 65 de su texto (citando el art. 99 de la CPR), para el gobierno y administracin interior del estado el territorio de la repblica se divide en regiones y stas en provincias, para los efectos de la administracin local, las provincias se dividen en comunas. O sea, tenemos desde el pto. de vista de la administracin, regiones, provincias y comunas. Entonces, la regionalizacin es simplemente una cuestin administrativa, NO poltica, ya que el estado Chileno es unitario. Ahora, esta administracin, puede ser, descentralizada o desconcentrada. La descentralizacin es lo opuesto a la centralizacin y qu significa la centralizacin administrativa? VER A MOLINA: un rgano de poder central decide todos los asuntos administrativos y ste rgano o servicio extiende su competencia a todo el territorio estatal y los agentes son nombrados por el poder central y dependen jerrquicamente de l. 1- La descentralizacin, como dice Molina, puede ser funcional cuando un servicio pblico cumple una determinada tarea o funcin, cuando los servicios pblicos estn dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio distintos del estado. Por ejemplo: TVN. Las empresas del estado son generalmente entes descentralizados que cumplen una determinada funcin y que como tal, tienen competencias propias y grados de autonoma.

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2- La descentralizacin territorial, cuando los intereses locales o regionales, estn encomendadas a entes independientes del poder central, dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio diferente del Estado y con rganos generados en la base territorial. Las regiones tienen ste carcter. 3- La desconcentracin consiste en que la ley le entrega a ciertos rganos dependientes de la administracin, competencias exclusivas para que sean resueltas ciertas materias con entera independencia por el agente en razn de la naturaleza de la funcin que desarrolla generalmente de orden tcnico, sin embargo, en el resto de la competencia se aplican las normas del sistema centralizado. Un ejemplo de centralizacin administrativa, Molina cita el art. 24 El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Un ejemplo de desconcentracin administrativa, el art. 114 La ley deber determinar las formas en que se descentralizar la administracin del Estado, as como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales. Sin perjuicio de lo anterior, tambin establecer, con las excepciones que procedan, la desconcentracin regional de los ministerios y de los servicios pblicos. Asimismo, regular los procedimientos que aseguren la debida coordinacin entre los rganos de la administracin del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades regionales. Entonces, la diferencia entre la descentralizacin y la desconcentracin es el carcter tcnico de la desconcentracin y la total independencia que implica en el rea tcnica de la que se trata.

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4- Existe tambin lo que se llama deslocalizacin, que es cuando un rgano central se sita a nivel de regiones. Ejemplo: el Congreso Nacional que est tpicamente instalado en Valparaso, al menos en una de sus sedes, pero sus competencias son de nivel central. El inciso tercero fue modificado en las reformas del 2005 y se agregaron algunas ideas que son bien relevantes. Inciso 3: Los rganos del estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones y provincias del territorio nacional: Todos los rganos del estado tienen que promover, que aunque, el sistema sea unitario, las regiones tengan ms recursos. El principio de solidaridad es un principio de igualdad, es muy significativo. Por eso decimos que los cuatro valores dela Constitucin son: Libertad, igualdad, dignidad y democracia. Entonces, no pueden haber comunas, regiones, provincias que se queden atrs, esto es Teora Constitucional recien adoptada y estamos viendo como se materializa. Clase 29 de Octubre/2010 Art. 3 CPR: El Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional Fondo de desarrollo regional y Fondo de desarrollo comunal que son recursos que estn previstos en la ley de presupuestos y que se asignan para ser ejecutados en cada una de las regiones y en las comunas. La Constitucin se refiere directamente a estos recursos en los Gobiernos regionales y administracin comunal a partir de los art. 110 y siguientes donde hay toda una cultura regional y comunal. La Constitucin agreg en el inciso final que dice 289

que no solo es una tarea del Gobierno Central sino que de todos los rganos del Estado, sean desconcentrados, descentralizados, centralizados funcionalmente, tienen la funcin de equilibrio, de un desarrollo equitativo y solidario. Esta idea del desarrollo equitativo y solidario es una derivacin del principio de igualdad constitucional. Igualdad no solo en lo presupuestario sino que tambin al menos, en lo que se refiere a las potestades en la administracin y eventualmente en una nueva distribucin de poder poltico. Art. 4 CPR: Chile es una repblica democrtica. Como dice Molina es el artculo ms breve de la Constitucin. La Constitucin define al pas (Chile como sociedad, como pueblo, como las personas que viven ah) NO al estado como una Repblica Democrtica. La disposicin se queda corta porque habra sido mejor que dijera Una Repblica Democrtica Constitucional, Democrtica Representativa. Proyecto de Democracia Protegida: El proyecto original, el de Jaime Guzmn, el de Pinoxex, era el instalar una especial forma de democracia que denominaron Democracia Protegida y esta democracia protegida que se presentaba como una democracia que no iba a tener los efectos de la democracia del pasado particularmente el del rgimen de la Constitucin de 1925, tena una particular visin de las relaciones entre la persona, el Estado y la Sociedad y tambin tena una particular visin de los Derechos Neoliberal o iusnaturalista catlica y en cuanto a la parte orgnica y eso ha sido el gran trabajo de reforma, era una Constitucin que tena tres rasgos: 1 Hiper-presidencialismo 2 Desconfianza del principio representativo que significaba por ejemplo el tener senadores designados, el tener una cantidad enorme de rganos de control de lo que poda hacer bsicamente el congreso. 3 Rol tutelar a las FF.AA.

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Haba una especie de un poder por encima de la Constitucin que se traduca tanto en el presidente como en las FF.AA. Haba en el art. 101 una idea segn la cual las FF.AA. deban ser garantes de la Institucionalidad. Iban a cuidar que los civiles respetramos de la Constitucin como si estuviesen por encima de la Constitucin por eso se llama Democracia Protegida, las FF.AA. tienen un rol protector por encima de la Constitucin. Ese rol protector se encontraba en: 1- El presidente 2- Los rganos de control del Congreso 3- Rol tutelar de las FF.AA. Con la reforma Constitucional del ao 2005 uno podra decir que se disminuy de manera sustancial este rol tutelar. Hoy da podemos decir que el enorme poder del presidente representa una amenaza al sistema Constitucional, pero se eliminaron los senadores designados, el Consejo de Seguridad Nacional pas a ser meramente consultivo y sus poderes para designar en el Tribunal Constitucional y en otros rganos fueron reducidos. Todava est en la Constitucin el Consejo de Seguridad Nacional pero es un rgano debilitado cuyas funciones estn pasadas, en parte, a la autoridad presidencial. En cuanto a las FF.AA. stas perdieron el rol de garante de la Constitucin y hoy da el art. 101 que las define seala que son obedientes, no deliberantes que su tarea es garantizar la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Queda sujeta a la ley toda su tarea tutelar. Art. 101 CPR: Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional estn constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica estn integradas slo por Carabineros e Investigaciones.

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Constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgnicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica. Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pblica son, adems, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. Pero haban escritos y posiciones constitucionales que alegaban de esta posicin extraconstitucional de las FF.AA. como una cuestin permanente y tutelar que defina nuestra democracia que no era representativa, constitucional, que no responda a los principios bsicos de la democracia representativa de la subordinacin del poder militar al poder civil y si eso era as el art. 4 poda desarrollarse en una teora autocrtica de todo el sistema constitucional chileno. La reforma del 2005 indica un progreso en las reformas Constitucional. Art. 5 CPR: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es quizs uno de los ms grandes cambio en nuestra Constitucin de lo que fue el sistema de la Constitucin de 1925. Si esta Constitucin empez a regir desde el ao 1932 NO es una Constitucin que haya nacido como esta (con todos sus problemas), saliendo de una 292

Dictadura el poder y la importancia central de los DD.HH. no es el caso de la Constitucin de 1925, donde los DD.HH. en el mundo se instalan fuerte despus de la declaracin de los DD.HH. de San Francisco en el ao 1948. Pero este proceso no alcanza a influir sobre lo que es la estructura Constitucional como si lo hace el ao 1990. Hay un anteceden previo, ste art. Tena una redaccin antes del ao 1989 (porque es un art. Modificado) y se le agrega una parte muy sustancial a partir de las reformas del ao 89 en lo que se refiere al inciso 2. Inciso 1: En la primera parte hay una referencia a la soberana. En este primer inciso hay una serie de mensajes contradictorios. Porque la Constitucin trata de, por un lado contener, expresar todas las posiciones, ser un texto amplio. Aqu vemos tres mensajes tremendamente contradictorios, y como dice Molina, tenemos que tomar algunas opciones: 1 Soberana Nacional: La soberana reside esencialmente en la nacin. Tesis autoritaria de la Soberana Nacional. Es autoritaria porque la idea de la soberana nacional es una construccin intelectual, que para moderar los efectos del pueblo como sujeto del poder constituyente, deciden transferir a la Constitucin ese poder y sta sea de rgimen mixto, monrquica, etc., expresa el poder de una manera distanciada del pueblo, creando un concepto jurdico poltico que se antepone a la soberana popular, de que en el pueblo ciudadano radica el poder ltimo del sistema Constitucional. Todas las Constituciones anteriores han reconocido este principio que esta presente en nuestra Constitucin, esto lleva a mucho profesores Constitucionales a decir que la tesis de la Constitucin es la de Soberana Nacional, pero fjense Uds. que aqu dice como explica Molina, porque luego dice que su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y las elecciones peridicas y tambin por las autoridades que la Constitucin establece. 2 Soberana Popular: Entonces dice Molina, que la Constitucin al decir lo anterior, est reconociendo la idea de la Soberana Popular, porque est reconociendo como sujeto de la soberana popular, en la 293

prctica, en el ejercicio al pueblo. Y Molina dice: viendo esta contradiccin uno tiene un permiso, un derecho a optar, y yo opto porque nuestra Constitucin, reconoce, al menos en un grado de igualdad, el principio de la Soberana Popular. 3 Especie de reivindicacin de la soberana nacional: El problema es que despus hay una frase que vuelve a instalar la idea de soberana Nacional, porque dice: y tambin por las Autoridades que esta Constitucin establece. Y esta idea es reconocer que en el ejercicio de la Constitucin tambin hay un espacio para el poder que emana, no del pueblo, sino que de sta Constitucin. Si esta Constitucin estableciera un Prncipe Soberano, le otorgara poder soberano independientemente del pueblo. Soberana Nacional v/s Soberana Popular La tesis de la soberana nacional que es justamente reconocer autoridades que no tienen base ni origen popular del pueblo, se refuerza en esta tercera frase del inciso primero. Uno puede tener elecciones indirectas, el problema es tener autoridades que NO tengan una base en el rgano poltico fundamental que es el pueblo ciudadano. La idea no es que todas las autoridades deban ser elegidas. Lo importante es que las autoridades elegidas en las elecciones peridicas intervengan en la eleccin de otras autoridades y no tengan legitimidad de derecho divino, monrquico, de una lgica que sea incompatible con la idea de soberana popular. Respecto al Consejo de Seguridad Nacional: De la confusin entre soberana nacional y popular surgen estas instituciones raras como es el caso del Consejo de Seguridad Nacional, y en parte la confusin es para justificar la permanencia de esas instituciones. El presidente se puede sentar con las FF.AA. a opinar sobre las bases de la institucionalidad. Respecto al Tribunal Constitucional:

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Kelsen, plantea que la funcin de dicho tribunal es la de un legislador negativo; le dice al poder legislativo cundo est infringiendo la Constitucin. La ambigedad respecto a la soberana y democracia que tenemos en nuestro sistema, en parte se encuentra formada en rganos. La ambigedad de los conceptos nos lleva como consecuencia, a la ambigedad orgnica. Inciso 3: El ejercicio de la soberana reconoce nico como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esta parte estaba en el texto original. De hecho la idea de que la soberana Estatal fuese nacional, no implica que no tenga lmites y la idea que se plante, incluso, durante la dictadura, era que la soberana, el poder soberano deba tener algn tipo de lmite, pero aqu viene la discusin de una segunda ambigedad: Por un desarrollo terico que tuvo en la comisin constituyente, Julio Philippi, un profesor de la PUC, lleg a plantear la idea de la limitacin de la soberana en base a los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana por qu se plante esta limitacin antes del ao 89? Porque la idea era que NO se pudiera invocar en los tribunales un derecho para limitar el poder soberano del Estado, para que ese derecho pudiese ser invocado, tena que ser un derecho esencial iusnaturalista, NO cualquier derecho. El rgimen militar NO haba hecho suyo el discurso de los DD.HH., el discurso que se planteaba era que, en trminos casi de Bodino, el soberano no tena ms lmites que los derechos Naturales. Para Bodino los lmites a la soberana eran el derecho natural y el divino, y aqu est plasmado en la Constitucin. Y esto tena una consecuencia prctica, porque si se aceptaba que los derechos individuales constituan un lmite, poda irse en virtud de ste artculo a los tribunales e intentar una accin de proteccin, una accin de inaplicabilidad y eso fue lo que tuvo en mente Julio Philippi cuando dijo: s, vamos a establecer la idea central de que la soberana se puede limitar en virtud de los derechos, pero esos derechos van a ser los derecho iusnaturalistas, esenciales de la naturaleza humana. Desde un punto de vista Republicano: 295

Esta idea iusnaturalista se debe traducir a una idea de Derechos Fundamentales, que es una conexin entre los derechos reconocidos en la Constitucin ms los Derechos Humanos. Y esta idea es perfectamente compatible con la parte que sigue del art. 5 que es el agregado que se hizo en las transacciones del ao 89 que hubo entre los partidarios de la Dictadura Militar y de la Concertacin antes de llegar al primer gobierno Constitucional democrtico a partir de 1990. Y quizs este es el principal y ms sustancial agregado que se le hace en toda la transicin, respecto de la parte dogmtica de la Constitucin, este fue el camino por el cual se abri la Constitucin a la nocin de DD.HH.: Inciso 4: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ah entonces queda instalada conceptualmente la idea de los Derechos Fundamentales, la Constitucin + los tratados. No son todos los tratados, son los ratificados por Chile: 1 Pacto internacional de derechos civiles y polticos. 2 Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. 3 Convencin Americana sobre DD.HH. (pacto San Jos de Costa Rica) Hay muchos ms que podemos agregar. Todo esto emana de la declaracin de DD.HH. de 1948. Aqu hay tres argumentos que son consecuencia de esa declaracin. Y tambin hay argumentos de garanta Constitucional, como por ejemplo las Convenciones en contra la tortura, y yo dira incluso a un nivel orgnico, hay un nivel de garanta en el Estatuto de Roma, ah hay una proteccin de los DD.HH. contra los crmenes de lesa humanidad. Entonces, la construccin doctrinaria no es pacfica. La convencin de proteccin contra formas de discriminacin contra la mujer tambin es parte del sistema de tratados que son tratados de DD.HH. entonces, es un sub-conjunto de tratados que tienen DD.HH. no son todos los tratados. Y lo que hace Villavicencio en su texto, es que va definiendo los requisitos que debe tener ese tratado para poder ser considerado un tratado que se vincula con la Constitucin.

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Hay tres tesis en cuanto a la sustancia para determinar cul es la relacin entre la Constitucin y los tratados: 1 Cecilia Medina: Los tratados estn por sobre la Constitucin porque obligan a otros estados, porque establecen DD.HH. que son ms importantes que los derechos Constitucionales. 2 Mayora de los profesores de Derecho Constitucional: Los tratados estn subordinados a la Constitucin, aunque se refieran a los DD.HH. tienen jerarqua de ley. Aqu est el propio Villavicencio, Gastn Gmez. 3 Mi idea es la idea de un punto de contacto entre los tratados y la Constitucin. Clase 2 de noviembre/2010 Continuacin del artculo 5to de la constitucin. Inciso segundo del artculo 5to: el texto de Villavicencio que ustedes conocen explica de manera detallada cuales son estos tratados, porque no son todos los tratados los que reconocen estos derechos fundamentales, sino que es un subconjunto de ellos que se refieren a derechos humanos y hay una discusin sobre los requisitos que deben tener estos tratados que resuelve Molina, estos tratados deben estar vigentes en chile, deben estar vigentes en el momento en que se hacen efectivos y en cuanto a la relacin con la constitucin veamos que hay estas tres nociones: una que coloca a los tratados por encima de la constitucin en esa tesis estara Humberto Nogueira y Cecilia Medina, una tesis en la cual los tratados estn bajo la constitucin tienen la jerarqua de una ley defendida por autores como Villavicencio y Gastn Gmez y una tercera nocin que es la idea de establecer entre el tratado y la constitucin lo que hemos llamado pto. de contacto, una conexin. En el derecho internacional existen lo que se denominan los factores de conexin, algo de esto vimos el semestre pasado cuando explicbamos las ideas de derecho internacional privado, si una persona tiene bienes en chile, pero muere en el extranjero y esos bienes son bienes races, bueno las reglas del d chileno se aplican a la sucesin y a todo lo que es el tema de la herencia de esa persona; si una persona tiene nacionalidad chilena y tiene que votar en chile, aunque viva en el extranjero se aferra a las leyes 297

chilenas. Esa es la idea de los factores de conexin, esa idea ligada a los factores de conexin, significa que si tenemos un sistema de derechos y existe un sistema de derechos que emana de los tratados que es bastante semejante por lo dems a lo que est en la constitucin. Hay una enorme correspondencia entre los tratados de derechos humanos, entre otras cosas porque cuando se hizo la constitucin y se redact la parte de los derechos se tuvo a la vista las constituciones chilenas anteriores, las principales constituciones Europeas, el estatuto de garantas y tambin los tratados internacionales. Entonces si uno revisa cuales son los derechos que estn en los tratados y cuales son los derechos que estn en la constitucin encuentra una enorme afinidad, no van a ver grandes sorpresas, pero podra suceder que haya un derecho que no est contenido en la constitucin, hay algunos ejemplos de eso: en el pacto de san Jos, alguno de ustedes podra ver est la presuncin de inocencia penal, es decir una persona no puede ser condenada, juzgada considerndosela culpable, el ministerio pblico y todo el sistema de la institucin penal implica que la persona debe considerarse inocente hasta que haya reunido la fiscala una cant. de pruebas suficiente para que esa presuncin caiga y sea considerado culpable. Nada es equivalente en la constitucin, lo ms cercano en la constitucin es el art. 19, 3 podramos decir que la presuncin de inocencia es parte del derecho chileno? Y la respuesta es SI! Porque existe una posibilidad de conectar la idea de la presuncin de inocencia por las reglas del debido proceso que est en el 19.3. Que pasara sin embargo si encontramos en los tratados un derecho que contradice un derecho constitucional, es decir un derecho humano que se desarrolla a nivel de los tratados para llegar a contradecir un derecho fundamental. En ese caso faltara el elemento de conexin, el pto de contacto y ah sera necesario para que ese tratado que que es de derechos humanos dicta en chile transforme la constitucin. Prcticamente todos los derechos que estn en los tratados pueden conectarse, pero uno se podra imaginar que se desarrolle a un nivel + sofisticado lo que es la proteccin frente a las bases de datos, el desarrollo tecnolgico y se llegue a una convencin que lo regule, eso no est totalmente desarrollado en la constitucin, no es incompatible conectarla con las del art. 19.4, el problema se presenta cuando el pto de contacto se hace incompatible. Ej.: la constitucin en el Art. 19.1 dice la ley protege la vida del que est por nacer, si un tratado internacional dijera vamos a acordar despenalizar el aborto, sacarlo del cdigo penal donde est hoy da, todos los pases acuerdas despenalizar el aborto, una interpretacin 298

constitucional que se ha planteado es que cuando la constitucin dice la vida del que esta por nacer hay una prohibicin constitucional al aborto, eso no es as, lo que hay es el reconocimiento de un inters colectivo que se expresa en la lgica del Cdigo civil y podra un imaginarse en discutir, una situacin en la cual junto con despenalizar el aborto hubiesen otras medidas, por Ej. Que se fomentara la adopcin que se le pagaran subsidios a las personas que tienen hijos, que hubiese toda una poltica activa de ayuda a personas que tendrn nuevos hijos, pero que al mismo tiempo se considerara que es una cuestin muy inhumana despenalizar, meter presa a una persona que se hace un aborto, esto sera compatible con el articulo 19.1 pero que caso no sera compatible? Imaginmonoslos que en ves de acordar despenalizar el aborto en un tratado internacional, se acuerde reconocer como un derecho fundamental de las personas el derecho al aborto. Una cosa es despenalizar y otra decir todas las mujeres o todas las personas pueden participar en un nuevo derecho constitucional que es el derecho al aborto garantizado constitucionalmente. Ese derecho yo pienso que sera un derecho incompatible con el reconocimiento constitucional de la ley protege la vida del que est por nacer, y por ende para que este derecho pudiese funcionar tendra que haber una reforma constitucional, parte tendramos que borrar esta norma y tendramos que decir de una manera directa e la constitucin que reconoce en forma directa el aborto, que no es decir despenalizar ya que es un derecho constitucional a abortar. Estamos sacando de una parte de la ley la sancin penal que es el castigar criminalmente a alguien cuando se hace un aborto, es acaso el nico medio que tiene el legislador? NO! Podramos establecer muchos sistemas todos reconocidos por ley. El usar el derecho penal respecto el aborto no es en ningn caso el medio legal. Pero qu pasa si uno reconociera el derecho constitucional a abortar, estoy diciendo que en ese caso sera necesario reformar la constitucin. Aqu lo que se discute es cul es la relacin entre los tratados y la constitucin a efectos de la limitacin de la soberana, los tratados pueden llegar a limitar la constitucin cuando contienen derechos fundamentales, ahora esos derechos fundamentales que estn en los tratados generalmente son los mismos que estn en la constitucin, pero qu pasa cuando eso agregan derechos nuevos como la presuncin de inocencia o contradicen la constitucin derechamente, porque si yo digo que se le va reconocer a cada persona el derecho a abortar eso contradice a mi juicio la norma del articulo 19 n1 inciso segundo, 299

entonces esa es la idea y ah para que eso pudiera regir en chile necesitaramos realizar una reforma constitucional, no en cambio para despenalizar el aborto, ya que podamos sacar el aborto del cdigo penal, sin castigar encarcelando a las personas que se hagan un aborto y eso no sera inconstitucional. Es ms posible que decir vamos a reconocer como valido de los derechos constitucionales un derecho al aborto, bueno ese es el argumento. Los tratados, los derechos de los tratados y los derechos de la constitucin en esta idea estn al mismo nivel, son parte de la constitucin son un sistema de derechos fundamentales. A veces la constitucin es ms especfica que los tratados o al revs en su carcter regulatorio y de garantizar. Las reglas generales solucionan las antinomias. Hay una interpretacin que tiene un fin determinado, se busca que esos principios rijan, entonces la idea es que la interpretacin y el pto de contacto est derecho que se produce en los tratados derechos humanos y la constitucin se produce en el caso, no es una cosa abstracta, se produce en la decisin particular a que se refiere el caso en cuestin, por eso que es tan difcil hablara de ella en una gran teora. Si el tratado dice no lo que dice la constitucin tenemos que buscar alguna frmula o para reformar la constitucional o si el tratado rige en chile tenemos un problema, no hay ningn caso tan claro como ese en la actualidad y por eso que esta relacin entre los derechos humanos y los derechos constitucionales es por va doble, sea los derechos constitucionales tienen un desarrollo que a veces no lo tienen los tratados. Ej.: garantas judiciales. Los tratados muchas veces tienen normas generales de especificacin que no estn en la constitucin, se da digamos una mejor claridad sobre el derecho revisando los dos cuerpos y ojo porque ustedes vieron en la constitucin que hay citado varios tratados, el pacto de san Jos el pacto de derechos civiles y polticos, el pacto de derechos sociales econmicas obviamente la declaracin de derechos humanos, tambin es parte de este sistema de tratados y as lo prueba el voto de minora el tratado que establece el de la corte penal internacional y la tipificacin de delitos que hace que es una garanta que no se van a afectar en su parte ms esencial sobre que no se van a modificar Ahora ese subconjunto de tratados no s igual a todos los tratados, son todos os tratados que se refieren

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especficamente a derechos humanos. Esto lo explica Villavicencio con bastante claridad: slo es un grupo de tratados especficos aquellos referidos a derechos humanos. Artculo 6to de la constitucin: la idea de este inciso, este tiene bastante historia, la constitucin del 25 haba una disposicin semejante obliga. Aqu hay dos cuestiones importantes: primero principio de supremaca constitucional, el sometimiento a la constitucin, todos los rganos estatales que estn sujeto a la constitucin y a regln seguido establece una norma que no es obvio dice: y todos los rganos del estado garantizan el orden institucional de la repblica, esta reforma del 2005, es una disposicin muy reciente porque antes de que existiera esta norma todava se reconoca la idea de que las fuerzas armadas eran garantes de la institucional, exclusivamente las fuerzas armadas, reconoca un papel tutelar a las fuerzas armadas en la garanta del cumplimiento constitucional, esta norma estaba en distintas partes de la constitucin, pero ahora acogiendo una lgica de una buena doctrina se le entrega esta tarea de garantizar el cumplimiento de la constitucin a todos los rganos de estado no en exclusiva a las fuerzas armadas. Todos se someten todo garantizan la constitucin. En el captulo de las fuerzas armadas que estableca el resguardo de las fuerzas electorales se estableca un rol tutelar de la constitucin. Quienes garantizan el orden constitucional? La constitucin se lo transmite a todos los rganos del estado. Puede usar el poder constitucional hasta un juez de polica local por la idea de la aplicacin directa de la constitucin. Los jueces hacen cumplir la ley directamente y tienen facultades para eso, no es una cuestin rara, es los procedimientos en que ellos estn involucrados. Segn Molina la idea de la supremaca constitucional tambin involucra no slo la accin del estado, sino que tambin las omisiones, esto significa que es mucho ms exigente en la constitucin porque obliga a no slo a actuar de acuerdo a la constitucin sino que tambin obliga a revisar los casos en que el estado no acta de acuerdo a los principios constitucionales. Revisemos el art. 6to inciso 2: fjense ustedes que este es una derivacin del principio anterior pero aqu no utiliza el trmino rganos del estado, sino que personas, todas las personas, institucin o grupo, este principio que es un derivado de la soberana constitucional se conoce con el nombre de vinculacin directa, todos estamos obligados en forma directa por la constitucin, la constitucin no es un cuerpo de normas que rige 301

exclusivamente para los rganos del estado, para el aparato pblico, la constitucin rige para todo y esto tiene una consecuencia: esto se estudia ms en constitucional 3 que es pensar la constitucin como una norma que no se aplica directamente, un conjunto de principios que solo deben quedar entregado para resolver grandes conflictos constitucionales, esta es como explica Hallek en su texto ha sido la idea francesa, alemana, italiana establecer el tema de lo pblico y lo constitucional como separado del resto del sistema jurdico porque en parte por la desconfianza en los jueces, en la decisin constitucional, por el poder poltico que ella implica, las cuestione polticas se resuelven entre el ejecutivo y el legislativo, lo judicial tiene que ver con cuestiones privadas, discretas especficas, esta es la lgica en parte de la revolucin francesa. En los sistemas anglosajones siempre se le dio a los jueces un poder ms amplio constitucional, se pens que al cuestin constitucional era parte y est mezclada de todas las cuestiones del derecho, la materia constitucional no est separada del resto del derecho, piensen ustedes en el derecho espaol, francs los cdigos establecen un sistema de aplicacin en los cuales uno podra dejar al lado la constitucin, bueno esta idea es la que ha cambiado despus de la segunda guerra mundial, esta es la gran idea que ha cambiado y lo que ha cambado es que se le ha dado a todos los jueces, incluso yo dira no slo la obligacin de cumplir la constitucin sino que tambin el poder y la facultad de aplicarla para resolver cuestiones concretas. En el rgimen de la cuarta republica rara vez iban a encontrar la constitucin ya que iban a encontrar los cdigos para resolver tales problemas, hoy da la constitucin es un texto que se usa para aplicar o ser aplicado a las cuestiones ms directas y esto obviamente que causa intranquilidad y causa molestia sobre todo los que tienen una visin ms tradicional del derecho que dicen que la constitucin para su aplicacin tiene que ser mediada por los cdigos, tiene que ser tecnificada, modelada por los cdigos en parte porque tiene este lenguaje polticamente cargado, estos conceptos que no son a veces enteramente caros, entonces la idea de la aplicacin directa es resistida, bueno la constitucin es bien clara en el inciso segundo del artculo 6to desarrolla la idea de la vinculacin directa, no slo obliga a los tribunales o a los rganos del estado, obliga a todas las personas, a los particulares entre s, las relaciones entre particulares tambin se rigen por la constitucin, no es como en la doctrina clsica de la nocin de derecho subjetivo. La idea de derecho asimilada como derecho subjetivo se piensa como una facultad que yo 302

tengo contra el estado, un poder que yo tengo contra el estado, esa es la idea de derecho subjetivo, de que el estado me reconozca un poder en la lgica de la constitucin de la aplicacin directa yo tengo derechos fundamentales contra otras personas privadas llamado el efecto horizontal. No es un efecto el horizontal entre un ciudadano y la autorizad sino que es un efecto que tiene los derechos fundamentales entre dos personas privadas, la importancia que tiene esta teora: el caso de la discriminacin en la entrada de clubes de organizaciones privadas son casos de efecto horizontal, tengo yo en chile derecho a establecer en un edificio que yo construyo con mi plata un contrato de arriendo en el que slo acepto mujeres solteras entre 25 y 30 aos de buena presencia, de ojos verdes manden fotos o sino no arriendo? Era es la cuestin, imagnense ustedes lo importante que es. Aqu son las reglas de la arbitrariedad como los curriculum en chile, tiene que ver con el respeto de los derechos en las relacione privadas: arriendo, trabajos clubes, en fin el trato de un individuo privado con otro es la cuestin del efecto relativo de los derechos fundamentales respecto de terceros. Los profesores de derecho civil en particular dicen NO! Quien debe gobernar en exclusiva el mbito de las relaciones privadas es el derecho civil, la lgica de los derechos fundamentales obliga que esos contratos no afecten derechos fundamentales, es cierto que hay una zona para que uno pueda con el derecho privado regular esas materias, pero no puede llegar a contradecir los derechos fundamentales y eso tiene que ver con la vinculacin directa de la constitucin con la supremaca constitucional, so slo estado no puede discriminar sino que tambin no puede hacerlo por este principio los entes privados, esto es muy importante por la idea de la libertad como NO DOMINACIN. Inciso final del artculo 6to: se establece entonces en este inciso final un principio de responsabilidad, esto no es pura declaracin, un principio de responsabilidad que tiene en el estudio del articulo 7mo como una de sus consecuencias la nulidad en el caso de los rganos pblicos, se decreta la nulidad de derecho pblico que surge del principio de responsabilidad constitucional, no surge as de la nada, adems la responsabilidad OJO! No es slo respecto de los rganos del estados sino que de cualquiera persona institucin o grupo fjense lo grave que es infringir la constitucin. - Supremaca constitucional 303

- Vinculacin Directa que es un derivado - Responsabilidad constitucional El principio de responsabilidad est expresado en parte tambin en el artculo 38 inciso segundo, fjense ustedes que este principio de la responsabilidad al menos a lo que se refiere al estado implica responsabilidad funcionaria, pblica y responsabilidad individual, personal. sea es un doble principio de responsabilidad, hay otras manifestaciones e la garantas pero este es el ms general en el art. 38 inciso segundo. Artculo sptimo: aqu esta frase no slo tiene mucha importancia en trminos constitucionales, sino que es la base del derecho administrativo porque define como actan los rgano del estado y aqu tiene que subrayar la palabra investidura, qu significa estar investido de una autoridad pblica para actuar: significa estar nombrado vlidamente un decreto para esa atribucin. 04 de noviembre/2010 En esta clase quiero mostrarles algunas ideas ya un poco ms desarrolladas. Vamos a hacer un breve recuento, y continuar con la lectura del captulo de las bases de la institucionalidad, en particular los artculos 6 y 7. Algo que no dijimos claramente es que si ustedes vuelven a Loewenstein y sus tesis y las aplican para comprender a Chile, yo dira ni siquiera la forma de gobierno, si estamos hablando de una forma de gobierno bien razonada, sobre la cual exista una cuestin seria reflexiva, est bien planteada, porque el hiper-presidencialismo, o neopresidencialismo chileno se confunde con el autoritarismo. Y entonces, no es la misma lgica de un presidencialismo constitucional el que tenemos en Chile. esa es un primera idea que me gustara que ustedes recogieran. Por este motivo, yo me atrevo a decir que no tenemos una tradicin clara respecto de nuestra forma de gobierno. Clara en el sentido de lo constitucional, de un sometimiento del poder pblico y privado al derecho. Aquel que tenga dudas sobre lo que he dicho, que revise por favor las tipologas sobre las autocracias y democracias de Loewenstein. El captulo de las bases de la institucionalidad, lo hemos dicho, contiene todas estas cuestiones. La funcin del Estado, la relacin con la persona, su relacin con la sociedad 304

civil, la forma del Estado, el tipo de gobierno (ms que el rgimen de gobierno, la estructura unitaria) y caractersticas de centralizacin. Una indefinicin de nuevo en lo que es la soberana y un desarrollo (que veremos hoy da con mucho ms detalle) acerca de los principios de control y responsabilidad constitucional que vienen a materializarse en muchas formas distintas. Lo que no necesariamente significa que sean ms efectivas desde el punto de vista constitucional, por lo que vamos a ver. Adems hay en la Constitucin y ha existido, un fenmeno del cual todava no estamos exentos, que es el fenmeno del pluralismo poltico restringido, es decir, nuestra democracia es defectuosa y el proyecto de Jaime Guzmn y los comisionados de la dictadura era excluir ciertos grupos polticos. Eso fue reformado el ao 1989, pero eso an subsiste por varios caminos, cosa que vamos a comprobar en nuestra explicacin. Hay un segundo captulo que se refiere a Nacionalidad y Ciudadana, y que trata del sufragio y hay una relacin entonces, que es necesario que ustedes la tengan en cuenta, sobre todo pensando en la continuidad del curso entre el captulo de las bases, que es un captulo dogmtico. El captulo de Nacionalidad y Ciudadana es un captulo dogmtico orgnico porque la ciudadana es el primer rgano del Estado. El captulo de los Derechos Fundamentales, que no es el nico captulo que contiene derechos fundamentales. Ustedes ya saben que el artculo 5, que est en el captulo 1, es una llave que abre a toda la lgica de los derechos fundamentales, que son justamente los derechos humanos que estn consagrados en los tratados. Un poco de historia, teora, filosofa poltica, en la lnea que inaugura en Chile Jos Joaqun de Mora y Jos Victorino Lastarria, digamos con claridad que la idea de Jaime Guzmn fue destruir la Constitucin de 1925 e instalar los argumentos para que el poder constituyente quedara radicado en la junta de gobierno. Y Aunque en el ao 1988, se produce un desajuste en esta concepcin, hay que decir que todava hay una competencia, as como todava hay una especie de competencia entre la idea de soberana popular y nacional, entre el poder constituyente del pueblo, y el poder constituyente instaurado en la dictadura. Parte con los artculos transitorios, en parte por esas clusulas de la Constitucin que no ha sido posible validar enteramente de acuerdo con los principios constitucionales como

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En el libro de Cristi (yo no s si est reproducido en los captulos que ustedes tienen) seala que Jaime Guzmn, hasta muy tarde en el perodo de Dictadura, fue contrario del sufragio universal. Parece algo increble, pero lo fue. Y slo se convence a favor del sufragio universal por lo que el mismo denomina una cuestin pragmtica, problema de ajustes, de una necesidad de no intentar otro sistema, pero no es un convencido del sufragio universal. Entonces, cuando surge la pregunta sobre el motivo de aquellas elecciones, yo creo que aqu hay que decir que Jaime Guzmn y compaa (yo lo personalizo en Jaime Guzmn porque desde el da 13 de Septiembre comenz a trabajar en la construccin de una nueva institucionalidad. No fue Jaime guzmn slo, sino que un numeroso grupo. Yo dira, todava la mayora de los constitucionalistas chilenos. Hablemos las cosas claramente. Ahora ustedes dirn son constitucionalistas? Claro que lo son, pero son constitucionalistas del autoritarismo. La mayora de los constitucionalistas chilenos tienen esta mancha. Entonces, por qu se hizo esta votacin? Simplemente, por una cuestin de conveniencia. Es como preguntarse por qu no se dijo el mismo 11 de Septiembre que se estaba destruyendo la Constitucin de 1925, para crear una completamente nueva y contraria a la anterior? Esto se debe a que haba un tremendo movimiento internacional en contra del golpe de Estado. Porque internamente haba generado adhesin. Con qu ttulo vena el seor Pinochet y las fuerzas armadas a decirnos para los prximos 30 o 40 aos, cmo debamos comportarnos? Entonces, hay argumentos de conveniencia poltica sobre todo, no de conviccin, que explican por qu pasan estas etapas sucesivas. Una prueba de eso es que el primer plebiscito de la Constitucin de 1980 se da sin ninguna garanta. Sin garantas a registros electorales. Entonces, es una especie de remedo (imitacin) de sufragio. El aporte de Zaartu: Profesor, una cosa es decir que Jaime Guzmn crea en la democracia protegida, y otra muy distinta es decir que l crea que la junta de Gobierno tena el poder constituyente. Profesor: Bueno, pero Si uno no cree que el titular del poder constituyente es el pueblo, al final dnde lo radica? Si uno acepta ser miembro de esas comisiones legislativas y de esa comisin constitucional, y despus pasa a la junta de gobierno para su revisin, luego de haber pasado por el consejo de Estado, y el texto final es el aprobado por la junta de

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Gobierno, uno acepta esa nocin. A veces no es necesario que uno declare que se es partidario. Adems el propio Guzmn lo reconoci. Yo en el libro me preocupe de poner la lista de profesores de la Universidad Catlica que haban apoyado el ao 1989 la idea de que si el pueblo rechaza la Constitucin, el poder constituyente todava radica en la junta de Gobierno. Ah est como persona muy principal Jaime Guzmn. Lo ha declarado pblicamente desde el ao 1988. No estoy en conocimiento si Jaime guzmn lo ha declarado con anterioridad a esa fecha. Renato Cristi se ha dedicado a investigar sobre la vida de Jaime Guzmn, pero lo que es yo, no tengo paciencia para ese personaje. Fjense como se desarrolla el argumento en el caso de Cristi: La Constitucin en 1989 puede ser materialmente, puede tener un contenido semejante a la de 1980. Poner atencin en esto, que la reforma ya tiene 54 reformas. Esta semejanza es relativa, pues con 54 reformas todo texto cambia. Pero, su legitimidad es diversa sobre todo en cuanto al poder constituyente. Por qu? Porque aqu inicia su entrada en escena el pueblo nuevamente. Vuelve el pueblo a decir vamos a entrar en una transaccin para apoyar esta Constitucin. Ahora vamos a adentrarnos en el texto en s. Una idea que es importante, que no es una idea propia, por los dems. Esto est planteado por Donald Kommers, profesor en Chicago, que es un conocedor de la Constitucin Alemana, establece que la Constitucin Alemana, y aqu est dando cuenta desde la doctrina alemana, es el producto de una transaccin entre estas 3 tradiciones. Creo que la Constitucin nuestra tiene sta caracterstica. RECUENTO DE LOS TEMAS VISTOS EN CLASES ANTERIORES. En nuestra Constitucin, estn marcadas las ideas sobre las personas, las familias, los grupos intermedios las tares del Estado que para resumirlo implica accin. Yo no veo que esta nocin de la subsidiaridad como un abstencionismo neoliberal, un echarse para atrs. En el artculo 1, yo veo distintas formas de intervencin. Por eso no me cuadra para nada y critico la nocin de subsidiaridad que no est en la Constitucin, que es una instalacin dogmtica pontificia que se instala en la Constitucin que nos obliga a mirarla de esta manera. Yo los invito a mirar de otra manera la lgica de la Constitucin, y en particular a 307

desarmar esta idea de la subsidiaridad. Una reinterpretacin de la idea de Estado, Familia, Persona; hemos ahondado ms este ao sobre estas cuestiones. Vamos a plantear como se puede entender una nocin de persona, cmo se puede entender la autonoma, cmo se puede entender la individualidad, para plantearnos una nueva forma de pensar. Las ideologas que estn presentes en la Constitucin. La explicacin acerca de Chile como Repblica democrtica y la idea de lo representativo, la nocin del artculo 5 y la reinterpretacin de la idea de derechos esenciales (estoy haciendo una especie de recuento) y aqu aterrizamos en lo que estbamos viendo ayer. ARTCULO 6 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA Yo los invito a ir a mirar en el artculo 6, lo que decimos en el libro Ciudadanos en Democracia, lo establecido por Molina y lo que vamos a decir ahora en clases, que es un combinado de varias ideas sobre este artculo. Dijimos en la clase pasada que la idea del principio de supremaca constitucional, es decir, en la cspide del sistema jurdico, no en un lugar extrao al sistema jurdico sino que como parte central del sistema jurdico est la Constitucin. La Constitucin no es un documento poltico extrao al derecho. Pongan mucha atencin en lo que les estoy diciendo, porque aqu hay una especie de teora de derecho positivo que seala que la Constitucin por ser un documento poltico, no es parte del derecho, no es parte del sistema jurdico. La constitucin es la zona de interaccin entre la poltica, la moral, la economa y el derecho, pero en la parte central del derecho. Y eso implica que irradia todo el sistema y la forma de irradiacin es directa, no slo de los funcionarios, sino que respecto de todas las personas. Esa es la idea de a vinculacin directa que en el caso de Chile a nivel doctrinario. La Constitucin, estn los rganos del Estado, estn las personas, los ciudadanos, no slo implica que la Constitucin afecta a todos los rganos del Estado y a los ciudadanos, sino que tambin regula la relacin entre el Estado y los ciudadanos, y entre las personas privadas y ciudadanos entre s. Es decir, no es un texto que controla la relacin entre la autoridad y la ciudadana, o el poder y las personas, sino que tambin controla la relacin entre las personas entre s. Esa es la idea del efecto a terceros, y todo esto es parte de la nocin de vinculacin directa. Comentamos la idea del inciso 3, y comentamos tambin como la reforma del 2005 cambio esta nocin tutelar de las fuerzas armadas. La idea de que las fuerzas armadas 308

estaban como en una especie de proteccin permanente por encima de la Constitucin. Ahora no, tenemos que todas las instituciones del Estado son garantes, cualquiera que sea su funcin; y eso es un mrito de la reforma que comienza a regir en Marzo del ao 2006. Molina en la pgina 82 agrega algo que yo creo que tiene razn. Y esto es importante porque en el inciso 1 tiene este doble carcter. No slo el principio de supremaca y vinculacin directa, sino que tambin expresa el inciso 1 la formulacin ms general del principio bsico del derecho Constitucional, del sometimiento de todo poder al derecho. Este principio se ha llamado en nuestra doctrina el principio de Legalidad, es decir, el sometimiento a la ley. Pero con razn, porque a m no me gusta el trmino, hay algunos autores que hablan de que este es un principio que es ms que sometimiento a la ley, sino que a la juridicidad. Es decir, al derecho como un todo, al derecho entendido como un principio, al derecho entendido como constitucin, es ms amplio que la nocin estricta de ley como fuente del derecho. Entonces, este principio que est expresado en el inciso 1, es un principio muy, muy significativo que Molina lo refiere a ese primer inciso, pero tambin lo refiere al inciso del artculo 7. Entonces, los 2 primeros incisos de los artculos 6 y 7 tienen una referencia a este mismo principio Vimos tambin que el ltimo inciso del artculo 6 establece la idea de la responsabilidad constitucional. Adems, en el inciso 3 (fjense ustedes, estos son casos en que se da una especie de duplicidad entre los 2 artculos, y es por eso que se los marco), en el inciso 3 del artculo 7 tambin establece el principio de responsabilidad, pero ahora de manera ms especfica, hablando de la sancin propia de haber actuado de manera arbitraria contra la Constitucin, tal como lo explica Molina, que es la nulidad. Pero, atencin en esto, que la nulidad no es la nica sancin. Si uno ve el artculo 6 y el artculo 7, encontrar un sistema de sanciones en el cual la nulidad es muy importante, pero no es la nica forma de hacer efectiva la responsabilidad. LA NULIDAD ES MUY IMPORTANTE PERO NO ES LA UNICA FORMA DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD. De hecho en la clase de ayer vimos que en el Art. 38 Inc. 2 se establece un principio de responsabilidad del Estado que autoriza a todos los ciudadanos a reclamar cuando se ve 309

afectado su derecho y ese mismo principio de responsabilidad tiene muchas manifestaciones y tiene muchas sanciones. El inc. 1 de este artculo consagra yo dira una forma especifica del ppio. de legalidad que es lo que en la doctrina se conoce como la regla de oro del derecho pblico: esta consiste en que el Estado Constitucional de Derecho, el poder slo se ejerce cuando se est expresamente autorizado para su ejercicio. Y esta idea explica lo que es el ncleo central del constitucionalismo, porque as como explican algunos profesores de historia, como Bernardino, hubo constituciones antes del constitucionalismo: hubo fueros antes de finales del S. XVIII, no hubo este principio porque el poder poda firmar la carta magna pero solo se obligaba a limitar su poder a lo que deca expresamente a carta magna. La constitucin da vuelta este ppio y el poderosos no tiene mas atribuciones que lo que le reconoce la constitucin y por ello es importante este principio como un verdadero calcetn, guante. La capacidad del que tiene poder para hacerlo valer con la lgica del constitucionalismo. La norma del inciso 1 establece algunos trminos que yoles recomendaba que se subrayara. La idea de actuar vlidamente previa investidura, la accin de los poderes del Estado requiere previa investidura. Y yo hablaba ayer de un Decreto, qu significa esto, un nombramiento que la persona que ejerce esa funcin pblica sea nombrada vlidamente, de acuerdo con la ley, que pase a ocupar el cargo como un ciudadano cumpliendo todos los requisitos que se requieren para ejercer esa funcin publica. Si no tiene el requisito de investidura se puede pasear diciendo que l es el velador de todos los chilenos y que todos le debemos lentesia, pero le falta un requisito que genera una sancin de nulidad y evidentemente responsabilidad personal. Cmo se mide la idea de la investidura? Por una atribucin que tiene quien lo nombra de nombrarlo, es decir, el que inviste a otro, tiene a su vez que haber estado investido vlidamente con la ley. Recuerden la nocin de los deberes de Kelsen: debe existir una norma que valida el nombramiento. Y la investidura no puede ser hecha fuera de las atribuciones que tiene quien la inviste, por eso dice regular de sus integrantes, o sea, aunque yo sea profesor de esta facultad y haya sido nombrado con un Decreto, como una especie de funcionario pblico (somos funcionarios Pblicos los profesores de esta facultad) yo no puedo, aunque me tengan mucho aprecio alguno de ustedes, nombrarlos 310

ciudadanos porque no est dentro de mis atribuciones. De hecho, los profesores no tenemos ninguna atribucin para nombrar personas solo para ponerle notas, dar las clases, exigir un respeto disciplinario elemental y muy pocas cosas ms, entonces, la capacidad de investir, no est en nosotros aunque hayamos, aunque estemos ejerciendo una funcin pblica. La constitucin dice entonces, dentro de la competencia una vez nombrados, yo no me puedo salir de las atribuciones que me entrega la ley para esa funcin. Si yo decido ser nombrado como profesor, no puedo comenzar a ejercer como director del SII, porque la funcin del profesor tiene una esfera de atribuciones, un conjunto de tareas que est Tb. predeterminado por a ley la Constitucin. Luego, investido o nombrado, dentro de la esfera de nuestra competencia, de nuestras funciones particularsimas y en la forma que me entrega la ley. Esto tambin es importante porque hay materias para las cuales, se requiere dictar una Ley, hay materias, para las cuales, es necesario un DS, aunque yo haya estado investido, tenga la competencia, pero si lo hago de cualquier manera en una forma que no est expresamente considerada en la fuente legal, entonces, estoy incurriendo en una situacin de ilegalidad, arbitrariedad, eventualmente, habr que ver de qu se trata, entonces estoy violando la Constitucin. Esto es importante y no olviden estas tres ideas. Las tres ideas de ser investido o nombrado de acuerdo por la ley y la constitucin, actuar dentro de las competencia que tiene esa persona investida o esa funcin pblica de acuerdo a la constitucin y la ley de nuevo, y en la forma que prescribe la ley, porque yo puedo querer ejercer determinada competencia, pero requiero el acuerdo o algn tipo de formalidad legal, por ejemplo, y no la cumplo, esos actos son NULOS, aunque est bien nombrado y haga lo que tengo que hacer. Entonces, el primer principio es el de JURIDICIDAD O LEGALIDAD; el segundo es LA IDEA DE LA REGLA DE ORO DEL DERECHO PBLICO (este ppio es casi igual al artculo 4 de la Constitucin de 1925 que defina lo que se llamaba, yo no se si llamarlo delito, pero era una infraccin constitucional grave que es la sedicin, esto es, atribuirse ms autoridad le da, an a pretexto de circunstancias extraordinaria, o ejercer ms derechos que los que se les hayan conferido segn la Constitucin. Cuando se da golpe de Estado claramente se viol este principio del art. 4 de la del 25. No es muy bonito pero as es. Se 311

argument que se haca para salvar la Constitucin. Este mismo inciso que, hablaba de sedicin, es el que la doctrina reconoce como el que le da vida al ppio de separacin de funciones del poder, que es un ppio bsico del constitucionalismo. Alguna vez cuando estaba viendo la tpica esa afirmacin que le viene de la violacin de los derechos (no se entiende) la constitucin que no tiene separacin de poderes, no es constitucin. El inciso tercero del 38 viene a tocar una cuestin que por aos ha llenado muchos libros y muchos artculos aburridos de Derecho administrativo, porque expone la idea del Derecho en torno a la idea de nulidad en el derecho pblico en que se construyeron tres grandes posiciones doctrinarias: la primera, la ms antigua, y expresada por Eduardo Soto Kloss (que es Soto no ms) de inspiracin ius naturalista, corporativista, la idea de l es que la nulidad en el derecho pblico tena tales caractersticas que no era necesario siquiera que el juez la declarara, que no poda ser nunca saneada, que por supuesto, no se distingua entre la nulidad absoluta y la declarativa. Fjense en la importancia, pues, en consecuencia era similar a la idea de la inexistencia en materia civil, no haba necesidad de declaracin judicial, no era igual a la nulidad civil que, es absoluta y relativa, era inexistencia y los efectos asociados a la nulidad no se describen claramente y caen a veces en responsabilidades personales, pero no exista prescripcin, no haba posibilidad alguna de sanear la nulidad. Es diferente a la civil, pues, en ella se distingue entre nulidad absoluta o relativa, segn si puede convalidarse o no, hay toda una discusin. La nulidad civil, por otro lado, tiene esta categora, pero Soto y la doctrina reconocen que la nulidad constitucional, ms bien administrativa, no presenta esta distincin. La tesis de Pierni?? Que fue el actual ministro de la Corte Suprema que se apoy en la visin alternativa que es ms aceptada hoy da por la jurisprudencia que, la nulidad, a pesar de ser distinta a la nulidad civil, si requiere declaracin judicial, tiene efectos y puede sanearse no siendo igual a la inexistencia. Piensen ustedes en el argumento: la nulidad en los trminos de Soto es equivalente a la inexistencia y el argumento de la inexistencia en el derecho que se usaba antes, ahora no se hace, antes deca, planteaba como ejemplo el caso de un matrimonio entre personas del mismo sexo, algunos dicen cmo sera inexistente, pues, es un problema de legislacin, pero daba un ejemplo con un caso de algo que no poda darse de acuerdo con el derecho. La tercera tesis que de la de Pierri y en alguna sentencia de la CS es que la nulidad puede prescribir en cuanto a sus efectos patrimoniales, o sea, puede ser 312

declarada, pero si se alega pasados los plazos de prescripcin adquisitiva, extintiva, se puede aplicar la institucin de la prescripcin. Hoy da la jurisprudencia, que esto lo van a estudiar ustedes en Derecho Administrativo, o desde el estatuto administrativo o desde la propiedad de derecho pblico y buena parte de ello , reconocen que estas dos doctrinas, la de Soto est totalmente superada y ya no es aceptada en Tribunales y estas son las dos formas de aceptar la nulidad (las otras). La nulidad como explica Molina en las pgs. 83 y 84, tal como expresa el inciso ltimo, dice originar las responsabilidades (plural) y sanciones que la ley seale, o sea, la nulidad va acompaada de una especie de portafolio de medidas sancionatorias, la nulidad no anda sola, y ello es importante porque a veces se piensa que la nulidad es el nico efecto jurdico y la verdad que no solo el art. 7 inc. Final, sino que tambin el 6 inc. Final que indica la infraccin de esta norma generar las responsabilidades (plural) y sanciones que determine la ley y las sanciones son algo mltiple. La nulidad entonces est inserta en un sistema de sanciones, no es el nico efecto de la infraccin constitucional. ARTCULO OCTAVO DE LA CONSTITUCIN Ahora tenemos que tratar el artculo 8 y yo les pido que ustedes lean en los materiales para la clase de maana el artculo Debate Pblico restringido en Chile que est reproducido aqu y que habla del terrible antiguo artculo 8 que rigi hasta la reforma del 89 y que estableca derechamente la DEMOCRACIA PROTEGIDA. Ahora explicar brevemente el antiguo art. 8: este deca antiguamente que, TODO ACTO DE PERSONA O GRUPO DESTINADO A PROPAGAR (pg. 190 del artculo de Debate Pblico Restringido, publicada en la Revista de la PUC en 1989 y se lo envi para su publicacin en el ao 1988 y lo publicaron durante la dictadura) DOCTRINAS QUE ATENTEN CONTRA LA FAMILIA (no estamos hablando de un periodo en el cual la familia era una cuestin controvertida como ahora, era la idea de familia tradicional); PROPUGNEN LA VIOLENCIA (qu significa propugnar, no es actuar violentamente, propugnar la violencia), O UNA CONCEPCIN DE LA SOCIEDAD DEL ESTADO O DEL ORDEN JURDICO, DECLARAR DE TOTALITARIO O FUNDADA A LA

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LUCHA DE CLASES, ES ILCITO Y CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURDICO. Es vergonzoso, pues, hay algo que no nos cabe en la cabeza. Esta disposicin era la instalacin constitucional de la constitucionalizacin de la LEY MALDITA, eso es lo que era, era una prohibicin con nombre y apellido contra los partidos de izquierda y los tpicos marxistas, que es lo que es una ley 05 de Noviembre/2010 Alguien ley sobre el pluralismo, el artculo sobre el debate restringido? Nadie lo ley? Tenemos un problema. Para el prximo martes lanse el artculo y el captulo 12 del libro. Alguien de Uds. encontr la maldita cita de los profesores? Hagan un esfuerzo para que terminemos bien este curso, el esfuerzo consiste en que vayan leyendo los textos hasta el final de manera que terminemos bien y ojal traigan preguntas o dudas que se les ocurran en la lectura. El prximo martes analizaremos el captulo 12 de la Repblica en Chile que trata sobre el Terrorismo, hablaremos de l imagino que alguna importancia tiene en la actualidad y el da jueves la clase la har el ayudante Daniel Dotts y va a tratar en esa clase con Uds. las ideas que estn en tres textos: Grimm, Habermas y Squella, textos de muy buena calidad sobre el constitucionalismo y su evolucin actual, los problemas de la democracia en chile (Squella), Habermas la evolucin de la democracia representativa; y la clase del da viernes seguiremos con el derecho positivo, terminar el captulo de las bases que termina con el artculo 9 y vamos a pasar a estudiar el segundo captulo de la Constitucin que es sobre Nacionalidad y Ciudadana (Art. 10 18). CLASE: Bueno, yo no voy a repetir, slo voy a mencionar la tesis del Artculo Debate Pblico Restringido, ya hicimos un esfuerzo de leer el antiguo artculo 8, la nocin del artculo 8 es generar un espacio pblico restringido, es decir, que en la esfera de lo pblico slo puedan actuar algunas personas o grupos, las que tengan las convicciones aceptadas socialmente de en fin, la familia, l apoltica, la institucionalidad, esta idea como se explica y esa es la tesis principal del artculo debate pblico restringido, es una tesis de exclusin poltica, vamos a excluir del sistema poltico ciertos grupos y personas fue junto con la hipertrofia y acromegalia del derecho de propiedad el rasgo distintivo del proyecto 314

ideolgico de la dictadura y uno podra decir, aqu es donde yo empiezo a discrepar con Cristi: que esta idea de restringir fue sentida y pensada de manera ms urgente por los militares y por Pinochet que por el propio Guzmn y compaa en lo que refiere a la exclusin de los grupos de izquierda, no es que Guzmn no lo quisiera, sino piensen Uds., que l estuvo desde muy joven cuando estaba en los Padres Franceses escribiendo artculos con algo que le obsesionaba que era el derecho propiedad y como la reforma agraria, nacionalidad de la banca, etc., todo lo que era la distincin de las reas mixtas de la economa en la cuarta repblica haba alterado algo esencial. Guzmn es ms un defensor de la propiedad (estoy hablando de un matiz, variaciones del color negro) que un convencido de la necesidad de excluir el marxismo, siendo un convencido de la necesidad de excluir el marxismo, los militares y Pinochet eran ms convencidos de la necesidad de excluir el marxismo que convencidos de la necesidad de la propiedad privada, los militares siguen siendo de una concepcin Estatista y defensores del Status quo y como defensores del status quo defienden la propiedad, peor no es la propiedad privada el principal bastin ideolgico de los militares, si lo es la doctrina de la seguridad nacional. Piensen en la lgica de la guerra fra, los altos mandos iban a especializarse en esas escuelas especialmente EE.UU. Para los militares la exclusin del marxismo es ms importante que la defensa de la propiedad privada, para Guzmn era todo al revs. En el caso de Pinochet como se explica en el texto, y habla de los efectos de la democracia en la 4 repblica, los sistemas de control de educacin militar de relaciones entre los civiles y militares claramente no funcionaron en el caso de Pinochet, l y otros oficiales estudiaban con libros pagados por fondos pblicos racismo, fascismo, doctrina totalitaria, en fin, y lo digo porque los he ledo, los invito a leer el libro Geopoltica de Pinochet, con ese le enseaba a los oficiales en la academia de guerra, tena un captulo entero para clasificar a los humanos de acuerdo a su raza, su cabeza estaba fallada desde el fondo, adems Uds. lo vieron en el documental, durante Gonzlez Videla con la dictacin de la ley maldita como lo hacen mucho los gobiernos para lavarse las manos le encargaron a los tribunales y los militares poner en juego esta ley. El periodo de la ley maldita marca la generacin de Pinochet y lo marca, adems no s qu pens Allende y su ministro del interior cuando lo designaron como Jefe de las FF.AA. ya que Pinochet tena estos escritos y haba sido el oficial a cargo del campo de reclusin de los comunistas en Pisagua, campo instalado por la 315

ley maldita, Pinochet fue el carcelero de la ley maldita. Lo que hizo Pinochet es generar en todo el pas un campo de concentracin como el de Pisagua, reproducir a escala nacional ese campo de concentracin, en virtud de las atribuciones que le daba esa ley maldita. Ahora los abogados en su tareas ms innoble lo que hacen es ponerle palabras bonitas a las decisiones ms cobardes de los poderosos y cuando se intenta instalar por la va constitucional este proyecto de incursin poltica que se expresa en el artculo 8 aparecen algunos abogados, constitucionalistas que dicen No, hemos descubierto un sistema de proteccin de la democracia que viene a traer el desarrollo ms avanzado que conoce Europa que es el que la democracia necesita protegerse a s misma, que ha llegad o a su mxima expresin en Alemania, en los pases europeos no se puede tener un partido totalitario. Esto justific la idiotez de llevar a nivel constitucional la ley maldita. La democracia necesita que los que son contrarios a ella puedan ser castigados. Personas importantes como enrique barros estuvieron a favor de esta posicin. La idea era que esto no estaba equivocado, sino que era lo mejor para la sociedad. Es muy distinto, una lgica de nunca sacar a una persona del sistema poltico, se puede declarara que una organizacin ha cometido una infraccin, segundo, pero no se le puede excluir del sistema poltico por aquello. Hay un principio de accin, a nadie se le puede discriminar por lo que piensa, por lo que tiene interiormente debe haber una conducta o curso de accin contrario a la Constitucin. El artculo 8 fue lo ms discutido a la firma de la constitucin en el ao 80 y hubo como se explica en el artculo debate pblicoentre el 80 y el 88 un intento de aplicar este artculo y hubo dos fallos, uno contra la persona de Radomiro Almeida y otro contra el Movimiento democrtico popular, ambos fallos declararon la inconstitucional de una persona y de un grupo poltico y se explica en el artculo cuales son los fundamentos que se le dan. Los fallos generaron un concepto que es el concepto de la DEROGACION TECNICA los argumentos se hacen tan incoherentes que se hace imposible seguir aplicando el art. 8 porque el razonamiento se hace engorroso y los ministros del TC dejan en estado de suspensin el artculo 8 ya no era posible aplicarlo era grotesco, no era operativo, era contradictorio, un desastre, entonces en el 89 cuando vienen las 54 reformas se negocia y se declara la derogacin Pinochet estuvo pronto a formar la derogacin, gran alegra, es como al derogacin de la pena de muerte. Derogamos el artculo 8 pero la verdad es que lo cambiamos de lugar en la constitucin y 316

lo cambiamos un poquito, Andrs Allamand se mova ufano por lo que haba hecho. Para derogarlo se escribi este artculo. Peor lo hicimos mal porque subsisti el mismo concepto o un concepto muy semejante en el que es hoy el art. 19 N 15 inciso 2, Un fundamento del derecho es que se castiga por acciones no por ideas. Debo reconocer que hubo un progreso en el artculo, pero todava estamos operando con la lgica de la exclusin, que es abierta porque se refiere a principios. Estamos hablando, entonces de como la constitucin filtro y lleg a que el Art. 8 se mantuviese vivo, Pablo Longueira dice es lo mismo, cambiamos de lugar la misma cuestin, en cambio yo veo un progreso, pero reconozco que hay una lgica un ADN que es el mismo, especialmente por este verbo maldito de PROPUGNAR que es no llegar a la accin, y la sancin del 19 n15 es adquirir un carcter para-poltico, que en ningn caso es el mtodo de la constitucin alemana, la mentira es usar que se usa la misma lgica de la constitucin alemana. No se puede ocupar cargos pblicos, es decir, educacionales u otros. El 19 n 15 la crtica es que es demasiado abierto y an no se ha usado y ojal nunca se use. Uds. saben que en Chile de un tiempo a esta parte ha funcionado un partido NAZI que quiere formarse en un partido oficial y hay algo terrible que es ser chico sudamericano de pelo negro y creerse ario, es una falla estructural. En Chile los grupos nazis siempre han sido importantes, siempre. Robinson dice que el nazismo chileno no es igual al alemn, nacismo con c y nazismo con z, aqu hay toda clase de problemas de coherencias, los nazis de la escuela decan que eran arios de espritu. El nico nazi respetable n sus ideas porque usa el nazismo de modo literario es Ismael Serrano. El nazismo se desarroll y fue muy fuerte en Chile, fue fuerte en el tiempo de la ley maldita, el nazismo dirigido por Jorge Gonzlez fue muy importante en la eleccin de Aguirre Cerda. Qu estoy diciendo con esto? No les hablo de forma cnica, pero uno tiene derecho como estado para usar la ley en medidas no de orden constitucional para poner a lnea estos grupitos que no cumplen con la legislacin, es mucho mejor esta medida que andar usando armas y caones. Esa estrategia me parece ms razonable porque hay un derecho en una sociedad abierta democrtica a tener ideas totalitarias, uno puede ser un imbcil poltico, culturas, etc y nadie le puede prohibir eso, el problema es cuando el jetn produce acciones o conductas que son contrarias a la ley, quiero agregar algo, la exclusin de las fuerzas de 317

izquierda nos e produjo porque este art. Jams se ha aplicado, sino que se produjo por otra va, que es la va electoral porque el sistema binominal excluy de facto de la vida poltica a los partidos de izquierda marxista y no fue necesario aplicar nunca este art. Porque recin en el ao 2010 llegan 3 parlamentarios comunistas por efecto del subsidio electoral a la segunda mayora, por efectos de la distorsin binominal ocurre esto. El sistema binominal que tenemos en Chile no est en ninguna parte decente del mundo. Una vez se intent poner en Polonia y creo que existe en Costa de Marfil y Senegal. Este sustituido a la segunda mayora genera exclusin y ha sido la forma de mantener fuera del sistema , prueba de esto es que han existido alcaldes y concejales comunistas en escala menor a la representatividad que se requiere porque todava hay efectos de la persecucin que tuvieron en dictadura, pero es lamentable lo excluyente que es todava nuestro sistema constitucional y ms lamentables todava que este art. 8 haya sido sustituido, ests ya no son paradojas sino hipocresas universales y que hayamos sustituido el ao pasado el art. 8 en su texto por un artculo que consagra la probidad y la transparencia, permtanme que me ra por algunos minutos ja ja ja la mierda del art. 8 antiguo esta a la manera chile y le ponemos probidad y transparencia, es inslito, lean el art. 8 actual. En esta zona de nuestro derecho hay como una embarrada detrs de otra embarrada y uno podra escribir una novela de una hipocresa y de la manera chile as como a la quinta potencia. Aqu hay que empezar a picar con un martillo mecnico, no podemos seguir con este discurso viscozo, mi amiga Carolina Toh quiere que se hagan reformas polticas, al igual que polticos que dicen que cmo se les ocurre hacer una nueva constitucin que eso atentara contra la institucionalidad y bla bla bla. En el recuento de los chistes universales que estn en las pg . de internet aparece La idea de que hay que hacer una reforma constitucional profunda, no es una cuestin de maquillaje lo que necesitamos, porque el discurso de la dictadura, del autoritarismo no es un discurso directo, es raro, es un discurso de la ambigedad, como dice A. Uribe es un pensamiento viscoso y estamos llenos de ese pensamiento viscoso en nuestra constitucin. 09 de Noviembre/2010 Art. 8 CPR: 318

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. El antiguo art. Qued derogado con la reforma del ao 89, pero subsiste en la regulacin del art. 19 N 15 inciso sexto, que es potencialmente una disposicin que puede ser usada casi en los mismos trminos que el art. 8. Parte de la demostracin de este artculo, es que no se aplica, nunca se ha aplicado, por lo menos en un sistema democrtico o pseudodemocrtico como el que tenemos, con algunas limitaciones, no ha sido necesario aplicarlo. Y la gran frmula de exclusin ha sido el sistema electoral. Art. 19 n 15 inciso sexto CPR: La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Ahora, en la reforma del 2005 se agreg un art. 8. A contar de marzo del 2006 comienza a regir un nuevo texto que se superimpone al art. 8, y paradojalmente, este nuevo texto contiene referencias a lo que es, la probidad, la publicidad, la transparencia y la responsabilidad. Son todos principios constitucionales de una enorme importancia y, que se derivan del valor de la democracia, y que son consecuencia jurdica constitucional del valor de la democracia y de la igualdad. La idea de la probidad, de la transparencia y de la publicidad, es algo que ha sido tratado en la historia muchas veces, y no siempre de una manera correcta, como lo fue la Constitucin moralista de Juan Egaa. Si revisan el discurso poltico general de los enemigos de la 319

democracia, de los gobiernos constitucionales, se funda en la idea de corrupcin. En criticar que hay corrupcin, (en suma, como lo hace el actual presidente) que en realidad no hay un espritu de probidad de los funcionarios pblicos, y que la democracia es un caldo de cultivo para la corrupcin, generalmente, los gobernantes autoritarios, por ejemplo Portales, ha usado este discurso cuando en verdad su forma de gobierno es extremadamente corrupta, es una paradoja. Algo parecido puede decirse de las dictaduras militares, particularmente la de Pinoxex e Ibez, que acusan grados de corrupcin a los partidos a la democracia Constitucional, pero cuando se trata de ellos ejercer el poder, lo ejercen de una manera muy dudosa en trminos de equidad personal, equidad pblica. 1 Probidad: Sin embargo, esta cuestin de la crtica de la democracia Constitucional hoy por la falta de probidad, es una cuestin cclica, que se da regularmente. Lo curioso, es que se da esta materia a un nivel constitucional, y esto es consecuencia de un trabajo que se inicia en una comisin de tica pblica, que se crea en el gobierno de Eduardo Frei, que busca toda clase de medida, sugerencia para reducir los problemas de corrupcin que hay en el pas. Inicialmente las medidas son de orden legal, pero cuando se producen los escndalos del MOP-GATE durante el gobierno de Lagos, y se produce el acuerdo entre Longueira y Lagos para profesionalizar el aparto pblico y establecer algunas medidas en torno a la probidad, se acuerda tambin darle una base Constitucional, al principio de la probidad, de la publicidad y de la transparencia. Y se crea entonces, un trabajo parlamentario que termina, finalmente en este art. 8 en marzo del 2006, un art. Que es enteramente nuevo en nuestro sistema y muy controvertido. Hay una referencia ms especfica al principio de probidad en la ley de bases de la administracin, algo semejante va a suceder con el principio de publicidad y transparencia. El primer inciso es del 2005, la primer parte del segundo tambin y hay un agregado que es el de Sin embargo que se agrega con posterioridad. En tercer lugar se establecen en ese artculo, lo que podramos llamar la declaracin de intereses y la cuestin de fidecomiso y son incisos aprobados recien el 2010, que todava no se aprueba una ley para la cuestin 320

del fidecomiso, habindose aprobado la reforma constitucional respecto a l. Es un artculo, particularmente, complejo, porque introduce, nuevos conceptos y nuevas obligaciones para una enorme cantidad de personas y funcionarios pblicos para personas y cargos pblicos que hacen la funcin de servidores pblicos. El concepto de probidad, destaco la idea de que se trata de una cuestin interna, una condicin subjetiva, pero OJO, la diferencia con el concepto de Juan Egaa, concepto que NO es republicano, que piensa en una probidad que sita al funcionario por encima de los dems ciudadanos, la probidad Republicana, siendo una condicin subjetiva, consiste fundamentalmente, en optar por el inters pblico por encima de los intereses privados cuando se trata de ejercer una funcin de servicio pblico. Por eso es que es un estado de nimo individual, personalsimo, y esto se traduce, en una regulacin estricta de los conflictos de intereses que deben resolverse a largo plazo, coloca al funcionario al mismo nivel que el ciudadano comn, pero le exige, a diferencia de l, anteponer el inters pblico a los intereses particulares, en las decisiones que tomen en cuanto funcionario pblico. Eso es algo que debe resolver cada funcionario internamente y de acuerdo a las reglas de conflicto de intereses. 2 Transparencia: Se traduce fundamentalmente, en derechos ciudadanos de buscar y recibir informacin y la transparencia obliga a dar la informacin. Este derecho uno podra vincularlo al art. 19 N 12 de la Constitucin que establece la libertad de opinin, pero que en una de sus facetas, ha sido reconocido por lo dems por el Tribunal Constitucional, ha dispuesto la idea de que parte de la libertad de opinin, de informacin, es el derecho a recibir informacin, sobre todo en materias pblicas. Art. 19 n 12 inciso primero CPR: La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.

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3 Publicidad: Es la contrapartida de la transparencia, que consiste en la obligacin del Estado y de sus rganos y funcionarios de dar acceso a la informacin. Estos conceptos forman un sistema de derechos. Ahora, las normas sobre conflictos de intereses, responsabilidad, probidad, transparencia, todas estn ligadas al concepto de Responsabilidad Constitucional. La idea bsica del gobierno democrtico constitucional, es que quien tiene el poder, tiene responsabilidades, debe responder. Esto NO necesariamente es as en nuestro sistema constitucional por defecto. Hay defectos en la organizacin de la responsabilidad. Por ejemplo el Banco Central: como institucin NO pueden ser sus consejeros acusados constitucionalmente. No den por supuesto que el principio de Responsabilidad Constitucional se opone de la misma manera y a todos quienes detentan el poder. Hay zonas un tanto grises. Excepciones a la Responsabilidad Consitucional: Ahora, la probidad debe exigirse en todas las actividades pblicas. Pero la probidad y la transparencia tienen grados segn la actividad de que se trata. Aqu tomo a Atilla y en su libro Derecho y sociedad moderna, plantea la tesis que el nivel de publicidad y transparencia que uno puede exigir a las distintas ramas del gobierno es diferenciado. El parlamento es el lugar de la publicidad y transparencia por definicin. La rama judicial tambin es pblica en sus actividades, salvo que se decrete por necesidades especficas una cierta reserva en procedimientos judiciales. La rama administrativa o ejecutiva, puede tener un grado menor de publicidad, sobre todo cuando se la compara con las actividades judiciales y parlamentarias. No significa que sea secreto. El problema mayor es el que se ve en la ley de bases de la administracin, es cmo con la publicidad se pueden afectar derechos de terceros. Entonces, el que los servicios pblicos acten con publicidad o transparencia, debe tomar en cuenta de un modo razonable, cules son los derechos de terceros que pueden ser afectados por esta publicidad y transparencia, y uno de los derechos que tienen las empresas privadas, las personas privadas es pedir, que se

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mantengan bajo reserva antecedentes que ellos han entregado para obtener una autorizacin, en una cuestin que ellos estn trabajando de manera reservada. Andrs Bello en materia de derecho pblico y de organizacin de la justicia es muy proclive a las ideas de Bentham (no as, tanto, en el CC.) y, como un punto central que diferencia y define lo que es el proyecto constitucional republicano, por oposicin al orden colonial desptico anterior, Andrs Bello concibe el sistema constitucional republicano como fundado en la idea de la publicidad, una publicidad que no solo alcanza a la rama ejecutiva poltica y a la parlamentaria, sino que tambin a todos los juicios. Este ideal de Bello no se cumpli hasta la reforma procesal penal, porque los juicios en Chile tenan un procedimiento y una evolucin en el trmite secreta. El art. 3 de esta ley obliga a toda la administracin a observar los principios de probidad, transparencia y publicidad. Esta ley es del 1999, o sea, los conceptos fueron reconocidos a nivel legal antes de llegar al texto de la Constitucin. Estos dos sistemas (el de la ley y el de la Constitucin) se retroalimentan mutuamente. Este era el comienzo de esta regulacin el ao 99. De estas leyes, surgen entonces dos propuestas parlamentarias: 1- de la Alianza 2- de la Concertacin Es mucho ms moralista el de la concertacin en el Art. 8: toda funcin pblica deber desempearse de modo intachable dando prominencia al inters general sobre el particular qu puede significar intachable? En cambio el de la alianza dice: se debe dar cumplimiento estricto al principio de probidad que exige un desempeo honesto con precedencia de cualquier inters ajeno al inters pblico hay una conexin con la verdad. No dice que el inters particular debe ser pospuesto en aras del inters pblico, sino que dice que el inters pblico debe ser el nico objetivo, que no es lo mismo. Hay pequeos matices. La idea de la reserva est mucho ms desarrollada en la propuesta de la alianza, la idea de que la publicidad obliga ms directamente a los rganos del Estado. 323

Se discutieron estas tesis, hubo una indicacin del senador Larran que sirvi de base a la mencin definitiva y finalmente, se adopta este nuevo art. 8 que genera un sistema, un bloque de ideas, en torno a la nocin de probidad y publicidad constitucional. Este concepto de la Constitucin se emparienta con otras disposiciones Cules? Aqu estn mencionadas. Claramente estn vinculados los artculos 6 y 8. Art. 6 es el de la supremaca constitucional, el de la vinculacin directa y el de la responsabilidad como principio general. El art. 7 tambin podra estimarse vinculado, pero est ms directamente vinculado el art. 6 como principio general. Al mismo tiempo se conecta con Derechos Fundamentales a determinadas disposiciones de los tratados, como el art. 19 N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: toda persona tiene derecho a la libertad de expresin y este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, en Chile ha sido desarrollado como jurisprudencia del Tribunal Constitucional pero que no est reconocido como contenido en las disposiciones de la Constitucin de manera directa, lo mismo la Convencin Americana en el Art. 13 del pacto de San Jos: toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, este hecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin el N 2 dice el ejercicio previsto en el inciso precedente, no puede estar sujeto a previa censura. O sea, una prohibicin directa de la censura. La paradoja es que despus de haber reconocido este principio de transparencia en la Constitucin, la ley y la jurisprudencia se han encargado de limitarlo lo ms posible y despus estas reglas de conflicto de intereses y fidecomiso que no se dictan. Cul es la idea de las excepciones? Hay una restriccin formal y una restriccin material. La formal es al pedir ley de qurum calificado La material dice se puede excepcionar la transparencia y publicidad cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nacin o el inters nacional. 324

Domingo Hernndez la estudiar estas excepciones, dice que hay una limitacin formal y material que genera lo que l llama una reserva legal reforzada. Decisiones jurisprudenciales referidas a la materia: Fallo del Tribunal Constitucional, rol 226 que reconoce el derecho a recibir informacin, esto es una jurisprudencia positiva del Tribunal Constitucional. Consecuente con esta jurisprudencia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallos del 2001-2003 reconoci que era un derecho a la informacin pblica como parte del principio de probidad administrativa, y reconocieron que organizaciones privadas no gubernamentales pueden colaborar con el Estado en este inters pblico de ir dando ms transparencia. Un caso semejante se dio en la Corte de Valparaso contra el Director de Aduanas que neg cierta informacin por estimarla reservada, y la Corte la vino a revocar diciendo que se vulneraba el acceso a al informacin. Otro caso, tiene que ver con la superintendencia de casinos. El Estado no solo deber reconocer un derecho sino que tambin tiene el deber de promover este acceso a la informacin, desde el mandato de publicidad y transparencia se genera un deber positivo del Estado de promoverlo. parte de esto fue lo que gener despus la ley sobre el consejo de transparencia y la ley de transparencia, que crea un rgano encargado de cuidar la transparencia y el mayor acceso a la publicidad que es un rgano del Estado autnomo dedicado a esta tarea de manera preferente. Caso publicidad y transparencia del Congreso: El caso ms reciente de desconocimiento de esta norma que es el nuevo art. 5 de la ley orgnica constitucional del Congreso. Es un art. que comenz a regir este ao, obviamente contra el art. 8 y el 19 N 12, habiendo pasado por los controles del TRICON, entonces, es un precedente muy negativo de secretismo parlamentario, que augura un problema futuro, porque si la rama Parlamentaria del Estado que es la ms obligada a la publicidad, a la transparencia se encierra a si misma y establece por excepcin estos principios, hay una 325

tentacin de la rama judicial, de la rama administrativa ejecutiva, para restringir la lgica del nuevo art. 8. En este art. se comienza con una declaracin altisonante: los diputados y senadores ejercern sus funciones con pleno respeto de los principios de probidad y transparencia en los trminos que seale la Constitucin Poltica, esta ley y los reglamentos de ambas cmaras y aqu define el principio de probidad, esta es la ms reciente: el principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin con preeminencia del inters general sobre el particular. el principio de transparencia consiste en permitir y promover el procedimiento de actos y resoluciones que adopten los diputados y senadores en el ejercicio de las funciones en sala y en las comisiones (). Lo que sigue lamentable: las sesiones de las cmaras, los documentos y registros de las mismas, las actas de sus debates, la asistencia y las votaciones sern pblicas, sern pblicos losa acuerdos adoptados por las comisiones as como los antecedentes considerados en sus sesiones y la asistencia de los parlamentarios invitados a las sesiones de las mismas (). El problema es que al hacer una enunciacin taxativa (esto, esto y esto es pblico) qu pasa con lo que no es definido como acta, documento, registro, votacin. Por ejemplo un informe, una llamada telefnica. La verdad es que en principio hasta aqu, parecen dar a entender que todo es pblico, pero aqu ya empezamos a definir qu es lo que realmente es pblico y empezamos a ponerles nombre y no todo lo que se hace en una comisin parlamentaria puede encasillarse en sesin, documento y registro de sesin, acta de debate en sesin, asistencia de votacin de sesin. Por ejemplo, en el parlamento hay comits interparlamentarios, que tienen bancadas, y tienen almuerzo todos los das y que discuten ah, eso ya NO es sesin. Entonces aqu ya empezamos a acortar lo que es pblico imperceptiblemente. A continuacin dice: sern pblico los acuerdos adoptados por las comisiones () qu pasa con el acta de la comisin antes de que se llegue al acuerdo? Este artculo es largo porque quiere que la ciudadana no se entere. Es mucho lo que se est llevando al lugar del secretismo, pero en la redaccin, en una primera impresin esto no parece ser as. La sesin de comisin se realizarn sin la asistencia de publico. Esto es gravsimo. El parlamento funciona bsicamente en sesiones de comit, de comisin o en sala. Y aqu estamos diciendo, adems de establecer estas definiciones especficas de lo que ser pblico, que las sesiones 326

de comisin se realizaran solo entre los parlamentarios, sin pblico. La excepcin ser cuando dice: salvo acuerdo en contrario adoptado por la mayora absoluta de sus miembros, o sea, la mitad ms uno de los miembros de la comisin tienen que estar de acuerdo con que pueda entrar pblico. Desde septiembre de este ao el parlamento se encierra, se esconde y se transforma en un lugar de secretismo del trabajo de las comisiones, por regla general. A esta norma concurrieron de manera transversal todas las bancadas. El nico diputado que se opuso fue Jorge Burgos y se abstuvo Marcelo Daz. Segn Burgos, uno de los diputados inspiradores en esta norma haba sido Cardemil. Esto fue como creacin original de Chile porque no hay datos de parlamentos en el mundo que se funcione as. Qu ms dice esta disposicin? Los materiales de registro de la secretara y de las comisiones, y de los comits parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes, otros instrumentos de apoyo a esa labor NO sern pblicos. Esto es sper grave. Hoy no vamos a saber cules fueron los informes que tuvieron en cuenta los parlamentarios para hacer la ley. Al final hay una serie de materias que por definicin son secretas. Es la peor norma que se ha dictado por mucho tiempo en Chile. 11 de Noviembre/2010 Bueno entonces los autores que vamos a tratar son tres que el profesor no ha visto en clases una es el texto de Habermas, Grimm y squella. Todos tratan sobre los problemas actuales de la constitucin y la interrogante a las cuales se enfrenta hoy la democracia representativa y constitucional. El problema fundamental en los tres textos tiene que ver con la soberana popular y la constitucin. Habermas: este lo que hace es tratar de retractar la discusin que existe hoy da entre las vertientes liberales y republicanas en torno a los derechos humanos y la soberana popular. La versin liberal si ustedes leyeron da primaca a los derechos humanos sobre la soberana popular o la autodeterminacin popular, sin embargo Habermas lo que quiere hacer es tratar de reconstruir histricamente y conceptualmente estos conceptos desde el pto de vista de su desarrollo social y poltico. En la primera parte del texto lo que l hace es reconstruir las transformaciones que ocurrieron en Gral. en Europa durante el siglo XVIII y que 327

conllevaron a que las imgenes del mundo tradicionales por ejemplo las visiones sacras o religiosas del mundo colapsaran y apareciera una reflexin que conllevara al desarrollo de dos conceptos importantes que son de autodeterminacin o autorrealizacin y de autonoma moral. La autorrealizacin tiene que ver con el proceso ocurrido desde el siglo XVIII que ms de los factores sociales y culturales comienza a haber un esplendor de la parte biogrfica, del sentido subjetivo de las personas, es decir, el sujeto se desprende en gran parte de los fines colectivos de un bien material, de la buena vida. De la racionalizacin del mundo que viene desde el siglo XVI hemos llegado a la revolucin industrial, pero Tb. a la ilustracin. Aparece este sujeto que se preocupa por su propia vida, por su propio plan de vida para l, esto se relaciona con la autorrealizacin tica, ahora la tica se circunscribe al sujeto y a su plan de vida a diferencia de la tica aristotlica que tena que ver con la buena vida en el conglomerado de la sociedad completa. Por otro lado aparece la autonoma que tiene que ver con la universalizacin y con la solucin de conflictos interpersonales desde el pto de vista de todos los implicados y de todos los posibles afectados, se da esta diferencia. La autonoma ustedes lo tienen muy relacionado en ese sentido con Kant, ese es el autor paradigmtico, entonces se dan estas dos fases una que tiene que ver con el sujeto y otra que tiene que ver con las interacciones entre sujetos y cuales seran las decisiones justas en esas interacciones y eso tiene que ver con la AUTONOMA. La autorrealizacin tiene que ver con el plan de vida que yo me propongo y que nosotros nos proponemos y la autorrealizacin tiene que ver con que norma nos vamos a dar en trminos inter-subjetivos y que protejan la auto-igualdad de todos y en ese sentido tiene que pasar por los trminos de autorrealizacin, estos desarrollos que se dieron a nivel de sujeto Tb. se plasmaron polticamente y esa plasmacin poltica en la autorrealizacin cmo que finalmente nos vamos a determinar nosotros, cul va ser mi plan de vida eso se plasm en trminos polticos en la soberana popular, un pueblo puede darse a s mismo un proyecto diferente al resto y que ya no est definido por estndares materiales o religiosos. La idea de autorrealizacin en trminos ticos tambin se da en trminos polticos en la idea de soberana popular. Mientras que la idea de la autonoma moral, es decir que existe un cierto ncleo para el resto respecto del cual todos son iguales y auto legisladores, se plasma la idea poltica de los derechos humanos, por lo tanto la versin republicana de la razn liberal le va a dar ms nfasis a una de estas dos vertientes. Por ejemplo la versin 328

republicana le da primaca a la idea de autodeterminacin o de autorrealizacin de la voluntad popular, ya que solamente en esa autodeterminacin colectiva de un pueblo se puede determinar los derechos que priman y el carcter de esos derechos. Mientras que los liberales le dan un carcter prioritario a la idea de los derechos humanos como derechos que son pre-polticos anteriores a la poltica que por lo tanto determinan esta autorrealizacin por lo tanto para los liberales los derechos fundamentales no pueden ser violados por ese proceso de autodeterminacin que es la legislacin por ejemplo. Esto poda establecer graves infracciones, incluso suspender el derecho de la propiedad mientras que desde el pto de vista republicano el derecho de propiedad es un derecho que se hace en la autodeterminacin colectiva. Lo que hace Habermas es empezar a diferenciar la posicin liberal de la republicana respecto a diversos aspectos sobre todo al papel que juega el proceso democrtico. Tanto la persona republicana como liberal ven el proceso democrtico de forma distinta el liberal entiende que la poltica de cierta forma tiene que ver con el respeto de los derechos humanos finalmente, por lo tanto la poltica siempre va estar limitada y en cierta forma el estado tb. El estado para el liberal funcionaria como una pequea administracin respecto a la cual debe cumplir ciertos fines pblicos que ya le viene establecidos a priori, por lo tanto el proceso poltico concluira con una leccin en donde los distintos sujetos concurren a una forma muy parecida a lo que es el mercado: los polticos ofertaras polticas pblicas, los sujetos compraran en cierta forma estas directrices polticas y elegiran a quien se va hacer carga de la nacin. Mientras que para un republicano el proceso poltico tiene una importancia mucho mayor debido a que el proceso poltico es esencial para el propio sujeto, el sujeto no se entiende anterior al proceso poltico la versin republicana que tb es la que defiende el profesor le da mucha importancia a la poltica en donde nosotros podemos entender quienes somos y quienes somos como sujetos de derecho, en la poltica nosotros nos auto-constituimos como sujetos de derecho por lo tanto, desde este punto de vista el estado ya no parece como un enemigo que hay que limitar una administracin, sino que el estado cumple grandes funciones en asegurar que ese proceso poltico de autoentendimiento a travs del dialogo gralmente se pueda garantizar y cumplir sus fines: esa es la primera diferencia.

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Luego Habermas discute la diferencia que existe entre la versin liberal y la republicana respecto al ciudadano. La versin liberal entiende que los ciudadanos son sujetos de derecho, que estn garantizadas en trminos negativos y por lo tanto los derechos polticos al mismo tiempo tienen la estructura de un derecho negativo, es decir de no interferencia. La versin republicana le da un nfasis mayor a la ciudadana, los derechos polticos ac son vistos como derechos positivo, derechos a participar en un proceso de autodeterminacin colectiva, derecho a formar parte de el desarrollo de la voluntad popular, por lo tanto ambo tienen grandes diferencias con respecto a lo que tiene que ver con la ciudadana. Por ende uno le da ms nfasis a una de estas dos ideas. Los republicanos entienden que el proceso poltico est ligado a este proceso en el que un pueblo se autodetermina (voluntad general), en este sentido se liga a la autorrealizacin pero en trminos colectivos. Esto se ve plasmado en un proceso poltico a travs de leyes generales y universales. Pero si es de esta forma los republicanos en cierta forma lo que entienden es que los mismos derechos fundamentales no son un lmite, sino que los derechos humanos son rebajados ante este proceso poltico, porque en una comunidad los derechos fundamentales la nica forma de poder determinarlos es a travs de este proceso, no existen antes del proceso. En cambio los liberales entienden que estos derechos son pres polticos, tiene que ver con la naturaleza humana y por ende no son definidos en el proceso poltico, que tiene que ver ms con la garanta que con la definicin de estos derechos. Versin liberal: Kant, locke. Versin republicana: relacionada con el curso, le da importancia a la soberana idea de libertad como no dominacin, donde puede permitir intervencin estatal para que las personas se desarrollen de forma autnoma. Lo que quiere hacer Habermas en el texto es presentar una versin que pueda hacer conciliar amas ideas: tanto la idea de la soberana popular como la idea de los derechos humanos. En general su idea es que ambas se suponen, tanto un proceso poltico los derechos humanos cumplen la funcin de condiciones de posibilidad de llegar a un entendimiento (consenso respecto de tema debatido), por lo tanto como condiciones de posibilidad no son un lmite, por lo tanto dejan de tener el carcter que le dan los liberales a un lmite de un proceso poltico y se forman en condiciones. Tanto la soberana popular y 330

los derechos humanos se referiran uno al otro, es decir, para que nosotros nos podamos auto determinar como pueblo soberano necesitamos condiciones para que se de esa autodeterminacin y al mismo tiempo es imposible auto determinarse si no se dan las condiciones para eso. Por lo tanto uno estara referido a otro y eso dice Habermas solucionara la tensin. Para un liberal el estado no puede intervenir si no es por una ley. Un republicano dira que el estado y la sociedad estn relacionados uno con otro. Habermas dice que si hay una diferencia entre ambas pero que existen las condiciones parra que ambas se relacionen una con otras entonces podramos decir que los derechos humanos y la soberana popular estaran como aqu (hace un dibujito en la pizarra que no tengo porque no fui xd) mediando entre la sociedad y el estado. Habermas tiene una idea mucho ms racional de los derechos humanos, ya que son las condiciones que permiten que se de la soberana popular, en ese sentido tampoco son un lmite, porque finalmente en el proceso poltico esos mismos derechos se van redefiniendo. No son pres polticos. Habermas dice que los derechos fundamentales podran ser el sustituto en el mbito colectivo que en la comunicacin se deben dar para que nosotros nos comprendamos. La idea de l es que como sujeto estoy regido por leyes que determinan los derechos que yo tengo o como se va configurar mi libertad. Mi autonoma se liga a lo privado. La autonoma publica y la privada cooriginales, para Habermas en un ejercicio racional comienzan en el mismo momento (mismo origen). Dice que los derechos fundamentales permiten que se de el derecho poltico. GRIMM: Se refiere a algo ms jurdico, aqu trata de preguntarse la constitucin surgi bajo ciertas condiciones, y dice que si las condiciones han cambiado la constitucin sigue siendo viable como proyecto, eso es lo que el trata de responder de aqu en adelante. El dice que la constitucin fue una consecuencia de la transformacin social que se dio en Europa e el siglo XVIII: sistema feudal al burgus. Nos dice que si la constitucin sigue siendo viable como mecanismo, medio, organizacin para controlar el poder poltico. 331

La constitucin nace en el siglo XVIII y se acerca a un modelo de sociedad, ese modelo de la sociedad es el modelo burgus de sociedad, este a diferencia de los modelos anteriores tiene un concepto de bien comn formal y no material como los anteriores, es decir deja la determinacin de lo que es bueno en la sociedad a libre interactuar de los individuos en el presupuesto de que esta interaccin conllevara bienestar y justicia y determina una separacin ESTO ES LO ESENCIAL antre lo que es la sociedad y el estado. La sociedad se preocupara de la reproduccin material en gran forma organizada en trminos de mercado y el estado se diferenciara con la tarea especifica de crear decisiones vinculantes es decir de la poltica, la poltica ya no estara dentro de la sociedad como pasaba antes. Esta diferenciacin funcional seria determinante en el momento en el cual aparece la constitucin. por lo tanto el estado ahora estructurado de esta forma tiene nuevas funciones, su funcin se limita bsicamente a asegurar la libertad tanto interna como externa, mientras que la sociedad est encargada de generar el bienestar la reproduccin social y material de las personas y en ese sentido tb generara justicia social sin intervencin externa, es decir el estado es externo a la sociedad. Por lo tanto el estado dice Grimm garantiza la libertad individual y la autonoma de la sociedad a travs de la coaccin la cual el monopoliza. Sin embargo si el estado tiene todas estas facultades como es posible resguardar a la sociedad, cmo los sujetos se resguardan del propio estado. Bueno ah aparece la constitucin, las constituciones vendran a ser un mecanismo que mediara entre estado y sociedad y que permitira controlar el poder poltico sobre todo el estado regularlo y organizarlo, pero adems garantizar que su actuar sea conforme al bien comn. Por lo tanto la intervenciones estatales van a estar muy limitadas y solo podrn hacerse a travs de la ley por eso en el paradigma liberal la ley es como el concepto clave desde el punto de vista jurdico, sin embargo la sociedad necesita comunicarse con el estado, esta se hace institucionalizando un organismo mediador que en este caso sera el congreso. Lo que hay que tener claro es que la idea histrica en la que aparece la constitucin es la separacin entre estado y sociedad, el estado tiene la funcin de resguardar la seguridad, la sociedad la reproduccin material, sin embargo el estado tiene un montn de facultades para asegurar la seguridad y la libertad finalmente de la 332

sociedad, pero cmo aseguramos que el estado mismo se vaya a someter a una regulacin para que no vaya a ser tirnico un gobierno. La constitucin nacera para controlar al estado, vamos a colocar una norma que adems permite que la sociedad pueda intervenir en el estado y as determinarlo, pero al mismo tiempo tenga una norma jurdica sobre l que no le permita abusar de su poder, entonces finalmente la constitucin nace para regular a un estado que se ha diferenciado y que tiene muchas facultades para asegurar la libertad, pero que por otro lado tambin es un riesgo para la libertad, en ese sentido la constitucin liberales nacen para cumplir esa funcin. El poder legislativo ve esto: la constitucin crea una serie de rganos que el legislativo est ac, pero el ejecutivo est dentro del estado porque este bsicamente es el que aplica o el que ejecuta las decisiones que se han tomado en el parlamento y el parlamento es el que media entre el estado y sociedad. El congreso tendra una parte en la sociedad y en el sistema poltico y en ese sentido encontramos el sistema poltico como un sistema de mediacin. El estado solo puede intervenir cuando existe norma expresa, existen derechos fundamentales que el estado no puede violar que protegen a los sujetos y a la sociedad. Sin embargo uno de los pilares de este modelo histrico era que tena que generar bienestar y justicia lo cual no se cumpli, debido a los problemas que trajo este modelo y en gran parte a la cuestin social, a la ampliacin del voto, cada vez empezaron a ver ms exigencias de la sociedad al grupo o una organizacin que pudiera intervenir en la sociedad para cambiar las situaciones desiguales y esa institucin fue el estado. Por lo tanto cada vez ms fue variando la funcin del estado, una funcin en primer lugar que era asegurar la libertad pas a configurar socialmente es lo que se le llama el paradigma del estado de bienestar que interviene en la sociedad, que da prestaciones, que trata de limitar la relaciones entre particulares para evitar irregularidades y que la igualdad para todos se pueda cumplir, entonces tenemos las fallas del mercado. Aqu aparecen nuevas tareas para el estado y una de esas nuevas tareas es la configuracin, pero si el estado comienza a configurar la sociedad cada vez ms estas diferencias de estado y sociedad van desapareciendo, o sea si esto era el estado uno en el estado que tenemos hoy da tenemos un 333

estado y una sociedad que cada vez se relacionan ms cerca y donde en muchos ptos ya no se puede distinguir entre lo publico y lo privado. En la Pg. 193 Grimm adems seala que hoy da los instrumentos clsicos de intervencin que tena el estado tb han cambiado. Medio clsico de intervencin clsico era el mandato a travs de una norma que cumplan los particulares. El medio moderno el mandato ya no funciona y el estado termina cambiando o agregando a sus modalidades de intervencin por ejemplo el dinero, los incentivos, si empresas contaminan menos de lo que lo estn haciendo van a tener un incentivo tributario. Otro pto tb importante tiene que ver con las negociaciones, hoy da tiene que ver con el lobby que es una negociacin entre el estado y los particulares, pero aqu el estado y el particular estn en la misma posicin, el problema que conlleva esto es que las decisiones no estn siendo consensuadas por el congreso, el estado ya no tiene el poder de interferir que tena antes, es decir la forma tradicional que estbamos viendo antes del mandato hoy da por ejemplo si queremos regular en materia elctrica a las empresas, prohibir algo no tiene mucho sentido porque va producir que el mercado elctrico se caiga y si esto ocurre trae un gran perjuicio a la poblacin entonces lo nico que queda es el estado ir y negociar con la empresa qu es lo mejor que puede lograr en trminos de bienestar, pera ya no se lo puede imponer como era en el modelo tradicional de imponer la ley. Grimm tb observa que van a pareciendo unos actores teniendo en cuenta el modelo tradicional son los partidos polticos los cuales en gran parte no son un rgano constitucional, no estn en las constituciones. En este modelo, en el modelo liberal, burgus haba una diferenciacin funcional entre lo que era el estado y lo que era la sociedad, pero cuando aparecen los partidos polticos en la sociedad porque nacen ac, quieren intervenir en el estado por lo tanto tienen un carcter semi pblicos, pero no estn regulados en la constitucin. han aparecido tb otros autores que son los grupos sociales que Grimm llama organizaciones complejas ONG, que son organizaciones sociales que representan intereses, por ejemplo el de los ecologistas y que finalmente tratan de presionar a la poltica y al estado para que determine decisiones pero siempre teniendo en cuenta el inters de ese grupo, no el inters general. Entonces todos estos grupos que han aparecido, todos estos nuevos instrumentos conllevan a que la idea de soberana popular se vaya restringiendo y debilitando porque finalmente las decisiones no son tomadas en inters de todos y podramos decir por el pueblo, sino que muchas veces son tomadas por negociaciones 334

influidas por intereses particulares, entonces la idea de lo pblico tambin se va restringiendo cada vez mas, porque finalmente si al estado intervienen intereses privados, tenemos finalmente que las leyes pueden representar ese inters privado y no los intereses de todos. Entonces en el ultimo punto Grimm Trata de cuales son las repercusiones de todos estos cambios. En primer lugar, el concepto bsico de la constitucin como un instrumento que le da estabilidad a la sociedad, es decir, conlleva un cierto consenso sobre cuestiones polticas, y al otorgar un consenso da estabilidad a la sociedad porque ya no es necesario discutir en cada caso sobre las bases que vamos a discutir, pues ya esta definido. Eso tambin se ha ido debilitando y la constitucin ha ido perdiendo gradualmente su capacidad de estabilizar la sociedad. En segundo lugar, tiene que ver con el objeto de regulacin. El objeto de regulacin primario era el del poltico, generalmente estado, pero ahora tenemos todos estos actores que intervienen en lo poltico, como partidos, ONG, etc., pero si estas no estn reguladas por la CPR no tienen responsabilidad, entonces la CPR se queda coja, pues todo este poder poltico no esta regulado, lo cual Grimm ve una de las causas por las cuales la constitucin empieza a perder su carcter normativo vinculante para la sociedad, como derecho. Existen tantos actores por tanto, que la idea de consenso se empieza a debilitar. Analicemos el caso del medioambiente, donde existe tanta incerteza sobre las consecuencias que existe lo que se denomina principio precautorio, en donde el estado si existen ciertos indicios de que puede haber por ej. un derrame de petrleo, puede intervenir y cerrar la industria. En ese caso, la industria haba cumplido con todos los requisitos legales, pero ya que existe cierto indicio se cierra. Lo que ve Grimm entonces es que el consenso que esta detrs de los DDFF se va limitando, porque yo puedo cumplir con todas mis obligaciones, y pese a eso sufrir una sancin estatal. El principio de proporcionalidad tiene que ver con que las interferencias de derecho sean lo menor posible, siendo proporcionales a lo que se busca. Es decir, en un caso concreto se tendr que hacer una especie de ponderacin, para determinar si esa intervencin es lo suficientemente proporcionada al fin que se busca, lo cual es totalmente diferente al modelo 335

legalista que han visto con Kelsen, la idea del silogismo lgico ac no tiene aplicacin, no hay una norma que establece una hiptesis fctica por la cual se va a aplicar, sino solo existen ciertas seales que podran llevar a un juicio de que es posible que se produzca una situacin daosa. En ese sentido la incerteza del sistema jurdico aumenta mucho, y lo que ve Grimm es que esto conlleva un problema para loa DDFF y para los individuos, porque es cada vez mas difcil saber cuales son y hasta donde llegan mis derechos. El ltimo punto que trata ac, tiene que ver con que en toda esta transformacin los dd.ff. adems de ser derechos subjetivos El modelo liberal estableca que todo iba a estar en la ley, entonces como sujeto privado, sabas qu tenas que hacer. Sin embargo, si existe una situacin donde existe un riesgo y fuese posible que la autoridad administrativa pudiera cerrar una industria, el dueo de industria podra decir: yo v la ley y en la ley nunca sali eso. La ley solo dice, por ejemplo, que si existe peligro se podrn tomar las medidas necesarias, pero NO dice especficamente si se llega a tal nivel de contaminacin o algo as. Entonces, el principio de legalidad se ve socavado en ese sentido, en que el sujeto ya NO sabe cundo va a realizar una accin contrario a derecho o no, esto lo va a determinar, finalmente, la administracin a posteriori. El modelo liberal de la ley finalmente, estableca esto; todo lo obligatoria en trminos jurdicos va a estar en la ley y sta va a decir de 1 a 10 lo que ud deba hacer. Hoy da, existe el 1 a 10, pero existe adems, otra clusula que dice; adems ser obligatorio lo que determine la administracin en tal caso, es una regla abierta. A eso se refiere Grima con la incerteza y la forma de controlar esto fue el Principio de Proporcionalidad, que lo que trata de decir: ud Estado no puede hacer todo lo que quiera, tiene que ser proporcional al fin, entonces, en el caso anterior, por ejemplo, limitar la contaminacin puede ser proporcional al fin que se busca, no as llegar y cerrar la empresa, as NO se infringira de forma tan importante el derecho del dueo de la empresa. En suma, el sujeto que quiera actuar, no sabe cules va a ser las consecuencias de sus actos, se es el problema que ve Grimm.

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Cules son las consecuencias que l pude prever para la Constitucin? La Constitucin tiene Futuro como medio o como mecanismo de regulacin del poder poltico teniendo estas nuevas circunstancias? Ser viable cmo proyecto? l es bastante negativo. Se ve un poco nublado con tantas transformaciones. Ahora quiero volver a Habermas. Con Habermas hablamos sobre la soberana popular y los Derechos Humanos como principios normativos. Sin embargo, ac lo podemos aterrizar a los hechos. se ve afectado, por ejemplo, el principio de soberana popular, con todas estas transformaciones? Si finalmente la Constitucin es una forma de poder plasmar y desarrollar la soberana popular, con todas estas transformaciones tiene que tener algn efecto en eso, salvo que uno no mire los hechos y se quede solamente con la parte normativa. La parte normativa ya la vimos, la idea de autodeterminacin que el pueblo shileno se da sus propias leyes. Y esas leyes estn elaboradas en el inters de todos quienes podran resultar afectados y que deberan tender al bien comn. Bajo estas circunstancias, ud creen que eso se sigue dando? El problema es que la Constitucin est muy ligada al proceso poltico y en el proceso poltico es donde se decide, finalmente, lo que a nosotros nos puede restringir, por ejemplo o, lo que que nos pueden dar en trminos polticos. Y si la Constitucin ya no puede regir el proceso poltico va a haber un problema, porque esas decisiones estn siendo tomadas por intereses que ya no son los comunes, entonces, puede ser que muchas de las leyes generales que se dicten en el congreso vayan en inters de ciertos grupos y no de todos. La Constitucin generalmente se refiera a un modelo, a cmo debera ser la poltica. Si la poltica fuese orientada al bien comn no habra que regularla. La poltica NO est orientada al bien comn, por eso hay que regularla. Cuando Grimm desarrolla las transformaciones, una de ellas son las fallas de mercado, que por esto el modelo lo que prometa no lo cumpli, no se dio el bienestar y la justicia social que pretenda dar sino que lo que hizo fue, bsicamente, diferenciar la sociedad en clases, entre propietarios y no propietarios, y eso provoc, que en trminos polticos, se necesitara 337

una intervencin en la sociedad. Y esta intervencin, era el Estado y que adems poda obligar a las personas a cambiar su forma de actar, interviniendo econmicamente, esto es el llamdo Estado de Bienestar, que es un Estado que interviene. Pero s, el modelo liberal, donde naci la Constitucin NO cumpli sus promesas y como no lo hizo, el Estado y tambin la Sociedad se transformaron y lo que Grimm se pregunta es si hoy tenemos una realidad trasnformada, el modelo Constitucional tiene todava futuro para poder regular lo que pretende regular? Por eso l dice que el objetivo de la regulacin es el Estado. Para que la forma en que se funcione el Estado se haga con el fin del bien comn. Existe una idea de la Constitucin que parece que en la prctica no se puede llevar a cabo, eso es lo que cree l y por eso este artculo se llama el futuro de la Constitucin si tiene futuro o no como medio de regular el poder poltico. IDEA FUNDAMENTAL: Si el poder poltico ya NO est solo en el Estado, y la Constitucin regula al Estado, entonces se originan dudas para que la Constitucin pueda regular efectivamente el poder poltico. Texto de Agustn Squella: Democratizar la Democracia. Reformas pendientes El otro texto es el de Squella, donde l lo que alega es la situacin de la Democracia, pero l lo escribi en el ao 1999 donde todava no se daban las reformas, y plante la situacin en la que estamos y porqu no nos permite llegar a lo que llama Democracia a la que Aspiramos. Dice que esas limitaciones son Cinco: 1- Insubordinacin de los militares al poder poltico (el cual ya en parte se solucion con las reformas del 2005). 2- Senadores designados y vitalicios (que tambin se reform el 2005) 3- El Tribunal Constitucional en cuanto a su integracin (que tambin fue cambiado el 2005) 4- En cuanto a los quorums para reformar las leyes y ciertos captulos de la constitucin (esto NO ha cambiado) 5- Sistema Electoral Binominal (que todava no ha cambiado). En suma, los dos ltimos puntos, son los que hoy estaran pendientes por reformar ya que limitan la Democracia a la que Aspiramos. 338

12 de noviembre/2010 Hablar de terrorismo del artculo 9 es en parte hacer un homenaje a armando Uribe porque l ha sido en verdad un profeta en esta materia, el me ha contado que le toco presenciar en vivo y en directo algunos incidentes de lo que fue la intervencin norteamericana en chile, y tenemos un origen al terrorismo y al terrorismo de estado. Estaban tratando hoy en la maana y por eso me atrase un poco, encontrar un artculo en la tercera una pgina en la que publicaron sobre el candidato a contralor ( lo aclara hablando del terrorismo de estado de 1973)es bastante plausible presentar esta tesis que el 11 de septiembre es un acto de terrorismo el terrorismo est definido como ustedes saben parte mencionado en el articulo 9 (pide que lean el articulo 9) es un articulo nuevo que no estaba mencionado en constituciones anteriores y es un articulo que tiene muchos problemas, yo creo que afecta lo que podramos llamar el ADN del constitucionalismo, esa es la tesis del articulo que les ped que leyeran. Quines leyeron el capitulo 12? Bueno (con voz de pena) tenemos una mnima guardia azul espero que algunos de los que no han podido o han tenido en fin que cuidarse de esta enfermedad en fin que es la pruebitis, la academicitis, evaluacioncitis, que reina en esta universidad lo puedan leer en algn momento porque igual van a aprender el artculo 9 de la constitucin, y sobre todo lo que venimos planteando es decir la amenaza que la idea de consagrar en la constitucin normas especiales sobre terrorismo representa para el proyecto del constitucionalismo proyecto republicano del constitucionalismo. Esta es la esencia del articulo que les he pedido que lean que es parte del captulo 12 de la repblica en chile, porque no lee doa Melisa el articulo 9 Artculo: 9.- El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza. Es el grado en que sufren, no no no, sea no se mete aqu en esta zona del triangulo de las bermudas y termina hablndole, ahh cierto su seora (no se escucha bien) piensen ustedes no solo se apreso, no puede ocupar cargos pblicos, o sea se transforma por virtud de esta disposicin yo no dira en un ciudadano privado, en un individuo que tiene que 339

pasearse por el patio de su casa, lo sacan de la vida publica, no solo poltica, a ver una sancin del tipo parea(no estoy seguro del termino) que se genera a partir de esta disposicin. Siga leyendo. Ni podr ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Imagnense ustedes por quince aos sacar a una persona del sistema, no de la ley, del sistema completo, una vez que fue condenado como responsable de acciones terroristas y el inciso final. Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. sea adems tenemos un sistema penal agravado respecto de los que son calificados ojo constitucionalmente como terroristas porque no estamos hablando de una legislacin. Ahora cual es el origen de este termino de donde sale este concepto, lo que lo hace ms peligroso ms dudoso, es que el terrorismo como se plantea en el captulo 12 es casi un hermano en su origen del constitucionalismo, la verdad es que el terrorismo, los primeros que usan la palabra terrorista, la usaron, la uso elmont bult (asi suena por lo menos)un conservador ingles que critico la produccin de aquellas, y particularmente lo que se llamo el rgimen del terror de robespierre, pero este trmino se fue sofisticando, se fue desarrollando y a tenido siempre una dificultad enorme en llegar a ser ehh definido, una dificultad enorme en llegar a ser definido, generalmente se lo define por un cierto actos o acciones que se consideran particularmente graves, hay una definicin terica yo propongo en el texto, que es de cruling (asi suena), hugo cruling que tiene un centro sobre uso de la violencia, del delito en la universidad de chile, pero es a mi juicio un concepto incompleto, dice en la pagina 284 nota 154 el terrorismo es una estrategia insurreccional de tipo militar utilizada por grupos pequeos que atacan blancos civiles preferentemente y cuyo objetivo fundamental ojo aqu viene el rasgo caracterstico debilitar el estado y preparar las 340

condiciones para su colapso, y yo digo ah en esa nota, esta definicin es incompleta porque excluye el terrorismo de estado como forma de terrorismo, tenemos entonces el problema de definir en que consiste el terrorismo de estado, y para eso yo me apoyo como esta planteado en la pagina 293 en la obra, el trabajo de Ernesto Garzn Valds, a quien ustedes conocieron y que tiene un famoso texto sobre el terrorismo de estado y dice que el terrorismo de estado tiene las siguientes caractersticas, se produce cuando se dan las siguientes caractersticas polticas, sea el tema no es solo debilitar el estado, sino que tambin puede ser una forma de reforzar sus poderes y atribuciones, dice Garzn Valds: 1- el terrorismo de estado cuando se da, afirma la existencia de una guerra, en toda la sociedad que incluye la esfera internacional, y que tiene por fin eliminar los valores absolutos de quienes detentan el poder. 2- Una delimitacin imprecisa derechos punibles y del proceso y la eliminacin del proceso judicial para determinar los delitos, sea los delitos se determinan por otra va, la va de la publicidad, de la propaganda, el gobierno acompaa pruebas, un gobierno con otro y se ponen de acuerdo, definen informacin terrorista 3- Por la imposicin clandestina, detenciones estatales y el homicidio de los adversarios, 4- La aplicacin difusa de medidas violentas y privacin de libertad, propiedad y otros. 5- Este es el rasgo ms importante segn Garzn, el intento de infundir temor a la poblacin, la idea de que vivimos en un mundo peligroso, hay que tener cuidado, entonces hay que tener miedo a la relacin, a las conductas oportunistas de valerismo con la autoridad, a alzar los destinos en fin, a un clima de miedo de temor. (Pregunta de alumno)(Profesor) Puede haber terrorismo de estado, no es necesario que el terrorismo solo se produzca contra el estado, lo que estoy tratando de plantear es que el terrorismo en su versin privada y en su versin de estado es una amenaza, lo dijimos en el texto de ciudadanos en democracia, en las pginas 304 y siguientes. Hay una legislacin, la legislacin en chile tiene un tremendo problema. Pensemos lo que ha sucedido con los mapuches, el terrorismo tiene una pena agravada, no solo se le aplica un el cdigo penal que ya tiene penas bastantes elevadas, sino que adems se le aplica la 341

legislacin antiterrorista. El artculo noveno tiene una pena constitucional, esto produce que se saca a la persona del sistema y lo que yo estoy criticando es que esta legislacin es tremendamente vaga en la definicin. Se define el terrorismo de una manera muy amplia. Lo que yo estoy argumentando es que no hay desde el punto de vista constitucional ninguna justificacin para aplicar pena de nivel constitucional al terrorismo, o sea el articulo nueve deberamos borrarlo. Hay dos tipos de incendios, uno normal y uno terrorista, es distinto si yo quiero infundir temor si provoco un incendio en una estacin de trenes, es distinto que si lo provoco en un fundo del sur. el problema es que estamos castigando un mismo hecho dos veces, estamos castigando con una sancin penal de la ley antiterrorista y con una sancin constitucional del inciso segundo del artculo nueve que es una sancin terrible, es sacar a alguien del sistema. Este artculo noveno contamina la esencia del proyecto del constitucionalismo que es la posibilidad del control pblico y privado mediante el derecho porque transforma el derecho en una herramienta de control abusivo y arbitrario. Se iguala la autoridad del estado al terrorista, se pierde la lgica del estado constitucional y se abre la llave para el terrorismo de estado. La idea es, del texto, de que as como el s XX buena parte del constitucionalismo no pudo hacerse realidad por lo que fue la lgica de la guerra fra que transform, distorsion, en fin la idea de tener un mundo organizado en torno a los derechos fundamentales, hoy despus de 11 de sep del ao 2001 el constitucionalismo de nuevo a sido debilitado. Si el comunismo fue el argumento para debilitar el constitucionalismo en el s XX, en el s XXI el argumento es el terrorismo, y el terrorismo siendo muy grave siendo muy serio no debe hacer caer a las autoridades en este tipo de regulaciones. Hay un rigen de disposiciones anticonstitucionales en la disposicin espaola, hay algunas normas tambin en Alemania pero esas disposiciones tienen un carcter mucho ms razonable que las medidas extremas en que consiste el art noveno. Hay disposiciones exageradas tambin en Per debido a la existencia de sendero luminoso.

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La primera frase dice el terrorismo en cualquiera de sus formas es decir, se podra considerar la idea que la constitucin admite un terrorismo privado y uno de Estado. Dice por esencia contrarios a los derechos humanos y ah hay una especie de patrn normativo, si el terrorismo es contrario a los derechos humanos, las violaciones a los derechos humanos, eventualmente, pueden ser un patrn de terrorismo. Me gustara decir una cosa muy breve para dejar introducido el captulo de nacionalidad y ciudadana que es el captulo segundo de la constitucin. La idea de la nacionalidad y la ciudadana y el capitulo que trata de estos derechos es en parte un capitulo dogmatico, de principios de derechos, porque tanto el derecho a la nacionalidad como el derecho a la ciudadana son derechos fundamentales de la persona humana. La nacionalidad entendida como un vinculo que une a una persona con un Estado y la ciudadana como un concepto que comprende en el contexto de la democracia representativa la nocin fundamental de la igualdad en lo pblico, vamos a ver que esto no era as antes, los ciudadanos de Grecia, de roma no eran iguales en lo pblico, esto es algo que surge en la revolucin francesa y de ah en adelante. 16 de noviembre de 2010 Bueno, vamos a terminar en estas dos clases el tema de la nacionalidad y ciudadana, tendremos una clase final el da viernes. La relacin entre nacionalidad y ciudadana, no es slo una relacin de dos derechos fundamentales; uno como el vnculo de una persona con el estado, es decir, la nacionalidad, y el otro, la ciudadana, entendido como un conjunto de derechos en la esfera poltica. Es tambin en el caso de la ciudadana, la base sobre la cual se construye el sistema democrtico, el sistema democrtico representativo que tiene como su principal rgano constitucional, su base, la nocin de ciudadana; no se puede ser juez, en fin, candidato, funcionario pblico, sin ser antes ciudadano, entonces la relacin no es solamente la de como deca antes- de derechos fundamentales, sino que la nacionalidad se entiende como la base a partir de la cual se construye la idea del pueblo ciudadano. Es cierto que los extranjeros en Chile tambin tienen algunos derechos polticos, as lo vamos a ver leyendo las disposiciones constitucionales, pero la ciudadana plena, el 343

concepto de participar, es decir que pueda una persona sufragar, ser elegida para cargos pblicos y aparte de todos los dems derechos que establece la CPR, slo se admite respecto de los chilenos. Esto no es as otros pases, hay otras formas de relacionar la sociedad poltica con los individuos. En los pases donde hay una corona, como Inglaterra o Espaa, las personas son sbditos de esa corona que representa el Estado y eventualmente llegan a ser ciudadanos por unos requisitos legales. En EEUU y en otros pases, se es ciudadano desde el momento en que una persona nace y el trmino nacional, se reserva para personas que viven o nacen en territorios insulares, lugares sobre los cuales tiene control militar o poltico EEUU. La idea de un nacional en EEUU es una excepcin y la nocin bsica poltica es la de ciudadana. Aqu en nuestro pas se estableci una especie distinta, segn la cual es necesario ser nacional antes de ser ciudadano y esto tiene que ver con nuestra historia, parte de esto comenta en el texto que ustedes tienen en los apuntes Alberdi, Juan Bautista Alberdi, l comentando la CPR de 1833; no slo dice que aquella, a diferencia de otras, tiene una enorme cantidad de poder en la rama ejecutiva del gobierno, sino que tambin critica la lnea descriptiva de ciudadana que impone en la carta del ao 33 Mariano Egaa. La idea de Mariano Egaa era construir una comunidad poltica homognea, por eso esa CPR establece como religin oficial la religin catlica y adems, establece que para ser nacional, se requieren, en fin, vnculos muy fuertes con nuestro pas, como haber nacido ac o tener directamente una relacin de sangre con algn nacional chileno o haber recibido el beneficio de la nacionalidad directamente, o por carta o por gracia. Y estas reglas se han mantenido hasta ahora. Es comn que se ensee, uno lee por ah en algunos libros, que en Amrica, Sudamrica, sea mucho ms generosa y abierta para entregar la nacionalidad y la ciudadana que en Europa, donde hay ms restricciones, pero en ningn en caso en Sudamrica, en particular en nuestro pas, esa generosidad ha sido mayor que en Norteamrica. Por ejemplo, no existe una causal -que es muy usada en algunos pases- que es el hecho de casarse, contraer matrimonio, con una persona que es chilena como una forma de acceder a la nacionalidad, 344

esa causal no existe en nuestro pas. La idea entonces fue esta nocin restrictiva que se ha impuesto hasta ahora y que ha sido una barrera de entrada para acceder a los derechos polticos. El captulo II de la CPR trata la nacionalidad y la ciudadana, es un captulo tremendamente reglamentario, est lleno de excepciones, de contra excepciones. Este captulo hay que entenderlo en sus ideas fundamentales en relacin con la Convencin Americana. En el texto de Ciudadanos en Democracia se menciona, ustedes lo pueden ver, el artculo 20 de la Convencin Americana. Establece en la cita de arriba (retroproyectora) toda persona tiene derecho a una nacionalidad, toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci o si no, tiene derecho a otra, a nadie se le privar arbitrariamente su nacionalidad, ni del derecho de cambiarla. Algo semejante dispone la Declaracin Internacional de DDHH en su artculo 15, dice toda persona tiene derecho a una nacionalidad, toda y no se podr ver privado arbitrariamente de cambiarla. El concepto de nacionalidad, es un concepto del siglo XIX, ligado obviamente a la nocin, surgimiento y consolidacin del Estado-Nacin como unidad poltica fundamental y el Estado-Nacin, establece este vnculo al cual algunos autores particularmente de una orientacin no democrtica, no republicana, le asignan un contenido mucho ms importante que el que hemos planteado ac, el de ser auxi. Algunos quieren encontrar , que incluso en Chile, hay algunos autores que han escrito en estos trminos, algo profundo, un vnculo profundo que tiene que ver, como decamos antes en el caso de Mariano Egaa, que tiene que ver con la religin, una cierta identidad racial, una cierta identidad en cuanto a la poblacin, un idioma en comn, ciertas costumbres, incluso hay un autor francs que es famoso, que es considerado como uno de los promotores ms importantes del nacionalismo que es Renin, Ernest Renin, que dice que hay una historia de sufrimientos comunes que es lo propio de este vnculo que se establece entre personas, una especie de resentimiento compartido y a partir de eso se genera el concepto base de lo poltico, de la nocin poltica fundamental. Esta idea viene a resucitar cada cierto tiempo y por eso es bueno tenerlo en cuenta y desde una perspectiva republicana y democrtica, hay que vigilarla. La nacionalidad no debe 345

transformarse en algo ms importante, con ms carga, ms profundo que un derecho, en un derecho que da pie para acceder bajo ciertas condiciones a un sistema de igualdad en el sistema en la esfera de lo pblico; ese es el contenido central, todo lo dems creo que hay que someterlo a una crtica severa. En este primer prrafo hay una idea en torno a eso y s, es bueno pensarlo conceptualmente. Entonces el concepto clave es el de ciudadano, pero a ciudadano no se puede ser, porque participar en la esfera de lo pblico se puede hacer desde el momento en que se nace, bueno hay un vnculo anterior que prepara a las personas para la ciudadana. El concepto de nacionalidad bajo el punto de vista republicano, no es ms que un concepto preparatorio, una preparacin. Ha habido cambios recientemente, se ha facilitado un poco ms el acceder a la nacionalidad chilena, pero las reglas siguen siendo las mismas casi que las de la CPR del 33, es muy restrictivo el sistema Chileno. Veamos entonces las disposiciones, despus de este breve comentario, vamos a analizar estas columnas, estas reglas sobre ciudadana, el artculo 10 de la CPR, si es que alguno de ustedes los puede leer Entonces, artculo10: Son chilenos: N 1.- Los nacidos en el territorio de Chile con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en servicio de seguridad y de los hijos de extranjeros transentes todos que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. Era tan extrema esta disposicin que se le se les obligaba a ser chilenos a todas las personas que estaban fsicamente en el territorio, cuestin que era absurda, entonces ahora se flexibiliza esta regla de una manera bastante sustancial. N 2, leamos todo el artculo porque aqu se distinguen dos causales, no hay mucha explicacin nuclear. N 2.- Los hijos de padre y madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, con todo, se requerirn que alguno de sus ascendientes en lnea recta del primer o segundo grado Hayan adquirido la nacionalidad chilena segn lo establecido en los artculos n 1, 3 y 4. N 3.- Los extranjeros que hayan obtuvieren la carta de nacionalizacin en conformidad a la ley ()

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N 4.- Los que obtuvieren especial gracia por nacionalizacin, la ley reglamentar los consentimientos de mocin por nacionalidad chilena, de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin y la formacin de un registro de todos aquellos () La doctrina que as se recoge en el libro, as ustedes pueden ver, distingue entre lo que se llama, fuentes originales, naturales, o biolgicas, para obtener la nacionalidad, y fuentes adquiridas, derivadas o legales, que son los nmeros 3 y 4. La nacionalizacin por carta, que es el trmite que otorga la administracin, y la nacionalidad por gracia o por ley, son otorgadas a extranjeros que no tienen vnculo alguno -me imagino que ustedes conocen sobre esto porque lo habrn estudiado en el colegio- de estar relacionados con el territorio o con otros chilenos, el jus solis y el jus sanguinis que estn combinados en la numeracin 1 y 2. Hay entonces cuatro formas para acceder a la nacionalidad chilena y esas cuatro formas admiten y dan por supuesto que una persona pueda seguir, por lo menos en los nmeros 3 y 4, teniendo otra nacionalidad, cuestin que s? Alumna: profesor, en el N 1 se habla sobre transentes extranjeros, cunto dura esto? PR-T: No es una cuestin de plazos, es un de estatus jurdico, es que no ha ingresado al territorio legalmente, ustedes han visto a esos pasajeros en trnsito en el aeropuerto y a veces uno puede estar en Chile sin haber sido admitido legalmente y estar en trmite su permiso de residencia o de trabajo y en ese caso estando en el territorio, se est en calidad d transente. No s, se pueden imaginar muchos casos en que, estn en una nave, en el mar o en el cielo chileno y todos estos pueden presentar muchas dificultades para aplicar la regla del jus solis, porque se trataba de personas que estaban en el territorio chileno, bueno ahora hay una opcin, y hay una excepcin para las personas aunque estn en territorio chileno y acrediten que son extranjeros transentes, sin tener que acceder a la nacionalidad, en un grado de mayor flexibilidad el artculo nmero 11? Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:

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N 1.- Por renuncia voluntaria manifestada ante la autoridad chilena correspondiente. Esta renuncia slo considerar efectos slo si previamente la persona se ha nacionalizado en territorio extranjero. N 2.- Por decreto supremo en caso de prestacin de servicios en una guerra exterior a enemigos de chile o de sus aliados. N3.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin. N4.- Por ley que revoque la nacionalizacin conseguida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena, por cualquiera de las causales que especifique el artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley En este artculo, en este captulo en realidad, es fcil confundirse, porque se habla que a nacionalidad y la ciudadana se pierden y obviamente se pierden por causales distintas y adems, se recupera la nacionalidad y la ciudadana de una manera diversa. Vean ustedes en el artculo 11, los que hubiesen perdido la nacionalidad por cualquiera de las causales establecidas en el artculo slo podrn ser restablecidas por ley, o sea es necesario tramitar en ambas cmaras un proyecto de ley para poder recuperarla. Es muy grave, entonces, haber perdido la nacionalidad, se requiere de una ley especial. En cambio en el caso de la ciudadana el artculo 17, vean la comparacin porque esto a esto genera siempre errores, la calidad de ciudadanos, dicen, se pierde y establece otras causales. La primera, por prdida de la nacionalidad, por condena de pena aflictiva condena por ley que califique como conducta terrorista y dice en el inciso final los que hubiesen perdido la ciudadana segn lo estipulado en el articulo dos la recuperaran en conformidad de la ley una vez extinguida su responsabilidad penal, es decir, que tiene que cumplir la pena de tres aos y un da; los que la hubiesen perdido prevista en el numero tres podrn solicitar su rehabilitacin al senado una vez cumplida la condena, es decir, no es el tramite de una ley, sino que es una decisin que toma el senado, una de las dos cmaras con respecto a la perdida de la ciudadana, o sea, la perdida de la nacionalidad y de la ciudadana tienen causales distintas.

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Una de los derechos o el derecho principal que deriva de la ciudadana, que es el derecho de sufragio, se suspende como lo establece le artculo 16 y esto es para no confundirse en esta reglamentacin que tiene la ciudadana, hay un vnculo como ustedes pueden ver, la ciudadana se pierde cuando se pierde la nacionalidad, pero uno puede tener el derecho de sufragio, el derecho de votar, sin perder la nacionalidad y la ciudadana. En cuanto a las causales la nmero uno, fue modificada en al reforma del ao 2005, porque antes haba una completa causal que haca perder la nacionalidad si es que una persona se nacionalizaba en un pas extranjero; esto ya no corre, y si se nacionalizaba en el pas extranjero y no poda demostrar que esa nacionalizacin se deba a una necesidad econmica o para obtener ciertos beneficios civiles deca la CPR, tena que demostrar eso, o perda la nacionalidad, Ustedes pueden ver hoy que no se pierde la nacionalidad por haberse nacionalizado en un pas extranjero, sino que por haber renunciado a la nacionalidad chilena y eso significa que la CPR admite la doble nacionalidad por primera vez. Este es un cambio muy sustancial en nuestro pas, porque antes de la reforma del 2005 no se permita tener la doble nacionalidad; haba que funcionar de manera clandestina para tener una doble nacionalidad, hoy da si una persona no renuncia expresamente a la nacionalidad chilena puede tener otra nacionalidad y perfectamente tambin la chilena. Bueno en segundo caso, un caso de guerra, el tercero, es la cancelacin de la carta, que es un acto administrativo y la cuarta, una ley que revoque una nacionalidad de gracia que ha sido concedida por ley. El artculo 12 s? Alumna: Una duda que no me han podido responder uno puede renunciar a la nacionalidad chilena siempre y cuando es que se ha nacionalizado en otro pas, cierto? PR-T: Uno podra renunciar a la nacionalidad chilena, eehh el requisito como dice el nmero 1, es renunciar con otra nacionalidad para que produzca efectos, eso tiene que ver creo, con los plazos, que una persona esta tramitando una nacionalidad extranjera y renuncia hasta que no tenga la otra nacionalidad, no pierde la chilena justamente para proteger ese derecho que est en las convenciones internacionales que es un derecho fundamental de no quedar se sin nacionalidad, cul es la pregunta?

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Alumna: Qu pasa si en el caso de guerra a uno le quitan la nacionalidad y uno no se ha nacionalizado o en otro pas?, porque en definitiva en guerra te la quitan sin consideracin si estoy nacionalizado o no? PR-T: Bueno eso no tiene que ver con la causal nmero 1, sino con la nmero 2 por un decreto simplemente. Fjese usted, en el caso de guerra, la nmero dos por Decreto Supremo, en el caso de prestacin de servicios en una guerra exterior a enemigos de guerra o a sus aliados habra que firmar ese decreto supremo y si ese seor le prest ayuda Alumna: O sea si a m no me nacionalizan de otro pas, efectivamente me quedara sin nacionalidad? PR-T: As es, en el caso de guerra. As es. Yo quiero decir algo. Este captulo no es precisamente el captulo ms entretenido de la CPR, es tremendamente autoritario. Ya dijimos algunas cosas de porque conectar la nacionalidad con la ciudadana y como est construida la forma de acceder a los derechos polticos. Funcionalmente es muy limitada y el poder que tiene la administracin con respecto a las personas es muy alto. Ahora una de las defensas que tienen las personas, es el artculo 12, que es justamente es en teste tipo de casos, en que se ha visto afectado y privado de la nacionalidad o se desconozca se puede recurrir ante la Corte Suprema y este artculo es la primera accin judicial constitucional que est en la CPR. Hay muchas personas que dicen bueno, esta la accin de proteccin, pero la cantidad de acciones constitucionales, garantas constitucionales para proteger los derechos, es bastante alto, en nuestra CPR; est la accin de proteccin, de inaplicabilidad, de proteccin para los DD.FF; prcticamente todos, hay otras acciones constitucionales como la accin de expropiacin, que estn repartidas en la CPR, esta es una de ellas que no hay que olvidar. Uno puede recurrir a la Corte Suprema y esta tiene una particularidad: la Corte Suprema acta como jurado, qu significa, que no debe argumentar le derecho de manera tcnica su decisin, sino que resuelve como colocndose en el lugar de una persona comn. Fjense, el pleno de la CS se renen y resuelven como jurados esta cuestin, es excepcionalsimo el caso de que la CS resuelvan

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como jurados y la lgica de esto, es que no se entre en distinciones legales, sino que la CS adopte un punto de vista ciudadano, de persona comn para resolver esta cuestin. Entonces tenemos tres artculos referidos de la nacionalidad, fuentes de la nacionalidad, originarias y derivadas, el jus solis combinado con el jus sanguinis, causales de prdida de la nacionalidad y una accin constitucional amplia, para proteger a todas las personas de una decisin arbitraria en esta materia. Ojo s, que el artculo12, dice que la persona afectada por resolucin o acto de una autoridad administrativa, o sea las causales de prdida de la nacionalidad que sean mediante ley, no admite salvo que se traduzca en una resolucin administrativa, que la persona reclame en la Corte Suprema de esa accin. Los artculos que siguen desde el 13 al 17 se refieren a la ciudadana, y los siguientes artculos, aluden sobre el sistema electoral. El concepto de ciudadana ha cambiado sustancialmente a partir de la revolucin francesa y es importante tener en cuenta eso, porque a veces hay autores que hablan de la ciudadana usando conceptos previos, porque el trmino ciudadana fue usado en Grecia, Roma; en las Ciudades-Estado italianas, en al edad media, en el renacimiento y ha significado cosas distintas. Como su nombre lo indica, la palabra ciudadano que viene a significar originalmente, un miembro de un tipo de comunidad que es la ciudad, la Civitas, que es un lugar donde se agrupan los seres humanos. Las primeras formas de ciudadana son muy restrictivas. No slo exigan un determinado sexo, una determinada edad, sino que adems tuvieran vnculos religiosos, de sangre y poder econmico, no cualquier persona era ciudadano en Grecia y Roma; haba que tener una capacidad econmica, y esas caractersticas duran hasta comienzos del siglo XX. El ciudadano tena un derecho de participacin en los asuntos pblicos, a veces tena dada esta condicin un trato especial en los tribunales, cmo ser juzgado, a veces constitua una forma de diferenciacin tributaria. No poda ser esclavo, en fin, haba formas de regular la ciudadana. La ciudadana estaba ligada al estamento al cual se perteneca. El grado de participacin dependa del lugar dnde se naca: si se era de la alta nobleza, se poda participar con el rey en importantes decisiones, pero si la persona perteneca a una nobleza de menor cuanta, no participaba en las decisiones importantes. Cada ciudad tena una manera particular de regular la ciudadana. 351

El gran cambio que hace la revolucin francesa, que es el argumento del tercer estado, es que partir de este proceso revolucionario, se establece el principio que no se prctica en verdad- que en la esfera de lo pblico las personas deben ser consideradas como iguales; iguales en el acceso a todos los cargos pblicos, a las cargas pblicas, obligacionesiguales ante la ley, recibir de manera igualitaria las obligaciones, de pagar impuestos, servicios militar y, lo ms importante, que se desarrolla a principios el siglo XX, es participar en la esfera de lo pblico de manera igualitaria, de sufragar en condiciones igualitarias. Esto de verdad es revolucionario, no slo hizo desaparece los requisitos antes mencionados, tener patrimonio, casta, sexose ampli a mitad del siglo XX. Hoy en da ni siquiera est el requisito de saber leer o escribir, el sufragio es universal. Qu significa la ciudadana? Significa el conjunto de derechos? El voto permite conduccin del pas, en una democracia representativa. Se han ido estableciendo condiciones para dirimir qu es ser ciudadano, encarnado en el principio de la igualdad. No hay diferencias, igualdad en lo pblico y lo poltico. Poder ser candidato, poder ser tratado igual ante la ley, igualdad en las cargas pblicas, igualdad ante la justicia, reconocimiento del derecho de defensa. La CPR en los artculos 13 y siguientes, no define lo que es ser ciudadano, lo que hace es establecer los requisitos y algunos derechos que emanan de la ciudadana, pero no se compromete a establecer la nocin de igualdad. Creo que la ciudadana en Chile est muy fragmentada. Una persona perfectamente podra incurrir en una situacin de afectacin de derecho de ciudadana, y eso es un defecto, porque la ciudadana no est bien protegida (Relato del artculo N 13) Pena aflictiva: todos los delitos que tengan una condena igual o mayor a tres aos y un da. Quienes cometan un delito de este tipo, no sern ciudadanos. Una persona que es condenado no puede acceder a cargos pblicos. Yo he criticado siempre que es una barrera, una limitacin grave al ideal republicano. Si la persona cae en este delito, la ciudadana queda afectada y sale de la esfera de lo pblico,

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por eso digo que tenemos una ciudadana dbil: es muy fcil que se pierda, que se afecte; est en una condicin precaria. Cul es la lgica de establecer la pena aflictiva. La norma chilena siempre ha considerado que la persona privada de libertad no slo pierde su derecho a la libertad personal, sino tambin sus derechos polticos. La idea de ser ciudadano est relacionada con la libertad plena, la no dominacin. Creo que esta idea debe estar sometida a revisin. 18 de noviembre de 2010 La CPR opta una visin restrictiva de la ciudadana., la plenitud de ella. Esta compete slo a los ciudadanos, derechos derivan de la calidad de ciudadano. Los extranjeros necesitan cumplir requisitos adicionales, como lo expresa el Artculo 13, por ejemplo, estar avecindado en Chile por ms de un ao. Para un extranjero nunca se llega completamente a ser ciudadano. Se necesita haber sido antes nacional de chile o chileno. El problema es que esta nocin fragmentada, llena de excepciones, manifestada en los Artculos N 13 hasta el N 17, inclusive parte del Artculo N 18 reflejan esta condicin no igualitaria de la ciudadana, que est por desgracia presente en la CPR.. La misma idea, en el inciso final de Artculo N 13, establece una subcategora para chilenos de fuente derivada; requisitos adicionales, como el avecindamiento. El grado de ciudadana depende de la fuente por la cual provine la nacionalidad. Este campo de subcategoras, establece problemas El Artculo N 14 lleva al extremo esta fragmentacin de la ciudadana, porque respecto de los extranjeros, remite a la ley y despus agrega que los nacionalizados segn el nmero tres, podrn acceder a cargos pblicos despus de cinco aos desde obtenida su carta de nacionalizacin. La ciudadana en su acceso, est limitado en nuestra CPR. Un ejemplo de esto, se evidencia en la exigencia que para ejercer el derecho de sufragio, se necesite estar en los registros electores, y con ello, todos los requisitos que la CPR y la legislacin establece. Un extranjero nacionalizado no podr nunca optar a ser Presidente de la Repblica. Las restricciones no slo respectan a sufragar, sino al acceso a ser elegidos en cargos pblicos. 353

Est vivo el espritu de Mariano Egaa y su filtro para obtener la nacionalidad. Ni siquiera se plantea que la ciudadana est relacionada con la idea de igualdad ante la esfera pblica. Por la lgica que tiene la CPR, entre otras cosas, slo se limita la ciudadana como una descripcin y enumeracin de requisitos. Como es posible ver, el Artculo N 25, para ser elegido Presidente de la Repblica, bajo el marco del primero o segundo del Artculo N 10, se debe nacer en territorio chileno o de padres nacionales. Antes aun, era ms restrictiva. Otrora, los hijos de padres chilenos nacido en territorio extranjero, deban rendir servicio al pas en el extranjero. Esto resultaba tremendamente injusto, por ejemplo, para los hijos de los exiliados polticos. La reforma del 2005, permiti que Marco Enrquez Ominami haya podido ser candidato a la presidencia. En el Artculo N 14: los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, o de los nmeros 2 y 4 del Artculo N 10, se les exige estar ms all de un ao. De qu sirve la restriccin?, Cul es la lgica? La respuesta alude a limitar la esfera de los derechos polticos. Cuando se pide definir la ciudadana, puede decirse a esta como el conjunto de los derechos personales y polticos que emana de la CPR y las leyes, que tiene como propsito, expresar la igualdad en la esfera de lo pblico, expresndose en el derecho a sufragio, en el de optar a cargos pblicos en condiciones de igualdad, de asumir las cargas pblicas en condiciones de igualdad, de ser tratado por la ley y la justicia en condiciones de igualdad y a todos los dems derechos que establece la CPR y las leyes, en consideracin con este tpico. Concepto cargado de muchos ms valores y principios de referencia de lo que dice la CPR. El derecho a sufragio, es uno de los derechos fundamentales ms complejos, porque es un derecho-deber; una facultad, una atribucin, que tienen los ciudadanos, pero que tambin tiene un cariz de obligacin. Se puede discutir el grado de obligatoriedad. Una parte de la clase poltica defiende esta idea de deber. Esta idea de deber es ms importante que la idea de derecho y la hace por definicin obligatorio. Hay otros que piensan que el sufragio es slo un derecho y no tiene que ver con el deber.

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Yo creo que si existe un aspecto de deber en el sufragio, pero ac el deber se reviste de una manera simblica, que no debe ser obligado. No tendra problemas en que el Artculo N 23 -donde se plasman los deberes constitucionales- establezca como deber el sufragar, pero la diferencia est en la punibilidad tipificada. Uno podra contra-argumentar que este derecho sea un deber, que implicara que en todas las elecciones tendramos que votar. El que sea el sufragio fuese voluntario y al mismo tiempo un deber, ha sido criticado por una serie de razones sociolgicas. Quiero advertir que se ha dicho que cuando se imponga la inscripcin automtica y el voto voluntario, los jvenes y los sectores de menos recursos, votarn menos. Quiero esgrimir tres argumentos, que podran adentrar en un cuestionamiento a tales premisas: Muchos de esos estudios se han hecho en pases donde el sufragio no han tenido tanta importancia como en Chile. No se trata de moverse de un sistema electoral ideal en que todos votan y dan su opinin, a un sistema de inscripcin automtica y voto voluntario. Por el contrario, estaramos movindonos en sistema menos ideal hacia otra alternativa hipotticamente ms idnea. Si hubiese un voto ms, un ciudadano ms que vot en la ltima eleccin, no habramos podido justificar el cambio de sistema. Se trata de medir un sistema electoral cuya inscripcin se hace de manera voluntaria, constituyendo ya una barrera, y el acto obligatorio. Lo sistemas electorales no son axiomas, no son dogmas de fe. Son prcticas en un Estado republicano en desarrollo. Me llama la atencin por los que ahora abogan por el voto obligatorio, sean los mismos que estn hace 24 aos en sus cargos; lo nico que quieren es que no cambie el universo electoral, proteger su eleccin. Mantener el status quo y no arriesgar nada. No es un compromiso republicano el que est detrs de la idea del voto obligatorio. La idea es no cambiar sistema que actualmente tenemos. El derecho a sufragio, tiene consecuencias en la comunidad, no slo alcances personales. No es slo un derecho fundamental de los individuos o un deber de los mismos, Es un gran argumento contra la concepcin neo-liberal e los derechos. El sufragio actualiza la voluntad estatal en la democracia. La voluntad del estado, de la autoridad, en el sufragio de los 355

parlamentarios, se hace carne la voluntad del individuo. Capacidad de ir construyendo la accin colectiva, que lo diferencia de la idea de oposicin al estado. Esto no est reflejado en la CPR y esto explica que el sufragio se establezca en un captulo aparte del los derechos fundamentales. Cuando los parlamentarios votan, deliberan polticamente, encarnan en una democracia representativa, la voluntad ciudadana. Leeremos el Artculo N 15, donde estn las caractersticas del sufragio. Ac hay varios conceptos, No todas las elecciones son votaciones populares, slo pertenecen a esta categora los: plebiscitos populares, la eleccin del Presidente de la Repblica, las elecciones parlamentarias, las municipales. Una votacin popular requiere estar definida como tal en la CPR y en las leyes. Cuando una eleccin es definida como popular se desprenden varios principios de esta circunstancia. El que vendra siendo el principio que en este tipo de votaciones, es aquel que estipula que cada persona vale un voto. Las votaciones populares suponen someterse a la ley y no pueden haber, en principio de la igualdad ciudadana, el sistema de votos agregados (como el de la ANFP, en que x equipo representa una cantidad de votos superior al esgrimido por el equipo Y). Todas las personas debern tener un solo voto, todos debern subyugarse a las exigencias del sufragio: personal, igualitario y secreto. Personal: no se puede votar por poder, no puede existir una enajenacin de poder de sufragio. Igualitario: todos los votos valen lo mismo. Secreto: en un lugar cerrado, debe ser en una urna. El sistema manual de votacin, descentralizado en las mesas, es una gran garanta en las democracias, slo causa suspicacia que las mesas estn separadas por gnero; no hay respaldo constitucional para esta medida, ni nada, es simplemente arbitraria. Existe la suposicin de que las mujeres votaran de manera distinta a la de los hombres, situacin que recientes estudios, han descartado de plano. Los ciudadanos son los que se inscriben como tales es decir, hay que inscribirse en los registros electorales para ostentar la calidad de ciudadano? Artculo N 16, el derecho de sufragio se suspende por: N 1.- Interdiccin o demencia

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N 2.- Toda aquella persona ACUSADA, que califique como pena aflictiva o condena por determinacin de delitos terroristas. N 3.- Sancin por el Tribunal Constitucional. La suspensin cesar luego de cinco aos. El requisito uno, adquiere lgico. El segundo, debe ponerse nfasis a la palabra acusada. Esta disposicin es contraria a la presuncin de inocencia suscrita en el pacto de San Jos: todo ser inocente, hasta que se acredite culpabilidad. La CPR, contradice al pacto de san Jos. Es una muestra emprica sobre las restricciones a la esfera de lo pblico. Cualquier desviacin al establishement es consideracin para la privacin de aquel grupo o individuo. Creo que hoy existe ms sensibilidad al abuso de las leyes terroristas. Tenemos una antinomia entre dos normas: pacto de san Jos y norma constitucional. Qu es lo que debe primar en la CPR? La CPR debera decir sobre la persona CONDENADA por delito que merezca pena aflictiva, no acusada. La nmero tres tiene que ver con la restriccin poltica, alusiva al derecho de asociacin de partidos polticos que eventualmente pondra en peligro la institucionalidad del pas, a travs de la promocin de la violencia o un sistema totalitario. Me parece contradictorio que a esta persona se le impida votar. Artculo N 17: Prdida de la nacionalidad chilena. N 1.- Condena por pena aflicta N 2.- Condena por pena efectiva, delitos terroristas, trfico de estupefacientes. No hay una especial mencin que hacer a ese artculo, se seala la prdida definitiva de la ciudadana. Slo ha de recuperarse recurriendo al senado una vez cumplida la condena, cumpliendo segn ley una vez extinguida responsabilidad penal. Artculo N 18: Sistema electoral.

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Sistema electoral pblico: regulacin a travs de una ley orgnica constitucional, establece igualdad entre los candidatos, partidos polticos. La ley orgnica contemplar un registro electoral

El resguardo del orden pblico en los procesos electores corresponde alas FF.AA y de orden y seguridad en conformidad a la ley.

El sistema electoral es pblico y es lo que se aplica a las votaciones populares. Los sistemas de fiscalizacin podran afectar las votaciones no populares. Ejemplo, en las votaciones de la ANFP, Centros de Padres, podran eventualmente invocar al Tribunal Calificador de Elecciones. Este sistema prcticamente comprende a todos los sistemas electorales. Eleccin de presidentes, uninominal, mayoritario y de segundas vueltas; parlamentarias, mayoritaria y BINOMINAL; concejales: proporcionales. Municipales: mayoritaria; plebiscito o referndum, simplemente mayoritario Conclusiones. En Chile no hay slo un sistema electoral. Cul es la critica al sistema electoral chileno: no es que sea mayoritario, en que no se establece proporcionalidad; sino en el carcter de cmo la ley define la segunda mayora electoral, que es una regla que prcticamente no existe en otra parte del mundo (Polonia, Costa de Marfil, Senegal). No es un problema que se elijan dos, (ocurre, por ejemplo en el senado norteamericano) el problema es el que cmo se elige a la segunda mayora, que ostenta un subsidio. En el Artculo N 104, en la ley de votaciones populares, se especifica con ms detalle. Crticas: sistema electoral plural en Chile. Crtica al subsidio a la segunda mayora en la eleccin parlamentaria. Otra crtica descansa en la configuracin y diseo, de los distritos y circunscripciones electorales. Porque hay distritos y circunscripciones que con la misma cantidad de electores, eligen menos representantes que una zona con menos. Por ejemplo, el voto de un vecino de Puente Alto, valdr menos que uno de Aysn. El mapa electoral est diseado de una manera que no est justificado. No es como la CPR del 25 en que a medida que la poblacin aumentaba, exista la chance de agregar ms candidatos a representantes. 358

El Artculo N 18 de la CPR garantizar plena igualdad entre independientes y candidatos partidos polticos. Esto es absolutamente falso. NO existe igualdad. Como primera barrera, para ser candidato de manera independiente, para los diversos cargos anteriormente mencionados, se deber estar respaldado en una cierta cantidad de firmas. No es as en el caso de un candidato proveniente de un partido poltico, por ms nfimo que sea, quien slo necesitar del sustento de su colectividad poltica para la inscripcin. Los candidatos de los partidos obtienen financiamiento pblico segn votacin anterior. No as los independientes, que no reciben ninguna clase de ayuda estatal en el perodo de campaa. Los candidatos de partido tienen mayor acceso a la franja electoral. Los candidatos de los partidos, cuando ya no pueden ejercer su funcin pblica, podrn ser reemplazados por algn militante dispuesto por su partido de origen. El cupo independiente se pierde. Uno podra justificar esta diferencia bajo el argumento que se le quiera dar mayor realce a los partidos. Bajo estas condiciones, no es adecuado hablar de plena igualdad en la CPR.

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