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Breve anlise do histrico do positivismo jurdico, a partir da obra positivismo jurdico, de Norberto

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Filosofia

Filosofia Breve anlise do histrico do positivismo jurdico, a partir da obra positivismo jurdico, de Norberto Bobbio
Elis Wendpap Resumo: O presente trabalho objetiva apresentar uma breve anlise do histrico do positivismo jurdico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio Positivismo Jurdico, de 1960-1961. Referida obra no sofreu atualizaes de contedo vez que, como coloca o autor, apesar de toda gua que se passou sob as pontes do positivismo jurdico, os pilares centrais resistiram[1]. Preferiu-se o enfoque no histrico doutrina do positivismo jurdico em si em razo da necessidade de conhecimento do embasamento que originou o positivismo jurdico, j que decorrente de uma seqncia de acontecimentos ocorridos ao longo da histria (com enfoque formao do Estado M oderno), sendo impossvel analis-lo, portanto, apartado desse aparato histrico. Referida anlise tem importante espao no atual contexto em que se fala de ps-positivismo, pouco se verificando da construo do positivismo em si. Essa abordagem histrica , tambm, essencial compreenso de demais textos do autor, tais como a Teoria da Norma Jurdica e a Teoria Geral do Direito. Para o presente trabalho, considera-se como Estado M oderno a forma de organizao de poder na qual houve centralizao do poder (monoplio), concomitante com a afirmao dos territrios europeus. A histria do surgimento do Estado moderno a histria desta tenso: do sistema policntrico e complexo dos senhorios de origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitrio atravs da chamada racionalizao da gesto do poder e da prpria organizao poltica importa pela evoluo das condies histricas materiais[2]. Esse o perodo em que ocorreram as discusses na seqncia ilustradas e que compreendem o prprio fundamento de legitimidade do Estado M oderno. Palavras-chave: Norberto Bobbio, positivismo jurdico, ps-positivismo Sumrio: 1. Direito natural e direito positivo. 2. Nascimento do positivismo jurdico. 2.1. Alemanha. 2.2. Frana. 2.3. Inglaterra. 2.4. Significado histrico do positivismo jurdico. 3. Consideraes finais. Direito natural e direito positivo Para que se possa falar em positivismo jurdico necessrio, inicialmente, num trabalho de construo histrica da expresso, analisar, tambm, o direito natural e o direito positivo. A idia de positivismo jurdico parte da distino entre direito positivo e direito natural, a qual existe desde a Idade Clssica. Em Aristteles, tem-se que o direito natural surte efeitos, da mesma forma, em todas as partes, e prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou ms a outros[3]; o direito positivo, por sua vez, tem eficcia no mbito em que foi posto e estabelece determinadas aes que, uma vez previstas em lei, devem ser desempenhadas tal como nela previsto (assim, a lei diz como agir). Aos romanos, a distino entre direito natural e direito positivo equivalia a jus gentium e a jus civile. O primeiro, imutvel, no tem limites e posto pela naturalis ratio; o segundo, limita-se a um certo povo e por ele posto. Nesse perodo clssico, tinha-se o direito natural como geral e o direito positivo como particular, aplicando-se o entendimento de que a regra particular prevalece sobre a geral. No perodo medieval, considerava-se como direito positivo aquele posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem (natureza ou Deus). Nesse sentido, para So Toms de Aquino, a lei positiva deriva da lei natural. Em razo da origem, o direito natural prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendncia do jusnaturalismo de sobreposio entre ambos. Para os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, o direito natural advm na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito positivo aquele posto pelo Estado, de modo que o critrio diferenciador entre direito natural e direito positivado est na sua origem. Outra distino tambm pode ser feita a partir dos destinatrios e como esses conhecem as normas: normas do direito natural vm da razo; do direito positivo, vm da manifestao do legislador. Ademais, com relao valorao das aes, do direito natural decorre aquilo que bom e do direito posto aquilo que til. Tanto na poca Clssica quanto na Idade M dia, ambos, direito natural e direito positivo, eram considerados direito. O positivismo jurdico (final do sculo XVIII), porm, exclui o direito natural da categoria de direito. Por essa razo, a partir de ento, no caberia mais falar-se em direito positivo, j que no existe direito que no este. Na sociedade medieval, o direito advinha da sociedade civil, o que mudou com a instituio do Estado M oderno[4], nico a estabelecer o direito, diretamente atravs da lei ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinrias[5]. Essa passagem verificada a partir da atuao do juiz. Antes do Estado M oderno, ao juiz era possvel escolher o direito aplicvel, o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) enquanto de princpios equitativos e de razo (direito natural)[6]. Depois, o juiz passa a integrar o Estado, de tal forma que s pode aplicar as normas dele emanadas. Isso faz com que o Estado seja o nico criador do direito, j que edita normas e as aplica (juzes). Essa criao localizada de normas decorreu de um processo de oposio ao direito romano, que foi colocado como superior aos micro-sistemas vigentes poca. A centralizao dos reinos, quebrando com o antigo Imprio, fez nascer o ente poltico organizador produtor de normas locais, que aos poucos se sobrepuseram ao direito romano. O monoplio da produo jurdica parte do Estado absoluto e culminou nas codificaes (sculos XVII/XIX)[7]. Na Inglaterra, a distino direito natural e direito positivo dava-se na norma de oposio entre common law e statute law, sendo que o direito posto pelo poder soberano seria vlido enquanto no contrariasse aquele nascido das relaes sociais. Dois pensadores representavam esse contraponto: Sir Edward Coke pela common law, e Thomas Hobbes pela statue law. As concepes de Hobbes acerca da prevalncia do direito positivo parte da premissa por ele adotada em seus estudos de que os homens, antes do Estado, viviam num estado de natureza. Nesse, o homem respeita o direito natural em conscincia e para com os outros respeita desde que haja reciprocidade (tal como no pacta sunt servanda). Vez que no estado de natureza tem-se que o homem est contra o homem, acaba por acontecer o contra-ataque antes mesmo do ataque sob argumento de defesa; isto , deixa-se de observar o direito natural porque parte-se do pressuposto que o outro no observar e ir, de alguma forma, prejudic-lo. Com a vinda do Estado, que recebe todo o poder, os homens devem respeitar os pactos, sabendo que o outro tambm respeitar em razo do poder coercitivo do Estado estar atrelado ao seu poder normativo. De fato, por um lado o Estado possui o poder de pr normas regulamentadoras das relaes sociais porque surgiu para esta finalidade; por outro lado, somente as normas postas pelo Estado so normas jurdicas porque so as nicas que so respeitadas graas coao do Estado[8]. Nisso, o direito natural perde o valor e o direito passa a ser a expresso de quem tem o poder. Assim, tem-se que a concepo positiva do direito est vinculada ao formalismo (a autoridade pe as normas) e ao imperativismo (a autoridade ordena ou probe

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comportamentos, emite comandos). O poder, portanto, conferido e manifestado pelo legislador. Essa posio absolutista partilhada pelo pensamento liberal, pois a ausncia de intermdios (que evitam o arbtrio do juiz) trazem segurana ao cidado ante ao Estado. A preocupao liberal est na possibilidade de arbtrios por parte do legislador, donde vem a separao entre os poderes legislativo e executivo e a representatividade, no sentido de que o legislativo deve falar por toda a nao (passagem para a concepo democrtica). Nesse contexto, tem-se pensadores como M ontesquieu e Beccaria, que defendem a necessidade de o juiz estar adstrito lei, no podendo legislar, de modo a garantir a segurana do direito. Nesse nterim, o direito natural ainda estava vivo, como se verificado do pensamento jusnaturalista das Constituies dos Estados Unidos e da Frana, da idia de contrato social e de direito naturais fundamentais. O legislador, porm, no cobre todas as possibilidades de relaes jurdicas, de modo que no direito positivo h lacunas, que eram negadas pelos juspositivias negassem a existncia de lacunas. Sendo o direito positivo fundado no direito natural, suas lacunas deveriam ser por ele preenchidas. O direito natural adquire, portanto, funo sub-rogatria ao direito positivo, posio inclusive partilhada por Hobbes. Essa viso estende-se at as codificaes dos sculos XVIII e XIX. Nascimento do positivismo jurdico Alemanha Sendo o positivismo jurdico uma ruptura com a considerao do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas aquele direito positivo, faz-se necessrio demonstrar o modo como se deu referida ruptura. Num primeiro momento, tem-se o momento do historicismo, nascido na Alemanha do sculo XIX. Conquanto no seja um precursor de fato do positivismo jurdico, sua importncia est no contraponto feito ao iluminismo e ao racionalismo, que defendiam o direito natural. Para Gustavo Hugo, o direito natural seria como consideraes filosficas do direito, que pode no necessariamente vir do legislador (conquanto o direito positivo seja o direito posto pelo Estado), podendo ter outras fontes. Para o historicismo, em antagonismo ao racionalismo, a diversidade dos homens no pode ser desconsiderada, assim como a mutabilidade dos indivduos, no cabendo, portanto, um direito universal, imutvel. Analisando a histria, considera-se que no se trata de uma cincia exata, regida pela razo, motivo pelo qual tambm no se pode falar que a origem do Estado seja decorrente de uma deciso racional. Outro contraponto ao iluminismo, que otimista, o historicismo defende a tragicidade; no se vislumbra a possibilidade de um mundo melhor, apegando-se ao passado, como s origens da civilizao e as sociedades primitivas e, inclusive, Idade M dia. H apego s instituies e ao costume, arraigados na sociedade, consagrados pelo tempo. Essa ligao com a tradio eleva o costume a status de forma genuna de direito (O costume , portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o esprito do povo (Volksgeist)[9]). As principais crticas feitas pelo historicismo ao racionalismo (e, portanto, posio por ele adotada com relao ao direito natural) com relao concepo de um direito universal e de que seja originrio da razo. O historicismo no admite a proposta de codificaes, adotadas pelos franceses, que representaram a realizao poltica da onipotncia do legislador[10] (direito como uma expresso da autoridade e da razo - despotismo esclarecido e racionalismo). Com a invaso da Alemanha por Napoleo, as propostas de cdigos tal como adotadas na Frana chegaram nesse pas, trazendo consigo a idia de igualdade formal, que no era vislumbrada na sociedade alem da poca, ainda limitada diviso de castas feudais. Antonio Frederico Justo Thibaut foi o jurista alemo que defendeu a necessidade de se adotar a sistemtica dos cdigos, opondo-se ao historicismo ento vigente. Segundo Thibaut, que escreveu sobre racionalismo lgico no direito, para interpretar a norma no basta conhecer como ela formada, necessrio tambm relacion-la com o contedo de outras normas, preciso, portanto, analis-la logicamente e enquadrla sistematicamente[11]. Thibaut aponta que uma boa legislao deve ter perfeio formal (normas claras e precisas) e perfeio substancial (normas que regulamentem todas as relaes sociais), o que no seria encontrado no direito de origem germnica, nem no direito cannico e nem no direito romano. Ademais, fala que no h problemas em colocar o direito em cdigos, pois so poucas as mudanas sociais em assuntos importantes, e que, embora as codificaes sejam um direito nico, as variaes existem apenas por arbtrio dos prncipes (no seriam, portanto, diversidade locais naturais). Carlos Frederico Von Savigny apresenta uma contraposio proposta de Thibaut de adotar as codificaes na Alemanha, naquele determinado momento histrico. Sem contrariar abertamente as codificaes em si, Savigny defende que o direito ento vigente na Alemanha seria decadente e que, codificado, seria perpetuado. Antes, seria necessrio o renascimento e o desenvolvimento do direito cientfico, isto , das cincias jurdicas (uma das fontes do direito, assim como o direito popular e o direito legislativo). Frana As codificaes (corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas[12]) surgiram no sculo XVIII, na Frana, e so um instituto tpico da Europa continental, decorrente do racionalismo e iluminismo cujo auge foi a Revoluo Francesa, sem terem sido, contudo, teorizadas. Considera-se a existncia de um legislador universal, que dita leis atemporais e sem localidades, aplicveis a todos a qualquer tempo. O objetivo seria a criao de leis com base na simplicidade e na unidade, j que antes os direitos eram territorialmente limitados (o que, para o racionalismo, seria decorrncia do arbtrio da histria), esparsos e em grande volume. Tem-se a cincia da legislao, que cria Cdigos fundados na natureza das coisas cognoscveis pela razo humana e nas exigncias humanas universais. Busca-se o retorno natureza (ressaltando-se que o homem seria naturalmente bom, tal como proposto por Rousseau), com poucas leis e acessveis a todos. Conquanto tivesse por norte o direito natural, o Cdigo Civil francs afastou-se das caractersticas iluministas, reaproximando-se da tradio jurdica do direito francs. Isso pode ser verificado nos projetos apresentados e no de adotado em 1804. Cambacrs apresentou trs projetos para o Cdigo relevantes para essa anlise, cujas distines so importantes de se apontar: o primeiro, de 1793, apresentada uma reaproximao natureza, primando pela unicidade e pela simplicidade. Era dividido em duas partes, s pessoas e aos bens, e trazia a igualdade de todos os cidados perante a lei e a liberdade pessoal (contratual, principalmente). O segundo, de 1794, foi menos tcnico e mais simples, trazendo os princpios norteadores para os legisladores posteriores ao Cdigo e para os juzes, quando da anlise do caso concreto. Tinha por base trs exigncias do homem na sociedade: autonomia, bens para satisfazer as prprias necessidades e disponibilidade dos bens em seu interesse ou da famlia; o projeto de Cdigo era divido, ento, s pessoas, aos direitos reais e s obrigaes. O terceiro, de 1796, voltou-se tcnica e afastou-se ainda mais das idias jusnaturalistas. O projeto definitivo, que abandonou definitivamente a concepo jusnaturalista[13], foi criado por uma comisso nomeada por Napoleo para esse fim, composta por Tronchet, M aleville, Bigot-Prameneau e Portalis. O ltimo, Jean Etienne M arie Portalis, liberal moderado, teve atuao mais relevante, com suas crticas ao modo como o iluminismo contraria a cultura passada. A primeira edio do Cdigo recebeu o nome de Code Civil de Franais, de 1804, e a segunda, de 1807, Code Napolen. O artigo 4 do Cdigo (sua redao e o modo como foi interpretado) demonstra o distanciamento dos pressupostos jusnaturalistas. Ao colocar que o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada[14], os redatores do Cdigo pretendiam fosse afastado o juzo de non liquet, buscando-se de alguma forma suprir a norma para solucionar o caso concreto. Para tanto, havia duas linhas de interpretao, a auto-regrao e a hetero-regrao. A primeira, adotada pelos intrpretes do Cdigo, considera que a soluo est no prprio ordenamento, no sentido que a onipotncia do legislador abarcou todas as solues possveis para eventuais obscuridades ou lacunas, por meio de princpios colocados em lei. o positivismo jurdico em sentido estrito, que considera que o ordenamento completo, completude da lei. A segunda admite que o aplicador busque a soluo fora do ordenamento, que era o objetivo dos redatores, admitindo a interao do juiz com a lei[15], com o uso, por exemplo, da equidade, que seria um retorno (ou tratamento suplementar) ao direito natural. A auto-regrao a escola da exegese, que busca as solues a partir da inteno do legislador, e contra a qual se ops a escola cientfica do direito. A escola da exegese levou a uma interpretao passiva e mecnica do Cdigo[16], em razo no apenas do prprio Cdigo em sim, mas tambm do contexto em que estava inserido. O Cdigo trazia respostas mais fceis e de rpido acesso, sendo desnecessrias, nessa perspectiva, maiores buscas. Os juristas tinham o legislador como autoridade, ou

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seja, no cabia a eles contrari-lo, o que inclusive estava em conformidade com a separao dos poderes, que impedia o juiz de criar direito, pois estaria usurpando poderes exclusivos do legislativo, deveria ser, apenas, a boca da lei (M ontesquieu), explicitando aquilo que j est nela colocado. O fato de estar tudo no Cdigo traria uma segurana jurdica, j que o cidado saberia antecipadamente que lei que seria aplicada ao seu caso, evitando arbitrariedades, pois a cincia jurdica estava limitada a explicitar, com base nos pressupostos colocados pelo legislador, no poderia criar. Politicamente, havia a presso do regime napolenico, que determinou o ensino do direito positivo, sem teorias gerais ou concepes jusnaturalistas. Segundo a escola da exegese, o processo de interpretao do Cdigo nada mais era do que assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo[17]. Alm dos pontos acima descritos, a escola da exegese coloca que o direito natural s ter alguma relevncia se incorporado lei (se concebido como direito positivo), no tendo, portanto, nem mesmo carter subsidirio. Ademais, norma jurdica somente aquela posta pelo Estado ou por ele reconhecida, admitindo-se, como j dito, a onipotncia do legislador e a negao de outras fontes do direito que no sejam o direito estatal. Isso porque ao legislador foi conferido o poder de dizer o que justo ou injusto. A interpretao deve ser fundada na inteno do legislador, busca pela vontade do legislador em casos de obscuridade. Nesse ponto, tem-se a vontade real (em caso de disciplinamento no claro, busca-se o que pretendia dizer) e a vontade presumida (quando nada disse, por meio de uma fico jurdica, busca-se a resposta por meio de analogia e de princpios gerais). Contrrio essa idia de busca pela vontade do legislador, que subjetiva, tem-se a vontade da lei, objetiva e que considera que a lei tem em si mesma um contedo normativo, o que admite uma interpretao em conformidade com o contexto histrico e, portanto, uma interpretao progressiva e evolutiva. Inglaterra Na Inglaterra, conquanto no houvesse (no h) cdigos, dois estudiosos elaboraram estudos de teorizao das codificaes, Jeremy Bentham e John Austin, ambos utilitaristas. Bentham, empirista, apesar de adotar pensamentos da corrente iluminista, era, na verdade, contrrio ao jusnaturalismo, vez que a natureza humana no suscetvel de um conhecimento experimental. Apresenta a possibilidade de uma tica objetiva, com base no empirismo[18], e cr no legislador universal e na clareza e brevidade da lei. A posio que esse autor adotou acerca das codificaes teve trs momentos: a proposta de uma reforma e uma reorganizao sistemtica do direito ingls, que seria assistemtico diante da ausncia de regramentos gerias, sem uma linha legislativa, mas com vrias judicirias; o Digesto do direito ingls, que deveria conter sistematicamente expostas as regras de direito que constituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls[19]; uma reforma radical, com a codificao completa do direito civil, do direito penal e do direito constitucional. Pretendia um cdigo verdadeiramente universal, aplicvel a toda sociedade civilizada. No teve qualquer sucesso prtico. Bentham apresenta algumas crticas common law, tais como a incerteza e a falta de segurana jurdica; a possibilidade de criao, pelo juiz, de uma regra aplicvel retroativamente ao caso sob anlise (novo precedente); no fundada no princpio da utilidade; o juiz no tem competncia para solucionar todo e qualquer conflito (o que pode ser eliminado pelo legislador); e a ausncia de possibilidade de controle popular das decises emanadas de juzes. Para a criao de um cdigo, Bentham entende que no pode ser feita por juristas (que teriam interesse profissional e econmico na manuteno do caos), nem por comisses[20]. Ou seja, deveria ser feito por apenas um indivduo, no jurista, que poderia inclusive ser estrangeiro (e, portanto, apartado de pr-concepes locais). Para ser til, o cdigo deve atingir o maior numero de cidados e por eles cognoscvel, em termos claros e preciso; deve ser completo, sem lacunas; e deve indicar os objetivos da lei, suas motivaes. Austin, por sua vez, chega a fazer uma ligao entre as correntes de base do positivismo jurdico. Ele parte da diviso entre cincia da legislao (direito como deveria ser) e jurisprudncia (direito vigente, como ). A jurisprudncia divide-se em particular (um determinado ordenamento) e geral (princpios, noes, conceitos comuns a todo ordenamento). Para ele, lei uma forma tpica de direito, um comando (expresso de um desejo) geral e abstrato, que tem a equivalente sano. As leis podem ser divinas (reveladas ou no reveladas) ou humanas (direito positivo e moralidade positiva). O direito positivo pressupe um soberano, uma sociedade poltica independente (soberania como estrutura hierrquica na sociedade e que nela se esgota). A moralidade positiva posta por um no soberano, podem ser as leis impropriamente ditas (como o costume social) e as leis propriamente ditas (que se subdividem em leis que regulam a vida dos indivduos no estado de natureza, que regulam as relaes entre os Estados, e as leis das sociedades menores, como as famlias). Austin apresenta trs princpios tidos como fundamentais do positivismo jurdico[21]: a) a afirmao de que o objeto da jurisprudncia (isto , da cincia do direito) o direito tal como ele e no o direito como deveria ser (concepo positivista do direito); b) a afirmao de que a norma jurdica tem a estrutura de um comando (concepo imperativista do direito); c) a afirmao de que o direito posto pelo soberano da comunidade poltica independente isto , em termos modernos, pelo rgo legislativo do Estado (concepo estatal do direito). Esse autor no nega a juridicidade do direito posto pelos juzes, pois estes criam direito estatizado, autoridade subordinada. Tanto o direito judicirio (produzido, portanto, por juzes) quanto o direito legislativo so de origem estatal, a diferena est no modo que cada um produzido, pois no direito legislativo as normas so gerais e abstratas e no direito judicirio so normas particulares, para um determinado caso. Como crticas posio apresentada por Bentham, Austin coloca que a produo do direito pelo legislativo no o torna facilmente controlvel pelo cidado, j que esse controle, na verdade, depende da constituio do rgo produtor do direito. Alm de que o juiz est submetido a controles, como os precedentes e os rgos judicirios superiores. Como objees ao direito judicirio, Austin coloca que menos acessvel ao conhecimento, produzido com menor ponderao, , por vezes, retroativo, mais vago e incoerente, alm de h a dificuldade de certificar a validade das normas[22]. Austin entende que o direito judicirio deveria ser substitudo pelas codificaes (por ele considerada uma forma superior de direito), mas apresenta tambm crticas ao Cdigo Napolenico, apontando que lhe faltam definies tcnicas aos termos jurdicos aplicados, que no considerou o direito romano como deveria, que no foi concebido como completo (passvel de lacunas) e que foi redigido apressadamente. As codificaes, segundo Austin, devem representar uma reformulao formal do direito, e no material tal como propunha Bentham, vez tratar-se de um instrumento tcnico-jurdico. Em defesa das codificaes, Austin entende que todo cdigo incompleto, mas menos lacunar que o direito judicirio; a completude dos cdigos deve ser a existncia de normas aplicveis a toda uma categoria de casos; o sistema de precedentes ainda mais cristalizado que as codificaes; a ausncia de maleabilidade do cdigo traz maior segurana jurdica; e, por fim, os cdigos eliminam equvocos e ambigidades[23]. Com relao redao, assim como Bentham, Austin entende ser necessrio que seja feito por apenas um indivduo, mas reexaminado por uma comisso. Ademais, em contraposio ao primeiro, acredita que o cdigo deve ser acessvel apenas aos juristas, afastando-o da opinio pblica. SIGNIFICADO HISTRICO DO POSITIVISMO JURDICO Inicialmente, colocou-se que o positivismo jurdico seria aquela doutrina segundo a qual direito apenas o direito positivo. Aps a anlise discorrida neste e no captulo anterior, chega-se a delimitao de direito positivo como aquele decorrente de imposio do Estado (poder soberano), com normas gerais e abstratas (lei). Por essa razo, o nascimento do positivismo jurdico est atrelado ao surgimento da idia de legislao. Durante da formao do Estado M oderno, duas foram bases do movimento de codificao, de vis racionalista. Primeiro, que ter a lei como fonte de direito decorre da

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compreenso racionalista, a partir da qual as normas gerais e coerentes postas pelo ente soberano regulam a sociedade. Segundo, a prevalncia dada lei confere ao homem o poder de modificar a sociedade, j que o direito consuetudinrio um reflexo da estrutura social, sem poderes de modific-la, enquanto o direito positivo, a lei, uma fonte ativa de direito. A legislao, portanto, vem para combater o caos do direito primitivo e confere ao Estado um instrumento de interveno na sociedade. Trata-se de um movimento histrico ligado ao Estado M oderno, de modo que mesmo que nem todos os pases tenham adotado codificaes houve o fortalecimento da lei em detrimento das demais fontes, inclusive em pases como a Inglaterra. Na Alemanha no foi adotada a codificao, dado reao local e a fragmentao poltica. Porm, o historicismo partilhava da posio de que era necessrio um direito unitrio e sistemtico, bem com das crticas de Bentham ao judicirio. A soluo, porm, no estaria na criao de um cdigo, mas na prpria cincia jurdica, com maior maleabilidade do que as codificaes. O direito cientfico alemo considera o direito como uma realidade social dada ou posta e como unidade sistemtica de normas gerais[24], considerando que a parte material corresponde ao direito romano. No movimento do direito cientfico alemo, que sequer considerada o direito judicirio como fonte, os padndectistas consideravam que j existia uma codificao, o Cdigo de Justiniano, cabendo ao jurista o desenvolvimento do direito, no mais ao legislador. Assim como os franceses e ingleses, tambm os juristas alemes [...] eram premidos pela quantidade de material jurdico confuso e disperso, mas sustentavam que a obrigao de trazer ordem ao caos cabia a eles mesmos e no a um legislador mais ou menos sagaz[25]. Rudolf bom Jhering, que teorizou essa concepo de cincia jurdica, entende a cincia jurdica como universal, por possuir um mtodo prprio refinado atravs do tempo, o que superou o nacionalismo de Savigny. Jhering prope uma simplificao dos materiais jurdicos, facilitando seu manuseio, o que era similar proposta das codificaes. Para fazer a simplificao quantitativa, tem-se trs operaes: a anlise jurdica (abstrair a noo geral do caso particular do qual ela surgiu[26]), a concentrao lgica (que faz o caminho contrrio, busca recompor o que foi decomposto, sntese por deduo, encontro dos princpios latentes) e o ordenamento sistemtico (que permite ao jurista no apenas ter uma viso do conjunto sobre dados da experincia jurdica, como ainda produzir novas regras[27], produo do direito). Para a simplificao qualitativa, fala-se em construo, fazendo uma distino entre jurisprudncia superior (a construo de fato) e jurisprudncia inferior (interpretao da lei). A construo, para Jhering, necessrio individualizar os institutos jurdicos. Feito isso, parte-se para a definio do instituto (sujeito, objeto, contedo, etc.), a evoluo do instituto, a relao desse instituto com outros e a sua insero no sistema. Jhering aponta, tambm, trs regras para a construo: a) a construo deve ser aplicada exclusivamente ao direito positivo, cujo contedo deve ser respeitar, embora sendo livre quanto forma; b) deve ter em vista a unidade sistemtica, por exemplo eliminando as chamas impossibilidades jurdica e procurando conciliar ao mximo possvel o velho com o novo; c) deve ter em vista uma construo simples e clara, ao contrrio de confusa e deselegante (embora esta regra seja menos absoluta que as outras). [construo clara, transparente e natural] Essa preocupao mais com a lgica e com a esttica do que com as conseqncias, demonstra claramente o pensamento do jurista positivista. CONSIDERAES FINAIS A partir da anlise retro, verifica-se o importante papel desempenhado por filsofos e juristas franceses, alemes e ingleses para a formao do sustentculo do que depois viria a ser tratado como positivismo jurdico. Conquanto referido trabalho no se volte verificao do positivismo jurdico em sim, de pronto possvel compreender que a discusso sobre positivismo e pspositivismo deve necessariamente passar por essa compreenso histria da relao entre Estado e direito. As concepes defendidas no que pode ser chamado de perodo pr-positivismo jurdico encontram eco nas atuais anlises que se faz da atuao estatal, em especial da atuao do Judicirio. Veja-se, nesse sentido, a discusso colocada acerca do artigo 4 do Cdigo Napolenico, em que de um lado tem-se a possibilidade de o juiz criar direito no intuito de preencher eventuais lacunas e sanar eventuais obscuridades (posio adotada pelos redatores) e de outro o ditame de que o juiz tosomente a boca lei, isto , nada pode criar, devendo limitar-se ao sistema, que seria completo. Isso ensejaria, inclusive, uma remisso anlise de sistema tal como coloca Niklas Luhmann, no sendo, porm, este o objeto do presente trabalho, vez que se buscou apenas trazer apontamentos. A anlise comparativa entre outros autores deve partir, inicialmente, de uma leitura completa da obra Positivismo Jurdico para uma real compreenso do posicionamento defendido por Norberto Bobbio.

Referncias BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 12. BOBBIO, Norberto; M ATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica volume 1. 12 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2004. p. 426. Notas: [1] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 12. [2] BOBBIO, Norberto; M ATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica volume 1. 12 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2004. p. 426. [3] BOBBIO, p. 17. [4] Forma de organizao de poder histrica e geograficamente determinada (sculos XIII a XIX, Europa). Cf. BOBBIO, Norberto; M ATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica volume 1. 12 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2004. p. 425-431. [5] BOBBIO, p. 27. [6] Ibid., p. 28. [7] Da codificao comea a histria do positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito. BOBBIO, p. 32). [8] Ibid., p. 35. [9] BOBBIO, p. 52. [10] BOBBIO, p. 54. [11] BOBBIO, p. 56. [12] BOBBIO, p. 64. [13] Ibid., p. 72. [14] Transcrito por Ibid., p. 74. [15] Assim, em todas as naes civilizadas, junto ao santurio das leis, se forma um conjunto de mximas, de decises e de doutrina que constitui um verdadeiro suprimento desse santurio de leis. Ibid., p. 75. [16] A escola cientfica, em contrapartida, visava a elaborao autnoma de dados e de conceitos jurdicos cuja validade fosse independente e transcendesse o prprio Cdigo. BOBBIO, p. 78. [17] BOBBIO, p. 83. [18] localizar esse princpio fundamental e objetivo no na natureza do homem, mas no fato empiricamente verificvel de que cada homem busca a prpria utilidade: a tica se torna assim o complexo das regras segundo as quais o homem pode conseguir a prpria utilidade do modo melhor. Ibid., p. 92. [19] Ibid., p. 95. [20] um cdigo unitrio, coerente, simples, um cdigo, pois, que pudesse valer como lei universal s poderia ser obra de uma nica pessoa, com princpios estveis e idias claras. BOBBIO, p. 99. [21] Ibid., p. 108. [22] Austin elenca alguns criterios para verificar a validade de tais normas. Cf. BOBBIO, p. 111. [23] melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemticos, conciso (compact) e acessvel a todos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso (bulky) e inacessvel AUSTIN apud BOBBIO, p. 117. [24] BOBBIO, p. 122. [25] Ibid., p. 123. [26] Ibid., p. 124.

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[27] Ibid., p. 125.

Breve anlise do histrico do positivismo jurdico, a partir da obra positivismo jurdico, de Norberto

Elis Wendpap
Advogada, especialista em Direito Constitucional, mestranda em Direito Empresarial pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA), participante do Grupo de Estudos de Direito do Comrcio Internacional do UNICURITIBA

Informaes Bibliogrficas
WENDPAP, Elis. Breve anlise do histrico do positivismo jurdico, a partir da obra positivismo jurdico, de Norberto Bobbio. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11154&revista_caderno=15 >. Acesso em jan 2013.
O mbito Jur dico no se r esponsabiliza, nem de for ma individual, nem de for ma solidr ia, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por ser em de inteir a r esponsabilidade de seu(s) autor (es).

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