HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

Pocos datos se tienen acerca del Derecho Penal anterior a la llegada de los conquistadores, pero lo cierto es que no exista en ese tiempo Unidad Poltica entre los pobladores de lo que ahora es el pas; motivo por el cual haba distintos reinos y cada uno posea diferente reglamentacin en materia penal. Entre los principales pueblos encontrados por los conquistadores estn: EL PUEBLO MAYA: Los Mayas se caracterizaban por su severidad. Los caciques tenan la funcin de juzgar y aplicaban como penas principales, la muerte y la esclavitud. La primera era reservada para los adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se le labraba el rostro desde la barba hasta la frente. No utilizaron como pena; ni la crcel, ni los azotes, pero a los condenados a muerte y a los esclavos fugitivos, se les encerraban en jaulas de madera que servan de crceles. Las sentencias eran inapelables. EL PUEBLO TARASCO: De las leyes penales de los tarascos, se tiene noticias de la crueldad de las penas. El adulterio con alguna mujer del Soberano o Calzontzi, se castigaba no solo con la muerte del adultero, sino que trascenda a toda la familia y sus bienes eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres, le rompan la boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta morir. El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba; a quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincida era despeado, dejando que su cuerpo fuera devorado por las aves. EL PUEBLO AZTECA: El estudio del Derecho Penal de los Aztecas resulta de mayor importancia, ya que era el imperio de ms relieve cuando la conquista habiendo alcanzado metas insospechadas en materia penal. En el pueblo Azteca dos instituciones fueron de gran importancia: la religin y la tribu. El sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil sino dependiente de ella y ambas se complementaban. Era muy importante la dependencia a la tribu, ya que quienes violaban el orden social eran colocados en "status" de esclavos, y si eran expulsados de la comunidad, significaba la muerte por tribus enemigas o por el propio pueblo. La comisin de delitos se incremento a medida que la poblacin creci. El pueblo Azteca era esencialmente guerrero y educaba a sus jvenes para el servicio de las armas, lo que ocasionaba frecuentes derramamientos de sangre entre ellos mismos, con la consecuente merma de la fuerza guerrera. El Derecho Penal Azteca era severo en exceso, principalmente con relacin a los delitos que hacan peligrar al estado o a sus gobernantes. Los aztecas conocieron la diferencia entre delitos dolosos y culposos; las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la reincidencia, el indulto y la amnista. Las penas consistan en: destierro, penas infamantes, prdida de la nobleza, suspensin y destitucin del empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor, corporal, pecuniaria y de muerte, etc.

En el presente ensayo, se har referencia a lo que es el Derecho Penal Clsico o Modelo Garantista, las Nuevas Tendencias del Derecho Penal o Moderno Derecho Penal incluyendo all al Derecho Penal del Enemigo, y la Expansin del Derecho Penal (con el derecho penal de dos velocidades), concluyendo con una mencin a la perspectiva a futuro del derecho penal y la fundamentacin Antropolgica que este debiera tener. Se expondr el contenido mencionado haciendo simultneamente un anlisis del autor, debido a que es preocupante la situacin del Derecho Penal Contemporneo, porque el anlisis de dicho y su relacin con la historia, nos demuestra que desde sus inicios, y a pesar de la existencia de las Garantas en el Derecho Penal Clsico, ste siempre ha servido como instrumento de manifestacin de poderllegando a la actualidad con un quebrantamiento descarado de derechos humanos.

2. BIEN JURDICO Y SISTEMA PENAL En la actualidad hay diversas reflexiones en el derecho penal, que sealan la vaguedad en el concepto mismo del bien jurdico y la manipulacin de la que puede ser utilizado ste. La esencia del Derecho penal deriva de la proteccin de bienes jurdicos que el mismo legislador es quien se la otorga, es decir, el concepto normativo de bien jurdico penalmente protegido es una creacin artificial propiamente dicha, que puede ser reelaborada, manipulada y pervertida en sus elementos esenciales. As vemos una discusin que existe respecto de que bienes jurdicos pueden o deben ser los penalmente protegidos, puesto que existen nuevas tendencias por un lado, donde para algunas es factible la creacin de nuevos intereses o bienes jurdicos (expansionismo o en algunos casos intensificacin) y para otro sector de la dogmtica ya no es necesaria la concepcin propia del bien jurdico sino mas bien la vigencia de la norma, asegurando con esto la estabilidad de la misma. As se hace nfasis en lo que sera el moderno derecho penal y su expansin, donde entre los ms notables estn: el derecho penal del enemigo y el derecho penal de dos velocidades como expansin del Derecho Penal que posteriormente estaremos desarrollando. Adentrndonos en la doctrina, Derecho Penal es solo una parte del control social, que en realidad es manejado por el Estado, y adems de ste, est inmerso dentro de una sociedad, y su cultura. Por ello, al hablar de Control Social, podemos referirnos, a tres tipos de control: El que no est institucionalizado y no tiene discurso punitivo (as podemos citar a la cultura, familia, educacin, valores y principios inmersos en la conciencia colectiva como lo dijera Durkheim); aquel que estando institucionalizado no est dentro de lo que es el sistema jurdico (centros de estudio); como tambin aquellos que estando institucionalizados tienen discurso punitivo (all entra el Sistema Penal, con el Derecho PENAL, el procesal penal y el penitenciario), y por ultimo aquellas instituciones que de a poco sin tener como fines explcitos los punitivos, tienen un discurso punitivo inmerso (los manicomnios, los asilos de ancianos). El Sistema Penal al cual se hace referencia es aquel que est destinado a controlar el delito a travs de la norma jurdica penal. Al interior de ste encontramos diferentes tipos de actores que bsicamente son representados tanto por la polica (sistema penitenciario), el poder judicial (que ejecuta sentencias judiciales penales hace cumplir la ley), el legislativo (que hace las leyes penales) y el Ejecutivo y sus agentes polticos inmersos que bsicamente son los que dictan el discurso a los tres ya mencionados para la creacin de ideas del Sistema Penal. Lamentablemente, los ltimos mencionados muchas veces se dejan llevar por lo que es el poder, inmiscuyendo polticas criminales que responden a sus discursos de emergencia para as, ganar ms poder del que tienen y adems generar calma distorsionada entre la gente que no sabe lo que es el Sistema Penal. A travs de la historia del Derecho Penal, hubo distorsiones acerca de lo que fue ste en el pasado. Si uno se pone a analizar y leer lo que es la historia del Derecho Penal, uno podr descubrir que ste tuvo un pasado oscuro. Siempre hubo alguien quien juzg a otros desde sus conveniencias y perspectivas, relegando a segundo plano los intereses colectivos. Antes

del contrato ocurri as, y despus del contrato, esto se maximiz. porqu?, porque justamente, las personas delegadas para administrar justicia con respecto al contrato social, hicieron un abuso del poder concedido por el pueblo. As, siempre se estigmatiz a quienes eran diferentes, o no convenan a aquellos que tenan el poder en sus manos (posteriormente como ya mencion, har mencin al Derecho Penal del Enemigo que bsicamente, tiene el mismo fondo segregador de antes -porque siempre hubo un enemigo-, aunque la forma y la realidad hayan cambiado). Vimos los diferentes tipos de castigo, y las diferentes concepciones que tuvo de la Pena, con el transcurso de los aos en el desarrollo del Derecho Penal. Comenzamos con el ttulo de RETRIBUCIN, que ha tenido la Pena. Ac nos remontamos al Derecho PENAL premoderno, a ese castigo corporal inquisitorio e inhumano que solo tena como premisa: VIGILAR Y CASTIGAR, sin ningn afn de prevencin ni especial, ni general. Ac considero que Heguel y Kant se emocionaron en el papel, al ser tan claros en sus posiciones con respecto a la retribucin; y ni qu decir con el Tribunal de la Santa Inquisicin, vaya penas ms creativas! Continuamos con el ttulo de Prevencin, ac se hace mencin y se agradece a Cessare Beccaria, que en el transcurso del surgimiento del liberalismo, ILUMIN, con sus ideas a un nuevo Derecho Penal en 1764 abriendo una nueva etapa en la historia de la ciencia penal y del Derecho Penal Positivo, deteniendo, -aunque a la posteridad-, tanto derramamiento de sangre, quien sabe inocente, con respecto al castigo corporal. Ahora, hoy en da, despus de haber visto los postulados del Iluminismo Garantista, se plantea una prevencin especial (para el individuo desde la crcel y el sistema penitenciario -que supli a las penas corporales a partir del liberalismo-), y una prevencin general a partir de la ley material. Cabe resaltar que se plantean tres tipos de teoras sobre la funcin que la pena debera tenersi es que se tuviera que elegir entre una teora retribucionista, o su antagnica (utilitarista), se ira por la mixta o la de la unin que plantea una prevencin especial y una general. Llegamos al da de hoy, donde el derecho penal se ha desarrollado con fundamentos en el estado social y democrtico de derecho, adecuando a este sus principios. Estos bsicamente sirven para garantizar al individuo un debido proceso, y tambin para tener un derecho penal intachable (idealmente) y frenar el abuso del poder punitivo del Estado. Entre stos principios, podemos mencionar a: legalidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in dem, entre muchos otros. 3. LA MISIN DEL DERECHO PENAL Se entiende por misin del Derecho Penal, a la proteccin de bienes jurdicos para unos y valores tico sociales para otros (para nosotros intereses humanos desde un punto de vista antropocntrico debido a la fundamentacin antropolgica del Derecho Penal), que necesitan tutela jurdica, y que no pueden ser protegidos de otra forma, mas que a travs del Derecho Penal y la coercin penal (que para algunos tendr carcter retributivo y para otros

tendr carcter de prevencin general, entre otros criterios como la re-socializacin y la prevencin especial). Si hablamos de misin, son tres las posiciones existentes acerca de dicha: 1) la proteccin de los bienes jurdicos ante posibles amenazas o puestas en peligro. 2) la proteccin de valores tico-sociales, en la medida en que en ellos estn incluidos los bienes jurdicos. 3) la prevencin general confirmando el reconocimiento normativo. La importancia de determinar y establecer la misin del Derecho Penal, radica en que sabiendo y teniendo clara cual es la misin de dicho (cual es su objeto, meta), se tendr claro el campo de actuacin que debera tener ste, para as poder concretar dicha misin. Si no se determinara y establecera de manera clara cual es la misin (por lo menos ideas de fondo claras, puesto que hoy en da se discute si son bienes jurdicos o valores ticosociales los que tiene que proteger; en fin, a nuestro entender intereses humanos) el derecho penal estara de adorno, sin campo de actuacin, vago en el tiempo y sin razn de ser. Otro punto, dentro lo que sera la importancia de determinar y establecer la misin del Derecho penal, es que sin tener una misin clara, la sociedad estara vulnerable a tratos despticos de quienes ostentan el poder; como es el caso del Derecho Penal Autoritario, donde la coexistencia de las garantas sociales y constitutivas es prcticamente inexistente. Ahora, la misin del derecho Penal, es un supuesto que vara de acuerdo a la Ideologa del Poder del Sistema Estatal, puesto que (recordemos), al hacer una manipulacin ideolgica y sancionar a personas mas que a conductas, se deja mucho que desear. Como tercer punto de importancia de la determinacin de Derecho Penal con la ayuda del concepto inters Humano y bien jurdico, es que al determinar sta misin, el legislador se va a servir de un criterio prctico y palpable a la hora de tomar sus decisiones, ofreciendo al mismo tiempo un criterio externo de comprobacin de la justicia de esas decisiones. As, el legislador Penal, deber medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizndolos al mismo tiempo para su justificacin y crtica. As, todo aquello que nada tenga que ver con la proteccin de los bienes jurdicos e intereses humanos deber ser excluido del mbito del Derecho Penal. No solamente se deben proteger o los bienes jurdicos particulares, o los bienes jurdicos universales, sino encontrar el punto de vinculacin entre ambos. De manera que la proteccin de los bienes jurdicos particulares no sea mera atribucin salida de las funciones del Derecho Penal y del Estado. Entonces la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurdicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehculos al servicio del desarrollo personal de hombre que son los realmente protegibles. 4. EL MODELO GARANTISTA

El Derecho Penal Clsico o Modelo Garantista tiene sus orgenes en acontecimientos sociales tan importantes como la Revolucin Francesa y al principio de legalidad como uno de sus primeros pilares limitando el poder del Estado en su sentido ms duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de sus gobernados. Su principal exponente fue Cesar Bonesana Marqus de Beccaria con su libro De los delitos y de las Penas aparecido en 1764 en Livorno, Italia. Tom ideas de Alessandro Verri, Montesquieu y Rousseau, con quienes estaba familiarizado, las elabor y con base en ellas dot de un tratamiento coherente a los problemas procesales y penales vigentes en ese tiempo. Esto nadie lo haba hecho antes que l. El garantismo se caracteriza por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia. Su concepcin clsica es que ciertamente es un modelo violento de represin, pero tambin un instrumento de garanta de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea autnomo, sino un eslabn de la cadena; como ultima ratio para la solucin de los problemas sociales. Se sealan como pecado original del garantismo al inmovilismo y se ejemplifica en tres aspectos: 1. El desprecio a todo lo que suponga abandonar sus principios. 2. El principio de intervencin mnima como la principal base del garantismo. 3. La correcta interpretacin de las leyes como directriz de la correcta aplicacin de las leyes. El Principio de Legalidad Penal nace con el Estado de Derecho como consecuencia de un largo y sangriento proceso histrico, que represent el paso del Estado Absolutista al Estado Liberal gracias a la influencia del pensamiento poltico y filosfico del Iluminismo y de la Ilustracin del siglo XVIII. Se traduce en nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali, as: 1) Los pensamientos no son punibles; 2) Slo la ley puede definir y castigar los delitos y sus penas; 3) La exclusividad del Congreso de la Nacin como rgano-fuente de produccin de la ley penal; 4) La prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga; 5) Irretroactividad de la ley penal (salvo que la nueva ley favoreciera al justiciable); 6) La necesidad de un proceso penal, como instrumento para investigar y determinar la responsabilidad penal del acusado, respetndose desde el inicio del mismo su estado de inocencia y permitindole amplias posibilidades de defensa. En un Estado de Derecho es imperativo que, se le ofrezcan a la persona todas las posibilidades de defensa y se arbitren los medios tcnicos y materiales para respetar su

dignidad humana. Un Estado que no respeta garantas es un Estado que se ubica al mismo nivel del delincuente. 5. DERECHO PENAL CONTEMPORNEO: AHORA Ahora, lo que verdaderamente preocupa es que ante la carrera por alcanzar dichas creaciones estructurales o novedosas teoras violentemos principios fundamentales o los reduzcamos a su mnima expresin. Que legitimemos o autoricemos al Estado, para con el pretexto de garantizar la seguridad ciudadana pueda violar las garantas individuales de sus gobernados, eso si verdaderamente preocupa y es lo que a toda costa debemos tratar de impedir los que bajo los principios de un derecho penal clsico, nos empezamos a desarrollar acadmicamente. Lo que significa que el garantismo est para protegernos del poder punitivo del Estado, para frenar el poder de dicho. El moderno derecho penal en su esencia, en muchas ocasiones resulta ser ms penalizador que despenalizador, podramos decir que se identifica por que en ste derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa proteccin a bienes jurdicos de carcter colectivo. Los valores colectivos supeditan cualquier otro, situacin que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantas rectores del derecho penal clsico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces tan manoseado por intereses diversos a la misma particularidad del derecho penal clsico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable aceptacin social, sobre todo de los agentes polticos y los medios de comunicacin- no busca la prevalecencia del principio de intervencin mnima o ultima ratio. As el moderno derecho penal presenta un obstculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la actual problemtica penal, puesto que atenta a la estrecha vinculacin de los principios del derecho penal clsico con el poder punitivo del Estado, donde nace una poltica criminal demasiado pragmtica, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizndolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las causas. Aqu vemos a las diferentes polticas bajo distintos rtulo: seguridad nacional, tolerancia cero, medidas de seguridad, anticipacin de la punibilidad e introduccin en las esferas de la privacidad[1], que de una u otra forma hacen ver a un derecho penal simblico, criminalizando a la pobreza o a aquellos que no estn a favor del sistema considerndolos peligrosos. El Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista simplemente hace una divisin entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equvoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantas de individuos que pueden ser peligrosos para la sociedad. Con ste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que fue un derecho penal de autor (vigente en la poca del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal. Como caractersticas del enemigo en el Estado a implementar este tipo de derecho se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga

de manera habitual, pero adems tenga ciertas caractersticas ya no fsicas, sino mas organizativas que lo harn enemigo del Estado. Este Derecho penal del enemigo deviene de polticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores polticos al olvidarse del bien comn, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le competen. Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS, comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados Democrticos de derecho, que como se ha venido sealando, es usado cada vez mas por los gobernantes de diversos pases para atacar los altos ndices de delincuencia y legitimizar esta violencia, lo que si es un error, ya que se pretende por parte de stos, solventar carencias en poltica social y econmica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde aos atrs, donde en sistemas jurdicos de Europa, Asia y algunos Estados Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo. La expansin del Derecho Penal con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva Snchez que toma como principal idea la de la proteccin de los bienes jurdicos Universales antes de los particulares consiste en: la primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad, respetando a ultranza las garantas del individuo (derecho penal clsico, crcel) la segunda seria aquella en la que no habra pena privativa de la libertad, sino mas bien, habra sanciones que consistiran en multa (derecho penal de intervencin) y por ultimo agregaramos una tercera, en la cual se contemplara la flexibilizacin de las garantas (derecho penal del enemigo) El derecho penal del enemigo es hijo legtimo del derecho penal simblico, promovido por los discursos de emergencia. La legislacin penal de emergencia se caracteriza por: a) Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario b) La existencia de un reclamo de la opinin pblica a su dirigencia para generar la solucin al problema causado por ese hecho nuevo; c) La sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de legalidad -con la redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del condenado, etc.); d) Los efectos de esa legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz, que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simblico.

Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un hostis extranjero o extrao, con un discurso criminal fashion, o cool, renaciendo as, a pesar de la existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundamentado, populachero, sin ninguna ideologa concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema Penal. Siempre se tuvo u enemigo, alguien que no encajo en una determinada sociedad. Talvez por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extrao ha pensado diferente, as, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba hostis judicatus; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las brujas en la inquisicin; a los judos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde con Musulmanes) a partir de los atentados del 11 de septiembre u once de marzo) hoy en da. El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explcitamente por diferentes razones: a) En un estado de derecho simplemente las garantas deben ser para todos por igual, sin ninguna distincin; b) Las garantas del Estado de Derecho limitan el poder del Estado; c) El poder del estado no puede por ninguna razn excederse, sino estaramos entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho. Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos pases, este es un cool autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideolgicos de antes ya pasaron a la historia. Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser humano, por ms pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene dignidad, y la misin del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad. Al parecer, se quiere solucionar problemas de poltica social, educacin, recursos humanos, metiendo a la crcel a todo el mundo, criminalizando a los hostis y a la pobrezadictando discursos de emergencia, que lo nico que harn es hacer un expansionismo del Derecho penalsi seguimos as, podemos ver en un futuro a un Derecho penal que quebrantara sus principios propios, tales como el de fragmentacin y subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendra, sera incluso el caos carcelario, y la imposicin de un todo poderoso en la tierra: el poltico, con la crcel en la mano, el ltigo del sistema penal al alcance de sus manos. Es por ello que hoy en da existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una ltima rattio de su expresin: un Derecho Penal Bsico. Otros van a plantear un derecho Penal Mnimo a partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual el fin y cual la funcin del Derecho Penal. As,

llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo plateado por Louk Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vas, que no sea la judicial penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la victima, es velar porque cada da se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantas de los individuos, ir aplacando al crimen y lograr conseguir la abolicin del Sistema Penal. A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicacin juegan un papel interesante, al convertirse en instrumento de alarma social y as, transformarse en base para los discursos de emergencia y por ende para la expansin del derecho penal, y la creacin de este moderno y rebelde derecho penal actual. 6. EL ENDURECIMIENTO DE LAS PENAS Y LA PREVENCIN DEL DELITO EN UN ESTADO DE DERECHO De lo que podemos informarnos por la prensa, podemos interpretar que la ms eficaz e inmediata solucin poltica al problema de la inseguridad lo representan propuestas legislativas: a) la tipificacin de nuevos delitos; b) el aumento de las escalas penales (en su mnimo y en su mximo); c) la limitacin de derechos penitenciarios; y d) la disminucin de la edad de imputabilidad de los menores. Ello ser suficiente para disminuir la tasa de criminalidad? La prevencin general que propugnan las leyes no es basta, no es suficiente una ley poltica de emergencia. Creemos que la cuestin pasa ms bien por trabajar sobre las causas de la delincuencia y no sobre sus efectos a los fines preventivos generales. El delito tiene mltiples causas, y sobre ellas, el Estado debe trabajar responsablemente en busca de su disminucin. Atacar las causas y no los efectos con palabras simples y repetidas como educacin personal y familiar, igualdad de oportunidades laborales y sociales, generacin de empleos genuinos y no subsidios estatales temporales, provisin de recursos humanos y materiales a las fuerzas de seguridad y al Poder Judicial, capacitacin profesional y reestructuracin tica de sus integrantes pueden -quizs- marcarnos un camino ms factible para llegar a disminuir el delito. De ninguna manera, debemos marchar hacia construcciones jurdicas que buscan proteger mejor a la sociedad mediante la flexibilizacin o vulneracin de principios clsicos de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, porque no debemos olvidarnos que en la postura de Jackobs, el mayor riesgo lo representa la incertidumbre de las pautas y el rgano-persona encargado de determinar quien es el enemigo. As la sociedad pueda sentirse protegida dentro del marco que comprende un Estado de Derecho.

El problema de la inseguridad ciudadana est -ms all de la sensacin promovida por los medios de prensa-, y no es un problema nuevo. La solucin no debe venir de las directrices de un Derecho Penal de Dos Velocidades o de un Derecho Penal del Enemigo, aunque esta pareciera ser la tendencia mundial y a la que, tal como estamos caminando, difcilmente podamos sustraernos. No existe razn lgica-cientfica, para que la preocupacin obsesiva por una forma de delincuenciacondicione la totalidad del sistema penal-procesal-penitenciario. Seguimos creyendo que las leyes penales, deben ser el resultado de un proceso reflexivo y cientfico, en el que se escuchen a los diferentes sectores de la comunidad. Se debe dejar de generar un Derecho Penal Simblico, que como est demostrado, empricamente, de nada sirve. 7. DERECHO PENAL A FUTURO Derecho penal y derechos humanos. Si excluimos el sustantivo, en un caso singular y en el otro plural, quedan frente a frente los dos adjetivos: penal y humanos. Penal de pena, humanos de hombre, de seres humanos. Una pena por un lado y los seres humanos por el otro. Pero no hay que olvidar que ambos adjetivos estn calificando un sustantivo: derecho y derechos, respectivamente. En un sentido literal, el derecho penal es el derecho que aplica penas a los seres humanos. Y los derechos humanos son los derechos que tienen los seres humanos, ante todo, a no sufrir penas. Tambin denota una oposicin el singular de derecho penal y el plural de derechos humanos. El primero es el Derecho, nico, manifestacin del poder estatal, el segundo son los derechos, mltiples, no slo en cuanto a su nmero sino en cuanto a sus titulares. Sin embargo, parecera extrao referirse a las penas previstas por el derecho penal como a violaciones de los derechos humanos. El derecho penal est legitimado, dadas determinadas condiciones jurdicas, polticas e institucionales, para establecer penas. As como lo estuvo hasta determinado momento para establecer como pena los suplicios ms espantosos, a los que ahora no vacilaramos en calificar de violaciones de los derechos humanos. Foucault recuerda que en la segunda mitad del siglo XVIII se levanta en forma casi unnime la protesta contra los suplicios. La protesta contra los suplicios se expresa comme un cri du coeur ou de la nature indigne: en el peor de los asesinos, una cosa, por lo menos, hay que respetar: su humanidad El discurso mantenido por los operadores polticos hasta el momento nos lleva consecuentemente a un modelo futurista del Derecho Penal, con ciertos y necesarios anclajes del presente. Al parecer, de apoco aparecen los trazos de lo que es un derecho penal autoritario y represivo, y pareciera que al paso que vamos ello se va cumpliendo. Tenemos que partir de descartar definitivamente cualquier tipo de forma totalitaria de elaboracin del Derecho Penal. La propia configuracin de los Estados, de las organizaciones supranacionales de ahora y del futuro nos da un pronstico de continuidad del fundamento del Derecho punitivo en los principios y libertades de las estructuras democrticas, sociales y de Derecho. As que el derecho penal del futuro sea contrariador de principios o no, va a depender de tener bien en claro su fundamento antropolgico, as es deseable: Un Derecho Penal protector de bienes jurdicos esenciales para la proteccin de la sociedad; un Derecho Penal, con carcter de ultima ratio y de extrema ratio de la ultima

ratio, para sus penas, especialmente para la pena privativa de libertad; un Derecho Penal que posibilite autnticas respuestas internacionales frente a las conductas que vulneren de forma grave los derechos humanos de todos los ciudadanos; un Derecho Penal que deje absoluta preferencia a otras reacciones sociales frente a la delincuencia. En sntesis, un Derecho para la igualdad y para la libertad. Ese debera ser el Derecho Penal del Futuro. 8. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA DEL DERECHO PENAL Lo que legitimara al Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza. El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere: 1. 2. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,

3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva. La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal. 9. A MANERA DE CONCLUSIN Si hablamos de una fundamentacin antropolgica del Derecho Penal, es bueno destacar primero que el derecho penal en si mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita (pero la tiene que posibilitar bien). As el Derecho Penal ser un instrumento para garantizar al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viene el panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: hacia donde va el Derecho Penal? As, con ello, el Derecho Penal debe tener un fundamento antropolgico, y sus lmites sern los Derecho Humanos. Si el derecho Penal tiene como fundamento al hombre, justamente, ste tendr que ir dirigido hacia el bienestar de dicho. Lamentablemente solo vemos a un derecho penal en el ejercicio de poder, que solo busca la efectividad de la norma, y no as la efectividad del derecho.el derecho ser efectivo, siempre y cuando tenga como fundamento al hombre. Es que para cumplir con todos estos ideales (que lamentablemente

lo son.solo ideales), el juez y el legislador deben ponerse en los zapatos del otro. Es una aspiracin, quien sabe, a largo plazo, que solo depender de que los nuevos juristas busquen en su interior al significado verdadero de la justicia, y el verdadero fundamento del derecho penal, as, el derecho penal est para servir al hombre con el derecho, y no as se sirva el derecho del hombre, para en muchos aos se tenga algo mejor que el Derecho Penal.