Apostila Resumo de Controle de Constituiconalidade para o 5 Modular Set 2012

Universidade Cidade de So Paulo - UNICID
Direito Processual Constitucional

Professora Volusia A. Sales
Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual
Primeiramente lembremos que o Direito uno, deve ser analisado de forma sistemtica. O direito em seus diversos ramos, as reas jurdicas no so concebidas de forma isolada e sim inseridas em um todo. Por outro lado, o Direito no esttico, se evolui necessariamente e a chamada Justia Constitucional exercida e como outros ramos de conhecimento jurdico h que ser aprimorada para atender o efetivo exerccio do direito e salvaguarda dos Direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. A Carta vigente representa para o nosso sistema jurdico a fixao do reconhecimento dos direitos fundamentais do homem e especialmente traz em seu bojo, os Instrumentos que garantem as medidas constitucionais processuais no exerccio do direito. Para Hamilton Siqueira Junior, in Direito Processual Constitucional,Editora Saraiva,p.23, enfoca: A sociedade percorre um longo caminho elegendo os bens jurdicos mais relevantes. Por esse longo caminho de evoluo social, a sociedade politica conquista os direitos consagrados na constitucional. Entretanto, no basta que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, pois mesmo sendo declarado, verifica-se no mundo ftico a sua violao e por vezes to sutil que se torna imperceptvel. No Estado Democrtico de Direito, no h como se esquivar ideia de que a justia constitucional elemento imprescindvel e o modelo a ser adotado pelo ordenamento jurdico do pas deve ter a eficcia necessria. Adotar um modelo de justia constitucional no Pas no matria simplria, a busca do controle das leis aliada a necessidade de garantir preceitos constitucionais, regular o controle poltico, respeitando a separao dos Poderes s vezes esbarra-se no equilibrar o esprito real da democracia com a verdadeira justia social, controlar sem invadir a competncia de cada um. Importante iniciar-se o estudo do direito processual constitucional com a viso de que se desenvolvendo esse, no mbito da jurisdio constitucional, h que se preservar a garantia dos direitos fundamentais, da liberdade, do controle poltico com defesa da cidadania, sempre dentro dos parmetros legais e respeito a separao dos poderes nos tempos modernos, j no mais se nega a autonomia do direito processual constitucional, embora ainda em evoluo, gera polmica em seus meios de interpretao e complicaes na adoo do modelo a ser adotado para a validade e eficcia dos preceitos consagrados na suprema Lei Maior. Controlar a constituio a finalidade e a razo principal da ascendncia da constituio sobre as leis, deriva do projeto dos constituintes de dar forma federativa ao Estado.

Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. 2003),enfatiza: A forma federativa de estado distribui horizontalmente o poder entre diversas entidades politicas que no se relacionam entre si com laos de subordinao, mas de distribuio de competncias, o que acarreta a necessidade lgica da existncia de uma norma superior capaz de regular as relaes entre federao e os demais entes polticos estatais e servir de parmetro de validade das normas e seus respectivos ordenamentos.
Direito Processual Constitucional como Ramo da Cincia Jurdica:
O direito contemporneo busca ressaltar uma teoria jurdica renovada, com respeito a tutela do processo constitucional e as aes competentes para resguardar os direitos fundamentais. As situaes amparadas nos direitos fundamentais necessitam do exerccio dos Instrumentos de controle da constitucionalidade dos atos normativos no mbito da jurisdio constitucional atravs do processo constitucional. Por consequncia, a finalidade do direito processual constitucional fornecer s constituies as garantias processuais e jurisdicionais para que uma Instncia Julgadora controle os atos normativos. A prpria Constituio h que ser o instituto para que seu texto se exija o cumprimento das normas e princpios processuais, o contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal, as medidas previstas na carta Magna para tutelar a integridade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Embora no seja pacfico dentre os doutrinadores o reconhecimento do Direito Processual Constitucional como ramo autnomo, o Processo Legislativo Constituinte reconhecido como o conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos determinantes para a formao das espcies normativas previstas no rgo mximo do Judicirio. Sem paira de dvidas, com a evoluo dos acontecimentos scios polticos havidos na ordem mundial, no Estado contemporneo, o processo assume de forma incontroversa a condio de instrumentalidade e a constituio federal como sendo a forma de propagao dos preceitos e princpios constitucionais. Alguns estudiosos j no se esquivam em afirmar que alguns dos princpios constitucionais foram se revelando como verdadeiras garantias e Direitos fundamentais diante do ordenamento constitucional frente a sua importncia. Sem dvidas, como bem ressalta Santiago (1999), as aes que provocam o exerccio da jurisdio constitucional para a tutela da ordem jurdica subjetiva, em que pese o alto grau de interesse pblico envolvido, pela prpria presena de um rgo estatal em um dos polos
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da relao jurdica processual e apesar de eventuais repercusses no plano penal que venham a ter, so de um modo geral, as aes reguladas no Cdigo Processual Civil. Gilmar Mendes sustenta que o processo de tutela dos direitos fundamentais deve ser conscientemente desenvolvido como processo de natureza constituinte, da mesma forma que outras aes previstas em nosso ordenamento jurdico. A falta de uma Justia Constitucional propriamente dita a lacuna institucional, enquanto pases da Europa e outros j mantem suas Cortes, ainda estamos restritos a esfera concentrada do Superior Tribunal Federal, o que no resulta at a atualidade em modelo de eficincia na tarefa, pois no h como se falar em uma Corte Constitucional independente dos demais poderes e at mesmo do judicirio ordinrio, lembrando que os membros de nossa cpula do judicirio (STF) so nomeados pelo Poder Executivo.
Direito Processual Constitucional e a relao com o Direito Processual Inevitvel reconhecer que a norma constitucional se relaciona com o direito processual. Para Jos Frederico marques, in Princpios Constitucionais da Justia Penal (1960pgina 44) O Direito processual um dos ramos das cincias jurdicas de mais ntimo e prximo contato com os preceitos constitucionais. Jos Hamilton (pgina 55) A relao vislumbra-se tendo em vista os vrios pontos de contato entre os dois institutos. A primeira a feio publicista do direito processual que acentua sua relao com o texto constitucional. Os direitos fundamentais so protegidos pelo processo constitucional. A jurisdio a funo do estado e encontra sua estrutura bsica na Constituio federal, verificando-se a relao entre processo e constituio. Complementando, o doutrinador referido,enfoca como binmio:
Constituio Binmio } Atua no campo processo
Processo
do
Atuao do processo na constituio

A Posio da Doutrina Moderna: Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional Cndido Dinamarco, enfatiza que a tutela constitucional do processo tem o escopo de assegurar a conformao dos institutos do Direito Processual e seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitucional, sendo o instituto do regime democrtico, preservando-se o sistema de legalidade (A Instrumentalidade do Processo Ed. Malheiros, 7 Ed. 1999.p.30). A doutrina moderna tem proferido que a diviso de Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional meramente metodolgica, ou seja, divide de acordo com os princpios constitucionais do processo, longe de tratar como novos ramos do direito processual visa melhor alcanar seus objetivos. A diviso metodolgica em: Direito Constitucional Processual se refere aos princpios do processo propriamente ditos. Na verdade, nesta diviso cabe ao Direito Constitucional Processual a abordagem dos princpios Processuais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditrio. Direito Processual Constitucional incumbe-lhe a jurisdio constitucional, os instrumentos da concreta efetivao dos preceitos constitucionais, sempre respeitando os princpios previstos no Direito Constitucional Processual como vetores. Na verdade visa proteo dos respectivos preceitos, o controle da
constitucionalidade. Direito Constitucional Processual Princpios Direito Processual Constitucional Instrumentos
Em Sntese: Consoante anlise do tema acima abordado:
Como dito, os princpios fundamentais da organizao judiciria refere-se s normas contidas na Constituio federal, sobre rgos da jurisdio, competncia e garantias. A jurisdio constitucional o controle do Poder Judicirio, o controle da constitucionalidade, o controle do Poder Pblico. A jurisdio constitucional das liberdades so os chamados remdios
constitucionais: mandado de segurana, habeas corpus, mandado de injuno, habeas data e ao popular.

As garantias fundamentais esto previstas na constituio federal em extenso rol de artigos e incisos, dentre esses: Artigo 5 da Constituio Federal, XXXV; XXXVII; LII; LIV; LX; Alm dos remdios constitucionais e outras garantias. Segue o rol dos artigos destinados proteo dos trabalhadores nos inmeros incisos do artigo 7, na organizao do judicirio no artigo 92 e seguintes, nos meios de controle de constitucionalidade previstos a partir do artigo 102 e seguintes. Inegvel que diante de tantas garantias e princpios constitucionais melhor definidos como processuais como da ampla defesa, princpios da presuno de inocncia, contraditrio (apenas alguns exemplos); aliados aos princpios constitucionais e fundamentos constantes no artigo 1 da Carta magna, representam a coluna para o estado Democrtico de Direito.
A Constituiogarantia e o processo Para o Professor Manoel Gonalves Ferreira filho, o papel basilar do Direito Constitucional Processual traar limites do poder do Estado e tais limites preservam os direitos fundamentais que se elencam em normas e princpios processuais. Somente assim a dignidade da pessoa humana ser alcanada. O reconhecimento dos Direitos e garantias fundamentais evoluiu-se nas constituies democrticas dos sculos XIX e XII, sendo que dentre as brasileiras de 1824 e 1891, a limitao desses direitos clara, pois apenas reconhecem direitos individuais e polticos. J em 1934 nas constituies brasileiras h a previso de direitos tambm de ordem econmica e 5 social, segundo as ideias prescritas nas constituies do Mxico (1917) e da Alemanha (1919). Destarte, inegvel que o movimento de maior importncia para os direitos e garantias fundamentais se origina da Declarao Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia Geral da ONU de 1948, seguida por outras, mais ainda assim, com eficcia no relevante. Conceituar direitos fundamentais no matria fcil ante sua abrangncia. Para Jos Afonso da Silva, in Manual da Constituio de 1988, p.112: direitos fundamentais, se equivale dizer direitos fundamentais do homem ou direitos fundamentais humanos e a expresso que designa, em nvel de Direito constitucional positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas nos qualitativos fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes nem sobrevive (pgina 24). Na atual constituio os Direitos fundamentais do homem abrangem os direitos individuais polticos, sociais e at mesmo os da ordem econmica.
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A Carta magna de 1215 1225 da Inglaterra previa instrumentos assecuratrios de direitos fundamentais como Habeas Corpus (1679), Bill ofRights (1688) e PetitionofRights (1628). O incio se deu com a Declarao de direitos do Bom Povo de Virginia, em 1776, atravs das treze ex-colniasinglesas na Amrica do Norte. Em evoluo como de grande relevncia a Declarao de direitos do Homem e do cidado atravs da Assembleia daConstituio Francesa de 1789. Convm lembrar, que as declaraes de direitos assumiram a primeira forma de proclamaes solenes, at que alcanaram o patamar de constar dosprembulos das constituies. No que diz respeito busca em diferenciar direitos e garantias, para Maurice Hauri no basta que um direito seja reconhecido, necessrio garanti-lo porque viro ocasies em que ser discutido e violado. Ruy Barbosa (Jos Afonso 15 ed. Livro pgina 189); j dizia que uma coisa so os direitos, outras as garantias, pois devemos separar. "No texto da lei fundamental, as disposies meramente declaratrias, que so as que impem existncia legal aos direitos reconhecidos e, as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder aquelas instituem os direitos; estas as garantias. Em Resumo: Direitos = Normas, disposies, declaraes da existncia dos direitos. Garantias = Instrumentos, meios processuais da defesa dos direitos. Como dito, ocontrole de constitucionalidade tem o condo de invalidar atos jurdicos ou alguns de seus efeitos, quando incompatveis com o texto da Lei Maior. Tem assim como principais objetivos: - proteger a constituio contra agresses, promover o cumprimento de suas normas, suprindo inclusive omisses (lacunas)
O controle da constitucionalidade traz os pressupostos a serem atendidos, tais como: 1) Pressuposto da ordem axiolgica, ou valorativa: Referido pressuposto exige que a Constituio h que ser reconhecida como lei suprema , ou seja, como o conjunto de normas jurdicas superiores que dar amparo e legitimidade para as demais que estejam em consonncia como texto Maior. 2) Pressuposto de ordem subjetiva ou pressuposto procedimental, exigindo que o controle seja analisado e julgado por um rgo imparcial.

3) Pressuposto de ordem formal: Tal pressuposto est presente na constituio rgida
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS:
Inegvel que a Constituio Federal de 1988, em continuidade a tendncia de demais constituies anteriores modernas, traz em seu bojo inmeras normas, princpios regras processuais, denominados PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS. Alm das garantias processuais propriamente ditas, utilizando-se essa expresso para significar os meios processuais criados pela Constituio para proteger os direitos constitucionais, a Constituio Federal traz outras garantias com relao ao processo, de extrema importncia. Os princpios constitucionaisocupam-se da conformao do processo, ou seja, o prprio exerccio da funo jurisdicional, delimitando as diretrizesdo comportamento do Estado enquanto jurisdicional (Estado-juiz). Inmeros so os princpios constitucionais de carter processual, merecendo destaque dos denominados imprescindveis como: Principio da Igualdade, Principio da Legalidade, Principio da irretroatividade das normas, Principio da inafastabilidade da jurisdioPrincipio do devido processo legal, Principio do Juiz natural, Princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Nossa doutrina vasta quando destaca ainda, outros princpios constitucionais de vital importncia ao direito processual como: Principio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, Principio da motivao das sentenas e decises judiciais sem descurar do principio da publicidade e do duplo grau de jurisdio que destacaremos em seus aspectos primordiais.
PRINCIPIO DA ISONOMIA (igualdade), assunto abordado anteriormente quando traamos os pontos relevantes dos princpios fundamentais do artigo 5. Da Constituio Federal, ora repisamos que referido principio, mesmo que no seja unanime em nossa doutrina tratar-se de principio constitucional processual propriamente dito, sem paira de dvidas que fundamental e alta repercusso no processo. Ao expressar de maneira clara o texto constitucional, no artigo 5, caput que: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a
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segurana e a propriedade outro propsito no teve seno o poder determinante ao legislador e aplicador do direito, bem como ao particular em geral que buscar o amparo de tal principio, com o objetivo de buscar a vedao a qualquer tipo de discriminao, diferenciaes de qualquer espcie, respeitando-se, to somente, eventuais discriminaes que o prprio texto da Lei maior assim o venha prever. A doutrina pacificou a interpretao da ampla isonomia traada no texto da constitucional e nossos Tribunais, consagrado pela Cpula do Supremo Tribunal Federal veda qualquer tipo de discriminao, seja positiva ou negativa, favorecimentos ou perseguies por qualquer um que seja, bem como, por parte dos poderes e rgos da Administrao Pblica em geral, Cumpre ressaltar que, as normas infraconstitucionais, de igual forma, devem se ater ao respeito ao principio da isonomia, conforme destaca o Mestre Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua obra ContedoJurdico do principio da igualdade 3. Ed. Malheiros, 2009 p.38-39: Para se verificar se uma norma infraconstitucional observa o principio da isonomia, basta examinar se existe um pressuposto lgico que autorize aquela diferenciao. Em outras palavras, o tratamento diferenciado ser juridicamente legtimo caso exista uma finalidade razovel que justifique, racionalmente, a desequiparao operada pela lei ou ato normativo.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE; igualmente tratado quando do capitulo destinado aos princpios fundamentais e basilares do artigo 5. Da Constituio Federal, referido principio no propriamente processual , assim como o da isonomia, mas inegavelmente de alta repercusso sobre as normas processuais. Previsto no artigo 5, inciso II da Lei Maior, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, embasa que o a lei , somente a lei ter o poder de validar, criar obrigaes, restringir direitos, bem como, trao determinante que no campo processual, os trmites, deveres das partes, direitos e obrigaes so aqueles expressamente determinados pela prpria lei.
PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA -
O principio da irretroatividade da norma tem relao direta com o principio da legalidade, so basilares ao Estado de direito, pois a lei ou ato normativo nodevero ser aplicados antes do incio de sua vigncia.

Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, in Direito Processual Constitucional em estudo ao principio da irretroatividade da norma (p.28), Ed. Atlas, enfatiza que No caso especfico do processo civil, a aplicao do principio da irretroatividade da norma incontroverso. Ao contrrio do direito penal (direito material) quepermite a retroatividade de uma norma para beneficiar o ru, no processo civil vale a mxima tempus regitactum, ou seja, os atos processuais devem ser praticados em conformidade com a lei que vigia a poca em que comeou o prazo para sua realizao. O princpio da irretroatividade da norma penal previsto no artigo 5. Inciso XL, da Constituio Federal, contudo, com uma importante ressalva a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Esta disposio constitucional veda a alterao das normas penais em detrimento da situao jurdica preexistente. Ou seja, uma lei nova no poder agravar a situao de uma agente em face de um ilcito j cometido. Contudo, inversamente, poder funcionar para benefici-lo. Desta forma, se alguma conduta tpica atual vier a ser descriminalizada os condenados pela sua prtica podero ter suas condenaes Revertidas e deixar de cumprir as penas que ainda estejam sujeitos. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
A Constituio Federal vigente expressa no artigo 5, XXXV que a lei probe excluir da apreciao do Poder JUDICIARIO LESO OU AMEAA A DIREITO, garantindo a todos o acesso a justia para postular e defender os seus interesses, fundamentando seu pleito na tutela especfica a cada caso.
A garantia desse direito se concretiza atravs do acesso Justia pelo direito de ao, buscando um pronunciamento judicial a respeito de cada pretenso.
Salutar ressaltar que tal princpio constitucionalmente previsto tem suas limitaes, sem, no entanto, ofender ao principio da inafastabilidade do acesso a Justia haja vista que, h observncia necessria ao preenchimento das condies da ao, portanto, restries de ordem tcnica processual. I importante lembrarmos que restries desnecessrias ou impeditivas do exerccio do direito, como estranhas ao procedimento processual que tenham o condo de diminuir ou impedir o acesso justiano so lcitas ou aceitveis.
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PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS:
A Constituio Federal garante no artigo 5 Incisos LX e 93,IX o principio da publicidade dos atos processuais, sendopermitida a restrio da ampla publicidade somente quando se tratar de atos processuais que implique na preservao e defesa da intimidade ou do interesse social.
O texto constitucional tem o fundamento de garantir que a publicidade dos atos do poder publico, dos atos processuais tragam para asociedade o direito a informao, a fiscalizao dos atos pblicos, ressalvados os casos especificamentedeterminantes para a restrio da publicidade, melhor elucidando, quando provocar efeito danoso s partes ou ao prprio Estado, se houver publicidade de um ato.
PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL: Pinto Ferreira conceitua de forma clara e objetiva o que seja a garantia doprincipio dojuiz natural, assim enfatizando: O Juiz Natural (jugenaturel, GesetzlicheRichte) somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias pessoais e funcionais previstas na Constituio Federal (art. 95). Somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na Constituio se identificam ao Juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de Agentes do Poder Executivo.
Esse princpio reflete a tutela jurisdicional para que a imparcialidade do julgador esteja garantida na deciso do conflito que lhe apresentado.
PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITORIO Princpio do devido processo legalA constituio Federal, no art.5, LIV, estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Bastaria que fosse acolhido o due processo oflaw para que estivessem asseguradas aos litigantes, todas as garantias e o direito a um processo e uma sentena justa. O principio constante do artigo 5 , no inciso referido para a doutrina reconhecido como o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies.
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A Constituio Federal brasileira garante a mais ampla defesa e contraditrio em defesa daliberdade e os bens, ficandosob a guarda do Poder judicirio, vedando sejam os titulares desses direitosprivados por atos no jurisdicionais do Estado que, determina a limitaoprevista na lei para que venha eventualmente a ser o cidado privado desses direitos. O princpio do devido processo legal teve origem na Magna Carta, de Joo Sem Terra, datada de 1215, em que se ressaltava o seu aspecto protetivo no mbito do processo penal, mas sua amplitude foi se evoluindo no tempo at que diante do Estado democrtico de direito,no se limita tutela processual (procedural dueprocess), tendo adquirido tambm um sentido substancial (substantive dueprocess), atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo. Princpio da durao razovel do processo A CR vigente,pela Emenda Constitucional n. 45/2004,incorporou ao art.5 o inciso LXXVIII: A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantem a celebridade de sua tramitao. O legislador buscou no texto da referida emenda constitucional, a previso para que a demora no julgamento das demandas no seja uma leso ao principio do devido processo legal, haja vista que para que seja de forma competente atendido o pleito do interessado e cumprida determinao constitucional, h que se preocupar com a mais gil soluo dos conflitos, cabendo edio das leis no sentido de propiciar e determinar os meios plausveis ao pleno atendimento do principio incorporado. A busca deve ser a da obteno dos melhores resultados possveis com a mxima economia de esforos, despesas e tempo. O princpio se imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a durao razovel necessria para q o processo seja eficiente. Na prtica processual, em atendimento ao principio constitucional trazido no texto incorporado pela EC 45/2004, tem nossa legislao avanado, mesmo que ainda no tenha atingido a celeridade esperada, como por exemplo, quando determina a prioridade na tramitao ao processo em favor dos idosos e pessoas portadoras dedoenas graves, conforme previsto naLei n.12.008/2009, desde que a parte interessada evidenciada a condio determinante na referida Lei. A Evoluo Da Justia Constitucional e os Sistemas e Modelos. Modelo Americano: Atribui ao prprio Poder Judicirio, ou seja, atribui a todos os seus juzes, a vigilncia do cumprimento e observncia do texto constitucional. Esse modelo traz a influencia mais remota de Montesquieu quando da elaborao da Constituio dos estados Unidos, onde na separao dos Poderes, o judicirio ficar fortalecido.
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A influencia do judicial review inegvel neste modelo, sendo uma tradio inglesa commomlaw reconhecido como superior ao direito parlamentar (sculo XVII). O controle de constitucionalidade das leis pelo judicirio para coibir o abuso da coroa, dali adveio. J se previa no sistema judicial review, o reconhecimento a supremacia da constituio, a obrigatoriedade do legislador em submeter-se a norma fundamental.
O Modelo da Europa Continental: Conforme Kelsen, esse modelo atribua um nico rgo especial, a funo de zelar e controlar a lei suprema e as demais leis. Neste caso, para o modelo da Europa continental, o tribunal constitucional est em condio de poder supremo e em patamar superior ao judicirio, prestigiando o legislativo. Assim, na Europa continental o poder legislativo que controlava a constituio e no ao aposto, que ser a submisso da lei constituio. Jos rocha (1995) sintetiza o modelo da Europa continental como: 1) A submisso do juiz lei; 2) A declarao de inconstitucionalidade do tribunal constitucional gera efeitos erga omnes. O Sistema Processual Constitucional no Brasil Como acataa doutrina, o direito constitucional processual (Direitos e garantias) o elenco de normas e princpios processuais consagrados e tutelados no texto constitucional. So normas de Direito Processual inseridas na constituio, sendo investigadas na disciplina Teoria Geral do Estado. O Direito Processual Constitucional enfoca as normas e princpios processuais que regulam a jurisdio constitucional. Jos Hamilton apresenta os sistemas de processo constitucional de acordo com a feio politica do estado como no: Estado Autoritrio: Sistema Processual Inquisitivo onde predomina o governante como poder soberano. Ex. Pases nazifascista, ou teocrtico (religio como legislativo). Ex. Medieval, na Europa, Roma. Tambm para igreja no Estado liberal: Iluminismo se evolui para o principio da legalidade. No estado democrtico liberal legalidade caminha com a mesma relevncia que o valor da liberdade e proteo da individuo. H que se alcanar o equilbrio entre a busca da verdade, garantia da liberdade, os interesses do homem e da sociedade Sistema Acusatrio.
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J no Perodo Republicano o processo penal romano era fundado no contraditrio (provas, as partes, juiz imparcial, inicia pela acusao). Repisa-se:Caractersticas do sistema acusatrio: 1- Acusao publica, realizada em face do juiz. 2- Processo pblico, presuno de inocncia e contraditrio. 3- rgos distintos de: acusao, defesa, julgamento. No inquisitrio: Todas as funes so do mesmo rgo. No acusatrio assegura ampla defesa no misto: Uma fase inicial inquisitiva (investigao, colheita de provas) e uma fase de instruo probatria e uma de julgamento. A Constituio Federal de 1988 MESCLA: Conciliar a defesa social com os interesses individuais do cidado do estado (acusatrio) Quem o pai do Direito processual Constitucional? Hans Kelsen defendia a necessidade de instrumentos e garantias processuais e o controle de constituio dos atos normativos.
Controle da Constitucionalidade: formas, mtodos, sistemas e espcies.
Controle de constitucionalidade:
Face prpria rigidez da Constituio, a existncia de controle obrigatria, sob pena de se tornar sem finalidade distino entre as formas de estabilidade. A ideia de Constituio como ordem jurdica fundamental, se justificauma vez que ela contm uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade que pressupe uma Constituio rgida com a dinmica do processo poltico-social. [...] Dir-se- que constitucional ser o ato que no incorreu em sano, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituio prescreve para a sua perfeita integrao; inconstitucional ser o ato que incorrer em sano de nulidade ou anulabilidade por desconformidade com o ordenamento constitucional. (MENDES; COLEHO; BRANCO, 2007, p. 951/954) Define-se controle de constitucionalidade dos atos normativos como o ato intelectivo de submeter verificao de compatibilidade normas de um determinado ordenamento jurdico, inclusive advindas do Poder Constituinte derivado, com os
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comandos do parmetro constitucional em vigor, formal e materialmente (forma, procedimento e contedo), retirando do sistema jurdico (nulificando ou anulando) aquelas que com ele forem incompatveis. O controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituio, uma atividade de fiscalizao da validade e conformidade das leis e atos do poder pblico vista de uma Constituio rgida, desenvolvida por um ou vrios rgos constitucionalmente designados (CUNHA JR, 2006, p. 36). A falta de controle da constituio caracterstica tipificadora da constituio flexvel, no sendo o caso de nossa Lei Maior vigente, que rgida. Controlar a Constituio verificar se os requisitos formais subjetivos foram obedecidos, bem como, a competncia do rgo que a editou e principalmente se a norma no fere qualquer princpio bsico de direito e garantia fundamental. verificar a legalidade da prpria norma. No Brasil, onde a rigidez da Constituio reconhecida, na pirmide normativa, em cujo pice se localiza a Carta Magna, nenhuma outra lei ou ato normativo pode feri-la ou negarlhe lealdade. Jos Afonso da Silva1, no que se refere rigidez constitucional, j descreve que essa decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez emana a supremacia da Constituio que no dizer de Pinto Ferreira reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico. Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas a que confere validade e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribuda. J.H.Meirelles Teixeira, in curso de Direito Constitucional RJ Forense (Revista Maria Garcia), 1991, p.377, igualmente conclui que a vontade constitucional, isto a vontade da Nao, expressa pelo Poder constituinte na Constituio rgida, apresenta-se, assim, como uma vontade normativa perante, vinculando o prprio Legislativo ordinrio, a impor limites prpria lei e demais atos normativos. As normas de grau inferior podero ser consideradas inconstitucionais por dois aspectos: 1) Formal: Por atos de autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituio Federal.
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2) Material: Quando o contedo de tais leis ou atos normativos contraria preceito ou princpio fundamental da prpria Constituio.
A inconstitucionalidade formalatine ao fato de que , quando da produo da norma, caso tenha havido um desrespeito constituio, estar presente referida inconstitucionalidade. Assim, a inconstitucionalidade formal pode se caracterizar no procedimento, como por exemplo: A constituio prev que para a aprovao e promulgao de uma medida provisria, atendidos os requisitos da relevncia e urgncia, dever obedecer aoqurum de votao de 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, caso contrrio, h desrespeito constitucionalidade formal. Prev ainda o artigo 62 da CR que para a edio de uma medida provisria, h que ter a relevncia e urgncia motivada pelo Chefe do Executivo para que no seja caracterizada inconstitucionalidade formal. A doutrina e as decises do STF enfocam a predominncia da inconstitucionalidade formal total, ou seja, essa a regra, tendo em vista que fora consequncia de vcios no procedimento do ato. Destarte, h raras excees, pois o STJ analisando uma Adi de
inconstitucionalidade formal, j proferiu deciso, com o reconhecimento parcial, como no caso de invaso de competncia no texto da norma, mas reconhecendo como vlido parcialmente o nela contido, excluindo-se o excesso, repisando no ser o entendimento regra da Corte Maior, destacando-se trecho de uma das decises trazidas por Walter ClaudiusRotehenburg, in Direito Constitucional, Ed. Verbatim, 1. Edio-pg. 98. A inconstitucionalidade Materialou substancial se verifica quando h
incompatibilidade de contedo. A doutrina alerta para o fato de que, nem sempre essa inconstitucionalidade material evidencia de forma clara e precisa a incompatibilidade de contedo, necessrio se fazendo, neste caso, a interpretao e anlise do rgo judicirio, como no caso do STF, no controle concentrado que, algumas das vezes verificam nas situaes de critrio de proporcionalidade ou excesso de poder legislativo e de relevante importncia o critrio minucioso da opo valorativa para o entendimento de haver ou no a inconstitucionalidade suscitada.
No basta controlar normas que no se enquadram nos ditames da Constituio Federal, mas tambm a omisso dos preceitos da Lei caracterizada como forma de inconstitucionalidade.
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Significa que a conformidade constitucional no est somente na atuaopositiva, mas que a inibio do direito pela omisso das normas constitucionais, traduz conduta passvel de controle e declarao de inconstitucionalidade.
O tema constitucional no que tange ao controle e fiscalizao da Carta Magna tornase complexo, ante as peculiaridades de cada sistema, formas e meios, pelo que, merece destaque a anlise de seus principais aspectos:
SISTEMAS DE CONTROLE: POLTICOExecutivo Legislativo JURISDICIONAL Judicirio
No Brasil, face a convivncia entre as modalidades e mtodos de controle de constitucionalidade, mesmo tendo como predomnio o controle judicial, ainda h doutrinadores que adotam o entendimento de que plenamente aceitvel o controle MISTO, gerando
controvrsia , haja vista que, neste caso, estar-se- adotando um novo gnero de controle, o hbrido, pelo que discorda grande parte da doutrina, que optam pelo reconhecimento do Difuso e concentrado.
O controle pelo Legislativo poder ocorrer da seguinte forma: CCJ - omisso de Constituio e Justia - apreciao prvia das proposies que forem submetidas a deliberao do Poder Legislativo VETO- O veto legislativo quando h sustao dos atos editados pelo Poder Executivo mas que foram exorbitantes e devem ser controlados pelo outro poder neste ,caso, com previso da prpria Constituio Federal (ex: artigo 84, IV CF- decreto ) A doutrina em grande parte inclui dentre o controle pelo Poder Legislativo, a apreciao as Medidas Provisrias no momento em que a mesma for rejeitada para a no converso em Lei, seja por aspecto formal ou material.
Com referncia ao controle do Poder Executivo na constitucionalidade das leis, temos o: VETO -(executivo), pois doChefe do Executivo o impedimento da promulgao de projeto de lei.
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(artigo 66 da Constituio Federal)
FORMAS DE CONTROLE;(quanto ao momento):
PREVENTIVO
a priori
REPRESSIVO
a posteriori
*Preventivo: Ocorre antes de o ato estar perfeito e produzindo efeitos *Repressivo: O ato j est em vigor
MEIOS DE CONTROLE:
CONCENTRADO Erga omnes
nico rgo
DIFUSO inter partes *difuso aberto
diversos rgos
*concentrado - reservado
Como supra referido, ocontrole concentrado, ocorre por via de ao e o controle difuso por via de exceo. O reconhecimento da inconstitucionalidade pode ser: por ao ou por omisso.
O controle poder ocorrer por uma das formas, que para certos autores, como R. Friede, a preventiva ou anterior (controle a priori, de carter poltico) e a repressiva ou a posteriori (controle a posteriori, de carter jurisdicional). 1 Forma Preventiva (controle preventivo ou profiltico) A priori, onde o controle prvio da Lei, exercido pelos prprios rgos da elaborao da Lei, para prevenir a promulgao de Lei inconstitucional. Ocorre antes que o ato, a lei se aperfeioa. Poderamos citar, como exemplo tpico do controle preventivo, o veto Presidencial ao projeto de lei, matria esta a ser melhor analisada no item referente elaborao e fases da lei. No controle na forma preventiva e de controle poltico, o intuito impedir que as normas sejam ingressadas no sistema, pois o projeto j apresenta inconformidade com a prpria Constituio.
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Esse controle exercido tanto pelo Legislativo como pelo Executivo. No Legislativo estruturado em Comisses, artigo 58 da C. Federal, examinando previamente o projeto de Lei, essas comisses permanentes ou temporrias visam impedir que uma lei inconstitucional seja adicionada ao ordenamento jurdico. O Executivo tambm controla previamente por meio de atuao do Chefe do Executivo (art. 66 da CF/88, quando do veto presidencial ao projeto de lei), j declinado. Dentre outros momentos, um dos mais eficazes do controle preventivo, o momento do veto e emisso de parecer daComisso de Constituio e Justia, sendo ainda o veto o melhor desses momentos, haja vista que necessita para sua derrubada maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso Nacional. O Senado Federal, como dispe o artigo 101, 1. do Regimento Interno, pelo parecer emitido pela Comisso que considera as inconstitucionalidades de qualquer ato normativo, ser esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo no sendo unnime o parecer, caber recurso a ser interposto nos termos do artigo 254.
O Controle Repressivo pelo Poder Legislativo tambm poder ocorrer em determinaes situaes, como por exemplo, quando o Poder Executivo exorbitar de seu poder normativo, extrapolando os limites de delegao que lhe so permitidos pelo artigo 49, no inciso IV da CR. De outra forma, o controle repressivo pelo Legislativo poder ocorrer quando da anlise da Medida Provisria editada com fulcro no artigo 62 da CR, haja vista que, embora o Chefe do Executivo tenha competncia para edita-la com fora de lei, ser por prazo determinado (90 dias, prorrogvel por nica vez de igual prazo) e cabendo ao referido Poder Legislativo convert-la ou no em lei. A Constituio Federal prev ainda no artigo 68, que de competncia do Presidente da Repblica a edio de lei delegada, bem como de decreto para regulamentar a fiel execuo da lei j existente, mas tal atribuio no pode exorbitante o que foi atribudo pela Lei Maior, cabendo o controle repressivo do Poder Legislativo se tal fato ocorrer, atravs de DecretoLegislativo do rgo do prprio Legislativo, limitando, pois, a competncia do Executivo. Para R. Friede2, esse sistema de controle realizado pelo Executivo (veto) e pelo Legislativo (Comisses), denominadoSistema de Controle poltico, designando o controle
jurisdicional, realizado pelo Poder Judicirio como sistema misto.

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Friede, Reis, Lies Objetivas de Direito Constitucional.
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2 Repressivo a posteriori, (controle repressivo ou sucessivo), ltima barreira contra a inconstitucionalidade, pelo Poder Judicirio. Ocorre aps a promulgao da Lei. H dois tipos de controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judicirio, a saber: Essa forma refere-se ao momento prprio em que se realiza o controle e o rgo responsvel. Ainda com referncia a essa forma de controle repressiva, ou a posteriorida constitucionalidade das leis e atos normativos, a doutrina majoritria passou a apontar dois critrios bsicos para diferenciar os meios de controle da inconstitucionalidade: critrio orgnico e critrio formal. No primeiro, permite-se um controle difuso, sendo essencialmente de carter jurisdicional, qualquer juiz poder exercer esse controle, ou concentrado (reservado a um rgo prprio, no caso o STF). O Controle judicial, como regra ocorre pelo meio repressivo, mas h exceo do controle preventivo por esse rgo do Poder Judicirio, mas a legitimidade dos parlamentares (legitimidade exclusiva) Isto significa que, os Parlamentares, entendendo haver ofensa s normas da Constituio Federal quando do processo legislativo, podero invocar e postular a tutela do Supremo tribunal Federal ainda no processo legislativo,cessando, pois a inconstitucionalidade e firmando o controle preventivo. As normas regimentais so assuntos internos das Casas do Legislativo como regra, no devendo, pois sofrer interferncia do Poder Judicirio preventivamente, mas se no cumprido o devido processo legislativo, como dito, tem os Parlamentares competncia exclusiva para interposio do mandado de segurana perante o Supremo Tribunal federal buscando o controle de inconstitucionalidade na edio das espcies normativas do artigo 59 da CR. Neste aspecto convm ressaltar que ser objeto de mandado de segurana no STF pelo parlamentar, para garantia do devido processo legislativo, quando de tratar de uma norma editada pela Cmara Legislativa do Distrito Federal, em decorrncia do exerccio de sua competncia estadual, no cabendo, pois, na competncia municipal.
A smula 642 do Supremo Tribunal Federal:DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2.-Cabimento - Ao Direta de Inconstitucionalidade Lei do Distrito Federal Derivada da Sua Competncia Legislativa Municipal
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Em nosso estudo do controle de inconstitucionalidade, verificamos dvidas suscitadas com referncia a Smulas dos Tribunais, neste caso, no h como de conceder a possibilidade de controle por via de ao direta de inconstitucionalidade, pois as smulas no tem fora normativa, tendo como objetivo uniformizar jurisprudncia mas sem a imperatividade de coagir os Magistrados de Instncias inferiores a sua aplicao quando da anlise e julgamento dos casos concretos que lhe forem apresentados.
Em sequncia iremos abordar ocritrio formal, este pode ser entendido como direto (realizado contra ato normativo em tese (lei em abstrato) ou incidental (realizado durante o curso de uma ao em juzo)). a) SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO, INDIRETO OU ABERTO Tambm conhecido como via de exceo ou defesa, exercido por diversos rgos do Poder Judicirio, contra a lei em concreto, no curso de qualquer ao. Tem as seguintes peculiaridades: s executvel a vista de caso concreto, de litgio posto em juzo, o juiz poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ao solucionar o litgio entre as partes, no declarao de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigncia imposta para a soluo do caso concreto, declarao, portanto, no o objetivo principal da lide, mas incidente, consequncia. J existe uma lei e um processo em curso, suspende a eficcia da lei retroativamente (extunc) e com alcance somente entre as partes do processo inter partes.
Decorre do principio da inafastabilidade da atividade jurisdicional, pois diante do caso concreto, entendendo o Poder Judicirio que a norma incompatvel com a CR, deixar de aplic-la, evidentemente com efeitos circunscrito as partes envolvidas no delicado caso concreto. Alcanada a competncia do STF (Supremo Tribunal Federal), considerando o caso concreto, poder incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder pblico e o efeito ser inter partes, devendo o STF oficiar ao Senado Federal, para declarar a inconstitucionalidade, com fulcro no artigo 52, X da CF/88, para que atravs da espcie normativa resoluo, suspenda a execuo no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Em sntese, como preceitua o artigo 97 da Constituio Federal, os Tribunais s podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial.
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O mais vivel seria o controle preventivo, mas os conflitos polticos, convenincia pblica face representatividade democrtica, impede maior exerccio dessa forma de controle.
Na via difusa, os efeitos da deciso atingem as partes litigantes, por isso tambm denominada via de exceo, ao oposto do efeito erga omnes.
Qualquer dos meios processuais viveis em nosso ordenamento jurdico so possveis para o exerccio da via difusa, onde qualquer Juiz poder declarar a inconstitucionalidade da norma.
Mesmo que a alegao de inconstitucionalidade por essa via alcance recurso ao Supremo Tribunal Federal, ainda assim seus efeitos restringem-se s partes do processo (inter partes). b)- SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO - Neste meio de controle, h a efetiva participao de um nico rgo do Judicirio contra a lei em tese, por via de ao direta e junto ao Supremo Tribunal Federal, com efeito, erga omnes.
Os requisitos imprescindveis viabilidade do controle concentrado so: existncia de uma lei ou ato normativo dotados de generalidade e abstrao; questionamento da compatibilidade da lei ou ato, utilizando como parmetro o dispositivo constitucional; competncia nica do STF; efeitos erga omnes; meios processuais-ao direta de inconstitucionalidade (Adin) e ao Declaratria de Constitucionalidade (Adecon).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADEE AS ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE:
Constituio
Federal
vigente
reconhece
duas
formas
de
controle
de
Constitucionalidade, constantes dos artigos, 102, I, a, b e c e artigo 103 e seus pargrafos da CF/88, sendo essas:
Por ao; Por omisso
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INCONSTITUCIONALIDADE POR AO
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Ensina o ilustre mestre Jos Afonso da Silva,
que a Produo de atos
legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princpios da Constituio. O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que do princpio da supremacia da Constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas da Ordenao Jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem compatveis com as de grau superior, que a Constituio. As que no forem compatveis com ela so invlidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam com fundamento de validade das inferiores. O controle de constitucionalidade no Brasil tem carter difuso, pois, qualquer juiz poder reconhecer a inconstitucionalidade, requerida por qualquer cidado, com efeito inter partes e concentrado quando h participao de um nico rgo. As garantias constantes da previso de vrios artigos e principalmente dos remdios constitucionais previstos no art. 5 e seus incisos outorgam tais direitos ao cidado sem qualquer distino. Por outro lado, ao direta de inconstitucionalidade, atravs de controle concentrado proposta pelas pessoas constantes do art. 103 da Constituio Federal, outorgar efeito erga omnes, eliminando para o futuro e de vez, qualquer possibilidade de aplicao do ato conhecido como inconstitucional. SEGUE: Como explicitado, o Controle Concentrado ou via de ao direta julgado por um nico rgo do Poder Judicirio contra a lei em tese, no caso do Brasil o rgo o STF (art. 102, I, a da CF/88) e os legitimados esto no art. 103 da CF/88.
Segundo a doutrina de Marchell, sendo nulo o ato inconstitucional a deciso que tal conhece declaratria.
Na via de ao, ou seja, pelo controle concentrado, objetiva-se obter a invalidao da lei, em tese. No debate posto na ao direta de declarao de inconstitucionalidade no h caso concreto a ser solucionado. Almeja-se expurgar do sistema ato normativo que o contrarie,
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Silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. Pg. 49
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independente de interesses pessoais ou materiais. Difere da via de exceo em que a defesa de tais interesses objeto principal da ao em razo que poder ocorrer declarao incidental de inconstitucionalidade.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADIN
ADIN (Adi) ao direta de inconstitucionalidade genrica
de sabena, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade delei ou ato normativo federal ou estadual. (artigo 102 caput e inciso I, a da C.F.).
No estamos diante de nenhum caso concreto, mas pleiteamos junto ao STF a declarao de inconstitucionalidade, o que primordialmente diferencia do controle difuso, onde qualquer juiz diante de um caso concreto julgar buscando a preservao da segurana e direitos individuais e coletivos, vez que nosso ordenamento jurdico no h que conter normas inconstitucionais.
A Adin admite a discusso que verse sobre as espcies normativas constantes do artigo 59 da Constituio, bem como, da medida provisria constante do artigo 62, alm dos atos normativos, como os atos estatais, resolues administrativas dos Tribunais de Justia e outros rgos do Poder Judicirio, inclusive dos oriundos dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Importante lembrarmos, que a compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova constituio ser resolvida pelo fenmeno da recepo, no sendo a ao direta de inconstitucionalidade instrumento para abordar o que fora editado anteriormente a constituio federal, to somente a posteriori da Carta Magna.
R. Friede entende a ao direta de inconstitucionalidade como cristalizadora do chamado controle concentrado da constitucionalidade, referindo-se a ao positiva do controle.
Referida ao Direta da Inconstitucionalidade est prevista no vigente texto constitucional, na letra a, do inciso I, do artigo 102 e compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente essa
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ao direta da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, como j mencionado. um procedimento especial regulamentado pela Lei 4.337/64, alterada pela Lei 5.778/72. Essa ao pode ser ajuizada a qualquer tempo por qualquer das pessoas elencadas no artigo 103 da Carga Magna, para atacar a lei antes mesmo de produzir efeitos concretos. A deciso declaratria de inconstitucionalidade deve ser acatada no mundo jurdico, como tambm pelas autoridades incumbidas da aplicao da lei. A suspenso definitiva, artigo 52 inciso X, da Constituio Federal, cabe ao Senado Federal, at que a norma seja revogada pela Casa legislativa que a votou. O Poder Judicirio no anula nem revoga normas legislativas, somente declara sua ineficcia quando contrrias a norma constitucional. (artigo 125 2 da Constituio Federal) Importante frisar, que ao ser declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, de relevncia importncia que o Senado Federal, rgo do Poder Legislativo declare a suspenso da lei ou ato normativo, pois assim encerra-se definitivamente sua vigncia e no meramente a inconstitucionalmente anteriormente reconhecida pelo rgo Mximo do Poder Judicirio. Pretende aquele que invocou a tutela jurisdio por essa ao, que o STF examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (no existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declarao da inconstitucionalidade, portanto, o objeto principal da ao, diferentemente do ocorrido no controle difuso. A Legitimidade para exercer esse controle est previsto no texto constitucional no artigo 103, onde a Carta de 1998 ampliou a legitimidade para propositura da ao direta da inconstitucionalidade, transformando-a em legitimao concorrente.
FUNDAMENTAO LEGAL PARA O PROCEDIMENTO DA ADIN: Artigos 102 e 103 daConstituio Federal, sendo que a Lein. 9.868, de 10 de novembro de 1999 estabelece o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade genrica, devendo ser aplicada em adequao s normas constitucionais. O regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado subsidiariamente, no que for pertinente.
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O Procurador Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do STJ (artigo 103, pargrafo 1. CF).
EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE:
Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, pelo controle concentrado, a deciso ter efeito retroativo (ex. tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretritos com base nela praticados (efeitos extunc).
EM RESUMO: AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI - ADin (artigos 102, inciso I, a, artigo 103 C.F.).-Lei 9868- 10/11/1999 ADin Legitimidade- O Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a Mesa das Cmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, o Procurador Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.(analisar os legitimados universais e especiais) Natureza- Ao de natureza legislativa e jurisdicional, com o objetivo de invalidar lei ou ato normativo federal ou estadual que contrariem a ordem constitucional. Finalidade- o Controle por via de ao genrica: Neste caso, o objetivo primordial eliminar do sistema normativo a lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie preceitos constitucionais. Pela natureza da ao, no permite desistncia, no h interesse subjetivo de particulares em anlise. O STF aprecia a inconstitucionalidade e previamente ter cincia o AGU (art. 103, parg. 3.- O Senado Federal suspende (art. 52, X). Competncia- STF lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio TJ- lei estadual ou municipal em face da Constituio Estadual. Sistema- Concentrado (reservado) em apenas um rgo do Judicirio.
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Efeitos: erga-omnes, independente de qualquer comunicao ao Senado Federal. A Lei 9868/99 m em seu artigo 28, pargrafo nico, determina efeitos vinculantes, mas a EC 45/2004 que alterou a redao do artigo 102, pargrafo 2. da CF j no mais deixa dvidas quanto a eficcia e efeitos erga-omnes. A ADI (ADin) vincula os rgos do Poder Judicirio e Executivo mas no impede o Poder Legislativo de elaborar e aprovar um novo projeto em lei sobre a matria. Prazo- No est sujeita a qualquer prazo de natureza prescricional ou decadencial, pois os atos inconstitucionais nose convalidam pelo decurso do tempo, tornando-se imprescritveis.
Convm destacar em nossos estudos, a Legitimidade para a ao direta de inconstitucionalidade pela via genrica, como LEGITIMADOS UNIVERSAIS E
LEGITIMADOS ESPECIAIS, constantes do artigo 103 da Constituio Federal. Legitimados Universais O Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados,o Procurador Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo poltico com representao no Congresso Nacional. No caso da legitimao universal, qualquer matria poder ser invocada para o controle da inconstitucionalidade por ao direta, visando a defesa da ordem e controle da
constitucionalidade, sendo, pois atribuies prprias dos legitimados constantes da relao do artigo 103 da CR/88, como declinado. Legitimados Especiais -a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. A doutrina destaca, que os legitimados especiais para o controle pela ao direta de inconstitucionalidade devero demonstrar cabalmente que a matria invocada traz relao direta com os objetivos institucionais que defendem, sendo denominada como pertinncia temtica , pelo que no abrange qualquer matria que seria de representatividade dos legitimados universais. O AmicusCuriaena ADIN (ADI) genrica: A lei 9868/99 veda em seu artigo 7. , a interveno de terceiros na ADI, haja vista que no h interesses particulares em apreciao, mas admite no 2, a manifestao de outros rgos ou entidades considerando-se a relevncia da matria e representatividade dos postulantes. Artigo 7, 2.:No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
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2: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Como consequncia do dispositivo legal, dvidas podem surgir quando da anlise do pargrafo 2. da referida Lei 9868/99, mas claro e preciso que ao Relator atribuda a competncia para, verificando a relevncia da matria, bem como a representatividade dos postulantes, determinar a manifestao de outros rgos ou entidades na ao direta de inconstitucionalidade. Neste caso, o Relator por despacho que IRRECORRVEL, determinar o prazo de 30 (trinta) dias para a manifestao, surgindo assim a figura do AmicusCuriae (amigo da corte) . Para a maioria dos doutrinadores, a figura do amicuscuriae no tem o condo de ser um terceiro participando com interesse prprio, mas seu papel de grande relevncia para o melhor entendimento da matria e consequentemente um julgamento mais criterioso e justo. O Tribunal poderno aceitar a figura do amicuscuriae, mas tambm vem reconhecendo quando o Relator fundamenta seu despacho com demonstrao da importncia da manifestao do terceiro, que o papel a que lhe incumbido contribuir, auxiliar na melhor anlise e interpretao da matria, desde que afastado por inteiro o interesse prprio daquele na ao direta de inconstitucionalidade. Entendimento do STF: se, por um lado, inadmissvel a interveno de terceiros ( Lei n. 9.868/99, art.7, caput), por outro, o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade da postulante, pode permitir a manifestao do amigo da corte (Lei n. 9.869/99, art.7,S2), juntando-a aos autos (STF, ADIn 2.223-7-MC/DF, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra,DJ,1, de 28-11-2000, p.41; ADIn 2.961/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14-4-2004, p. 4, j. em 24-3-2004). Ainda em estudo aos aspectos da ADIN GENERICA, podemos acrescentar que: No tocante aos tratados internacionais, embora no figurem no elenco do artigo 59 da CR, quando incorporados ordem jurdica ptria, caso sejam incompatveis ou contrrios a previso da Lei Maior, podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade genrica, acarretando at mesmo sejam declarados nulos. Nesse sentido o STF, apreciando a ADin 1.480 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 4.9.97-DJ- 18-5-2001,p.429,decidiu: Ao apreciar o procedimento constitucional de incorporao dos tratados internacionais ordem jurdica ptria, os Ministros do Supremo Tribunal federal foram unnimes em aceitar o controle de constitucionalidade dos atos de Direito das Gentes.(Adin que tinha como matria a Conveno 158 da OIT e somente culminou com a extino da ao pela perda do objeto, tendo em vista que o Brasil denunciou a referida
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Conveno, mas enquanto perdurou e vigorou , provocou o controle e julgamento perante a Corte suprema.) Impossibilidade de desistncia:Por fora do princpio da indisponibilidade da instncia, descabe desistncia na direta genrica (Lei n. 9.868/99, art. 5, RISTF, art.169, pargrafo nico). Isto porque, depois de ajuizada a ao direta pelo legitimado do artigo 103 da Constituio Federal, no tem esse, competncia, poder para decidir sobre o procedimento da medida ou at mesmo desistir de seu andamento. Essa a linha de entendimento firmada pelo Pretrio Excelso. Precedente: Instaurado o processo de controle normativo abstrato perante o STF, no mais assiste ao autor qualquer poder de disposio sobre a ao direta de inconstitucionalidade. Em consequncia no lhe ser lcito requerer a desistncia da ao direta j ajuizada (STF, ADIn 1.971-6/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 1, de 2/8/1999). O desrespeito ou o descumprimento das decises do Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de ao enseja o uso da reclamao (CF, art.102,I, l), posicionamento tranquilo na jurisprudncia da Corte Excelsa.
A Prescrio e Decadncia : No h sujeio da ao direta de inconstitucionalidade a qualquer prazo prescricional ou decadencial pois,se tem a medida como finalidade combater afronta as normas constitucionais, no h como se aceitar que o decurso de tempo viesse a convalidar o que anteriormente era inconstitucional.
REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVAADIn Interventiva: arts. 34, VII e36, III.
A ao direta de inconstitucionalidadeinterventiva outro meio de controle de constitucionalidade e com o objetivo especfico de preservar os chamados princpios sensveis enumerados no artigo 34, inciso VII da CF., que constituem o fulcro da organizao constitucional do Pas.
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Assim, ocorrendo agresso a qualquer dos princpios sensveis, poder o Procurador Geral da Republica apresentar a representao perante o Supremo Tribunal Federal demonstrando a inconstitucionalidade do ato estadual. O artigo 102, I, L da Constituio federal prev a reclamao quando h descumprimento das decises do Supremo Tribunal federal proferidas em sede de ao direta, devendo os tribunais judicirios preservarem as teses j consagradas pela Corte superior. No Supremo pacfica a tese de que a reclamao s pode ser admitida com fundamento no desrespeito a autoridade de suas decises (STF 124,411,160/788)
A finalidade da Adin ser provocar ainterveno da Unio em algum Estado Federal, ou de algum Estado em Municpio situado dentro de seus limites territoriais e pelos motivos explicitados nos artigos 34 e 35 da Constituio Federal, sendo sua finalidade um ato poltico.
de sabena que o Artigo 18, caput da CF/88, determina a organizao polticoadministrativa da Repblica Federativa do Brasil que compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, vedando como regra, que um ente federativo venha a intervir em outro.
Entretanto, em situao de anormalidade, para garantia da organizao polticoadministrativa, caber a interveno nos moldes explicitamente determinados pela Constituio Federal, nas hipteses do artigo 34 (Unio nos Estados e Distrito Federal) e nos Municpios localizados em Territrio Federal (artigo 35)
A interveno sofrer um controle poltico, pois o congresso Nacional ou Assembleia Legislativa do Estado dever apreciar em 24 horas o decreto e tambm o controlo jurdico, quando houver manifesta infringncia as normas constitucionais.
Neste caso, o Poder Judicirio no tem a competncia para nulificar o ato, mas igualmente a tem para analisar se os pressupostos para a decretao da interveno pelo /Chefe do Executivo esto presentes e condizentes com o preceito da Carta Magna. Alexandre de Moraes enfatiza: a ao direta interventiva possui dupla finalidade, pois pretende a declarao de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo
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estadual (finalidade jurdica) e a decretao de interveno federal no Estado-membro ou DF (finalidade poltica), constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos [...].
O PROCESSAMENTO:
A ao de inconstitucionalidade interventiva tem como nico legitimado ativo o Procurador-Geral da Repblica, alm de que h evidente controle concentrado de
constitucionalidade, j que ser, mediante representao, proposta diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
Ao analisar a ao proposta pelo legitimado, o presidente do STF far o juzo de admissibilidade, podendo, de imediato, arquivar, deciso que cabe agravo regimental, ou diligenciar no sentido de administrativamente remover as causas do pedido.
De igual forma, poder opresidente do STF, solicitar informaes para a autoridade estadual e ouvir o Procurador-Geral da Repblica, sendo o julgamento plenrio realizado em sesso pblica, exceto se tratar de matria que exija segredo judicial, neste caso somente oresultado ser em sesso pblica.
Aps o julgamento da ao, caso seja procedente, a deciso ser comunicada aoente estadual e ao Presidente da Repblica e aps o trnsito emjulgado, o presidente do STF requisitar a execuo da deciso, atravs do ato deDecreto presidencial, sem a necessidade de apreciao do Congresso Nacional. Em respeito ao principio da autonomia dos entes federativos, convm destacar que a interveno federal somente ser executada, se no houver ocumprimento espontneo do que foi determinado, caso em que poder ser nomeado um interventor, se necessrio. o que, inclusive, argumenta Nagib Slaibi Filho, in Direito constitucional Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 349: A representao para interveno remdio jurdico processual, de natureza administrativa ou de jurisdio voluntria, cujo objeto, necessariamente excepcional no relacionamento entre as entidades federativas, a correo do ato normativo estadual, distrital ou municipal que contravenha aos princpios
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constitucionais sensveis ou o ato ou omisso material que implique vulnerao do regime federativo. Em resumo: Adin Interventiva Dupla Finalidade o controle poltico e jurisdicional para preservao dos princpios sensveis do artigo 34, VII da CF. Efeitos: O controle poltico pode provocar a: Interveno Federal em face de lei ou ato normativo estadual que contrarie os princpios sensveis do artigo 34, VIICF. Interveno Estadual lei ou ato normativo Municipal que contrarie princpios sensveis da Constituio Estadual (artigo 35, IV da CF). Legitimidade Ativa Procurador Geral da Repblica (Unio) Procurador Geral de Justia (do Estado) Competncia- STF ou TJ Sistema- Concentrado em apenas um rgo do Judicirio. Efeitos: erga-omnes, independente de qualquer comunicao ao Senado Federal. A Lei 9868/99 m em seu artigo 28, pargrafo nico, determina efeitos vinculantes, mas a EC 45/2004 que alterou a redao do artigo 102, pargrafo 2 da CF j no mais deixa dvidas quanto a eficcia e efeitos erga-omnes. Uma vez decretada a interveno, no haver controle poltico, pois a CF exclui a necessidade de apreciao pelo Congresso Nacional. Sua durao, bem como os limites, sero fixados no Decreto presidencial, at que ocorra o retorno da normalidade do pacto federativo. Prazo- No est sujeita a qualquer prazo de natureza prescricional ou decadencial pois os atos inconstitucionais no se convalidam pelo decurso do tempo, tornando-se imprescritveis.
Pedro Lenza, p. 351, do livro Direito Constitucional esquematizado, trata do procedimento da Adi interventiva federal e Adi interventiva estadual, mencionando como procedimento tambm a Interveno Branda e Interveno Efetiva. Com referncia ao procedimento da interveno Branda, poder o presidente da Republica, por meio de decreto, limitar-se a suspender a execuo do ato impugnado, se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade, no havendo, pois nessa fase, o controle poltico do Congresso Nacional. Entretanto, no caso da Interveno Efetiva, se verifica quando a mera suspenso no seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, ocasio em que o Presidente da Republica decretar a efetiva interveno no Estado ou no Distrito Federal, nomeando inclusive
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interventor, se necessrio ao caso, afastando as autoridades responsveis de seus cargos, conforme previso do artigo 84, X da C.F. No caso da interveno estadual, se necessria efetiva, poder o Governador do Estado, nos termos do artigo 36, 3. da CF/88, por meio de decreto , decretar a interveno no Municpio, tambm nomeando interventor se for o caso, no havendo controle poltico por parte da Assembleia Legislativa. O texto da CR vigente determina que, cessados os motivos da interveno, seja federal ou estadual, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo por impedimento legal. A ADIInterventiva Federal est regulamentada na Lei 4.337/64, na Lei 8.038/90 e no /regulamento interno do STF, assim como a Adi interventiva estadualconsta da Lei 5.778/72 e no que for aplicvel o que determina a referida Lei 4.337/64, vindo as regras previstas nas Constituies Estaduais e nos regimentos internos dos Tribunais locais, mas primordialmente buscar a essncia na previso do modelo federal. Curioso observar, que o artigo 125, 2 da CR/88, no declina sobre a possibilidade de o Distrito Federal interpor ao direta interventiva, especialmente pelo fato de que somente o Procurador Geral da Repblica legitimado para a referida ao. Art. 125 - Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
De qualquer forma, no tendo o Procurador Geral do Distrito Federal competncia para interpor ao direta interventiva, mesmo a Lei Orgnica atribuindo a Cmara Legislativa e ao Governador a competncia para solicitar o ajuizamento, ainda assim, dever destinar tal pretenso ao Procurador Geral da Repblica, conforme competncia garantida no texto da Lei Maior (artigo 36, III e IV) VladiLammgoBulos, (Curso de Direito Constitucional p.157-Ed. Saraiva 2007) enfatiza a competncia ativa exclusiva do Procurador Geral da Repblica comndole discricionria.
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O Procurador Geral da republica no est compelido a ajuizar, perante o Pretrio Excelso, a direta interventiva. Tal faculdade decorre da autonomia do Ministrio Pblico (CF127, &1.CF, pois o seu chefe, o Procurador Geral da Repblica, poder arquivar qualquer ao que lhe tenha sido endereada. Importante observar que o Procurador Geral da Republica, autor da direta interventiva, atua como substituto processual, agindo em nome prprio, na defesa de interesse alheio. Neste caso, representa toda a coletividade no interesses particulares.
A CONCESSO DE LIMINARES: Outro ponto de controvrsia entre os doutrinadores, se refere a concesso de liminares na ao direta interventiva, especialmente por esse tal medida, instrumento de controle de matria complexa, de cunho poltico, que h que ser analisada com extrema razoabilidade para no afrontar o principio da autonomia dos Estados membros. Neste diapaso, h crticas a concesso de liminares quando da anlise de tal pedido na Ao direta interventiva, haja vista que, consequentemente poder estar em sede precria, provocando consequncia de mrito da demanda, como por exemplo, no caso de uma concesso ou suspenso do decreto de interveno peloPresidente da Republica, sem o criteriosobalizamento do ato viciado. Diante do cenrio de complexidade e consequncias analisadas como matria na Adin interventiva, de bom alvitre que hajaamadurecimento do problema, minuciosamente se analisar as questes que envolvem o ato impugnado, sob pena de provocar consequncias desastrosas um precrio julgamento e concesso de liminar.
AO DIRETA DE NCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO:AD0(ADI por omisso):
No controle de inconstitucionalidade por ao fica evidente que se combate a lei ou ato normativo que contrarie aos preceitos constitucionais, ouseja, princpios e regras, ou na hiptese de inobservncia do processo legislativo previsto na Constituio Federal.
Entretanto,o ato pode ser inconstitucional por ter sido praticado contra a Lei Maior, em desobedincia a seus preceitos ou por ter deixado de dar execuo a uma norma programtica por ela prevista, trazendo a Constituio Federal vigente, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso para suprir a lacuna que seja impeditiva de direito j previsto na norma suprema.
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Neste caso, omitiu-se o Legislador e o direito e garantia fundamental do cidado estar prejudicado, o que por certo evidenciar a inconstitucionalidade da prpria norma.
Canotilho (1998, p. 920) faz referncia ao dever e direito legislao, e sustentando a necessidade de concretizao dos dispositivos constitucionais, se no pela atividade legislativa, ao menos pela institucionalizao de formas democrticas tendentes a um maior reforo da proteo jurdica contra omisses inconstitucionais:
A inconstitucionalidade por omisso um instituto que reflete as insuficincias resultantes da reduo do Estado de direito democrtico "aos processos" e instrumentos tpicos dos ordenamentos liberais. Com efeito, a generalidade da doutrina no reconhece um direito subjetivo dos cidados atividade legislativa. Embora haja um dever jurdico-constitucional do legislador no sentido de este adotar as medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas da Constituio, a esse dever no corresponde automaticamente um direito fundamental legislao. Da a insistncia na necessidade de institucionalizao de formas democrticas tendentes a um maior reforo da proteo jurdica contra omisses inconstitucionais aes populares, direito de iniciativa legislativa popular, peties coletivas e, em geral, formas de acentuao da democracia participativa.
[...] Na hiptese de omisses derivadas do no cumprimento de imposies constitucionais, os "momentos" decisivos para a verificao da existncia da inconstitucionalidade so mais a importncia e indispensabilidade da mediao legislativa para dar operatividade prtica s normas constitucionais do que a fixao de eventuais limites ad quem. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra : Livraria Almedina, 1998.)
Inspirada no instituto de origem lusitana, a Carta Magna de 1.988 trouxe o controle da constitucionalidade por omisso, bem como, o remdio jurdico previsto no artigo 5. referente ao mandado de injuno, reconhecendo os doutrinadores que ainda nos tempos modernos, no alcanaram tais procedimentos praticidade esperada.
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O mandado de injuno, previsto no artigo 5., inciso LXXI da CR/88, um remdio constitucional para sanar a inconstitucionalidade, mas atravs do controle difuso, pela via de exceo ou defesa, enquanto que a ADI por omisso, do controle concentrado, por via de ao direta.
O objetivo declarar a inconstitucionalidade pela omisso da lei que inibe o exerccio de um direito constitucionalmente previsto, suprir uma lacuna, reconhecendo os doutrinadores em grande maioria que tarefa difcil, haja vista que, por motivos vrios e at mesmo outros justificveis, a falta de norma se deu por convenincia e oportunidade, por tratar-se de norma pragmtica e por outros fatores que de igual forma impedem o xito da ao. Destarte, no h como deixar de reconhecer tratar-se de um dos meios de controle da constitucionalidade, mecanismo de defesa abstrato que se destina a combater a inrcia legislativa, sendo, pois conhecida como inconstitucionalidade negativa, haja vista que a inrcia injustificada do Legislativoem editar leis ou aos normativos, impedem a aplicabilidade de normas constitucionais, surgindo a lacuna na sua complementao, diferenciando dapretenso em ao direta de inconstitucionalidade por ao, conhecida como inconstitucionalidade positiva. A Adi (ADO) por omisso tem por objeto as normas de eficcia limitada, por princpios institutivos ou programticos, diante da omisso da regulamentao para sua aplicabilidade, motivo pelo qual no seria cabvel esse tipo de controle abstrato diante de normas de eficcia absoluta, plena ou contida, pois no contem lacunas para sua aplicabilidade. O artigo 102, I, a da CR/88 preconiza: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993).
Os Estados membros podero adotar o controle da Adin por omisso, desde que preconizado na Constituio doEstado, diante de sua autonomia de auto-organizao e autogoverno, mas no h como deixar de observar o modelo federal como simetria.
Segue o texto da Lei Maior, em seu artigo 103, 2::
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Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Lus Roberto Barroso, in O controle da constitucionalidade, 2. Ed. P. 229-230, enfatiza que a omisso de cunho normativo, que mais ampla do que a omisso de cunho legislativo. Assim engloba atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros poderes e no apenas daquela ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo. evidente que, em anlise a abrangncia dos atos de omisso que, pode ocorrer diante do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos secundrios de carter geral, como regulamentos, instrues, resolues, etc. ou do prprio Judicirio, como por exemplo, a omisso em regulamentar algum aspecto processual em seu RegimentoInterno).
Em leitura ao texto constitucional, constatamos que em seu bojo,inmeras dessas normas dependentes de regulamentao ulterior, destacando-se, dentre outros, o contido nos artigos 17, IV, 21, IX, 23, 37, VII, 170, 205, 235, dentre outras normas de eficcia limitada, sejam de princpios institutivos ou programticas.
Para maior elucidao e fixao de nossos estudos, reportemo-nos, como exemplo ao contido naConstituio Federal, no artigo art. 7, inciso Ique prev a proteo da relao de emprego contra dispensa injusta e arbitrria, mas h omisso da lei quanto ao procedimento quando tratar-se da denominada demisso arbitrria, somente dispondo a legislao da imotivada.
Assim, aquele que estiver ou sentir-se lesado em seu direito trabalhista face dispensa arbitrria haver que buscar a tutela do Poder Judicirio para sanar a lacuna e a falta da norma infraconstitucional que determine a respeito.
Outro caso de destaque e denotria busca da tutela jurisdicional diante da omisso estatal, se atine aoque se refere a regulamentao do exerccio de direito de greve dos servidores
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pblicos, consoante do artigo 37, inciso VII da Lei Maior, relevando que o Supremo tribunal Federal em deciso anterior j reconhecera a lacuna nesta matria.
A No Interferncia no Poder Legislativo:
O controle de constitucionalidade por omisso h que ser cautelosa para no ferir outro princpio bsico constitucional que a Separao de Poderes. Assim, para que o Poder Judicirio no venha a interferir no Poder Legislativo ou Poder Executivo, antes de decidir o caso concreto de omisso dever observar o seguinte: A despeito da relevncia e finalidade da medida, h que se ter cautela para que em busca da tutela do direito diante da omisso estatal, no extrapole o consagrado principio da separao dos poderes. O Poder Judicirio tem que cumprir seu papel constitucional, mas atribuindo as decises da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a determinao para que seja cessada a lacuna do legislador, no deixando a Constituio Federal margem para que o Supremo Tribunal Federal possa interferir na independncia do outro poder, com fixao de prazos ou penalidades pelo no cumprimento, como regra, limitando-se a julgar a inconstitucionalidade, dando cincia ao rgo competente para que sanara omisso
Destarte, as decises mais recentes do Supremo Tribunal Federalvem se posicionamento no sentido de que, embora no possa determinar ao Poder Legislativo para elaborao da norma ou ato normativo faltante, reconhece que a continuidade da inrcia desse Poder aps a deciso da Suprema Corte pode gerar danos parte interessada que, ter o direito de reivindicar a indenizao pertinente a leso a que est sendo submetido.
REQUISITOS BSICOS E OBRIGATRIOS 1) O Supremo Tribunal Federal dar cincia ao Poder Legislativo para que sejam tomadas as medidas necessrias cessao por omisso (Art 103, paragrafo 2. da CF). 2) Caso a omisso seja administrativa, o Poder Judicirio dar cincia para que seja cessada em 30 dias (Art. 103, pargrafo 2. da CF). 3) O Poder Judicirio ser a ltima barreira para decidir o caso concreto, cessando a omisso, caso os Poderes responsveis venham a se manter inertes a determinao de suprir tal omisso, impedindo assim, que direitos e garantias individuais se tornem letra morta.
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O Senado Federal suspende a execuo no todo ou em parte da lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF (Artigo 52, inciso X da CF). Os legitimados Ativos para a propositura da Adi por omisso so os mesmos constantes do rol do artigo 103 da Constituio federal para a Adin genrica, enquanto que a legitimidade Passiva pertence a pessoa ou rgo responsvel pela omisso (inrcia estatal)
O procedimento na ADI por omisso segue em linhas gerais o mesmo da ADI genrica, com a peculiaridade de no ser ouvido o Advogado Geral da Unioneste ao por motivo bvio, j que no existe ato o texto impugnado a ser defendido, mas sim a ausncia do mesmo que ora se busca suprir.
A deciso do STF perante a autonomia e separao dos poderes:
Apesar do Supremo Tribunal Federal no ter o poder de ordenar ao Executivo ou Legislativo o imediato cumprimento da deciso proferida, em respeito separao e autonomia dos poderes,o reconhecimento formal da mora deve ter algum efeito jurdico, como ocorre quando o judicirio (por qualquer de seus membros que seja) reconhece em algum, o estado de mora no cumprimento de alguma obrigao.
As consequncias jurdicas mnimas a serem extradas dessa mora, quais sejam a de gerar para os prejudicados por esta, o direito reparao de todo e qualquer dano dela decorrente e a incidncia dos juros moratrios, h que ser atendido no intuito de que tenha a deciso da Suprema Corte os efeitos aguardados. . Para garantia da autoridade da deciso proferida pelo STF nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, surge a figura e ajuizamento da reclamao, consoante termos do artigo 102, I, l da CR/88, sendo de competncia originria da Suprema Corte, especialmente quando o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a deciso proferida e no tenha transitado em julgado (S. 734/STF),26.11.2003)
Apesar da legitimidade ativa para a interposio das aes de controle concentrado ser reservada ao elencado no artigo 103 da CR/88, o Supremo Tribunal Federal, em posicionamento datado de 07.11.2002, reconheceu que por maioria dos votos, aps o julgamento
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de questo de ordem em agravo regimental, declarou constitucional o pargrafo nico do artigo 28 da Lei 9868/99, considerando parte legitima para a propositura de reclamao, todos aqueles que forem atingidos por decises contrarias ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade.
Sem paira de dvidas, a EC 45/2004, amplia a redao do artigo 102, pargrafo 2 da CR/88 e assim determina: as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal
A inrciado Legislativo em cumprir os ditames constitucionais, tem provocado severas criticas dos estudiososconstitucionalistas, que tendo como base a supremacia da constituio, ao lado das crticas tambm apresentam propostas para a soluo que tanta aflige aos necessitados dessa efetiva tutela, dentre esses o EminenteJos Afonso da SILVA.
Dissertando sobre a necessidade de efetiva fora da deciso do STF que reconhece a omisso do Legislativo, sugere o constitucionalista a deciso judicial normativa, para valer como lei, se aps certo prazo o legislador no terminar com a inrcia, apresentando sua crtica e sugesto: A Mera Cincia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, j que ele no est obrigado a legislar. Nos termos estabelecidos, o princpio da discricionariedade do legislador continua intacto, e est bem que assim seja. Mas isso no impede que reconhecesse a omisso inconstitucional j pudesse dispor normativamente sobre a matria at que a omisso legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princpio poltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. (Curso de Direito Constitucional Positivo,(2011, 34. Ed.,Malheiros, pag. 48/49):
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EM RESUMO: ADIN POR OMISSO:AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (artigos 102, inciso I, a, artigo 103 C.F.)- Lei 9868/99 Legitimidade- O Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, o Procurador Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Natureza e Finalidade- Ao de natureza legislativa e jurisdicional, tendo como finalidade , ser o instrumento de controle abstrato face a falta de regulamentao do texto da CF, conforme previsto no artigo 102, pargrafo 2. da Carta Magna, podendo se tratar de omisso total ou omisso parcial. Competncia- STF lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio TJ- lei estadual ou municipal em face da Constituio Estadual. Sistema- Concentrado em apenas um rgo do Judicirio. Efeitos:a) quando h omisso integral O poder competente para suprir a lacuna (inexistncia da norma) ter cincia; b) quando se tratar de omisso parcial, na ausncia de ato regulamentar, ser o rgo cientificado para suprir a lacuna no prazo de 30 das.
Com relao a possibilidade de medida cautelar em ADin (ADO)por omisso, embora ainda se urgem ao contrrio alguns doutrinadores, a Lei 12.063/99 traz em seu texto tal viabilidade quando em caso de relevncia e urgncia da matria, poder o STF, por deciso da maioria absoluta de seus membros, conceder a medida em sede de cautelar, com a suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado (na ao direta de inconstitucionalidade genrica) ou no caso de omisso parcial (ADO), bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda, em outra providncia que entender como pertinente. LEI N 12.063, DE27 DE OUTUBRO DE 2009.
Acrescenta Lei 9868, de 10 de novembro de 1999, o Captulo II-A, que estabelece processual da ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
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Art. 1o A Lei 9868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte Captulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ao direta de inconstitucionalidade por omisso:
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. 2o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias. 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art. 12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II desta Lei.
AAO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE-ADECON (ADC)
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A pretenso material de dissipar as dvidas sobre a constitucionalidade do ato, somente poder ser realizada atravs do procedimento da ao declaratria de
constitucionalidade, nico instrumento colocado na ordem jurdica como suficiente para tal. Nagib Salaib Filho4 ao tratar da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, ao tratar da natureza jurdica dessa ao, explicita que mais do que as demais aes autnomas que integram a denominada jurisdio constitucional, por um largo tempo merecer debates e controvrsias, seja a falta de identidade no direito comparado, seja pelo peculiar modo de desenvolvimento do controle de constitucionalidade em nosso Pas, seja finalmente, pelo seu alto grau de poeticidade.
A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3/93.
A emenda constitucional n. 3, de 17.3.1993, introduziu em nosso ordenamento jurdico constitucional essa nova espcie dentro do controle de constitucionalidade: a ao declaratria de constitucionalidade.
Alterou-se o art. 102, I, a; e foram criados o 2 ao art. e o 4 ao art. 103, da Constituio Federal. Compete, portanto, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Indubitvel que ampla discusso se formou em torno da inconstitucionalidade da EC n 3, de 17.3.1993, no tocante criao da ao declaratria de constitucionalidade, o plenrio do Supremo Tribunal Federal j declarou incidentemente, tanto a sua constitucionalidade, como sua aplicabilidade imediata, sem necessidade de lei regulamentando seu procedimento.
OBJETO E FINALIDADE:
Filho, Nagib Salaib, Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, pgs. 88/89
Lei 9.868/1999, no cabe interveno de terceiros em Adin (examinar a Lei). Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no pargrafo 2. do artigo 169, no admite assistncia no processo de controle concentrado. Na avaliao da ao direta de inconstitucionalidade pelo Judicirio, possvel a procedncia parcial para expungir do texto normativo impugnado somente uma palavra, expresso ou frase. Portanto, no est o Poder Judicirio obrigado a julgar a ao direta de inconstitucionalidade com a declarao de nulidade do dispositivo.
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A ao declaratriade constitucionalidade, que consiste em tpico processo e objeto destinado a afastar a insegurana jurdica ou Estado de incerteza, sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurdicaconstitucional. Relevante a demonstrao no processo de ao declaratria de constitucionalidade, das controvrsias que versem a respeito do ato normativo ou lei federal, no necessitando, nem exigindo o texto constitucional, edio de lei formal para a vigncia dessa ao, da mesma forma como acontece com a ao de inconstitucionalidade. Da a Lei n. 9.868/99, na esteira do Pretrio Excelso, exigir que se indique, logo na petio inicial, a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria ( art. 14,III). Precedentes: STF, ADC1-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 5-11-1993, p. 23286;STF, Pleno, ADC 8-ML/DF, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 4-8-1999;STF, Agl 174.778-1/RS, Rel. Min.Marco Aurlio
Por tal fato, o processo da ao declaratria de constitucionalidade de cunho nitidamente poltico no sentido de que busca soluo para controvrsia da lei ou ato normativo federal, que poder alterar condutas e decises governamentais e judiciais no caso concreto que depender de seu julgamento. Isto porque, independentemente de situao concreta, conforme artigo 102, caput, o Supremo Tribunal Federal haver que apreciar a compatibilidade ou no de leis eatos normativosespelhando-se nos preceitos constitucionais previstos na Carta vigente. Tem como primordial objetivo terminar com a dvida, ou seja, transformar a presuno relativa de constitucionalidade em absoluta (jure et jure), cessando a insegurana jurdica sobre a validade ou aplicabilidade de lei ou ato normativo federal.
Legitimidade para propositura da ao:
A ao declaratria de constitucionalidade , quando de sua introduo no ordenamento jurdico , poderiaser proposta pelo Presidente da Repblica pela Mesa do Senado Federal Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da Repblica. (artigo 103, 4)
Entretanto, a EC45/2004, revogou o referido, tendo a Constituio Federal lhes garantido a legitimao ativa universal (artigo 103, 4), demonstrando menor amplitude de
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legitimidade no controle concentrado, em comparao com ao direta de inconstitucionalidade contida no artigo 103 caput, incisos de I IX. da mesma Lei maior, passando a ter legitimidade ativa para a ADC os mesmos da ADI genrica.
Art. 103 - Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Alterado pela EC-45/2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Alterado pela EC-45/2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Alterado pela EC000.045-2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica;( Representao em Declarao de Inconstitucionalidade de Ato dos Poderes Estaduais - Lei-4.337/1964) VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional
As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos dopargrafo 3. do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: (.......) Art. 102 - ......................... Ia)-ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
No que se refere ao procedimento da ADC em regra o mesmo da ADI genrica com suas peculiaridades, como por exemplo, a ausncia de citao do Advogado Geral da Unio, pois no impugnao a ato ou texto normativo, buscando ao oposto, a cessao de dvidas e controvrsias com a declarao de constitucionalidade, preservando-se a obrigatoriedade do contido no artigo 103, 1 da CF/88, sendo previamente ouvido o Procurador Geral da Repblica. A deciso proferida pelo STF previstos no artigo 102, 2 da EC3/93, com as alteraes da EC45/2004 no que for pertinente, surtir efeitos; erga-omnes, extunc, vinculante
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perante aos rgos do Poder Judicirio, Administrao Pblica em geral, federal, estadual, municipal e distrital.
A lei 9868/99, dispe sobre a medida cautelar na ADECON (ADC), enfatizando: Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia. Apesar da previso constitucional constante doartigo 125, 2, em sede de
representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, dvidas ainda remanescem no tocante a possibilidade da legitimidade dos Estados membros no ajuizamento da ADC , pois alguns doutrinadores defendem essa possibilidade , desde que
institudas por parte dos Estados-membros , especialmente pelo carter ambivalente da ADIn e da ADC, tese essa defendida dentre outros, por Gilmar Mendes e Zeno Veloso. Destarte, remanescem ainda outros entendimentos, inclusive do Mestre Jos Afonso da Silva que defendem a impossibilidade do ajuizamento da ADC pelos Estados membros, diante da previso do artigoart. 125, 2 da Constituio, que prev to somente a legitimidade para a ADI (ADIN): O problema que surge da anlise da legitimao ativa da ADC pelos Estados membros, vez que distinta quando em mbito federal, defendida por todos que entendem plenamente constitucional a previso nas Constituies Estaduais desse controle concentrado, consiste no fato de que se no h vedao constitucional, compete residualmente ao Estado legislar sobre a matria:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
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Assim, nos curvamos ao entendimento de que caber aos Estados membros a legitimidade para o controle concentrado atravs da ao declaratria, desde que as respectivas Constituies dos Estados, em respeito a simetria constitucional, determinem as regras atravs do poder constituinte derivado.
EMRESUMO: ADECON 45/2004
(artigo 102, 102, 2 da EC3/93, artigo 103, 4 da EC3/93,alterada
LEGITIMIDADE A MESMA CONSTANTE PARA ADIN(ADI) ARTIGO 103, I a X DA CF. LEGITIMIDADE: O Presidente da Repblica, a mesa do FINALIDADE: Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Dissipar dvidas sobre a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa constitucionalidade do ato, do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito afastar a insegurana,
Federal, o Procurador Geral da Repblica, o Conselho incerteza do Estado na Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo validade da lei ou ato
poltico com representao no Congresso Nacional e normativo. confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Salutar lembrarmos que as aes tpicas do controle da constitucional elencadas acima (ADIN e ADECON) tem carter dplice, ou seja, ambivalente, o que valer dizer que apreciada e julgada a constitucionalidade, por consequncia, julgar-se a improcedente a Adin ou procedente a ADECON.
Por outro aspecto, constatada e julgada a inconstitucionalidade, julgar-se procedente a Adin ou improcedente a ADECON.
No cabvel ADIn ou ADECON contra lei ou ato normativo municipal, embora norma de tal natureza possa causar controvrsia constitucional capaz de gerar insegurana. Tambm no cabe ADIn ou ADECON em relao lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal anterior a Constituio vigente e cuja recepo ou no pela nova ordem constitucional seja objeto de polmica (RTJ 153/315).
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Nestes casos a previso para a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental que iremos analisar adiante.
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)
Prevista no 1. do art. 102 da C. Federal, a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); mais um meio de controle de constitucionalidade que fortalecem a finalidade em buscar a preservao do cumprimento as normas basilares de nosso ordenamento jurdico.
A Lei 9.882/99 determina seu objeto, procedimento como meio de controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal.
A ADPF pode ser: Preventiva ou Repressiva, tendo como objeto, evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante do ato comissivo ou omissivo do Poder Publico, no exigindo que tal ato seja normativo.
Referido instrumento processual gera ainda muitas dvidas quanto a sua aplicabilidade e abrangncia aos legitimados, especialmente quando da necessria distino entre outros mtodos de controle atravs da ADIn ou ADECON.
Entretanto h que se partir da premissa de que o objeto da ADPF mais restrito que na ADIn ou ADECON, vez que somente ter amparo esse instrumento processual para evitar ou reparar leso a preceito fundamental, melhor explicitando, quando busca tutelar direito e garantias fundamentais previstos na Constituio.
Neste aspecto, a ADIn e ADECON mais abrangente, podero discutir qualquer preceito constitucional, envolvendo ou no principio ou valor fundamental.
Na busca de melhor interpretao do objeto da ADPF, encontramos sugestes na doutrina, vez que no h definio explcita no STF no que pode se considerar preceito fundamental. Dentre essas sugestes, constam os Princpios Constitucionais fundamentais previstos nos artigos de 1. a 5, as Clusulas Ptreas, nos princpios da Administrao Publica,
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outras disposies fundamentais que tenham o objetivo de preservar os valores contidos na Carta Magna. Ponto de predominncia em nossas doutrinas o reconhecimento de que tarefa difcil buscar se delimitar a abrangncia do termo "preceito fundamental", diante daausncia de uniformidade inclusive perante o Supremo tribunal Federal, embora sua finalidade exija a demonstrao da forma preventiva ou reparao a leso a esse preceito para justificativa da interposio da ao de arguio. Os doutrinadores que qualificam a ao dearguio de descumprimento de preceito fundamentalcomoforma de controle de constitucionalidade concentrado qualificada como sui generis, enfatizam seus pensamentos na busca da definio do que seja preceito fundamental Maria Garcia discorre:, "o termo decorrente (decursivo, derivado, consequente, segundo o Dicionrio Aurlio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localizao do preceito externamente Constituio. Porquanto, se decorrente da Constituio no dever estar, necessariamente, contido na Constituio. No expressamente. E, neste particular, obrigatria se torna a lembrana do disposto no 2 do art. 5, o qual admite a existncia de outros direitos e garantias, alm daqueles expressos na Constituio, decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (ou dos tratados internacionais firmados)"( 19. GARCIA, Maria. Arguio de descumprimento: direito do cidado. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 32, p. 99-106) No nos possvel adotar um rol de preceitos fundamentais haja vista que nem mesmo o legislador o reproduziu, pelo que at o presente momento, o legitimado para processar e julgar a ADPF, a Corte Suprema caber interpretar em ltima instncia o conceito que lhe mais seja pertinente. Conforme Luiz Roberto Barroso:
Nem a Constituio nem a lei cuidaram de precisar o sentido e o alcance da locuo preceito fundamental, transferindo tal tarefa para a especulao da doutrina e a casustica da jurisprudncia. Intuitivamente, preceito fundamental no corresponde a todo e qualquer preceito da Constituio. (BARROSO, 2004, p. 222).
As regras para o reconhecimento da ADPF como meio idneo para evitar ou repararleso a preceito fundamental, reconhecendo-se a relevncia da controvrsia constitucional
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sobre lei ou ato normativo federal, ponto principal para distingui-la das demais medidas de controle concentrado, especialmente no que tange a ADI. Desta forma, tendo em vista o carter subsidirio da ao de descumprimento de preceito fundamental, no ser aceita em discusso de matria que possa vir a ser objeto de ADI genrica, sendo, pois vedado a expectativa de auferir a interpretao de descumprimento de preceito fundamental no sentindo amplo, abrangente, reservando-a exclusivamente para os princpios considerados imprescindveis, de valorao suprema constantes da Carta Magna, sendo pois um controle por via excepcional. Contudo, nada obsta que o Supremo Tribunal Federal ao analisar ADPF interposta pelos legitimados, venha a julg-la como Adin, desde que atendidos os requisitos necessrios a propositura da ao, tutelando, assimo direito postulado, bem como, sem afrontar ao principio da subsidiariedade presente na referida ao de descumprimento de preceito fundamental.
Caso de notoriedade e muita expectativa, objeto de ADPF, recebida e julgada pelo Supremo Tribunal Federal como Adi, est contida na matria de reconhecimento da unio homoafetiva, deciso marcante em nossa atual sociedade, exemplificando de forma contundente, o entendimento da Suprema Corte na subsidiariedade da ao de descumprimento fundamental, sem prejuzo a tutela ao direito fundamental esperado. ADPF- Arguio de descumprimento de preceito fundamentalN 132/RJ Arguente:Governador do Estado do Rio de Janeiro Arguidos:Governador do Estado do Rio de Janeiro,Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e Tribunais de Justia dos Estados-Relator:Exmo. Sr. Ministro Carlos Britto Direitos fundamentais. Unies homoafetivas. -02/07/2009 Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2 votante do julgamento, Ministro Luiz Fux ressaltou a pertinncia temtica da ADPF 132, tambm recebida por ele como ADI, apreciando o pedido subsidirio de interpretao do art. 1.723 do CC, conforme a Constituio e reconhecendo o pedido desta ao, com o disposto na ADI 4277, julgada em conjunto.
[23]
Em relao ao primeiro pedido da ADPF 132, Ministro relator considerou que a ao havia perdido o seu objeto, tendo em vista que a legislao do Estado do Rio de Janeiro j equiparava condio de companheiro para os fins pretendidos, os parceiros homossexuais. Terminou
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o Min. Ayres Britto por acatar o pedido subsidirio da ADPF 132 e converteua em Ao Direta de Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI 4277, quando do seu recebimento pelo Presidente do STF.
Assim, o objeto de ambas as aes terminou por ser a anlise do art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro e a sua interpretao conforme a Constituio. E de pronto, o Ministro Relator evidenciou a sua postura pela procedncia de ambas as aes(leia no STF a integra do julgamento e comentrios no site: http://jus.com.br/revista/texto/20672/o-julgamento-da-adpf-132e-da-adi-4277-)
Sem paira de dvidas que a ao de descumprimento de preceito fundamental em muito enriqueceu nosso controle de constitucionalidade, mas alguns pontos de disposio na Lei 9882/99 geram crticas e controvrsias.
Tais consideraes a respeito do parcial texto da referida lei mais se acentua quando da previso doinciso I, pargrafo nico do artigo 1 da Lei 9.882/99. Isto porque,
consoante o enunciado referido, a arguio pode ter relevante controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores a Constituio vigente, a poca de sua propositura.
cedio que tal dispositivo provoca discusses doutrinrias e jurisprudenciais, versando a ao de arguio sobre lei ou ato normativo anteriores a Constituio vigente, salvo melhor entendimento, passvel de inconstitucionalidade.
Muitos defendem a tese de que tal dispositivo contido no artigo 1, pargrafo nico,da Lei 9.882/99 gera insegurana jurdica, pois permite a discusso de atos e leis anteriores a Carta Magna em vigncia, especialmente pelo fato de que somente a Constituio pode estipular novas competncias e garantir os direitos e deveres da poca. A doutrinase ampara especialmente em antigas decises do Supremo Tribunal federal que em seus pronunciamentos e decises no acatam discusso de inconstitucionalidade de normas j revogadas ou pr-constitucionais, haja vista que estariam reconhecidamente nulos os atos advindos das normas na situao invocada.
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Assim, para que o Supremo Tribunal se curve a aceitar discusso de inconstitucionalidade pelo controle concentrado abstrato de disposies normativas anteriores a prpria Constituio vigente, imprescindvel a excepcionalidade e extrema cautela na apreciao da matria invocada, embora no se possa determinar como impossvel a pertinncia da ao para esse fim. Para a maioria da doutrina e julgados da Suprema Corte, misso de dificlima vitria demonstrar de forma a convencer sem dvidas de que uma norma j revogada ou prconstitucional esteja a ferir um preceito fundamental que ampare a pertinncia de uma ADPF.
A ADIN 2231/DF discute a inconstitucionalidade da ADPF.
Como vimos, o artigo 102, I, a da Constituio, afirma que o campo material da ao direta de inconstitucionalidade a lei ou ato normativo federal ou estadual.
Luis Aberto David Arajo leciona que, em leitura simples do texto contido no artigo referido, constata-se que o ato municipal no foi includo no campo material da ADIn e essa falta de previso constitucional faz com que o ato municipal fique, em princpio, sem controle direto, devendo ser discutido apenas pela via de exceo.
Permanece a competncia do Tribunal de Justia para apreciar a ao de descumprimento do ato municipal que desatender a respectiva constituio Estadual.
Convm sublinhar, no entanto, que essa competncia no abrange o controle de atos municipais em face da Constituio Federal, entendimento este escorado em deciso proferida pelo prprio STF (ADIn 347-SP) suspendendo a eficcia do artigo 74, XI da Constituio do Estado de So Paulo, que continha essa previso.
Neste caso, o controle pode ser por via da exceo ou da arguio de descumprimento de preceito fundamental.
LEGITIMIDADE E EFEITOS: A legitimidade ativa para a ADPF equipara-se aos constantes e legitimados para a propositura da ADIn (artigo 103 CF), sem amplitude de competncia.
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O artigo 2., inciso II da Lei 9.882;99 foi revogado no sentido de que pretendia outorgar legitimidade ativa a qualquer pessoa para a propositura da ADPF, o que seria impertinente, ante ao controle concentrado.
A deciso que julgar procedente ou improcedente a arguio de descumprimento de preceito fundamental, no est sujeita a recurso, tem eficcia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.
Julgada a ao, o Supremo Tribunal Federal comunicar as autoridades ou rgos responsveis s condies e modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental, determinando o imediato cumprimento da deciso, proferindo o venerando acrdo. EM RESUMO ADPF: ADPF- Ao de descumprimento de preceito fundamental, forma de controle abstrato que tem como finalidade confrontar leis e atos de gesto pblica com princpios fundamentais constitucionais. O artigo 4 da lei 9882/99 adota a subsidiariedade, ou seja, somente ser objeto da ADPF o que possa ser objeto de outra forma de controle abstrato como Adin. Competncia- STF (SOMENTE DO STF) tratado como sistema ultra concentrado de jurisdio, pois as Constituies Estaduais no podem instituir a ADPF, sendo a competncia exclusiva do STF, estando seu fundamento legal no artigo 102, pargrafo 1 da CF. Sistema- Ultra concentrado em apenas um rgo do Judicirio e somente STF.
REMDIOS JURDICOS CONSTITUCIONAIS
HABEAS CORPUS
Art.5, LXVIII e LXXVII
MANDADO DE SEGURANA Art. 5, LXIX e LXX MANDADO DE INJUNO HABEAS DATA AO POPULAR Art. 5, LXXI Art. LXXII e LXXVII Art. 5, LXXII
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Constituio Federal de 1988 manteve e ampliou as garantias tradicionais
contra violaes de seus direitos, atravs dos remdios jurdicos como: O Habeas Corpus e o Mandado de Segurana. Ampliando, acrescentou o Habeas Data, Mandado de Segurana Coletivo, o Mandado de Injuno e a Ao Popular.
Embora tais remdios jurdicos constem do artigo 5 da Constituio Federal como instrumentos constitucionais, no podemos deixar de fixar, que outras espcies de aes de igual forma, protegem o direito e garantia individual como a ao civil pblica,do artigo 129, III.
HABEAS CORPUS Artigo 5, LXVIII Habeas Corpus Remdio Jurdico para tutelar o direito de liberdade, de locomoo, de ir e vir. Evidentemente, que o direito de permanecer est includo, pois, pela locomoo que o homem externa um dos aspectos fundamentais de sua liberdade fsica.
As restries ao direito de locomoo e liberdade esto previstos na prpria Constituio Federal, face s normas disciplinares impostas pelo Poder Pblico quando necessria ao prprio interesse e segurana da coletividade.
A natureza do Habeas Corpus ao constitucional penal, como para alguns autores, dentre esses, Fernando Capez, ao penal popular com assento constitucional, de natureza cautelar, nas hipteses dos incisos II, III, IV e V do artigo 648 do CPP, de natureza constitutiva negativa, e de natureza rescisria, dependendo do caso, nas hipteses dos incisos VI e VII do mencionado dispositivo e de natureza cautelar, constitutiva ou declaratria, dependendo do caso, na hiptese do inciso I.
O Habeas corpus que protege a liberdade de locomoo impetrado por qualquer um em favor de qualquer um nacional ou estrangeiro, sendo uma ordemjudicial, ordem para que cesse ou deixe de ameaar a liberdade do cidado.
O remdio assim denominado na doutrina surgiu na Inglaterra em 1.215 e na Constituio brasileira em 1.891, embora no contivesse as restries para seu objetivo atual.
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Isto porque, o Habeas corpus era muito amplo, amparando inmeros direitos e garantias, o que ficou reduzido na reforma de 1.926, restringindo a medida para preservar o direito de liberdade de locomoo.
Alexandre de Moraes, ao referir-se polmica a respeito do exerccio do direito de liberdade em circunstncias constitucionalmente previstas, como estado de defesa e estado de sitio, acata o entendimento de inmeros outros autores de que embora tais situaes sejam de interesse da ordem e segurana nacional, essas garantias podem no mximo serem reduzidas, mas jamais suprimidas, por constarem das clusulas ptreas do artigo 60, pargrafo 4 da Carga Magna.
A legitimidade ativa para impetrar habeas corpus ampla, pois qualquer pessoa fsica ou jurdica em favor da pessoa fsica, nacional ou estrangeira, capaz ou incapaz poder postular, sem necessidade de ser representado ou assistido por advogado.
No podemos deixar de ressaltar, que o Habeas corpus ser instrumento pertinente inclusive para cessar o constrangimento ilegal do acusado preso, decorrente de abusivo e excesso de prazo para o encerramento da instruo penal.
O remdio jurdico poder ser: 1) Preventivo: Vale ser feito antes da perpetrao da violncia ou da coao para impedi-la. O Habeas Corpus poder ser PREVENTIVO (SALVO CONDUTO)- neste caso basta caracterizao da ameaa de coao a liberdade de locomoo para obteno de um salvo conduto ao paciente. Objetiva cessar preventivamente o desrespeito liberdade ameaada por abuso ou ilegalidade.
2) Suspensivo ou Liberatrio:
Quando j consumada a violncia ou coao, tendo como
objetivo liberar o cidado da medida arbitrria j tomada.
Nesta hiptese, o cidado j esta sofrendo a violncia em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder, objetivando-se, pois cessar imediatamente a represso.
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A autoridade coatora ser a parte legitima passiva para sofrer a medida, podendo ser autoridade ou excepcionalmente o particular, usualmente investido na condio de autoridade pela atividade ou cargo a que ocupa.
O Habeas Corpus poder ser requerido pelo prprio paciente, qualquer pessoa nacional ou estrangeira, sendo medida gratuita como todos os atos relativos ao exerccio da cidadania. O habeas corpus como regra impetrado contra autoridade, que parte coatora, contra o ato de qualquer agente que no exerccio de funo pblica venha a constranger ilegalmente a liberdade de outrem, mas no inibe ser impetrado contra o particular, investido na condio de autoridade. Neste caso, ao mencionar a possibilidade do habeas corpus contra o particular, estamos diante de particular que face aos poderes ou condio de atividade possvel exercer o constrangimento ou ameaa da liberdade, como, por exemplo, no caso de Diretores de Hospitais, que pretendem impedir a alta de um paciente por no ter,o mesmo, condies financeiras de arcar com o pagamento das despesas.
A divida existindo, cabe a parte credora acionar outros meios processuais para o recebimento, mas no coagir ou impedir a liberdade de locomoo do cidado.
O abuso de poder est inserido no contesto da ilegalidade lato sensu, pois que, deixa a autoridade, pautar-se dentro dos estritos limites que a lei estabelece, cabendo ao Estado somente proceder na conformidade da autorizao legal. Assim, o abuso de poder se consubstancia em que o agente pblico extrapolar os limites impostos pela lei.
Em sntese, esse particular, pela explorao da atividade a que se incumbiu, equipara-se a autoridade para ser passvel da impetrao de habeas corpus pelo paciente.
____________________________________ O analfabeto pode impetrar desde que, no final, algum assine a seu rogo (art. 654, pargrafo 1. do CPP). No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada Smula 693 do STF.-O
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habeas corpus deve ser interpretado restritivamente para sanar apenas a violao do direito de ir e vir, no podendo ser ampliado para outros direitos. Exceo no pedido de Habeas Corpus Artigo 142, 2 da CF/88, desde que a transgresso disciplinar esteja relacionada hierarquia, o ato punido esteja ligado funo e que a pena seja compatvel ao ato cometido. Manoel Gonalves Ferreira Filho5, ao discursar sobre a excluso do Habeas Corpus ao militar, consoante artigo 142, pargrafo 2 da Carta Magna, explicita os requisitos obrigatrios para que tal medida seja impedida: a)- hierarquia b)- a lei deve atribuir poder de punir ao superior c)- ato ligado funo d)- pena, sano prevista em lei.
Destarte, se presentes os requisitos e os princpios constantes acima, face ao poder disciplinar, o ato ligado funo e pena, estar excluda a possibilidade da ordem de Habeas Corpus, caso contrrio no h que se falar em transgresso militar e, havendo o cerceamento da liberdade, cabvel ser a correo pelo referido remdio jurdico pertinente.
O STF julga o Habeas Corpus quando o paciente for uma dessas constantes do artigo 102, inciso I, alnea d, como Presidente da Republica, Vice Presidente da Republica, Membros do Congresso Nacional, Ministros, Procurador Geral da Repblica, bem como outros constantes da alnea c do mesmo artigo: Comandante da Marinha, do Exercito, da Aeronutica, ressalvado o artigo 52, inciso I, membros do Tribunal de Contas da Unio, Chefes de Misso Diplomtica (artigo 102, inciso I, alnea d da C. Federal). EM RESUMO: HABEAS CORPUS (Direito Constitucional, Syklvio Motta/Gustavo Barchet Edio Campus pag. 277) Natureza- Ao Penal constitucional ( no condenatria) Fundamento: artigos 647 e seguintes do cdigo de Processo Penal Finalidade: Proteger o direito de ir, vir, permanecer,locomoo (liberdade), proteger ou cessar a coao por ato abusivo ou ilegal de autoridade. Legitimidade: O paciente (pessoa fsica) tem capacidade postulatria. O impetrante pode ser o
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Filho, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 308.
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prprio paciente ou at pessoa jurdica em nome do paciente.No precisa de advogado, exceo ao artigo 133 da CF, no gera custas processuais ou sucumbncia. Competncia: Difusa, envolvendo todos os rgos do Poder Judicirio, conforme o caso, a autoridade coatora. Convm observar que a Lei Maior prevalgumas situaes de competncia para o STF, em competncia originria e recursal (art. 102, I, d, i, II, a), e para o STJ, tambm em competncia originria e recursal (art. 105, I, c, II, a). TRF: art. 108, I, d. TSE: art. 121, 4, V. Espcies: Preventivo (salvo conduto) ou Repressivo ( alvar de soltura) Militar: No se aplica nas punies disciplinares militares, exceto se a autoridade agir em desconformidade com os preceitos legais e sem observncia aos requisitos (artigo 142, pargrafo 2. da CF) Formalidades em decises do STF: ser impetrado em idioma ptrio, mesmo quando por estrangeiro (STF, HC 72.391/DF); - estar escrito e assinado pelo paciente (STF, HC 12.035/RJ), quando oferecer condies para tal; -deve ser ratificado quando impetrado via fax (STF, HC 74.221/AL); -quando impetrado por pessoa jurdica, o seu representante deve comprovar tal representao legal (RTJ 655/288) SUJEITO PASSIVO PARTICULAR EXCEO -Os Tribunais como regra no aceitam, mas as excees j existem, como declina Kildare Gonalves, 2008, p.758- Habeas corpus em face de sndico de condomnio que impede a entrada de pessoas ou em face de direito de hospital particular para liberar paciente com alta, mas com dbito de despesas oriundas da internao.
Na elaborao do habeas corpus, h que se observarem os requisitos bsicos para sua propositura, especialmente quando impetrado por advogado, sendo esses: a) dirige-se ao juiz ou tribunal competente; b) indica-se o nome completo do impetrante, com sua qualificao e endereo; c) relaciona-se em favor de quem o HC est sendo impetrado (nome completo do paciente) e onde se encontra. Se no for possvel fornecer o nome e a qualificao do paciente, indica-se, pelo menos, dados bsicos para ser localizado; d) aponta-se a autoridade coatora da qual partir a ordem ou o ato considerado coao ilegal; e) expe-se qual foi a ilegalidade cometida ou qual a ameaa de coao; f) insere-se a assinatura do impetrante, ou, quando no puder assinar, a de quem, a seu rogo, puder faz-lo.
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MANDADO DE SEGURANA Artigo 5, LXIX Mandado de Segurana conferido aos indivduos para que se defendam dos atos ilegais ou praticados com abuso de poder em que no estejam amparados por outros remdios jurdicos, como o Habeas Corpus ou Habeas Data.
O direito lquido e certo disposto no inciso quer significar que no Mandado de Segurana impetrante e informante, devero produzir documentalmente a suas alegaes, pois no h fase probatria, o fato h que ser comprovado no ato. Hely Lopes Meirelles, nos ensina que Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao, nos explicitando Sylvio Motta que a expresso consagrada direito liquido e certo , no significa que os atributos de liquidez e certeza, se referiam a matria jurdica, ao prprio direito, mas sim aos fatos alegados como seu fundamento.(pag. 315)
O Mandado de Segurana somente caber contra ato de autoridade ou pessoas equiparadas a autoridade como, por exemplo, Reitores, Diretores, Serventurios e Tabelies.
Mandado de Segurana Coletivo (Art. 5, LXX): cabe nas mesmas hipteses de coao ou ameaa previstas no inciso anterior, a novidade est na legitimidade para sua interposio atribuda a:
1) Partido Poltico com representao no Congresso Nacional 2)Organizao Sindical, entidade de classe ou associao
legalmenteconstituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Neste aspecto, de bom senso ressaltar, que providencia jurdica pela primeira vez no texto da Carta Magna, que visa proteo coletiva dos direitos dos associados de pessoas jurdicas.
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O Mandado de Segurana Coletivo provoca ainda algumas duvidas quanto ao seu alcance, pois posies doutrinrias divergem, enquanto para alguns estudiosos e intrpretes, somente sero beneficirios do writ os membros das instituies legitimadas, para outros, os interesses difusos tambm so defensveis por mandado de segurana, ampliando a legitimidade. Terceira corrente de entendimento defende que somente os interesses definidos de uma pluralidade de titulares so defensveis por mandado de segurana, o que exclui os interesses difusos.
As diretrizes jurisprudncias tm o condo de sanar as duvidas quanto abrangncia e correta conotao da expresso mandado de segurana coletivo, que no contem regras especiais para sua competncia. EM RESUMO MANDADO DE SEGURANA
Natureza- Aoconstitucional mandamental Fundamento: artigo n5, inciso LXIX e LXX da CF e Lei 1.533/51 Finalidade: Proteger o direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Legitimidade: Pessoa fsica ou jurdica que preencha as condies para a propositura da medida (ATIVA) PASSIVA Autoridade pblica, concessionria ou permissionria de funo pblica. Competncia: Difusa, envolvendo todos os rgos do Poder Judicirio, conforme o caso, a autoridade coatora. Convm observar que a Lei Maior prevalgumas situaes de competncia parao STF, em competncia originria e recursal (art. 102, I, d, i, II, a), e para o STJ, tambm em competncia originria e recursal (art. 105, I, c, II, a). TRF: art. 108, I, d. TSE: art. 121, 4, V. SISTEMA Difuso, artigo 5, LXIX e LXX, artigos 102, I, d; I, b, 108,I, 109,VIII CF. ESPCIES: Individual ou Coletivo, obedecendo a legitimidade quando do mandado de segurana coletiva na forma do artigo 5, LXX da CF EXIGENCIAS O mandado de segurana, embora ao constitucionaltem prazo decadencial para sua impetrao de 120 dias, conforme artigo 18 da Lei 1533/51 e admite medida cautelar, liminar, desde que comprovado o fumus boni jris e o periculum in mora. *No tem fase probatria, instruo posterior, apenas informaes da autoridade coatora.
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A doutrina a importncia de no se confundir mandado de segurana individual comlitisconsrcio ativo do mandado de segurana coletivo, pois o primeiro versa sobre a busca por diversas pessoas da proteo de seus prprios interesses( carter individual mesmo na pluralidade de litigantes), enquanto que no mandado de segurana coletivo, os legitimados buscam a defesa de interesse de terceiros, para os quais tem legitimidade para defender em nome prprio, vez que a Constituio Federal lhes outorgou a figura de substituto processual.
MANDADO DE INJUNO Artigo 5, LXXI Mandado de Injuno Garantia instituda na Constituio de 1988, e colocado disposio de quem se considere titular de qualquer direito, liberdade ou prerrogativa que no haja norma regulamentadora para sua aplicabilidade.
Atende aos seguintes pressupostos: Injuno ordem formal mandamental, o beneficirio dever evidenciar a falta de norma regulamentadora e o direito ao exerccio de um preceito constitucional.
O Poder Judicirio ao decidir no Mandado de Injuno, no estar interferindo nas funes tpicas dos outros Poderes vez que se limitar no uso de seu poder jurisdicional, somente decidindo o caso concreto aps evidenciar a oportunidade no rgo competente de suprir a lacuna da norma regulamentadora inexistente. Assim apreciar:
a) A legalidade do pedido b) A falta de norma c) A oportunidade do rgo competente para elaborar a norma
Assim, o mandado de injuno definido para muitos, como o Ilustre Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho, como um pressuposto de direito subjetivo, oriundo de norma auto executvel, de vez que norma no auto executvel pressupe expectativa de direito.
O campo material do mandado de injuno restrito, a omisso ser motivo para a busca do remdio constitucional, se inviabilizar o exerccio dos direitos e liberdades
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constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, a soberania e a cidadania, no devendo ser instrumento pertinente para suprir qualquer omisso.
O alcance do Mandado de Injuno o mesmo da inconstitucionalidade por omisso, embora no seja o rgo jurisdicional que tenha a competncia para expedir a norma reguladora face separao dos Poderes, tutela o direito de se exigir do rgo competente que tal providencia seja tomada e que o direito e a prerrogativa do interessado seja atendido.
A legitimidade ativa no mandado de injuno est prevista a qualquer pessoa que, diante de um caso concreto, poder acionar o Poder Judicirio para suprir a lacuna da norma reguladora, provocada evidentemente pela inrcia do legislador, configurando meio de controle difuso da inconstitucionalidade, como vimos em capitulo anterior que cuida do assunto. EM RESUMO: MANDADO DE INJUNO (Sylvio Motta e Gustavo Barchet p.277/289Editora Campus, in Curso de Direito Constitucional. Natureza- Ao Declaratria Constitutiva, ao civil de rito especial. Fundamento: disposio constitucional. Finalidade: impedir que a ausncia da norma regulamentadora impea o exerccio de garantia constitucional (obrigao de fazer ou de no fazer), liberdades ou prerrogativas inviveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela CF. Sua finalidade conferir imediata aplicabilidade norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regulamentao. Legitimidade: personalssimo, o titular do direito bruto e incerto. Competncia: Sistema difuso limitado, pois depende do poder, autoridade responsvel pela edio da norma regulamentadora inexistente. Espcies: Individual como regra embora o mandado de injuno coletivo j venha sendo aceito por jurisprudncias do STF COMPETNCIA: PREVISO NA CF: STF: art. 102, I, q; II, a. STJ: art. 105, I, h. TSE: art. 121, 4, V. -rgos de primeiro grau e demais Tribunais: a JUSTIA ESTADUAL para ter competncia h que constar de suas Cartas, bem como ficara para os respectivos legislativos estaduais a competncia.
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Antnio Moura Borges, 2008, p. 295, 297, enfatiza em sntese os requisitos para a propositura do Mandado de Injuno: -.ausncia ou carncia de norma regulamentadora; .- inviabilidade do exerccio dos direitos inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; .- omisso do Poder Pblico; .- competncia legal da autoridade impetrada; .- legitimatio ad causam do requerente; .-pedido coerente com os fundamentos para que o Judicirio supra a falta Petio com os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC.
HABEAS DATA
Artigo 5, LXXII da CF/88 Habeas Data o remdio constitucional de defesa do cidado contra os usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais, ou ilcitos ou dados que venham a registrar qualquer tipo de discriminao como a racial, poltica, religiosa e outras.
O Habeas Data personalssimo do titular dos dados, embora o Tribunal Federal de Recursos j tenha admitido que os herdeiros legtimos ou cnjuge do morto possam impetr-lo. EM RESUMO HABEAS DATA Natureza- Ao constitucional de natureza civil, rito sumrio. Fundamento: disposio constitucional-artigo 5, LXXII e Lei 9507/97 Finalidade: O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos registros e (c) direito de complementao dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. [...]. (RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-9-91, DJ de 1-9-95)
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Legitimidade: Pessoas fsica ou jurdica,tanto no administrativo como no mbito judicial (artigo 5, LXXVII da CF)Passiva qualquer autoridade, entidade, publica ou privada que tenha banco de dados com carter pblico.
AO POPULAR
Artigo 5, inciso LXXIII, - Ao Popular- O remdio constitucional da ao popular, previsto no artigo 5, inciso LXXIII, dispe que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio publico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultura.
O cidado, exercendo seu direito de soberania e pretendendo invocar direitos individuais e at mesmo difusos, busca a reparao do dano causado ao patrimnio publico.
LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA: A legitimidade para postular do cidado e a parte passiva do Poder Pblico que por ato ou omisso provou dano ao patrimnio publico, sendo a ao popular procedimento previsto pela Lei 4.717/65.
O cidado brasileiro nato, naturalizado, portugus equiparado, podem postular, desde que estejam no gozo de seus direitos polticos, enquanto que a legitimidade passiva atinge pessoas jurdicas da Administrao Pblica, economia mista ou privada.
um remdio constitucional pelo qual qualquer cidado fica investido de legitimidade para o exerccio de natureza essencialmente poltica, e constitui manifestao direta da soberania popular, materializada no art. 1 da CF. um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidado como garantia poltico-constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocao do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.
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O ilustre constitucionalista Jos Afonso da Silva, define a ao popular da seguinte maneira: Instituto processual civil, outorgado a qualquer cidado como garantia poltico-constitucional (ou remdio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocao do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimnio pblico, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.
A Constituio Federal preservou inclusive, o autor da ao popular de pagamento de custas e verba de sucumbncia em caso de improcedncia da medida, exceto se comprovada a m-f do cidado que a impetrou, ratificando inclusive o que j constava da Lei4717/65, no intuito de facilitar a utilizao da medida. EM RESUMO AO POPULAR: Natureza- Ao constitucional de natureza difusa Fundamento: disposio constitucional-artigo 5, LXXIII e Lei 4717/65 Finalidade:Visa impedir ou cessar dano ante a moralidade administrativa, patrimnio pblico, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural. Legitimidade: Pessoa fsica,nacional e no pleno gozo de seus direitos polticos. (ATIVA) Em face de qualquer pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada, competentes para o ato que se busca anular, bem como os que so beneficirios do ato lesivo (PASSIVA). Competncia Justia Federal ou Estadual em primeira instncia- STF se ao popular criar conflito entre Estado e Unio, sendo admissvel medida cautelar.
AO CIVIL PBLICA
A ao civil publica instrumento valioso na defesa de interesses e direitos do cidado e prevista no artigo 129, III da Constituio Federal, como uma das medidas e funes institucionais do Ministrio Pblico.
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O objetivo da ao civil pblica a defesa e proteo do patrimnio publico, do consumidor, do patrimnio cultural e do patrimnio publico, buscando atender aos interesses difusos e coletivos.
A ao civil pblica disciplina pela Lei 7.347 de 24 de julho de 1.985, funo do Ministrio Publico, mas no de sua competncia privativa, haja vista que terceiros, nas mesmas hipteses, podem ter a legitimidade para ativa para propor referida ao e neste caso o Ministrio Publico se no atuar como parte, por certo ser o fiscal da lei, assumindo a titularidade ativa no caso de desistncia ou abandono da associao legitimada. (pessoas jurdicas estatais, autarquias, associaes constitudas para a proteo do meio ambiente ou para a defesa do consumidor, ou do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico).
Como o objetivo precpuo da ao civil pblica indenizao pelo dano causado destinado a reconstituio dos bens lesados, ao lado da ao popular, constitui meio de defesa e proteo dos interesses pblicos. EM RESUMO AO CIVIL PBLICA: art. 129, III. Lei n 7.347/85. Natureza - Ao Civil Pblica ao constitucional, funo do MinistrioPblico. Fundamento: disposio constitucional-artigo 129, III e Lei 7345/85 Finalidade: Proteger ao meio-ambiente;ao consumidor; ordem urbanstica;bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, por infrao da ordem econmica e da economia popular; ordem urbanstica, defesa dos chamados interesses difusos e coletivos relativos ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, de ordem econmica e da economia popular, dentre outros. [...] Legitimidade:A propositura de uma ao civil pblica, que pode ser proposta contra quem quer que ofenda os interesses comunitrios, inclusive os particulares (SOUZA, 2006a, p. 271), no impede o ajuizamento de aes individuais sobre o mesmo objeto, nem mesmo gera litispendncia. Lei n 7.347/85: Art. 3 - A ao civil poder ter por objeto a condenao emdinheiroouo cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, e a sentena condenatria valer em todo o territrio da jurisdio do juiz prolator da sentena. Portanto, de acordo com a anlise de Santos (2006b, p. 274-5)
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Legitimidade Ativa:So legitimados ativos para a propositura da ao civil pblica, de acordo com o art. 5 da Lei n 7.347/85: Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Competncia: A ao civil pblica, ainda que haja interesse da Unio, competncia da
Justia Estadual, devendo ser proposta no foro do local onde ocorreu o dano. competncia de natureza funcional e, em consequncia, absoluta (art. 2 da Lei). A ao civil pblica tem por campo de atuao a proteo de interesses coletivos (determinadas categorias), difusos (toda a coletividade, sem individualizao) e individuais homogneos relativos ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, aos patrimnios artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordem econmica e economia popular, aos investidores do mercado de capitais, aos deficientes fsicos e s crianas e aos adolescentes. Sobre essa heroica ao, importante a lio de Gilmar Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 523): A ao civil pblica, ainda que haja interesse da Unio, competncia da Justia Estadual, devendo ser proposta no foro do local onde ocorreu o dano. competncia de natureza funcional e, em consequncia, absoluta (art. 2).
JURISPRUDNCIA DO STF: "A ao civil pblica presta-se a defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei n. 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei n. 8.625, de 1993, art. 25. Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico
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no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n. 7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei n. 8.625/93, art. 25, IV; CF, art. 129, III), nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'." (CF, art. 127, caput). (RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-12-99, DJ de 30-503).
A ttulo de maior aprendizado e anlise dos remdios constitucionais e garantias constantes no texto constitucional, nos cabe ainda ressaltar a importncia de outros instrumentos como: DIREITO DE PETIO - art. 5, XXXIV, a da CF.
O direito de petio, presente em todas as Constituies brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de carter democrtico, pois se assegura a todos os brasileiros ou estrangeiros, pessoas fsicas ou jurdicas, independentemente do pagamento de taxas, o direito de apresentar petio aos Poderes Pblicos para defesa ou preservao de seus direitos, contra ato abusivo ou ilegal, por responsabilidade constitucional de atos comissivos ou omissivos do poder pblico.
um direito prestacional, podendo ser exercido individual ou conjuntamente por diversas pessoas, tendo em vista o mesmo objeto do pedido.
Tem o requisito da informalidade, exigindo-se para sua apreciao a identificao do requerente e o contedo do pleito, podendo ser apresentada por escrito ou no caso de apresentao oral, dever ser reduzida a termo pelo agente pblico competente. Ainda sobre a natureza e cabimento do direito de petio, se posicionam Vicente e Paulo (2003, p. 11) da seguinte forma: O direito de petio assegura ao indivduo, ao mesmo tempo, participao poltica e possibilidade de fiscalizao na gesto da coisa pblica, sendo um meio para tornar efetivo o exerccio da cidadania. o instrumento de que dispe qualquer pessoa para levar ao conhecimento dos Poderes
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Pblicos fato ilegal ou abusivo, contrrio ao interesse pblico, para que sejam adotadas as medidas necessrias. Poder, tambm, ser o
instrumento para a defesa de direitos perante os rgos do Estado.
DIREITO DE CERTIDO-art. 5, XXXIV, bCF , Lei 9.051/95
O direito de certido preceito constitucional e garante a todos (nacionais, estrangeiros, pessoa fsica, jurdica) a obteno de certides, independente do pagamento de taxas, sendo tal direito exercido em reparties pblicas, qualquer dos poderes e esfera de governo, bem como nos rgos do Ministrio Pblico, Tribunais de Contas. Cabe a Lei 9051/95 a regulamentao do direito de certido conforme previso em seu artigo 1, enfatizando a mesma Lei que h um prazo de quinze dias a contar do protocolo do pedido para que seja expedida a e certido que venha garantir o direito individual ou direitos coletivos.
Assim, toda pessoa, desde que demonstrado o legtimo interesse, tem direito obteno de certido perante reparties pblicas; a esse direito corresponde obrigao do Estado de fornecer s informaes solicitadas, ressalvadas as situaes constitucionalmente protegidas por sigilo, no interesse da segurana da sociedade e do Estado.
BIBLIOGRAFIA: Bsica: MOTTA, Sylvio, BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional 1 ed. Ed. Campus Jurdico-Elsevier. 2007. SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional . So Paulo: Saraiva, 4. Edio,2010
Complementar: CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 12 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
68

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 31 ed. -So Paulo: Saraiva, 2004. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
LEGISLAO: BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 1988. (atualizada). ______ , Lei n. 12.016/2009: disciplina o mandado de segurana individual e coletivo. ______ , Lei n. 11.418/2006: acrescenta Lei n. 5.869 Cdigo de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o 3 do art. 102 da Constituio Federal. ______ , Lei n. 11.417/2006: regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei n. 9.784/99, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias. ______ , Lei n. 9.882/99: dispe sobre o processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal. ______ , Lei n. 9.868/99: dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da
Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. ______ , Lei n. 9.057/97: regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do Habeas Data. ______ , Lei n. 9.051/95: dispe sobre a expedio de Certides para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes. ______ , Lei n. 7.913/89: dispe sobre a Ao Civil Pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobilirios. ______ , Lei n. 7.347/85: disciplina a Ao Civil Pblica de responsabilidade ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO) e d outras providncias. ______ , Lei n. 4.717/65: regula a Ao Popular.
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AO DIRETA DE NCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO:AD0(ADI por omisso):