UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES SECCIN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO

Trabajo de investigacin:

El principio de proporcionalidad en materia penal

Presentado por los doctorandos:

JORGE ANTONIO ALEGRA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MNDEZ JHONATAN RICHARD CRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LPEZ

Profesor: Jos Antonio Caro John

Lima 2011

INDICE
Captulo I. Teora general de los derechos fundamentales I. II. Introduccin Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teoras del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista Teoras constitucionales de los derechos fundamentales A. Teora liberal B. Teora Institucional C. Teora institucional 1. Teora Sistemtica 2. Teora multifuncional 3. Teora democrtico-funcional 4. Teora jurdico-social Conclusiones preliminares

III.

IV.

Captulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervencin legislativa con relacin al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurdico peruano El sub principio de necesidad A. Definicin B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

II.

III.

Captulo III La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. II. La determinacin de la procedencia o no de la prisin preventiva a la luz del principio de proporcionalidad La individualizacin judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualizacin de la pena proporcionada: los denominados factores de individualizacin. C. Problemtica de la determinacin judicial de la pena D. Principios rectores de la determinacin de la pena 1. El principio de la funcin preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Caractersticas de la determinacin de la pena F. Las etapas de determinacin judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Caractersticas de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sancin penal J. Jurisprudencia comentada La prueba ilcita y su exclusin como resultado del test de proporcionalidad A. Definicin de prueba ilcita 1. La regla de exclusin 2. La Prohibicin o exclusin de prueba ilcita 3. Las prohibiciones de valoracin probatoria 4. Necesidad de diferenciacin entre prohibiciones de valoracin probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilcitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o Doctrina del fruto del rbol venenoso 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 CASO PEDFILO (Espaa) c) Caso Quimper 3

III.

IV.

d) Caso El Polo El plazo razonable como un plazo proporcional A. Preliminares B. Principio de proporcionalidad desde el mbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideracin el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. Caso Chacon Malaga H. Caso Samuel Gleiser Katz

Captulo I. Teora general de los derechos fundamentales

I.

INTRODUCCIN

En Amrica Latina a partir de la dcada de los ochenta, despus de casi dos dcadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llev adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que se caracterizaron bsicamente por la incorporacin de la proteccin de los derechos fundamentales. Desde entonces, este cambio en los diferentes pases latinoamericanos ha significado una gran transformacin, en la medida que, matizadamente, tiene como comn denominador: la racionalizacin del poder, el reconocimiento de un catlogo de derechos humanos amplindolos a los de carcter socioeconmico, la incorporacin de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdiccin constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros. Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frgiles an en Amrica Latina. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes mayoras parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicacin, adems de la extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios lmites al desarrollo democrtico del Estado constitucional. Pero, el embrionario desarrollo de la dogmtica y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales, tambin encuentra explicacin en la cultura legal positivista, caracterizada por una supervaloracin normativa en detrimento de la realidad de los

derechos humanos y de una subordinacin del derecho al poder poltico y econmico de iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y ms an judicializar la poltica, se ha terminado ms bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando a Guizot, ha sealado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la poltica nada que ganar". Frente a ello, la dogmtica y la justicia constitucionales tienen como desafo pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagnico en el fortalecimiento del Estado constitucional en Amrica Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de inventario, la propia historia y teoras de los derechos fundamentales que aporta la dogmtica europea y en particular la alemana, en la medida que despus de la Segunda Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual proceso de globalizacin poltico-cultural, resulta vlida tambin presentarla para Latinoamrica.

II.

MARCO CONCEPTUAL A. Los derechos fundamentales

El desarrollo constitucional contemporneo europeo tiene en la teora de los derechos fundamentales, la expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garanta de la proteccin y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histrico que no ha sido ni es pacfico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido". Sin embargo, se puede sealar que los derechos fundamentales constituyen una constante histrica y terica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categoras normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades histricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las 6

sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrtico, en su forma avanzada o tradicional. Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condicin de la existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es condicin para poder hacer la historia". Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la condicin humana al homo economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfaccin de las necesidades de toda persona Bedrfnisbefriedigung. En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realizacin de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes pblicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prcticas autocrticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la accin, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranas para la alienacin popular. En la perspectiva establecida, es la teora sobre los derechos fundamentales, entendida como "una concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales", la que ms ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prcticas autoritarias de los poderes pblicos y privados. Ello ha sido as, gracias a que la teora de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teora de la Constitucin; lo cual le permite superar la comprensin de los derechos fundamentales desde una fundamentacin exclusivamente tcnico-jurdica, sino incorporndola a una concepcin de Estado y de Constitucin, que a continuacin se presentan.

B. Teoras del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la nocin de Estado se puede fundamentar en el plano torico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista. De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolucin 7

americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)".

1.

Modelo historicista

La perspectiva histrica encuentra sus races en la etapa de construccin del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradicin europea medieval ms clara de la limitacin del poder poltico de imperium. Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendan como capacidades de actuar sin impedimentos del poder poltico. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominacin Herrschaftsvertrge durante la baja Edad Media. Por eso, se ha sealado que en la poca medieval se condensan las races profundas de la Antigedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonoma y seguridad. De ah que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalizacin, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonoma medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organizacin corporativa, que defina su estatus jurdico. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto que no se conceba la existencia de derechos polticos, en razn a que la ley estaba en funcin del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradiccin con el orden liberal de los derechos, es que ste no se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonoma de la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisin y no objeto del status quo.

2.

Modelo individualista

Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona est diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminacin de los privilegios estamentales y en la 8

afirmacin de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como qued manifestado en la declaracin de derechos y en el Cdigo de Napolen. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como acontenci en el proceso social ingls; por ello, requiri partir de una ficcin jurdica-poltica; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulacin unnime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecer en adelante el principio de la soberana popular y del poder constituyente, que otorgaron legitimidad a la creacin de una Constitucin, como un instrumento de proteccin o garanta de los derechos inalienables del hombre. En efecto, la presuncin de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribucin- y la presuncin de actuacin limitada del Estado frente a la libertad principio de organizacin-, supona que las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requeran de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entender que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan slo reconocidos; lo cual supona que los derechos y libertades existan previamente al Estado y que ste era slo un instrumento garantizador de los mismos. A partir de entonces, los derechos polticos, como el derecho de sufragio, constituirn la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos polticamente activos, que orientan la actuacin de los poderes pblicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarn de configurar los derechos y libertades de los hombres a travs de la ley, as como tambin establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepcin de los derechos como una manifestacin del orden establecido, edificar formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuacin de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En este ltimo sentido, el individualismo retomar la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.

3.

Modelo estatalista

Se basa en la idea de que el Estado total es la condicin y soporte necesario para la creacin y tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lgica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningn derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas subjetivas de cada uno. En este sentido, no existe ms distincin entre el pacto social y la declaracin de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lgica, no se concibe un poder constituyente autnomo como expresin de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestacin de la decisin poltica, en tanto est alejada de los clculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden poltico, convirtindose a partir de entonces en pueblo o nacin, sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrtica o democrtica. El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos polticos como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este ltimo; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitucin ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del ms fuerte". Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara expresin histrica desde el desarrollo del primer gran ciclo histrico de los derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovacin democrtica de los Estados constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremaca constitucional.

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III. TEORAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A partir de que la Constitucin dej de ser entendida como un sistema de garantas, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos econmicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemn, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional.

A. Teora liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido clsico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal; en la medida en que, como reza el artculo 4o. de la Declaracin de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre slo tiene los lmites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos lmites no pueden estar determinados en la ley. La libertad es garantizada sin condicin material alguna, es decir no est sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonoma de la voluntad no es objeto de normacin, sino en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantas tales como: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" y la prohibicin de la retroactividad de la ley. En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, as como soporte del modelo constitucional liberal.

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En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos pblicos de contencin de la autoridad; pero, en caso de colisin no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a travs del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el ncleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonizacin y proporcionalidad. Un aspecto relevante de esta concepcin liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la vinculacin negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realizacin de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la nocin de lmite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realizacin de los derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la proteccin del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formacin". Esto slo es posible a partir de una concepcin tica de los derechos fundamentales.

B. Teora Institucional La teora axiolgica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teora de la integracin de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitucin... este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretacin de los derechos fundamentales". El Estado se desarrolla en un proceso dinmico de integracin nacional de una comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales estn condicionados histricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurdico positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismos del positivismo jurdico, prescindiendo del texto literal de la norma jurdica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestin, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes. Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica material de los valores material Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiolgicos como emanacin de la comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son 12

concebidos como normas ticas objetivas, fiel expresin del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. La teora de los valores subordina el mtodo jurdico a los contenidos axiolgicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cmo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde aplicar el mtodo de las ciencias del espritu para conocer la jerarqua de la conciencia valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que no est exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. Someter los derechos fundamentales a la valoracin intuitiva o al estado de conciencia social, en etapas de rpidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la afectacin de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carcter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio, revalundose o devalundose segn las circunstancias del estado de conciencia o del espritu del momento Zeitgeist. Es evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en la prctica de las sociedades tradicionales, la dialctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrndose, sino que "en la jerarqua de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor ms alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculndose de las mayoras sociales; lo que abre paso a replantear la teora de los derechos fundamentales a partir de la teora institucional.

C. Teora institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepcin insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurdico-social; de ah que la teora de la institucin provea el marco terico de una renovada y compleja comprensin de los derechos fundamentales, acorde con los cambios econmicos y polticos del Estado constitucional. 13

En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble carcter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la actuacin estatal de las mayoras parlamentarias transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt traz una divisoria entre los derechos de libertad y la garanta institucional, con el fin de evitar la vulneracin de las libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garanta institucional no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstica de la garanta institucional". Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carcter subjetivo de un carcter objetivo, requieren de la actuacin del Estado para la proteccin y desarrollo de la libertad, configurndose as el doble carcter de los derechos fundamentales. Pero es Hberle quien desarrolla la categora de los lmites del legislador en relacin con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales, como formula sinttica que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurdicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formacin, proceso y resultado de la norma constitucional. En ese sentido, "el contenido y los lmites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de una teora absoluta que indaga sobre el mnimo intangible de un derecho fundamental, y de una teora relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. En esa tarea de integracin propia del desarrollo dinmico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurdicos constitucionales.

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La realizacin prctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categoras jurdico-positivas; lo cual alcanza a las clusulas sociales y econmicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitucin no puede pues resolver por s sola la cuestin social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales slo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien comn como objetivo humano reclama de la accin del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son nicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como gnero. Por ello, la ley ya no se presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la libertad dada, sino ms bien como la funcin legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida; esto permite dejar atrs la clsica nocin de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que tambin puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero respetando la ltima barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aqu, la importancia de establecer una teora de los lmites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayoras parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional est orientada concretamente a la realizacin del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garanta institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrs del concepto jurdico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, slo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".

1.

Teora Sistemtica

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Parte de una interpretacin propia del derecho en el marco de la teora del sistema social y del mtodo estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante funcin de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisin estatal, la cual podra paralizar el potencial expresivo (simblico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el anlisis sistmico de los derechos fundamentales tambin incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurdico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan as relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin prioritaria reside en posibilitar la conservacin y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensin emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas".

2.

Teora multifuncional

Busca superar la unilateralidad de las distintas teoras sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. As, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participacin ciudadana, as como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulacin prctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. As, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales est en relacin directa con las funciones de la propia Constitucin que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede sealar que no slo la Constitucin, sino tambin los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; as como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales bsicos del Estado.

3.

Teora democrtico-funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de all que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad 16

del derecho". Es decir, que se pondera el carcter cvico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero tambin deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrticoconstitucional. En este ltimo sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurdicos de libre disposicin, sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrtica tienen los lmites y el deber de fomentar el inters pblico. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinin, libertad de prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia de la teora de la integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con el Estado como expresin del derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, "el objeto (Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y tambin lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientacin y lmites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso poltico democrtico, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo polticamente correcto se convierte en el parmetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posicin intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presin social contra la aparicin de nuevos derechos que se originan en los valores perifricos del consenso democrtico existente. Es el caso de libertad de expresin o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisin de ideas y programas polticos, cuestionables desde una posicin democrtica -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los lmites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga poltico-social.

4.

Teora jurdico-social

El punto de partida de esta teora de los derechos fundamentales es la insuficiencia no slo de la deshumanizada teora individualista de los derechos, sino tambin la 17

insuficiencia de una concepcin meramente positivista de los derechos econmicos y sociales, entendida como la norma programtica sujeta a la reserva de ley, o abstracta delimitacin de la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es slo con el desarrollo jurdico contemporneo del Estado social que se asienta una concepcin propia de los derechos econmicos y sociales como derechos subjetivos de realizacin mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: slo as se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmtica de la constitucin econmica. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligacin del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posicin de garante para la aplicacin de la libertad en la realidad constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participacin en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales". En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepcin de los derechos econmicos y sociales son constituyentes del carcter jurdico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su carcter normativo reposa en el concreto ambiente econmico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad econmica basada en la justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo econmico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-econmicos, debido a que los derechos sociales podrn cumplir su funcin social, slo en la medida que su proyeccin normativa sepa desarrollar los elementos jurdico-sociales, que no dejen vaca o sin realizacin a la norma constitucional de los derechos sociales. El problema de esta teora radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situacin de bienestar econmico del Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicacin de las mismas slo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitucin, queda reducida a la decisin poltica del gobierno y en el mejor de los casos a la negociacin del gobierno con la oposicin; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurdicos y derechos reales, que caracteriz desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurdica y la libertad real.

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Captulo II Estructura del principio de proporcionalidad

I.

EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD

A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de anlisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legtimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. nicamente si se ha establecido de antemano qu finalidad persigue la intervencin legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegtima desde las perspectiva de la Constitucin, podr enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idnea para contribuir a su realizacin. Para emprender este anlisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cul es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legtimo. Este anlisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como juicio de razonabilidad de la intervencin legislativa en los derechos fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisin arbitraria, porque est fundamentada en alguna razn legtima. En cuanto a la definicin de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legtimo, cuando no est prohibido explcita o implcitamente por la Constitucin. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a lo prescrito por 20

la Constitucin, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legtimo, a menos que est prohibido expresa o implcitamente por la Constitucin. Esta concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presuncin no slo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino tambin a la finalidad que stas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervencin en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legtima, a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitucin prohbe expresa o tcitamente el objetivo que el Parlamento persigue. Igualmente, est concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretacin amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la interpretacin amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales, que se aplica en el anlisis de la adscripcin prima facie y de la intervencin en el derecho fundamental. Por efecto de la concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos, toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitucin, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremaca de la Constitucin y de mxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrtico, por otra. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervencin legislativa, el carcter negativo de la definicin de fin legtimo, hace que mltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legtimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva dentica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categora de principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervencin legislativa que pretende realizarlos. Con relacin a los tipos que pueden constituirse como fines legtimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener.

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Toda intervencin en un derecho fundamental puede perseguir legtimamente, de forma mediata, la realizacin de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurdico, garantizado por un principio. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los dems principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, viene sea que stos se deriven de una reserva de ley especfica o de la reserva de ley general de intervencin en los derechos fundamentales. En cuanto a la determinacin del fin mediato y del fin inmediato de la intervencin legislativa, la determinacin del fin mediato e inmediato de la intervencin legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto prctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. Dicha determinacin no slo condiciona el anlisis de la legitimidad del fin legislativo, sino tambin el ulterior anlisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. Es relevante destacar, que la determinacin del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentraar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitucin, el texto de la ley enjuiciada y su exposicin de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fragu. En los casos dudosos, adems de una alusin expresa a la fuente que resulte relevante, ser preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretacin que de ella lleve a cabo. Respecto al fin legislativo L.Clrico ha sealado que ste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. Bernal Pulido la complementa sealando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fctico o jurdico, que debe alcanzarse, en razn de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realizacin de derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurdico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versin de interdiccin del exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata de la desproporcin por proteccin deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible.

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El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera ms concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurdicas y fcticas relevantes en cada caso concreto. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturacin imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). En la primera fase del examen de idoneidad no slo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legtimo, sino que a su mbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de s mismo, as como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. Estos tres trminos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analticas y fcticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analticas. Entre un fin y otro media una relacin adscriptiva de naturaleza idntica a aquella que existe en la adscripcin prima facie de la norma o posicin iusfundamental afectada por la intervencin legislativa. En esta adscripcin puede aparecer adems algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervencin legislativa para favorecerlos.

B. La idoneidad de la intervencin legislativa con relacin al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervencin legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este ltimo, debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idnea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.

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Una medida adoptada por una intervencin legislativa en un derecho fundamental, no es idnea, cuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inmediato. Conforme L.Clrico y Z.Yi, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versin fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versin dbil o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relacin positiva: el medio debe facilitar la obtencin del fin. Sin embargo, esta relacin positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtencin de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtencin de su objetivo; desde la perspectiva de la realizacin del fin, un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. Dependiendo de la posicin que se adopte con respecto a estas o otras variable, puede defenderse una versin ms fuerte o ms dbil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con la versin ms fuerte una medida legislativa deber ser considerada idnea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtencin del fin, y aquella que mas lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la versin ms dbil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que ella tenga una relacin positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su realizacin de algn modo: con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Adems, entre estas dos versiones, existe un sin nmero de versiones intermedias, segn se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realizacin de algn modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.

C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurdico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idnea para 24

la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la identificacin de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental, mbito en el que se manifiesta, segn el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el principio de lesividad. De manera que slo ser constitucionalmente vlida si tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurdicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurdico como la daosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurdico merecedor de proteccin penal. En segundo lugar, se trata del anlisis de una relacin medio-fin, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante.

Segn el Tribunal Constitucional, La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin. Este anlisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el anlisis de idoneidad supone, () de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante. El anlisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo sealarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislacin contra el terrorismo, el Tribunal lleg a establecer, sin ambages, que en el mbito de actuacin del legislador penal, estaba proscrita, por in idnea, la pena de cadena perpeta. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Con ello el Tribunal dej sentado que, La cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurdico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo. 25

De este modo, la cadena perpetua resultara a decir del Tribunal Constitucional, una medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a su cosificacin en el que ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocializacin. Aos mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinara de esta postura garantista inicial, al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que estableca en su artculo 3 La pena mxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley N 25475 ser cadena perpetua. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluy: En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs del artculo 3 del D. Leg. 921, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha disposicin ha de ser considerada como constitucionalmente legtima. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo constituye el anlisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relacin a los derechos comprometidos con dicha restriccin. El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza N 212 cuyo objeto es que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos. Declarando el Tribunal con relacin a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que, la restriccin de la Ordenanza es una medida inadecuada para la proteccin de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos Lo que muestra, que la idoneidad o adecuacin, deber ser evaluada con relacin a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que de los objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene en el mbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. Aqu cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervencin de los derechos. II. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD

A. Definicin 26

Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimizacin, exigen una realizacin lo ms completa posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Las referencias a las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos principios de adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue: cuanto ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que adopta la ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarqua de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto.

Conforme seala Bernal Pulido la aplicacin del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no sera posible efectuar comparacin alguna entre estos y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. El anlisis de necesidad es una comparacin de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relacin entre el medio legislativo y su finalidad. Proponiendo como regla para la seleccin del medio alternativo ideal; que stos deben revestir algn grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no slo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino tambin se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de seleccin de los medios alternativos. Por esta razn se considera al fin inmediato como una constante en el anlisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad:

27

a.

Anlisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un anlisis de los medios alternativos. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtencin de la finalidad inmediata. Bsqueda de un medio ms benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor seala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, adems que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental.

b.

Estas dos exigencias previamente a su adopcin se plantean de manera hipottica, pues los medios no se han adoptado an en la prctica; es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habran presentado y representaran una intervencin en el derecho fundamental, sino tambin la intensidad de la misma.

B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efecta en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a. EXP.N. 579-2008-PA/TC Anlisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin es fcil comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podran alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre. Exp. N. 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser 28

b.

empleada en el anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin mediomedio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador -la intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional.

III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

Antes de comenzar a describir la teora de la ponderacin, debemos de delimitar el marco terico previo a ella, el cual viene dado por la teora de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la teora de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su 29

capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solucin para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1. A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea tambin determinada, con lo que su estructura silogistica se resolver con la subsuncin 2, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, slo una de las dos reglas habr de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, estn las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin es deseada, mas no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y jurdicamente posible 3. Por dicha razn, cuando existe un conflicto entre principios la solucin no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelacin de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el mtodo para solucionarlos es la teora de la ponderacin. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del todo o nada cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitacin, pues su supuesto de hecho es cerrado 4. Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o ms derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son mandatos de optimizacin, cuya realizacin solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurdicas y fcticas 5. El mtodo a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto, es la ponderacin. La teora de la ponderacin parte de la idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurdico, por dicha razn, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderacin como el principio de
Vid. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, passim. Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. p. 115. Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2005, p. 96. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss. Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.
5 4 3 2 1

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proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es idntica, pues en el caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub principios utilizados slo para ver si es legtima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderacin. En lo referente a la ponderacin en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin 6. Slo una vez realizada la valoracin de las tres fases e que se podr crear lo que vendr a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer ms grfica la presente explicacin de la teora de la ponderacin, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y, reparar a las vctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. El primer paso es definir el grado de afectacin de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: afectacin leve, afectacin media y afectacin intensa. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin. De ser aprobada dicha ley la misma significara una afectacin leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectacin intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de penas, y, una afectacin leve al derecho a la reparacin, al verse los beneficiados obligados a reparar a las vctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada, significara una afectacin intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado seguira en ese extremo, mas no implicara una afectacin al resto de derechos. El segundo paso es la denominada frmula de los pesos, en ella se asigna un determinado valor a la afectacin de los derechos fundamentales, siendo que existiran tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y la seguridad de la afectacin del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le podra asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el grado de afectacin sera de 3, y el de la seguridad de la afectacin sera 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparacin sera de 8, su valor promedio en funcin a la afectacin sera de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos tendra un mayor valor, se habra de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las vctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de ms beneficios para la sociedad. Haciendo los clculos dara que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sera de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sera obtenido de aaprobarse la norma.

Cfr. BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, cit., p. 99.

31

Este paso es particularmente polmico, y lo hemos de omitir al momento que realicemos el anlisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinin impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado 7. El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en los resultados numricos producidos en la frmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro entender este paso podra reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la frmula de los pesos de ALEXY (la obtencin de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoracin numrica de los principios, sino que opta por dar una fundamentacin basada en la consecuencia de la resolucin del conflicto de derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilizacin de los conceptos y herramientas metodolgicas que nos brinda el anlisis econmico del derecho 8. Reformulando entonces la teora de la ponderacin de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9, el anlisis de ponderacin para el conflicto de derechos fundamentales se realizar de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervencin. (Determinacin del grado de afectacin del derecho fundamental) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervencin en el derecho fundamental. (Anlisis econmico de los efectos) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud ms importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos slo para el caso concreto.

ii)

iii)

En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, Ponderacin y sus lmites: algunas consideraciones sistemticas en: La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. pp. 205 y ss. Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo, Anlisis econmico del derecho y poltica criminal. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima, N 6, 2005, p. 354 355.
9 8

Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.

32

Captulo III La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial

I.

LA DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIN PREVENTIVA A LA

LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El derecho a la libertad es una garanta fundamental reconocida Constitucionalmente en el artculo 20 y el artculo 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo este derecho no es de carcter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. A travs de la Prisin Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulacin, de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto a la libertad y el mbito personal del imputado. Partiendo slo de este principio tiene sentido toda la regulacin sobre la Prisin Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales. La dinmica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay ms remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero adems debe guardarse la debida proporcionalidad. De ah que sea posible que un presunto homicida est en prisin preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo est sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y tambin las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitucin Poltica de 1993, est regulado en su articulo 2 inciso 24, pargrafo a y e; en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el articulo 3 y 11; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el articulo 9 inciso 3 y 14 inciso 2 y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en el articulo 7 inciso 2 y 8 inc.2. 33

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday, ha sostenido que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad. El Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 253.2 menciona que la restriccin de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carcter vital aplicable a toda limitacin de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderacin en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la justifican. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa y material, cuya virtualidad se fija genricamente en la prohibicin de exceso y, concretamente, en la interdiccin de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restriccin o limitacin. Desde esta perspectiva, existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una, la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y, otra, la de identificar los intereses en conflicto (ms que identificar los intereses, el valor que deba drseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relacin, no ya con el riesgo para el proceso sino con el inters que la justifica teleolgicamente. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica, por lo que el juicio de valor sobre el inters de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o, como mnimo, utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que el derecho penal es tambin un instrumento, en este caso, de proteccin de bienes jurdicos, de cuyo valor es indicativa la decisin primera de protegerlos penalmente y, adems, la pena asignada al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia jurdica del delito legalmente prevista, el nico criterio plausible para medir el inters estatal en el esclarecimiento y punicin del hecho enjuiciado: en la proteccin del bien jurdico concreto. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida cautelar adoptada no podr suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a 34

la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho ms valorado que el derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. Para el anlisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como lmite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, adems el lmite inferior de la misma. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisin proporcional, sino evitar la claramente desproporcionada. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervencin mnima, habr de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el riesgo de frustracin y la peligrosidad procesal del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del adjetivo proporcional. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar, tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de determinar cules de ellas son ms importantes en su realizacin; y construir una relacin de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparacin llevada a cabo en el segundo paso. Si el dictado de la prisin preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En segundo nivel solamente ser superado si la prisin preventiva es el medio ms idneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisin preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. En el mbito procesal la consecuencia ms importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisin preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque la cantidad y calidad de pena resultan nfimas para tal gravosa medida cautelar; y por ms que la ley procesal anuncie privacin de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario, se preferir sta ltima circunstancia. As , por ejemplo, lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 26 de Noviembre de 1984, que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice: En definitiva, la presuncin de inocencia es compatible con la aplicacin de medidas cautelares siempre que se adopten por resolucin fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la 35

finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues un medida desproporcionada o irrazonada no sera propiciamente cautelar sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso. Con esto se constata que la jurisprudencia espaola ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempea el rgano jurisdiccional en la adopcin de medidas cautelares personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situacin del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. La esencia de la prisin preventiva viene conformada por la privacin de la libertad locomotora o fsica del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario, con el propsito de aseguramiento del proceso; siendo que el articulo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta, para la imposicin de la medida de coercin personal de detencin preventiva, reproduciendo los trminos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisin preventiva, de acuerdo al artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio Pblico puede dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Y conforme al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, 36

socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado; 2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. 139-2002-HC/TC del 29 de enero del 2002, ha considerado que los tres incisos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin. La suficiencia probatoria.- este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual significa que para adoptarse la prisin preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe valorarse cul es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carcter condenatorio. Siendo necesario precisar que la valoracin no supone una referencia a una situacin de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio. Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribucin del hecho punible, quedando descartada cualquier aplicacin automtica o arbitraria. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados, es decir, se requiere algo ms que elementos suficientes para estimar la probable comisin de un delito por parte del imputado. El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposicin de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. As, la probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos segn el CPP de 1991), de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hiptesis.

37

En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de anlisis en la valoracin de los actos de investigacin para detener judicialmente: a. Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para establecer la vinculacin del autor o participe con los hechos materia de investigacin. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la investigacin de un delito, importa necesariamente su sometimiento a las resultas del proceso, el cual debe relacionarse con un mnimo de actividad probatoria, que se ha denominado prueba suficiente. En segundo lugar, se exige que exista una credibilidad que colinde con la certeza, siendo que no solo deber de considerarse al imputado como culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su vinculacin con los hechos sea de mayor grado. Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculacin probatoria del autor con los hechos investigados.

b.

c.

En la prueba suficiente para detener solo se necesitar un elevado y racional grado de probabilidad de atribucin del delito imputado, en el cual habr un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. Solo se requiere un mnimo de pruebas que haga sospechar la participacin del imputado en el hecho que se est investigando.

Sancin a imponer superior a cuatro aos de pena privativa de libertad.- este presupuesto requiere que el juez, con los primeros recaudos, realice un examen inicial de la pena probable a imponer. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar prisin preventiva, en ningn caso, si la pena por el delito imputado tiene sancin menor de cuatro aos de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que la ecuacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena en concreto, que eventualmente se aplicar. No debe ponerse nfasis en la pena conminada establecida en el Cdigo Penal, sino en la consideracin del Juez sobre la pena que podra ser aplicable considerando los elementos probatorios existentes. As puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 aos de pena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicrsele 3 aos, por las circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situacin jurdico procesal: imputabilidad restringida, eximente atenuada, el grado de ejecucin del delito, confesin sincera entre otros. 38

Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia. En ese sentido cuando el Nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sancin. El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable (pena concreta). Un anlisis de la norma obliga a descartar la prisin preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo mximo no supere los cuatro aos de pena privativa de la libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho lmite, debe valorarse si en el caso concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro aos. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho. La aplicacin de un lmite penolgico de cuatro aos para imponer la prisin preventiva es un requisito que entendido en su real dimensin importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisin preventiva de una lgica proporcional. Es cierto que una utilizacin automtica y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisin preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulacin. Pero tambin es cierto que si los cuatro aos de pena privativa de libertad constituyen el lmite para aplicar una pena de ejecucin suspendida condicionalmente, entonces es necesario establecer un criterio que, ms que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho lmite. Este criterio no imprime otra lgica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa que pueda infringir un dao mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. Si a este criterio se acompaan los dems requisitos regulados, una evaluacin integral de los presupuestos y una correcta valoracin de la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el problema no se ubica en su regulacin sino en la interpretacin y motivacin que ha venido realizando la jurisprudencia. Peligro procesal de mxima intensidad de elusin (peligro de fuga) y perturbacin (peligro de obstaculizacin) de la actividad probatoria.- los actos de perturbacin de la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro aos, exceptan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detencin, conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional. As en el Exp. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha sealado que El solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con 39

xito la investigacin judicial que se sigue contra el actor, excepta la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad fsica del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica []solo es lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la accin de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria [] Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares, la existencia de antecedentes policiales, judiciales o penales, las calidades personales del imputado, la inexistencia de arraigo del imputado, la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec, la falta de ocupacin laboral conocida, debidamente acreditada con documento idneo que genere certeza que es habitual y definida, su situacin social o familiar, la gravedad de la pena a imponer y la pertenencia a una organizacin delictiva o banda, entre otras. En ciertas ocasiones, han introducido criterios para la determinacin del peligro procesal que lindan con la violacin de derecho a la no autoincriminacin; como: la falta de sinceridad del imputado, la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al imputado, o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo. El Nuevo Cdigo Procesal Penal, en sus artculos 269 y 270 introduce reglas para la calificacin del peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria. Con relacin al peligro de fuga, son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el pas del imputado, la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del procedimiento, la importancia del dao resarcible y su aptitud frente al mismo, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. En relacin con el peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria este se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruir, modificar, suprimir o falsificara elementos de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos. El Peligro de Fuga, se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de su disponibilidad fsica a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecucin de la pena. Siendo as la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un anlisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la investigacin. As lo dispone el artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado 40

tratara de eludir a la accin de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. Sealando en su artculo 269 los criterios que el juez podr valorar para determinar la existencia de este peligro: a) El arraigo en el pas del imputado. Determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculacin con otras personas o cosas. b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idntico al regulado por el artculo 268.1.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad. c) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Esta disposicin pretende introducir algunos aspectos para favorecer la posicin de la vctima en el proceso penal. En la medida que introduce una valoracin que se encuentra estrechamente ligada a la idea de que ste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una conducta no deseada por el ordenamiento, sino que debe dirigirse tambin a satisfacer la posicin de la vctima, resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daos ocasionados por el delito. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesal. Cuando se evala el comportamiento del imputado durante el procedimiento, debe analizarse cul ha sido su disposicin frente al proceso. Es posible evaluar si el imputado ha asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia, pero ello en ningn caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no confiese, no declare, no diga la verdad o no colabore con la administracin de justicia, puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo. En cuanto al Peligro de Obstaculizacin, pretende evitar que una conducta positiva (ilcita) del imputado pueda ocasionar la desaparicin de futuras fuentes de prueba, o en su caso, la alteracin de la veracidad. Queda descartada que a travs de la prisin preventiva se busque la colaboracin activa del imputado en el proceso, puesto que esta medida cautelar no tiene por funcin dar impulso al proceso. En ese sentido resulta errneo sealar que esta medida cautelar tiene por funcin el aseguramiento de la prueba. Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se encuentran regulados en el artculo 270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, entre los que se encuentran: a) Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba b) 41

Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Inducir a otros a realizar tales comportamientos. El peligro de la obstaculizacin implica evitar aquellas acciones positivas e ilcitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso, ya que si bien no se le puede obligar a colaborar, se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para una valoracin que el juez debe realizar desde una perspectiva neutral. El peligro debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados, testigos, peritos o quienes puedan serlo. Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los fines del proceso, el Tribunal Constitucional en el Exp. 1567-2002-HC/TC ha sealado que la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor que permitan concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinacin de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detencin judicial preventiva, o en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el sometimiento del proceso y su eventual aplicacin de la ley penal. Dicha actitud es, sin lugar a dudas, una cuestin subjetiva que incide negativamente en el comportamiento del imputado de no asumir las obligaciones procesales. Por lo tanto debe verificarse una intencin de no querer ponerse a derecho, siendo consciente de las consecuencias que esto puede acarrear. Mas si existe un pronstico favorable en cuenta al acatamiento de la decisin que la justicia adopte, no cabe aplicar la prisin preventiva, y si ya se dict no cabe justificacin procesal para la mantencin de la misma. Pertenencia o reintegracin a un organizacin delictiva.- este presupuesto alternativo de la prisin preventiva constituye una novedad del nuevo Cdigo Procesal Penal, conforme al artculo 268 inc.2, el cual no tiene alcance general, sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado integre o est por reintegrarse a una organizacin criminal, y que se pueda colegir que estar en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. Este supuesto no suprime la exigencia de verificacin de los 42

presupuestos de vinculacin probatoria y prognosis de penal probable, sino que los complementa. Sentencia de la Corte Suprema del Per referente al principio de proporcionalidad en la Prisin Preventiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 2855-2007 PUNO Lima, diez de junio del dos mil ocho.VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal Supremo seor Pariona Pastrana, el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas contra la sentencia [], del treinta y uno de mayo del dos mil siete; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, de la verificacin del proceso se advierte que: i) las Actas de las sesiones del juicio oral [] no se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala [] ii) las Actas de las sesiones del juicio oral [], tampoco se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala ni por el Secretario de Sala []; y, iii) el recurso de nulidad interpuesto por el Abogado defensor del acusado [], no se encuentra debidamente suscrito por el letrado aludido pues la ultima pgina del propio escrito del recurso es una fotocopia simple. Segundo: Que, el Tribunal de Instancia, con la infraccin de lo dispuesto en el articulo doscientos noventa y uno del Cdigo de Procedimientos Penales [], conmin la nulidad de lo diligenciado, pues las irregularidades advertidas son causal de la referida nulidad, toda vez que establece que el acta de la audiencia ser leda antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de Sala; es decir, las referidas actas debieron estar firmadas por las autoridades judiciales designadas, siendo as, se ha cometido las anotadas omisiones de tramite del proceso, las mismas que han generado la nulidad del juicio oral y con ello retardo en la administracin de justicia, con lo que a su vez tambin se ha incurrido en nulidad insalvable, por lo que resulta de aplicacin el inciso primero del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales []. Tercero: Que, as mismo estando a los deberes de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales establecidos en los artculos ciento ochenta y cuatro incisos uno, dos y diecisis-, doscientos cincuenta y nueve, incisos cinco y trece y doscientos sesenta y tres inciso nuevede la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo doscientos noventa y uno del Cdigo de Procedimientos Penales []; se tiene que, como ya se expuso, se ha incurrido en omisiones en la tramitacin del proceso, conllevando responsabilidad disciplinaria sancionada por el inciso uno del artculo doscientos uno de la Ley Orgnica del Poder Judicial, lo cual ha perjudicado a la administracin de justicia, por lo que debe imponer la respectiva medida disciplinaria. Cuarto: Que, por auto de abrir instruccin [], se inicio instruccin en el proceso ordinario contra el 43

acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la salud- homicidio en su forma penal de parricidio uxoricidio, dictndose en su contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fij caucin de tres mil nuevos soles, lo que fue impugnado por la parte civil, y a travs del auto de vista [], se revoco el referido auto apertorio en el extremo que dicta mandato de comparecencia restringida [] y reformndolo dictaron mandato de detencin; ante ello la conducta procesal del acusado en observancia del debido proceso y no eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacan de la Corte Superior de Justicia de Puno, de lo que dejo constancia el Secretario de Juzgado [], es as que desde esta data el acusado se encuentra detenido; ahora, la Segunda Sala Penal de Juliaca expidi la sentencia [], sin embargo conforme al fundamento jurdico precedente esta deviene en nula, y siendo el caso el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente proceso se encuentra detenido como ya se seal, desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la presente fecha- por espacio de diecinueve meses, aproximadamente, lo cual ha vencido el plazo sealado en el artculo ciento treinta y siete del Cdigo Procesal Penal [...]-pues el artculo aludido reconoce un plazo excepcional, que duplica el plazo comn- de nueve a dieciocho meses- y, opera automticamente en el presente proceso de caractersticas complejas-. Quinto: Que, ahora la prolongacin de la detencin judicial preventiva, en orden al concepto y concrecin del plazo razonable, debe ser decidida en funcin a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que a estos efectos debe tomarse en consideracin la complejidad del procesoextensin de las investigaciones, ampliacin de los actos de prueba o de investigacin que se realizaron o merecen diligenciarse- la actividad procesal del inculpado impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales si han incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-, as como desde una perspectiva vinculada a las caractersticas de toda medida provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente. Sexto: Que, en el presente proceso se trata de un delito de homicidio parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal, sin embargo la de las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. Por estos fundamentos: I) Declararon NULA la sentencia []; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado []. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelera que se ejecutar siempre y cuando no exista mandato de detencin emanado de autoridad competente en su contra. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los Vocales Superiores [], as como al Secretario y Relator de la Sala [], y los devolvieron. SS. SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS. Comentario 44

De la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R.N. N 2855-2007, se puede apreciar que los seores Jueces Supremos han emitido un pronunciamiento sobre la Proporcionalidad que debe existir entre la medida coercitiva aplicable y la complejidad del proceso; observndose que los mismos han tenido en consideracin la conducta procesal del acusado, la cual ha sido considerada como normal, toda vez que en observancia del debido proceso y no eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria, luego de que la parte civil impugnara el mandato de comparecencia con restricciones que se le dictara al momento de abrrsele instruccin en va ordinaria, por la supuesta comisin del delito contra la vida, el cuerpo y la salud- homicidio en su forma penal de parricidio uxoricidio-, y el Superior Jerrquico le decretara el mandato de detencin, el imputado opt por presentarse voluntariamente ante el Juzgado Mixto de Huacan de la Corte Superior de Justicia de Puno, conforme la constancia emitida por el Secretario de Juzgado; y ante el plazo transcurrido de diecinueve meses de detencin judicial preventiva (desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la fecha en que se expide la sentencia -diez de junio del dos mil ocho-), a efectos de determinar la medida coercitiva aplicable, los Magistrados Supremos tomaron en consideracin el concepto y concrecin del plazo razonable, decidida en funcin a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la complejidad del proceso- extensin de las investigaciones, ampliacin de los actos de prueba o de investigacin que se realizaron o merecen diligenciarse-, la actividad procesal del inculpado impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales si han incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-; y expresando una valoracin de la gravedad del delito cometido y el riesgo de fuga subsistente, consideraron que el mencionado plazo se encontraba vencido. Acarreando como consecuencias jurdicas: la inmediata libertad del encausado por exceso de carcelera, la declaracin de nulidad de la sentencia apelada y el apercibimiento a los Jueces Superiores que incurrieron en las omisiones que motivaron la nulidad del juicio oral.

II.

LA

INDIVIDUALIZACIN

JUDICIAL

DE

LA

PENA

EL

PRINCIPIO

DE

PROPORCIONALIDAD

A. Preliminares Para ubicar el origen del proceso de determinacin de la pena tal como se conoce en la actualidad, frente al antiguo rgimen que lo confiaba prcticamente por entero a los jueces, dotndoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.

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Hacia nuestros das se ha consolidado el sistema legalista en la determinacin de la pena, a pesar de que el mismo se ha ido abriendo tambin paulatinamente hacia la concesin de un mayor arbitrio judicial en la individualizacin de la pena. No obstante si alguna necesidad se deriva del proceso de individualizacin de la pena es precisamente la de la existencia de ciertos mrgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la decisin judicial, porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto, de los que s va a poder disponer el Tribunal, las nuevas tendencias poltico criminales apuestan, por ello, por dar mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales, claro est que teniendo siempre presente el principio de legalidad. En un sistema de penas relativamente determinadas, dice Gallego, el proceso de determinacin de la pena ha de venir configurado necesariamente a travs del equilibrio de funciones que en el mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. La bsqueda de la pena justa seala Quintero, se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez que se vea obligado a intervenir y lo justo no ser lo que se acomode externamente al Derecho positivo, pues la necesaria generalizacin de este impide una correcta individualizacin de cada puesto. El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposicin de una pena ya concretada transcurre, como se sabe, a travs de tres momentos esenciales. En primer lugar, el de determinacin del marco legal abstracto o genrico fase en la que el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable, en un proceso imperativo de ste, y en la que lo que es en s la determinacin de la pena se encuentra todava en la etapa de previsin legal del marco genrico corresponde a cada conducta delictiva, que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente antijurdico y plenamente responsable. Este es un primer estadio en el que el legislador describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito, poniendo a disposicin del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisin de cada uno de esos delitos, atendindose en abstracto y legalmente a criterios de proporcionalidad. En segundo lugar, el de concrecin legal de la pena que corresponde imponer en funcin de las variables previstas legalmente en torno a la ejecucin delictiva, la diferente participacin, la concurrencia de circunstancias modificativas, etc., fase judicial de concrecin legal de aquel marco de funcin de las previsiones normativas establecidas ms o menos taxativamente la individualizacin legislativa de la pena o determinacin del marco legal de la individualizacin judicial, en diferentes terminologas, y aunque, como a menudo se seala estamos en realidad en un estadio de determinacin legal de la pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto, dada su vinculacin 46

con el de la posterior fase de individualizacin judicial puede denominarse fase de la determinacin judicial de la pena, tngase en cuenta por otro parte que en esa seleccin a menudo la previsin legal permite un mayor o menor mbito de actuacin discrecional que solo al Juez corresponde llevar a cabo. Y, en tercer lugar, la tercera fase de ya casi estricta individualizacin judicial de la pena absolutamente concreta o definitiva, exacta que ha de imponerse dentro de ese marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales por el Juzgador - por ser la ms adecuada al puesto puntual, tarea que se encomienda a los Tribunales, si bien a partir de criterios que tambin se pueden fijar normativamente y que, aunque se insiste no puede suponer la doble valoracin de una misma circunstancia, ningn problema entiendo existir en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados en fases anteriores que puedan, no obstante, modularse. En esta fase se distingue en ocasiones entre medicin o determinacin de la pena en sentido estricto, consistente en la individualizacin de la concreta cuanta de pena que dentro del marco penal corresponde aplicar a un autor por la trasgresin culpable de un precepto penal y medicin o determinacin de la pena de sentido amplio, que junto a lo anterior incluye la posibilidad alternativa de la suspensin de su ejecucin o la eleccin de un sustitutivo penal as como la eleccin de la clase de pena a aplicar. En el momento judicial el mbito de proyeccin del principio de proporcionalidad se manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concrecin de la pena legalmente prevista si se prefiere, de determinacin judicial de la pena- como en la individualizacin en sentido especfico. Se dice incluso que la denominada aritmtica penal que no es sino la completa tcnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la determinacin de la pena que corresponde al autor, est inspirada en el principio de proporcionalidad. En primer lugar el Cdigo establece determinadas reglas vinculadas a la determinacin judicial de la pena en relacin, por ejemplo, al grado de ejecucin del delito, la participacin, el error de la prohibicin, la concurrencia de eximentes incompletas, de atenuantes y agravantes o aspectos concursales, modulndose la respuesta penal en base a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. En esta fase de determinacin el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de especificarse cul es el marco en que puede moverse el Tribunal, que no queda definido en el momento previo de determinacin legal de la pena aunque la Ley si establece las reglas para esa concrecin-, antes de entrar en la fase de individualizacin judicial propiamente dicha, y en ella el principio despliega todos sus efectos, primero, en cuanto a la necesidad de distincin de supuestos en funcin de las circunstancias que se establecen legalmente y condicionan la actuacin judicial, y despus, en cuanto al 47

ejrcito del margen de discrecionalidad que normativamente se concede al Juez para la determinacin exacta del marco aplicable. En segundo lugar, al Juez siempre le queda un margen de arbitrio, ms o menos amplio, en la determinacin cuantitativa de la pena, o incluso cuando el precepto penal contemple penas alternativas, penas de imposicin protestativa o la posibilidad de aplicar sustitutivos penales, que permiten un mejor ajuste entre la gravedad del hechoen toda su complejidad- y la gravedad de la pena, que tiene que aplicar de modo proporcionado- atendiendo el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido, tal y como acostumbra a exigir por otra parte la propia normativa penal. Aquella primera funcin judicial, aunque prxima a esta de individualizacin judicial propiamente dicha, se entiende conceptualmente en separable de la verdadera funcin autnoma individualizadora del Juez, que no procede de una delegacin del legislador, se dice, sino que se presenta con competencia exclusiva de la jurisdiccin en cuanto se trata de determinar una pena en funcin de las peculiaridades de cada caso y de cada autor, bien es cierto que condicionada tambin normativamente cuando se fijen determinados criterios orientativos de actuacin como hace nuestro propio Cdigo por ello precisamente se califica este acto de individualizacin judicial como discrecionalidad jurdicamente vinculada, pues el Juez puede moverse libremente en principio dentro del marco legal, previamente determinado por el legislador para un determinado delito que aquel concreta- pero orientado por principios que habrn de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley, cuando existan bien de los fines del derecho penal en su conjunto, bien de los fines de la pena partiendo de la funcin de lmites del Derecho Penal. En ambos supuestos pueden plantearse la vulneracin del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la actividad judicial con independencia de que pueda producirse tambin una infraccin del principio de legalidad cuando no se respeten los marcos, los criterios que condicionara dicha imposicin. Interesa destacar la vinculacin al principio de proporcionalidad de los Tribunales tambin ya en el primer momento de lo que son las fases de determinacin de la pena en el que se ha de seleccionar la norma a aplicar, norma que conlleva un abstracto, pero definido marco de pena y que, por tanto ya permite un primer anlisis judicial de proporcionalidad de dicha pena en relacin con el supuesto concreto al que va a aplicarse. B. Criterios de individualizacin de la pena proporcionada: los denominados factores de individualizacin. 48

El concepto factor individualizador de la pena comprende, en la clsica concepcin de Spendel, tres significados: final, real y lgico. Nos podemos preguntar, en primer trmino, por el fundamento que se persigue con la imposicin concreta de la pena, podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculacin que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualizacin misma, factores entrelazados que constituyen una unidad en cuanto a lo que implica la individualizacin de la pena como concepto, pero cuya distincin se viene entendiendo permite una mejor comprensin de lo que significa. Demetrio ha subrayado de modo especial la necesidad de abordar la complejidad de la individualizacin de la pena a partir de una profundizacin dogmtica en cada uno de los elementos susceptibles de valoracin, prescindiendo de una mera simplificacin los factores a considerar, en el intento, dice, por conseguir mayores cuotas de racionalidad y seguridad jurdica, as como el rechazo a abandonar la misma a la mera intuicin, en base a sistemas autoreferentes, del propio Juez. Estamos en un proceso en el que se parte de una pena, parcialmente determinada en base a las previsiones legales, en la que ya se ha debido observar los criterios que permiten afirmar su proporcionalidad una revelacin a la que se pretende conseguir con ella. Partimos, por tanto, de una pena proporcionada en abstracto que hay que concretar judicialmente atendiendo al hecho concreto y al autor concreto, objeto de enjuiciamiento en los Tribunales. Es a este momento al que se refiere el anlisis de los factores que en el pueden y deben tenerse en cuenta.

C. Problemtica de la determinacin judicial de la pena Como reconoce Silva Snchez la teora de la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o si quiera aproximativos a los slidos y relevantes que se han producido en dogmtica penal de la teora del delito. En efecto la teora de la individualizacin judicial de la penal, esto es, la determinacin del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento (Jess Mara Silva Snchez. La Teora de la determinacin de la pena como sistema (Dogmtico): Un primer esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales N 19-2007, p. 468). Este desafortunado encantamiento tiene diversas etiologas. Sin embargo, en algunos casos, l se origina en la inidnea tcnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Cdigo Penal nacional, en el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la parte general, as como en asistemticas normas de la parte especial. Es ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin 49

procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan anmalo sistema normativo. Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un diseo metodolgico y prctico homogneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional al amplio poder que se concede jurisdiccional para decidir la extensin concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o partcipe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto de resultados punitivos que originan en malas prcticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivacin real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran lmites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina. A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a travs de la construccin de un modelo terico y un procedimiento operativo para la determinacin judicial de la pena. En ese objetivo sern de suma utilidad los recientes aportes del ante proyecto del Cdigo Penal Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la Repblica. El objetivo esencial es el mismo que describe Velsquez Velsquez, esto es, solamente: Se persigue jalonar la elaboracin de una teora de la medicin de la sanacin que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurdico, de tal manera que sea posible lograr la imposicin de una sancin racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real (Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogot. 2009, pp. 1084 y 1085).

D. Principios rectores de la determinacin de la pena Como anota Diez Ripolles: Ciertamente a la conminacin, imposicin, ejecucin de las sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para reproducir muy diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir unas u otras derivar de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la actualizacin de sanciones penales. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios que podemos denominar de la sancin penal (Jos Luis Diez Ripolles. El Derecho Penal simblico y los Efectos de la Pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales N 11 y 12. 2002, p. 559). La determinacin de la pena-o de cualquiera otra clase de sancin penal- requiere, por tanto, de un marco regular bsico, el cual se edifica en base a un conjunto de principios rectores o polticas de gestin, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuracin legal o la ampliacin procesal de penas justas y racionales. Se trata, pues, de principios reguladores de las decisiones de criminalizacin primaria o secundaria en lo que corresponde a las consecuencias jurdicas del delito sean estas 50

penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias. Cumplen tal funcin poltico criminal los principios que analizaremos a continuacin. 1. El principio de la funcin preventiva

Este principio tambin denominado teleolgico sostiene que toda sancin penal, en tanto expresin del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una actualidad social. Por tanto, a travs de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurdicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurdico. Por consiguiente, su configuracin normativa y su aplicacin concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco poltico que define la Constitucin en su artculo 1. En esencia, pues, el Principio de la Funcin Preventiva, exige que la pena, en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurdicos, no puede ni debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio perturbador de la seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumento til para la implantacin o el mantenimiento de polticas autoritarias o totalitarias que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programas de Seguridad Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la discrepancia. La sancin punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para atemorizar a la poblacin, ni tampoco para la realizacin de fines meramente retribucionistas mediante la experimentacin de inocuas y simblicas medidas de sobrecriminalizacin abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer una lectura, en estos trminos, del principio que examinamos, permitir que aquel adopte un sentido dinmico y til para controlar al control. Por el contrario valorarlo nicamente desde una perspectiva esttica, cuasi-declarativa o estrictamente terica lo hace compatible con los fines reguladores que corresponde a toda norma rectora 10. El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artculos I y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Su base de legitimacin constitucional es el artculo 1 de la Constitucin. 2. El principio de la legalidad

Los artculos II, III y VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal definen los presupuestos y efectos del Principio de Legalidad. Por su parte la Constitucin lo regula en los literales a), b) y d) del inciso 24 del artculo 2 , en el inciso 9 del artculo 139, y en el prrafo segundo del artculo 103.

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Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima 2006, pp. 115

y ss.

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En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley puede sealar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partcipe de un delito. Asimismo, determina que las penas solo podrn ejecutarse del modo establecido por la ley. Cabe sealar que tales exigencias alcanzan tambin a otras consecuencias jurdicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr. Miguel Polaino Navarrete. Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima 2008, pp. 168 y ss). 3. El principio de la culpabilidad

El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal trata del Principio de Culpabilidad y de sus efectos sobre la pena (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p.p. 363 y s.s.). Concretamente el citado principio se resume en la clsica frase no hay pena sin culpabilidad. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes: No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado. La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor. La culpabilidad es la medida y lmite de la pena.

El Cdigo Penal de 1991 ratifica su compromiso con el Principio de Culpabilidad al tratar de las llamadas lesiones con resultado fortuito en el artculo 123 (Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo preveer, la perna ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la lesin que quiso inferir). Sin embargo, tambin se observan disposiciones en las cuales aparece implcito el versari in re ilvita, como en el caso del prrafo in fine del artculo 152 que sobrecriminaliza el delito de secuestro en funcin de un resultado ms grave que puede sobrevenir con independencia de la intervencin dolosa o culposa del agente (La pena ser de cadena perpetua cuando: 3. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto). Una disposicin similar se ha incluido en el prrafo in fine del artculo 189 sobre el delito de robo con agravantes (La pena ser de cadena perpetua si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental). Sobre el Principio de Culpabilidad, Bustos Ramrez propuso una interpretacin polticocriminal que demandaba hacer una lectura democrtica de la exigibilidad o motivacin como la base de determinacin de toda responsabilidad personal. Segn l: la perspectiva poltico-criminal del principio de responsabilidad o culpabilidad, se convierte en un desafo en la medida en que sea necesario establecer las garantas 52

indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta, por un parte, de qu han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le est exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qu es lo que el sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. Y no es ello una cuestin de fundamentacin absoluta o puramente dogmtica, sino de resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrtico (Juan Bustos Ramrez. Perspectivas y Desafos de la Poltica Criminal en Latinoamrica, Ob. Cit., p. 164). Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusin en el inciso 1 del artculo 45 del Cdigo Penal, de un criterio de fundamentacin y determinacin de la pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al respecto ha sostenido Hurtado Pozo: La co-culpabilidad o culpabilidad parcial, a la cual se refiere la exposicin de motivos, se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicacin siguiente, dada en el mismo prrafo citado: la sociedad acepta as una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir, responsabilidad de que el autor haya cometido una accin tpica, antijurdica y culpable. De este modo, por un lado, la reaccin penal sigue explicndose y justificndose con relacin a la autodeterminacin del agente en calidad de persona y, por otro, en que la imposicin de una pena determinada y la manera de ejecutarla estn condicionadas por el contexto social (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Derecho Penal. Parte General I. Ob. Cit. P. 600).

4.

El principio de humanidad

Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte del iluminismo. l garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptacin del contrato social (Jos Luis Diez Ripolls. El Derecho Penal Simblico y Los Efectos de la Pena. Ob. Cit., p. 560). Este principio sostiene que el Estado no puede disear, aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona, ni que daen la constitucin psicofsica de los condenados. Por tanto, mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: El principal cometido del Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal, conduciendo la configuracin y aplicacin de las penas, segn criterios razonables. No slo se busca, con ello, reducir el quantum o marco penal de las sanciones, sino adems, determinar la clase de pena a crear e imponer, adecundola a la humanidad del hombre. En base al principio de 53

humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que comprometen la vida del sujeto (Jos Luis Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 348). Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusin y detencin as como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesin para el interno o detenido. Materialmente el Principio de Humanidad es, pues, un lmite a las penas crueles o a las penas de muerte y de prisin indeterminada o perpetua. l adems, impone al Estado la obligacin de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y recursos mnimos que impidan que el interno sufra vejmenes o que se desocialize paulatinamente. Est claro que en nuestro pas y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la poltica de humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha implantado en el Cdigo Penal y, por ende, con efecto general, la prisin de por vida o cadena perpetua. Al respecto cabe sealar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de humanidad, se ha establecido un lmite mnimo de duracin para dicha pena intemporal (35 aos) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisin para la excarcelacin del condenado que regula el Cdigo de Ejecucin Penal (Artculo 59-A). Es ms, conforme a nuestra Constitucin subsiste la pena de muerte aunque limitada al delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo (Articulo 140). Sin embargo, se han presentado diferentes propuestas-felizmente frustradas- para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de violacin de menores (Cfr. Proyecto de Ley N 282/2006-CR de reforma constitucional, que modifica el artculo 140 de la Constitucin, e impone la pena de muerte en caso de violacin sexual de menor de siete aos de edad seguida de muerte; Proyecto de Ley N 281/2006-PE de reforma constitucional del artculo 140 de la Constitucin Poltica; Proyecto de Ley N 164/2006-CR que propone modificar el artculo 140 de la Constitucin). El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h del inciso 24 del Artculo 2; incisos 21 y 22 del artculo 139 de la Constitucin de 1993. l se refleja tambin en el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal.

5.

El principio de proporcionalidad

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Tambin se le conoce como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa. Esta poltica penal de origen retribucionista, y muy ligada a la nocin clsica de culpabilidad, demanda que la pena debe guardar relacin con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la trascendencia del bien jurdico lesionado. Por consiguiente, la definicin y aplicacin de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realizacin y con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor. Sobre sus efectos ha sealado Castillo Alva: Para el Derecho penal la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sancin respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sancin que se le asocia. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones y la imposicin de penas que carezcan de toda relacin valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 280). En consecuencia, pues, del Principio de Proporcionalidad se desprende, como contenido esencial, que toda imposicin desmedida o innecesaria de sanciones, sean penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias, representar siempre una restriccin o privacin abusiva y arbitraria de derechos. Adems de l tambin se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer lmites claros y tolerables para cada pena. Esto es, en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena justa. Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolucin histrica una vocacin sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. La pena, en ese contexto, pues, ha sido y sigue siendo un medio simblico de apaciguamiento y de terror social. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mnimo legal sin expresar ninguna razn atenuante especfica o privilegiada. Y sin argumentar de modo sistemtico el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivacin suficiente. Al respecto es de advertir que la mera invocacin de proporcionalidad no configura, por si misma, una pena justa ni legal. El Principio de Proporcionalidad no est regulado de modos expreso en nuestra legislacin. Sin embargo, su aceptacin como poltica reguladora del control penal surge del artculo 3 de la Constitucin, del artculo VIII del Titulo Preliminar, pero, sobre todo, de una equilibrada y razonada aplicacin judicial de los criterios de determinacin 55

de la pena que regulan, entre otras disposiciones, los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que es un lmite normativo, tanto para el legislador en el momento de configurar la normapenal-, como para el juez en el momento de aplicar la norma-(Cfr. Miguel Poalino Navarrete. Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194). Como seala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido tambin examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., 116 y 117).

E. Caractersticas de la determinacin de la pena En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de Feijo Snchez: Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinacin de la pena no es ms que la graduacin del injusto culpable (Cfr. Bernardo Feijo Snchez. Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena proporcional al Hecho, en Revista Peruana de Ciencias Penales. N 23. 200, p. 199). En efecto, la determinacin judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva en funcin a su magnitud y significado social o poltico criminal. Para ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin). La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales. Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque ms general 56

Jescheck precisa que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, son tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones. La amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la de las consecuencias accesorias (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189). En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal pierde ser reprimido con pena privativa de liberta no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre varios aspectos. a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestacin de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Ahora bien, para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de mtrica penal que establece la ley. De esta manera podr identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partcipe (culpabilidad del agente). Es de sealar que en el desarrollo operativo de este procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideolgico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena que se detallan en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin general, resocializacin, proporcionalidad).

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En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. Como destaca Garca Cavero la legislacin penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena concreta entre estos lmites, o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afecta el marco penal abstracto, as como criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de individualizacin de la pena (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 689). En principio, pues, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razn de tcnica legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta que tiene la pena en ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo se consigna una extensin mnima o mxima. Como se ha destacado en nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada. Por lo tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a l tiene sealada una o ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimo o mximos. As, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o partcipe de dicho delito. Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal que como lo sostiene Garca Cavero, este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera especial (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, pp. 709 y 710).

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Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin judicial de la pena una grave limitacin del Derecho Penal peruano en sus escasas y difusa normatividad. No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmticas para la configuracin de un procedimiento uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es necesario sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo eclctico que se ha sumido histricamente nuestra legislacin. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido un mnimo y un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin correcta de la sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente para esto ltimo solo aporta algunos principios y un menor nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los primeros cabe sealar algunos artculos del Ttulo Preliminar, como aquellos que asignan una funcin preventiva a la sancin punitiva en los artculos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligacin jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V, VII y VIII. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentacin y determinacin de la pena en el artculo 45 y que demanda apreciar las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la gravedad del injusto realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partcipe del hecho punible. En ese contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con un soporte lgico y suficiente que satisfaga las existencias racionales del deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993. Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocndolo bajo el nico control de la justificacin interna y externa de los resultados. Por tanto, ms que por obra de la ley, mucho depende de la aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener como resultado una pena justa, finalidad nica y trascendente de la determinacin judicial de la pena. Este estado de la cuestin es preocupante, como seala Calvete Rangel, por la alta frecuencia con la cual en los pases de nuestra regin los afanes sobre criminalizadores del legislador someten a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del rbitro de la judicatura. 59

En efecto, constantemente se coloca al juez ante lmites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales solo su inteligencia unida a un slido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N 1, 1996, p, 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de la justificacin interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, pp. 269 y ss.). Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de la regulacin normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tal delicado e importante que hacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinacin punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tienen para decidir la extensin de la pena aplicable el autor o partcipe culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad y control externo.

F. Las etapas de determinacin judicial de la pena Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin de la pena a la cual los autores germanos denominan strafzumessung. Segn el autor citado: en el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos como, fijando unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A ste estadio pertenece tambin la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualizacin judicial de la pena por el Juez, ste asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e Individualizacin de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, 60

pp. 41 y 42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin sealamos. Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento prctico dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y la individualizacin de la pena concreta.

G. Fundamentos de la pena HURTADO POZO 11 seala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por ltimo, de la poltica criminal que es parte de la poltica social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infraccin. El "para qu" se castiga, puede determinar una disminucin o suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la culpabilidad. Una pena que no guarde estas proporciones no ser comprendida por la poblacin y ser nulo su efecto de prevencin general. Esta depende, en general, de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobacin moral de las infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto ms severas sean las penas, mayor ser su efecto de prevencin general. Esta se halla ms bien en directa relacin con la oportunidad y la eficacia de la persecucin penal. Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la escala de penas. En el texto original de nuestro Cdigo se materializaba el criterio correcto. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. Los efectos negativos de la actual orientacin de nuestra legislacin penal se multiplican debido a que la funcin de prevencin general es la nica que podra ser cabalmente utilizada en nuestro pas, ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la funcin de "prevencin especial".

H. Caractersticas de la pena
11

HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal, Edilii, Lima, 1988. p. 32

61

1.

Personal

Con respecto a esta caracterstica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado por ilcitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable despus de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecucin de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el alto ndice de adiccin a las drogas de nios y adolescentes, la desintegracin familiar, la prostitucin etc. Que son la consecuencia de la aplicacin de una pena a algn familiar; de esta manera se provoca as la existencia de autnticas vctimas indirectas del delito por ser vctimas directas de la pena.

2.

Proporcionada

La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena, basndose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate; sera ilgico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena mxima.

3.

Determinada

En cuanto a esta caracterstica considero que la pena debe de estar determinada e la legislacin penal, el condenado no debe de tener ms sufrimiento que el que la ley seala, esta caracterstica va ntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no est previamente establecida en la ley.

4.

Flexible 62

A la anterior caracterstica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mnimo y mximo que seala la ley, en el artculo 65 del Cdigo Penal se establece que "el juez o tribunal determinar en la sentencia, la pena que corresponda, dentro de un mnimo y una mximo sealado por la ley, para cada delito". Est caracterstica se extiende a que debe ser flexible tambin en cuanto a una impugnacin para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler, Citado por De Len Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de equivocacin .

5.

Pronta e ineludible

Una administracin de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano. De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicacin de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisin preventiva.

6.

Individualizada

Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena. Como seala Mapelli Caffarena 12: "La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos concretos, se exige su individualizacin.
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971, Padilla Libros. Sevilla, 2007, p. 123.
12

63

Por supuesto, la individualizacin, que supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse atendiendo a rasgos especficos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado.

I.

La finalidad de la sancin penal

El fin jurdico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto: 1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando as su recada en l mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal), o su suspensin condicional (prevencin penal). 2) Fin General de la pena: Funciona como prevencin respecto de los dems miembros de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad, Prado Saldarriaga seala que: la finalidad expresada y que se ha pretendido a travs de la ejecucin de la pena ha sido resocializar al penado; as se ha entendido en la constitucin poltica; tiene un raigambre preventiva especial al establecer que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad; el mismo que se repite en el articulo II del cdigo de ejecucin penal. En principio, el Cdigo Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artculo I del Ttulo Preliminar declara que este cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad; y el artculo IX del Ttulo Preliminar expresa que la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. As, el cdigo se refiere a las teoras preventivas (teora unitaria aditiva). La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado, para asegurar la convivencia en la sociedad. La pena est relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, la pena es ajena a la norma. Pero tambin la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y afliccin a la persona humana. Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevencin general y especial), 64

pero sin embargo faltara comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal habr sido ejercido satisfactoriamente, pues se habr sujetado a los lmites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es slo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estar utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de los lmites preventivos. As, la utilidad est limitada a travs del Derecho Penal (teora de la pena), pues de lo contrario la aplicacin de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sera completamente ilegtima.

J.

Jurisprudencia comentada

Acuerdo Plenario N 04-2009/Cj-116 Sobre La Determinacin De La Pena En El Concurso Real De Delitos Primero, las caractersticas jurdicas y dogmticas que identifican a la institucin o disposiciones que constituyen la materia especfica del Acuerdo Plenario; luego, la situacin problemtica, normativa o jurisprudencial, que propici su evaluacin por el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, tercero, los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal. As, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, tambin, la realizacin de una pluralidad de delitos autnomos. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural, pero autnoma de infracciones. Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogneo y el concurso real heterogneo. En el concurso real homogneo la pluralidad de delitos son de la misma especie. El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. En cambio en el concurso real heterogneo los delitos, si bien fueron realizados por el mismo autor, ellos fueron de diferente naturaleza tpica. El agente realiz en diversos momentos delitos de estafa, daos o lesiones. Tanto el Cdigo Penal de 1924 (Art. 105) como el Cdigo Penal de 1991 (Art. 50) incluyeron disposiciones especficas sobre el concurso real de delitos. En ambos textos legales se fijaron reglas para la determinacin de la pena, las cuales adoptaron una frmula mixta que combinaba el principio de absorcin con el de asperacin. 65

Sin embargo, mediante la Ley N 28730 se introdujo para tales supuestos concrsales un sistema de cuantificacin punitiva basado en el principio de acumulacin. Esto es, segn la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas que correspondan a cada delito que lo integra. Pero, adems, el legislador regula tambin disposiciones que limitan el resultado final de la adicin de penas para tales casos, procurando hacerlo compatible con los lmites genricos de la pena privativa de libertad (35 aos) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua. Lamentablemente, la praxis judicial mostr graves deficiencias en la aplicacin de tales disposiciones y, por ende, un preocupante desconocimiento del procedimiento de determinacin de la pena que deba seguir el juez. Con la finalidad, pues, de superar dicha disfuncin el fundamento jurdico sptimo del Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ116, ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. FIJACIN DE LA PENA El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos, del modo siguiente: Primero, el juez deber de identificar una pena bsica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de sancin fijada para el delito cometido, es decir, reconocer los lmites mnimo y mximo de pena posible, tomando, para ello, como referencia, la penalidad conminada en la ley para dicho hecho punible (pena bsica parcial). Segundo, el rgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la realizacin del ilcito tendr que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo (pena concreta parcial). Este proceder se observar para cada uno de los delitos que integran el concurso real. Luego, el juez realizar una suma de todas las penas concretas parciales, cuyo resultado le aportar una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. La autoridad judicial aplicar, un test de validacin del resultado punitivo obtenido. El cual implica, en lo esencial, controlar que la pena concreta total no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad temporal. Adems, que ella no supere el doble potencial de la pena concreta parcial establecida para el delito ms grave de los comprendidos por el concurso real. Esta revisin es importante, pues, si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a cualquiera de esos dos lmites legales, su extensin deber de reducirse hasta el lmite correspondiente (treinta y cinco aos o el que representa el doble de la pena concreta 66

parcial fijada para el delito ms grave). Sin embargo, luego de dicho paso la tarea no siempre concluye. De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evala la naturaleza de las penas concretas parciales. Si en esta ltima etapa uno, cuando menos, de los delitos en concurso mereci como pena parcial la de cadena perpetua, sta sera la nica que adquirira la condicin de pena concreta total, "suprimindose, en tal caso, las dems penas concretas parciales. Si ms de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumaran debiendo aplicarse como pena concreta total slo una de ellas". PROBLEMAS 1. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa tambin de algunos problemas procesales relacionados con la omisin o defectuosa aplicacin de las reglas del concurso real de delitos en la Acusacin Fiscal. 2. Al respecto y con carcter esencial se seala que el rgano jurisdiccional debe de resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posicin jurisdiccional que le corresponde en la decisin del caso (rgano de fallo o de apelacin). 3. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelacin no puede rectificar ni exceder la pretensin punitiva del Ministerio Pblico, aun cuando sta no refleje una debida aplicacin de los efectos punitivos del concurso real de delitos: ...aqu se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un lmite razonable de entidad poltico criminal, compatible con la garanta de tutela jurisdiccional, al poder de revisin de la instancia superior" (Fundamento Jurdico Dcimo Octavo). FALTAS El Acuerdo Plenario tambin se refiri a las pautas que deba seguir el juez para determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 51). Plante adems una primera aproximacin hermenutica para aplicar la confusa construccin normativa del denominado concurso real de faltas (Art. 50-A) y que incorpor al Cdigo Penal la Ley N 20407 (Cfr. Fundamentos Jurdicos Noveno y Dcimo Primero).

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ACUERDO PLENARIO N 01-2008/CJ-116 Sobre Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena. PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurdicos 12 y 13, literal a, b, c, d, e, f y g II. FUNDAMENTOS JURDICOS 6. El rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de ste (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin). La determinacin judicial de la pena es el procedimiento tcnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisin que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. 7. Es importante destacar que en nuestro pas se ha adoptado un sistema legal de determinacin de la pena de tipo intermedio o eclctico. Esto es, el legislador slo seala el mnimo y el mximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se har en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentacin de las resoluciones judiciales. En un nivel operativo y prctico la determinacin judicial de la pena tiene lugar a travs de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena bsica. Esto es, verificar el mnimo y el mximo de pena conminada aplicable al delito. Aqu es importante advertir que existen delitos en los que el mnimo o el mximo de pena no aparecen definidos en la sancin del delito en particular, razn por la cual la pena bsica deber configurarse tomando en cuenta los lmites generales previstos en el Libro Primero del Cdigo Penal. Por ejemplo, en el artculo 108 se reprime el delito de asesinato consignando slo el extremo mnimo de la pena que se seala en quince aos. Para conocer el mximo se deber recurrir al artculo 29 que contempla como lmite genrico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco aos. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mnimo y el mximo de la pena bsica, evaluando, para ello, diferentes 68

circunstancias como las contenidas en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C del Cdigo Penal y que estn presentes en el caso penal. 8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medicin de la intensidad del delito ( antijuridicidad o culpabilidad), hacindolo ms o menos grave. Su funcin principal es coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal. Esta clase de circunstancias slo permiten graduar la pena concreta dentro de los mrgenes establecidos por la pena bsica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar tambin con cualquier delito, como el caso del artculo 46 A del Cdigo Penal, ellas disponen la configuracin de un nuevo extremo mximo de la pena y que ser el limite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (...un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido). Ser hasta este nuevo mximo legal la pena bsica y dentro de la cual el juez deber determinar la pena concreta. 9. Un aspecto importante en la relacin circunstancias y determinacin judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teora penal ms representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuracin de la pena concreta. Por tanto, a mayor nmero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica es tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar la cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido. Por ltimo, frente a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo situarse la pena concreta en el mbito medio de la pena bsica (GONZLEZ CUSSAC, JOS L.: Teora General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, pgina doscientos veintids). Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultnea o sucesiva de varias circunstancias slo tiene efectividad en la determinacin de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre s. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre ,por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretenda ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo 69

cincuenta gramos de pasta bsica de cocana. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisin del delito (artculo 297, inciso 4, del Cdigo Penal) y escaso volumen del objeto de accin del delito (artculo 298 del Cdigo Penal). 10. La deficiente tcnica legislativa que se detecta en la redaccin de los supuestos de reincidencia y habitualidad definidos en los artculos 46 A y 46 B del Cdigo Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. Por consiguiente, el rgano jurisdiccional deber recurrir a criterios de interpretacin de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador, los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia, as como la funcin dogmtica y poltico criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deber de aplicar -en lo pertinente de modo integrado- los mtodos teleolgico, histrico y sistemtico de interpretacin de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenutico razonable, til y legitimo. Como advierte la doctrina: El interprete debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger, entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca ms conforme al caso a resolver (HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, dos mil cinco, pgina doscientos veinte y siguientes). En este contexto, la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualificadas de agravacin, deben aplicarse tomando en cuenta su funcin represiva diferenciada, as como la distinta construccin normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. Sin embargo, el juez debe tambin, en lo posible, armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las dems disposiciones del Cdigo Penal preexistentes y posteriores a la Ley nmero 28726. 11. La sucesin de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su eficacia o alcance interpretativo. Estos criterios rectores, plenamente seguidos por la doctrina penal y constitucional, resultan idneos para resolver el conflicto normativo que se presenta entre los prrafos finales de los artculos 46 B del Cdigo Penal sobre reincidencia y 69 del Cdigo Penal sobre cancelacin de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. No obstante, como lo han destacado los expertos, en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un anlisis meramente abstracto sino que l debe posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO, JOS: Obra citada, pgina trescientos y siguientes). 12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institucin muy polmica. La finalidad de su inclusin responde a la necesidad de una mayor represin penal por razones de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificacin, como es evidente, tiene un alto valor simblico social. El Tribunal Constitucional, 70

por lo dems, reconociendo la jerarqua constitucional del principio de culpabilidad, no consider que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repeticin de hechos delictivos revela la inclinacin a cometerlos, por lo que el plus de punicin se orienta a la reforma de aquella inclinacin delictiva. Los requisitos para la calificacin de reincidencia, en funcin a una interpretacin gramatical y sistemtica del artculo 46 B del Cdigo Penal, en concordancia con el ltimo prrafo del artculo 69 del citado Cdigo, en su versin establecida por la Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No est comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter efectiva. (2) Los delitos se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecucin efectiva. (3) No hace falta que el delito posterior est en el mismo Ttulo del Cdigo, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurdico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genrica. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad condicin bsica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco aos. Para el entendimiento de este ltimo requisito se recurre a la regla del artculo 46 C del Cdigo Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse ...en un lapso que no exceda de cinco aos. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partcipes en quienes no concurra. Procesalmente debe tomarse en consideracin dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva que establece la fecha exacta de la excarcelacin-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolucin que dispone su excarcelacin por la concesin de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusacin, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, 71

sin el debate procesal respectivo, pues ello importara, adems, un fallo sorpresivo que vulnerara el principio de contradiccin. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. La especialidad de la agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta bsicamente, como ya se indic, por razones de prevencin especial vida del autor anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad- (CHOCLN MONTALVO, JOS ANTONIO: Individualizacin judicial de la pena, Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pgina ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural bsico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la funcin limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la nica circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el rgano jurisdiccional deber determinar hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad concreta primera operacin adicional-. Es evidente que las necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor slo podrn ser contempladas hasta ese lmite, que no tiene por qu empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho lmite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recada en el delito (JAN VALLEJO, MANUEL: Justicia penal contempornea, Editorial Librera Portocarrero, Lima, dos mil dos, pgina cincuenta y nueve). C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artculo 46 B del Cdigo Penal, tiene lugar la segunda operacin adicional efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualizacin de la pena. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravacin de la pena slo se producir cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si 72

se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena [as, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, del diecisis de enero de mil novecientos setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss]. 13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurdicos, y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes criterios de interpretacin: Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional. Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el limite fijado por el articulo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo original ). Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar sus efectos punitivos slo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco aos y luego se sumar la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara esta sancin excluyndose las dems). d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que 73

regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin de libertad). Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y 46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena. Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia segn los artculos 46 B y 69 in fine . La reforma del artculo 69 del Cdigo Penal, sobre cancelacin de antecedentes y rehabilitacin inmediata, tuvo lugar mediante la Ley nmero 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro das despus que la Ley nmero 28726 que introdujo el artculo 46 B del Cdigo Penal sobre la agravante de reincidencia.. Por consiguiente, e el prrafo in fine del nuevo texto del artculo 69, donde se dispone que La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena., derog el prrafo final del artculo 48 B del Cdigo Penal que estableca que A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley nmero 28730, la reincidencia es una excepcin a la regla general de la rehabilitacin inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. 74

Ahora bien, esa excepcin slo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del Cdigo Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripcin de la reincidencia acordado en cinco aos posteriores a la excarcelacin (ver literal d), operara definitivamente la cancelacin de los antecedentes generados por esa condena. 15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 12 y 13, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la configuracin de las agravantes por reincidencia y habitualidad, as como para la determinacin de la pena concreta en tales casos.

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SALA PENAL NACIONAL EXP. N 160-08 CASO: JOHNNY VSQUEZ CARTY Y OTROS 20 DE MAYO DE 2009

() VII. FUNDAMENTACIN DE LA DETERMINACIN DE LA PENA 1. En el caso materia de enjuiciamiento nos encontramos frente a un concurso real de delitos, en cuyo caso es de aplicacin la pena del delito ms grave, teniendo en cuenta los otros, tal como lo establece el artculo 50 del Cdigo Penal, no siendo de aplicacin la acumulacin material de penas, puesto que esta figura recin se incorpor a nuestro ordenamiento jurdico mediante el artculo 3 de la Ley 28730 publicada el trece de mayo del dos mil seis. 2. Es de tenerse en cuenta que el delito que contiene la pena ms grave es el de secuestro agravado del artculo 152 del Cdigo Penal, que para la poca en que se produjeron los hechos estaba sancionado con pena privativa de libertad no mayor de veinticinco aos. 3. Para los efectos de la imposicin de la pena se tiene en consideracin la naturaleza del hecho punible, el mismo que ha afectado a una multiplicidad de vctimas, para cuyo secuestro se emplearon armas de fuego y violencia, la finalidad extorsiva de la privacin de la libertad en todos los casos, lo que revela nimo de lucro como mvil de los agentes. 4. En el plano de la individualizacin de la punibilidad se tiene en cuenta que el acusado Vsquez Carty es un agente con antecedentes delictivos y que en el presente caso ha sido declarada probada su participacin en cinco delitos de secuestro, adems de los delitos de asociacin ilcita y falsedad genrica. 5. En el caso del acusado Manuel Omar Reyes Roggero, se trata tambin de una persona proclive al delito, con varios ingresos en prisin, habindose declarado en este proceso demostrada su participacin en dos delitos de secuestro, as como en los delitos de asociacin ilcita y falsedad genrica. 6. En cuanto a Ivn Adolfo Alczar Garca, se trata igualmente de un sujeto prontuariado, que si bien en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada DAngelo ha prestado confesin, no lo ha hecho en los secuestros de Diego Martn Farah Jarufe y Rafael Campos Salazar Magne, cuya responsabilidad ha sido declarada 76

probada en esta sentencia, as como su responsabilidad en el delito de falsedad genrica. 7. Lucio Armando Moreno Jaque del mismo modo ostenta antecedentes delictivos, tanto por delito contra el patrimonio como por secuestro, no obstante se toma en cuenta su confesin prestada en la audiencia respecto a su participacin en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada DAngelo y Josefina Esperanza Vsquez de Taboada. 8. En lo concerniente al procesado Job Nicanor Valentn Arnao, debemos puntualizar que ostenta antecedentes delictivos, con varios ingresos en prisin, cuya responsabilidad penal ha sido declarada en esta sentencia en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada DAngelo y Josefina Esperanza Vsquez de Taboada. () () 12 SE LES IMPONE A: i) Johnny Martn Vsquez Carty VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelera que sufri desde el tres de noviembre de dos mil cuatro hasta el quince de junio de dos mil cinco en que fue puesto en libertad por variacin del mandato de detencin por comparencia y recapturado el treinta y uno de mayo de dos mil seis al revocarse la variacin concedida, vencer el diecinueve de octubre de dos mil treinta. Manuel Omar Reyes Roggero VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelera que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencer el veintisis de octubre de dos mil veintinueve. Ivn Adolfo Alczar Garca VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelera que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencer el veintisis de octubre de dos mil veintinueve. Job Nicanor Valentn Arnao VEINTIDS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelera que viene sufriendo en la presente causa, anotado el da doce de agosto de dos mil ocho vencer el once de agosto de dos mil treinta. Lucio Armando Moreno Jaque VEINTIUN AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelera que viene sufriendo en la presente causa, anotado el da doce de agosto de dos mil ocho vencer el once de agosto de dos mil veintinueve. () 77

ii)

iii)

iv)

v)

COMENTARIO: Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189). En el presente caso se verifica la imposicin de sentencia condenatoria a los integrantes de una organizacin criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos, siendo que para la determinacin de la pena se ha tomado en consideracin diversos factores personales y procesales que se presentan en cada caso, como son los siguientes: Concurso real de delitos: As, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, tambin, la realizacin de una pluralidad de delitos autnomos. A la fecha de imposicin de esta sentencia no estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer la pena del delito ms grave, en este especfico caso ante el concurso de los delitos contra el Patrimonio, contra la Fe Pblica, contra la Tranquilidad Pblica y contra la Libertad Personal, la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro no menor de 20 ni mayor de 25. De otro lado, se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales, entre ellos el Principio de Legalidad, por ello se tiene en consideracin la pena segn el artculo vigente al momento de la comisin de los hechos; esto debido a que solo la ley puede sealar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partcipe de un delito. Asimismo, este principio determina que las penas solo podrn ejecutarse del modo establecido por la ley. Tenindose en atencin al concurso real que se seal en el tem anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Cdigo Penal. La naturaleza del hecho y la magnitud de los daos a una multiplicidad de vctimas, es otro aspecto que se ha valorado, estando a la magnitud de la pena que supera los 20 aos de privacin de libertad este valor se pondera con el dao causado a la cantidad de agraviados comprendidos en el caso penal in comento. Siendo una de las finalidades de la pena la de prevencin por cuanto a travs de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurdicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurdico, ante una realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos. As tambin se consideran las condiciones personales del agente, como son sus antecedentes penales y judiciales, esto es que han tenido varios ingresos al penal por la 78

comisin de los mismos ilcitos, habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo condena al momento de la imposicin de la presente sentencia De conformidad al artculo 46 del Cdigo Penal, a fin de individualizar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12. La habitualidad del agente al delito; y reincidencia En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la accin desplegada, el dao y peligro causado a las vctimas que quedaron con secuelas propias de traumas psicolgicos por las situaciones vividas durante su cautiverio, habindose puesto en peligro sus vidas tanto al momento de la comisin de los secuestros a mano armada como durante su retencin contra su voluntad; el tiempo, modo y lugar pues inclusive se desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios; la finalidad bsicamente econmica; la cantidad de agentes habindose establecido la figura de Asociacin Ilcita para delinquir; que no ha habido reparacin del dao ni confesin sincera. En atencin al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relacin con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la trascendencia del bien o bienes jurdicos lesionados. En el caso 160-08 se efecta el juicio de subsuncin previamente verificndose la correspondencia entre acusacin y tipos penales, para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, al tenerse por declarada la responsabilidad del imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin), este ltimo paso procura identificar y medir las 79

dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales, que como se aprecia culmin en la imposicin de penas superiores a los 20 aos de privacin de la libertad, al haberse apreciado los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de mtrica penal que establece la ley. De esta manera podr identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partcipe (culpabilidad del agente), para luego obtener una pena concreta a cada sujeto partcipe a partir de identificar una pena bsica.

III. LA

PRUEBA ILCITA Y SU EXCLUSIN COMO RESULTADO DEL TEST DE

PROPORCIONALIDAD.

A. Definicin de prueba ilcita Cuando un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoracin del juzgador, an a costa de riesgos en el principio de la averiguacin de la verdad, que sin embargo es limitado ha sido designado de diversas maneras: Prueba Ilcita, lo prohibido, prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias son algunos de los trminos utilizados. Esta multiplicidad de frmulas no es una cuestin puramente semntica los cules sern utilizados en el presente trabajo como no es de precisar ni materia de esta investigacin, lo que si la afirmacin de que ciertos medios de prueba no deben ser considerados al proceso penal ni valorados por el Juez conlleva la limitacin del principio esencial del procedimiento penal, concretamente el que el tribunal debe indagar la verdad y para ello debe extender de oficio la incorporacin de prueba a todos los hechos y medios de prueba que son significativos 13. Esta concepcin ya estaba presente en BELING, quien consideraba que todos los casos de lo que el llamaba prohibiciones probatorias constituan lmites al principio de la averiguacin de la verdad 14. Dentro de ellas BELING distingua entre las prescripciones (Rechstatze) que impiden decidir sobre un hecho determinado (prohibiciones probatorias absolutas) y aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio de prueba es inadmisible (prohibiciones probatorias relativas), pero no el objeto de la prueba, que permanece accesible para la persecucin penal. Ambos grupos de prohibiciones, segn la concepcin de BELING, tienen carcter imperativo; el medio
Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana tal como emerge desde el mismo fallo citado considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo excepcionalmente cuando la ley as lo establece cuando la ley as lo establece o cuando en el caso concreto motivos superiores as lo impongan. 14 BELING, Ernst . Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess, de la 1ra. Edicin (1903). Antecedentes histricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el proce
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de prueba prohibido no debe ser admitido, el objetivo prohibido no debe ser considerado, el documento prohibido no debe ser ledo, el testigo o perito prohibido no debe ser odo. Si ello no obstante hubiera sucedido, una vez advertido el error, el juez debe asegurar que el medio de prueba en cuestin es ignorado en la sentencia. Si el error no fuera advertido antes de la sentencia, ella es entonces impugnable (anferchtbar) por tal motivo. Los desarrollos dogmticos posteriores en Alemania han distinguido entre pruebas ilcitas de temas de prueba, refirindose a aquellos casos en los que determinados hechos simple y llanamente no pueden ser objeto de indagacin probatoria alguna, por ejemplo los secretos de Estado, pruebas ilcitas de medios de prueba cuando lo admisible es un determinado medio probatorio por ejemplo, declaracin de los parientes, prximos al imputado en su contra fuera de los casos autorizados y, finalmente prueba ilcita de mtodos de prueba cuando lo que se prohbe es, precisamente, la utilizacin de ciertos mtodos es decir en la recoleccin de pruebas, por ejemplo coaccin contra el imputado. Todos estos constituyen casos de aquello que en la dogmtica alemana ha discutido prescripciones normativas, que contienen limitaciones especficamente vinculadas a la identificacin y recoleccin de prueba. Junto a estos casos, la dogmtica alemana pretende diferenciar aquellos casos que prohben al rgano jurisdiccional utilizar determinado medio de prueba como parte de la indagacin conducente a la sentencia, agrupados bajo el rtulo de prueba ilcita por valoracin probatoria. En Italia, FLORIAN, en un anlisis, concibi el problema como limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal. La regla general es que todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. Frente a esta regla se erigen, sin embargo, excepciones en forma de limitaciones absolutas, referidas al objeto o tema de prueba y limitaciones relativas, referidas a los rganos de prueba, medios de prueba y al procedimiento probatorio, incluida la operacin de valoracin de la prueba 15 . Las primeras se refieren a aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a probar est excluido de la posibilidad de ser probado en virtud una regla jurdica fundada en la defensa de un bien o inters jurdico que, segn el ordenamiento jurdico, posee un valor superior que la utilizacin judicial del medio de prueba para la decisin de un caso concreto. Se trata de hechos, calidades, relaciones, que, por algn motivo poltico, el Derecho elimina del procedimiento y la argumentacin judicial y, ms all aun de cualquier efecto jurdico que pudieran producir. El segundo conjunto de limitaciones procede tambin de la ley, pero a, diferencia del primer grupo, no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba, que permanece como tal asequible para la persecucin penal y para el juzgador. Las limitaciones relativas, antes bien, o se prohben que un hecho en si comprobable, lo sea a travs de

FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Edicin Temis, Bogot, 1982, pgs. 146 y ss, una representacin ms sinttica en Elementos de Derecho Pena, traduccin de PIETRO CASTRO. Edicin Bosch, Barcelona.

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determinados medio, o bien ordenan que ciertos hechos especficos, establecidos en la ley, sean probados a travs de ciertos medios, tambin fijados por la ley 16. Los postulados por ahora descritos permiten identificar dos grupos de normas: unas que directamente prohben a los rganos de persecucin penal indagar sobre determinados hechos histricos (prohibiciones probatorias absolutas, en la terminologa de BELING, o limitaciones absolutas, en la de FLORIAN). Este grupo es el que impone el sacrificio mayor al principio de averiguacin de la verdad, al directamente sustraer del mbito de investigacin penal hechos completos. El segundo crculo de normas se vincula a determinados modos de adquisicin de la prueba y lo hace ya sea a travs de la prohibicin o de su prescripcin: prohibiciones o limitaciones probatorias relativas. En estos casos, la averiguacin de la verdad o, en la formulacin de Dworkin, la exactitud o precisin del procedimiento, tambin se ve limitada mediante decisiones de poltica jurdica, incluyendo consideraciones de poltica pblica, el mdico que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar privado de su deber de secreto profesional, priva al Tribunal de una informacin que puede, incluso, ser crucial para una correcta determinacin del caso penal, y esta menoscabo a la actitud del proceso para determinar correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del inters pblico subyacente, a la preservacin y promocin del tratamiento mdico, sin embargo, el sacrificio de la precisin del proceso penal como mtodo de la indagacin de la verdad no llega aqu a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas ya referidas, ya que el hecho sobre el cual el mdico se neg a informar, por ejemplo si el imputado solicito el tratamiento mdico para curarse de las heridas que le ocasiono el hecho cometido, todava puede ser investigado por otras vas. El segundo grupo de casos es el importante a los efectos del anlisis de la prueba ilcita, ya que all se agrupan, en forma bastante confusa prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o mtodos de prueba no son tolerados y otras que establecen mtodos especficos de recoleccin de prueba. Aqu tambin aparece, por vez primera, la categora dogmtica que propugna que ciertos medios o mtodos de prueba que han sido incorporados al proceso, o cuta incorporacin se busca, deben ser expulsados de l a travs de su no-valoracin. Como resulta claro una mayor precisin es an necesaria y ella ser intentada a partir de elementos tomados de la discusin dogmtica actual. Antes de ello, sin embargo, debemos explorar otro intento de categorizacin, cuya terminologa ha tenido una influencia sumamente acentuada en el plano internacional, sobre todo en el Per y los pases latinoamericanos: La regla de la exclusin (exclusionary ruly), concepto acuado en la discusin constitucional americana.

1.

La regla de exclusin

La as llamada regla de exclusin, formulada explcitamente en trminos de exclusin de prueba obtenida en violacin de garantas constitucionales protegidas, fue inicialmente adoptada por la Corte Suprema federal estadounidense en el ya histrico
Son las as llamadas formas ad probationem. Conforme su procedencia. CORDERO se refiere a estos casos como lmites extrapenales a la prueba.
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caso Weeks v. United States. En dicho fallo, la Corte Suprema decidi que prueba obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden judicial no deba haber sido admitido en un proceso penal, sobre la base de la incorporacin y valoracin de dicha prueba en el procedimiento implicaran una vulneracin de las garantas establecidas por la IV Enmienda a la Constitucin federal (proteccin del domicilio, papeles y efectos contra bsqueda y secuestros irrazonables). A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidacin de la regla de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida; al mismo tiempo nace otro proceso paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se extiende hasta nuestros das 17 . Ciertas aclaraciones acerca de esta terminologa particular son necesarias. Primero se debe aclarar que la regla de exclusin opera en el mbito de un conjunto de, as llamadas, reglas de evidencia, normas que regulan la admisibilidad de prueba en el debate y que, descriptas de modo quizs excesivamente general, persiguen fundamentalmente asegurar la exclusin de medios de prueba considerados irrelevantes, o que, aun relevantes, parecen poco o nada confiables, y ello con el fin de evitar la contaminacin del jurado y la puesta en peligro de la verdad histrica. Sin embargo tambin integran esta categora reglas destinadas a la tutela de intereses jurdicos ajenos al proceso penal. Como consecuencia de este cuadro normativo, existen, en verdad varias reglas de exclusin, en sentido amplio, que incluyen preceptos tales como la inadmisibilidad general del testigo a odas (hearsay evidence). Se han dividido estas reglas de exclusin en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de exclusin extrnsecas e intrnsecas. Las primera son aquellas relacionadas con valores no vinculados a la bsqueda de la verdad, y que no son patrimonio exclusivo del derecho anglosajn. En este grupo se cuentan los privilegios testimoniales es decir, las facultades o derechos otorgados a determinados crculos de personas de negarse a responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos.

Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, pg 18 y ss. Una sntesis ms actual se puede ver en DRIPSS, Donald, The Case for the Contingent Exclusionary Rule, en 38 American Criminal Law Review 1 (2001); una resea muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN, pg. 38 yss. Este ltimo autor sostiene que el caso primero fue, en verdad, uno sumamente anterior, Boyd v U.S. (116 U.S. 616-1996). Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el intrprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histrico. Es indiscutible que Boyd, caso civil que involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorizacin para importar determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. En Boyd la Corte consider que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garanta contra la autoincriminacin) Enmiendas y revoc una decisin que confiscaba dichas importaciones, Pero Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes britnicas, fundamentalmente en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. Entick era el autor de una serie de panfletos considerados injuriosos. El Secretario de Estado britnico emiti una orden autorizando el registro de su domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. Entick posteriormente demando a la Corona por la violacin de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. Tanto Entick como Boyd son estudiados fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidacin de un mbito de privacidad y de libertad frente a la compulsin estatal dirigida a la autoincriminacin.

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Las reglas de exclusin intrnsecas son, en cambio caractersticas del common law; ellas persiguen la exclusin de informacin probatoria sobre la base de la creencia de que su eliminacin mejorar la precisin de la determinacin del hecho. A este grupo considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimacin, as como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad perjudicial, es decir, su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular. La exclusin de prueba de odas (hearsay), para usar un ejemplo arquetpico, corresponde al primer subgrupo; la exclusin de la prueba referida a la personalidad del imputado. A qu grupo corresponde la regla que prescribe la exclusin de prueba ilcitamente obtenida (regla de exclusin en sentido estricto) no es enteramente claro. Damaska la ubica dentro de la categora de reglas de exclusin extrnsecas, es decir, aquellas que obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguacin de la verdad. Si ello fuera cierto, al categorizacin no diferira sustancialmente de la propugnada por la doctrina clsico europeo-continental, descrita ms arriba, que como se recordar concibe a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguacin de la verdad. Sin embargo, el desarrollo a la discusin dogmtica jurisprudencial en los EE.UU., pero tambin en otros mbitos del comom law, arroja ciertas dudas acerca a esta categorizacin. La exclusin de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur se ipsum accusare, consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un caso de exclusin fundado en el carcter poco confiable del medio de prueba, aunque posteriormente la Corte pareci inclinarse por fundar la exclusin nicamente en el lenguaje de la V Enmienda 18. Ms significativamente, existe dentro del mbito de las reglas de exclusin en el sentido estricto, una importante diferenciacin entre la regla que excluye la prueba obtenida con violacin a la garanta de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que consagra en la IV Enmienda, por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la dogmtica angloamericana bajo el rtulo de regla de exclusin) y aquellas referidas a la exclusin de la prueba obtenida en violacin a la V y VI Enmienda, por el otro, reglas que algunos autores, a los efectos de su distincin, han denominado mandatos de exclusin. La regla de exclusin referida a la IV Enmienda es, segn la concepcin ms extendida, un remedio concebido eminentemente con fines preventivos, es decir, con el fin de disuadir a los rganos de la persecucin penal de incurrir en violaciones futuras a la Enmienda 19, fundamentacin pragmtica no aplicable a los otros dos casos. En ese sentido, se ha afirmado que la regla de exclusin vinculada a la IV Enmienda es un

Este ha sido tambin el camino elegido por la Corte en su ms reciente reafirmacin de la validez de Miranda, Dickerson v. United States; sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusin de la prueba ilcitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law, ver MIRFIELD, Peter, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, Oxford, 1997, pags. 6 y siguientes. 19 KLOTTER, pgs 271 y ss. un argumento idntico es utilizado en relacin a las violaciones de la clusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause), aplicada a casos que involucren actividades tales como la organizacin de procedimientos irregulares de identificacin.

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remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusin vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas. La segunda aclaracin general que se debe formular es que la discusin en el derecho estadounidense sobre la exclusin de prueba irregularmente adquirida de plantea, en verdad, como una relativa a la reglamentacin de preceptos constitucionales a travs de la actividad jurisdiccional. Al defender la exclusin de prueba obtenida mediante una violacin a la garanta de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda, Yale KAMISAR advierte lo siguiente : Vale la pena recordar que el procedimiento penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de mandatos constitucionales. Por qu debera el litigio referido a la Cuarta Enmienda estar excluido de este procedimiento?. Esta afirmacin ser seguramente compartida por juristas provenientes de diferentes tradiciones jurdicas. Lo distinto del caso es mientras los juristas de tradicin europeo-continental volvern sus ojos hacia el producto de la actividad legislativa para buscar la reglamentacin de los preceptos constitucionales en el procedimiento penal 20, el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central aunque no excluyente 21 al poder judicial en este mbito. Acaso uno de los ejemplos ms claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la garanta contra la autoincriminacin en el mbito del derecho estadounidense. El famoso caso Miranda v. Arizona (1966), estableciendo el deber de los rganos de la persecucin penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales, fue un intento de la Corte de Warren para extender el mbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare, consagrada en la V Enmienda, al mbito del interrogatorio policial del imputado/sospechoso, el cual se desarrollaba en un vaco reglamentario. En el mbito del derecho alemn y peruano, la cuestin debera quedar zanjada en el plano del derecho positivo comn, en virtud de la reglamentacin expresa del principio indicado, ambos establecidos el deber de advertencia previa. Existe, entonces una diferencia significativa entre ambos modelos jurdicos sobre los distintos roles y funciones institucionales en lo que a reglamentacin de garantas individuales en el marco de un proceso penal se refiere, diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debera, sin embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones

De all, precisamente las distintas frmulas explicando la ntima vinculacin del derecho procesal penal con la Constitucin en la tradicin jurdica europeo-continental: derecho procesal penal concebido como el termmetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitucin (GOLDSCHMIDT), o como sismgrafo de la Constitucin estatal (ROXIN) o como derecho constitucional reformulado o reglamentado (MAIER). 21 Un ejemplo de minuciosa reglamentacin legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptacin de comunicaciones telefnicas y otros medios de vigilancia electrnica. La jurisprudencia estadounidense ha afirmado la existencia de una prohibicin de valoracin probatoria emanada de la lesin, pero slo de aquellas que cumple un rol central (central role). As y todo, y tal vez precisamente debido al mayor detalle legislativo, las prohibiciones de valoracin probatoria son ms amplias que las que se apoyan en la violacin de la IV Enmienda, incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el crculo de excepciones aplicables.

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provenientes del mbito anglo-americano a modelos procesales forjados en la tradicin europeo-continental 22.

2.

La Prohibicin o exclusin de prueba ilcita

La breve resea que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradicin jurdica anglo-americana como la europea-continental conocen una categora de casos de exclusin de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al afianzamiento de la bsqueda de la verdad, que incluyen casos de no-admisin de prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por ejemplo: el secreto profesional, como casos de exclusin de prueba ilcitamente adquirida por la persecucin penal es decir, prueba obtenida mediante la lesin de un precepto legal (constitucional o de derecho comn) aplicable al acto de recoleccin de prueba en cuestin 23. La discusin acerca de si los casos incluidos en esta categora deben de ser vistos como casos de exclusin o de prohibicin es, en gran medida, puramente semntica. Definida positivamente, esta categora impone deberes de exclusin del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que prescribe un determinado mtodo de recoleccin de prueba o que, a la inversa, proscribe ciertos mtodos o medios de prueba. Vista en trminos negativos, ella impone prohibiciones de incorporacin, y fundamentalmente de valoracin de la prueba obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporacin es vedada por distintos motivos por el ordenamiento jurdico. Ambas perspectivas conducen a un idntico resultado: no valoracin de la prueba por el juzgador. Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente adquirido, o directamente prohibido por la ley. Con irregularmente adquirido me refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la
Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar, y como resulta obvio, si la reglamentacin de la garanta constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial, entonces dicha reglamentacin puede ser modificada o incluso abandonada tambin jurisprudencialmente. De hecho, y si bien en el fallo Dickerson (2000), la Corte reafirm la naturaleza constitucional de Miranda declar inconstitucional una ley del Congreso que estableca la admisibilidad de toda declaracin voluntaria, los temores de que la Corte podra considerar una reglamentacin ms laxa, admitiendo al menos los frutos de la declaracin viciada. Pero ms all de ello, estas diferencias de aproximacin a la reglamentacin de garantas individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol del Juez y sobre a los lmites de su discrecionalidad judicial. 23 Desde una perspectiva ms amplia se ha sostenido que, en verdad, todas las norma relativas a la identificacin, recoleccin e incorporacin de medios de prueba vlidos imponen lmites a la averiguacin de la verdad. En primer lugar, el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vas legales de acceso de la informacin al juicio penal, que implican que la informacin en consecuencia no puede ingresar al juicio por otras vas que las previstas legalmente (BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ediciones. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pg. 80), esta nocin encuentra un equivalente en el principio de prueba estricta del derecho procesal alemn, Junto con esta primera manifestacin ms bien general de la dimensin limitadora de las normas probatorias, se encuentran las limitaciones emergentes de la imposicin de determinadas formalidades para la adquisicin de la prueba (por ejemplo, autorizacin judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones de utilizacin de ciertos medios de prueba (por ejemplo, la utilizacin de sueros de la verdad para el interrogado imputado) (BINDER, pgs. 81 y ss).
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adquisicin de prueba, por ejemplo una intervencin telefnica realizada sin la observancia de los presupuestos y condiciones establecidas. Con prohibido por la ley, se pretende designar los casos de prohibicin expresa de valoracin de un medio de prueba contenido en la ley. Ambos casos conducen, por vas distintas, a idntico resultado: el material obtenido no puede formar parte de una estructura de apoyo de la decisin judicial. Esto es lo que se estudia, precisamente, bajo el rtulo prohibiciones de valoracin probatoria.

3.

Las prohibiciones de valoracin probatoria

Las prohibiciones de valoracin probatoria cubren dos grupos de casos que, en verdad, tienen caractersticas significativamente distintas y acaso deberan ser tratados en forma diferenciada. Por un lado, las prohibiciones de valoracin probatoria dependientes proscriben la incorporacin y valoracin o para expresarlo en otros trminos la valoracin del contenido de la percepcin adquirida en el marco del proceso penal de aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesin de un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisicin. Se trata de casos de actividad estatal irregular o ilcita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del producto de dicha actividad. En las prohibiciones de valoracin probatoria independientes, en cambio, se trata en principio, de injerencias estatales regulares en la esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso nicamente debido a que su valoracin lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados, como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. Tambin entran en este grupo los casos de medios de prueba acercados a la persecucin penal por particulares 25 . El hecho de que la primera categora se refiere a casos de lesin de preceptos legales vinculados a la recoleccin de prueba que constituyen normas autorizando la injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos y la segunda a casos en los cuales, por lo contrario, ningn precepto legal ha sido vulnerado, debera bastar para comprender que ambas tienen como nico punto de contacto la invalorabilidad de la prueba en cuestin. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son, sin embargo, sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera, confusiones indeseables, sobre todo en el mbito de las restricciones posibles al mbito de aplicacin de cada categora. Intentos de delimitacin que pueden ser plausibles en el contexto de las prohibiciones de valoracin independientes (que se vinculan al derecho a la proteccin de derechos personalsimos del afectado), como por ejemplo, la, as llamada teora del mbito de derechos desarrollada por la jurisprudencia alemana, no lo son en
Casos arquetpicos son la inviolabilidad de diarios personales o de otras anotaciones personales adquiridas por la persecucin penal en forma regular. Estos casos tambin son discutidos bajo la rbrica prohibiciones probatorias constitucionales. Existen cutos casos cuya ubicacin son pocos claras, por ejemplo ha sido tratado como un caso de prohibicin de adquisicin de la prueba, cuya lesin dara lugar a una prohibicin de valoracin dependiente y tambin un caso de prohibicin de valoracin probatoria independiente, pero de base no constitucional. 25 ROGALL cit. pg 127. Qu casos quedan comprendidos en este grupo es tambin complejo de determinar. Particularmente problemticos son los casos de prueba obtenida por particulares pero en el marco de operaciones dirigidas por los rganos de persecucin penal.
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el mbito de las prohibiciones de valoracin dependientes, precisamente porque ellas se derivan, fundamentalmente, de la actividad estatal ilcita o irregular durante la recoleccin de prueba 26. 4. Necesidad de diferenciacin entre prohibiciones probatoria dependientes e independientes de valoracin

Los argumentos para criticar las distintas posiciones analizadas se vinculan, fundamentalmente, a los casos de informacin adquirida mediante la inobservancia o vulneracin de reglas procesales sobre adquisicin de la prueba, es decir a las prohibiciones de valoracin probatoria dependientes y no a los casos de adquisicin regular de prueba que, por distintos motivos, no debe ser valorada. Si bien ambos casos grupos de casos (prohibiciones dependientes e independientes) son a menudo tratados en forma conjunta (por ejemplo, la teora de la ponderacin), ellos presentan diferencias sustanciales que, incluso, conducen a que la incorporacin o utilizacin de ciertos criterios resulte admisible en uno de ellos, pero se deba rechazar el otro. Las prohibiciones de valoracin probatoria independientes, correctamente comprendidas, entran en consideracin fundamentalmente en aquellos casos en que los rganos de persecucin penal han adquirido regularmente esto es, en forma respetuosa de las reglas de procedimiento aplicables el o los medio de prueba que se pretende incorporar al juicio y valorar en la sentencia, pero cuya efectiva valoracin es excluida, ya sea por una decisin expresa del legislador (para casos de menor significado 27), o por la colisin que ella producira con otros valores de rango superior (por ejemplo el derecho a la personalidad del afectado). Aqu la exclusin de la prueba legalmente adquirida no depende de la actividad de los rganos de persecucin penal durante el proceso de adquisicin, sino de consideracin complementarios tomadas por el legislador, o, cuando l nada ha decidido al respecto, por el tribunal encargado de decidir acerca de la valorabilidad de la prueba concreta. Por lo tanto las prohibiciones de valoracin probatoria independientes no contienen ningn mensaje para los rganos de persecucin penal; su contenido no deriva de reglas creadas para orientar la actividad estatal de investigacin y de persecucin de delitos, sino que, antes bien, constituyen un mbito de reserva extra para los ciudadanos, que impide la valoracin de medios de prueba obtenidos mediante injerencias regulares de los rganos del Estado o a travs de la actividad de terceros ajenos a l (ciudadanos comunes). La nica pauta relevante para la actividad de investigacin estatal que puede ser extrada de las prohibiciones de valoracin probatoria independientes entra en consideracin si se acepta que existe un ncleo de forma de vida personal que excluye en todos los casos (tambin en los hechos graves) la posibilidad de injerencias estatales y que produce, en consecuencia, un efecto previo en la forma de inadmisibilidad de la
DENCKER, La teora del mbito de los derechos pretende circunscribir las prohibiciones de valoracin probatoria independiente a aquellos casos en los que el crculo de derechos del imputado ser afectado por la valoracin de la prueba. 27 DENCKER pg 234. Sin embargo, los casos de prohibicin de utilizacin presenta caractersticas particulares, que los diferencian de las prohibiciones de valoracin probatoria independientes en su formulacin clsica.
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adquisicin de la prueba por el Estado: de este modo, la prohibicin de valoracin probatoria independiente opera ex ante como prohibicin de adquisicin de prueba 28. En la determinacin de este tipo de prohibiciones de valoracin probatoria si resulta admisible y en verdad prcticamente inevitable el recurso a la ponderacin, en cada caso concreto, entre el inters estatal en la persecucin del delito y los intereses individuales del afectado, utilizando como parmetro el principio de proporcionalidad; del mismo modo, parece plausible la limitacin del mbito de vigencia de la prohibicin de valoracin mediante la negacin de sus efectos en el caso de terceros distintos al directamente afectado (teora del mbito de derechos), aunque ella no deja de ser problemtica 29. Pero la admisibilidad de estos criterios para la afirmacin y delimitacin de las prohibiciones de valoracin probatoria cesa inmediatamente cuando se trata de casos de violacin o inobservancia de normas de adquisicin de prueba, o cuando directamente la actividad de los rganos de la persecucin penal no se encuentra amparada por ninguna autorizacin de injerencia estatal. Es inadmisible, en consecuencia el disfrazar las prohibiciones de valoracin independientes con el fin de reducir, o directamente suprimir, sus efectos mediante la utilizacin de criterios m{as flexibles que operan en el mbito de las ltimas. La jurisprudencia alemana ofrece varios ejemplos de confusin tal vez deliberada entre ambos grupos de prohibiciones de valoracin probatoria. En la jurisprudencia indicada se sostuvo la invalorabilidad de la cinta magnetofnica conteniendo la grabacin de una conversacin privada, sobre la base de la afectacin del mbito infranqueable de la forma de vida privada. Si bien la conclusin result acertada lo cierto es que la fundamentacin elegida no slo fue errada, sino tambin hasta peligrosa: una vez constatado el hecho de que la grabacin carecera de sustento normativo, resultaba completamente innecesaria adentrarse en consideraciones tales como la procedencia de una ponderacin entre la necesidad de una efectiva persecucin penal y el grado de afectacin a la esfera privada; siguiendo la fundamentacin del BGH se
FEZER, pg 216. Esta cuestin no ser tratada al detalle, slo deseo sealar dos cosas: por un lado, que en este contexto particular si parece adecuado hablar de una prohibicin de adquisicin de prueba, terminologa que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la adquisicin de prueba, y por el otro, que la afirmacin de una prohibicin de este tipo en este caso parece conveniente ya desde un punto de vista eminentemente prctico: el adelantamiento de la prohibicin de la etapa de recoleccin de prueba, asegura la no valoracin futura de la informacin adquirida, del mismo modo que lo hace la eliminacin temprana de la informacin irregularmente incorporado como correctamente sealada AMELUNG, pg 46. 29 Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas jurdicas del proceso, tomando en general, entonces la lesin a los derechos de un tercero mediante la valoracin de la prueba podra afectar su propio mbito de derechos (ROXIN pg. 182); frente a esto se podra argumentar, sin embargo que el apego a las formas jurdicas del proceso en ningn momento ha sido vulnerado como tal; ya que la persecucin penal ha adquirido la informacin en forma regular. El principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los intereses de los terceros ser sumamente difcil de trazar, o , peor an, puramente artificial. Imaginemos en el caso en el que se obtiene, a partir de un secuestro regular, un diario ntimo en el que A, mujer imputada de un delito escribi detalles ntimos de de su relacin de pareja con el coimputado B: valorabilidad del diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera as el derecho a la personalidad de A no ha sido tambin afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelacin del contenido del diario, aun cuando ste no fuera valorado en su contra?
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podra afirmar, contrario sensu, la admisibilidad de la prueba obtenida mediante injerencias no amparadas por las reglas de procedimiento, all donde el mbito infranqueable no estuviera afectado (teora de los tres niveles). El recurso a cuestiones de derecho constitucional opera en este discurso, paradjicamente como un factor de extensin de las facultades de injerencia estatal. Lo dicho vale tambin para la inaceptable ampliacin de la teora del mbito de derechos criticada por DENCKER para dos casos de lesin al deber de advertencia previa en los que se sostuvo la variabilidad de la declaracin en contra del co-imputado. En ambos casos se trataba de informacin obtenida mediante la lesin a una regla procesal y, por lo tanto, de prohibiciones de valoracin probatoria dependientes, mbito en el cual resulta por completo intrascendente si la norma vulnerada se encuentra comprendida dentro de un determinado mbito jurdico o no: cuando se trata de la lesin de normas procesales esenciales no hay ni en la ley ni en la jurisprudencia puntos de apoyo para una teora del mbito de los derechos 30. Pero sin duda el mayor exponente de la confusin sealada es la decisin del Gran Senado en lo Penal de la Corte Suprema Alemana del 13.5.1996, fallo en el que se admiti la valoracin como prueba testimonial el producto de un interrogatorio del imputado provocado por la polica mediante el uso de un informante (V-Person). Por un lado el Gran Senado Penal parece fundar su conclusin en el hecho de que la prueba fue obtenida a travs de una persona privada lo que ya excluira de toda consideracin a las disposiciones referidas al interrogatorio del imputado, dado que ellas slo son aplicables al caso en el que el interrogador se presenta al interrogado (es decir el imputado, el testigo o el perito) en funcin oficial y en dicha calidad solicita de l informacin (una declaracin). Si este argumento fuera cierto el GSSt no hubiera necesitado avanzar demasiado en su fundamentacin: se tratara de un caso de prohibicin de valoracin probatoria independiente y lo nico que quedara por determinar sera la proporcionalidad de la afectacin en la esfera privada del afectado mediante la ponderacin correspondiente. Sin embargo el GGSt advierte tcitamente que el argumento de que los informantes (V-Leute) son meros particulares es insostenible 31, y dirige el resto de su fundamentacin a intentar demostrar que ofrece puntos de apoyo normativos para la utilizacin de este particular mtodo de investigacin (entre otros: se admite las formas de comunicacin con un imputado distintas al interrogatorio; no existe en la ley un principio de la publicidad de las acciones estatales; mtodos de investigacin secretos son en principio admisibles). De este modo, la argumentacin se vuelve autocontradictoria: si los V-Leute son simples
DENCKER pg. 234. El criterio aqu criticado resulta an ms inaceptable cuando se repara en sus consecuencias prcticas: la invalorabilidad de la informacin obtenida, por ejemplo, mediante un registro no amparado, slo entrara en consideracin all donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio del imputado se hubiera visto afectada por dems, aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en forma completamente irregular. 31 Es indudable que slo a travs de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas cuya actuacin es guiada y controlada por la polica, y sirven directamente a sus tareas sean simples ciudadanos. Crticamente, WEBLAU, pg 88. La paradoja est claramente expuesta en el voto del Juez DOUGLAS en Osborn v. Unites States (385 U.S. 323): una persona puede correr el riesgo de que un amigo lo entregue y lo denuncie ante la polica. Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno planta un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias.
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particulares, entonces la bsqueda de una norma de injerencia es completamente innecesaria y ms an, intil, ya que destinatarios de las reglas del proceso son los rganos estatales y en, consecuencia, reclama la existencia de una injerencia estatal y, en consecuencia, reclama la existencia de una autorizacin legislativa especfica, con total prescindencia de necesidad, conveniencia o proporcionalidad considerados en abstracto. Y ms todava: aun suponiendo que existira una regla que autorizara el reclutamiento e infiltracin de particulares por parte de la persecucin penal, haran falta tambin reglas complementarias que concedieran a estas personas la facultad de conducir procesos comunicativos con las personas investigadas distintos al regulad, para poder afirmar la valorabilidad de una declaracin provocada por el Estado. Pero est bsqueda, como ya se sabe estril, no existe ninguna norma semejante, por lo tanto el anlisis del conduce, en verdad, a la verdad, a la discusin sobre una prohibicin de valoracin probatoria dependiente por ausencia de una norma de injerencia que autorice el mtodo utilizado para la obtencin de informacin; el recurso final a la ponderacin que realiza el GSSt para afirmar la admisibilidad de la utilizacin de V-Leute en casos de criminalidad especialmente peligrosa y de difcil esclarecimiento carece, en este contexto, de mayor sentido, salvo el de utilizar un argumento puramente pragmtico con el que, como seala DENCKER, tambin se podra sustentar la tortura para compensar los dficits jurdicos de la decisin 32. En resumen en el mbito de las prohibiciones independientes directamente carece de sentido reflexionar acerca de cuestiones tales como los efectos preventivos de las prohibiciones de la valoracin probatoria, o internarse excesivamente en discusiones valorativas tales como la colisin entre la legitimidad del Estado para punir la utilizacin de prueba irregularmente adquirida para fundar una condena. El Estado no ha intentado, en ningn caso, utilizar medios de prueba adquiridos mediante la lesin o ignorancia de las normas de procedimiento o a travs de injerencias no autorizadas legislativamente, si ste fuera el caso, se tratara de una prohibicin dependiente, que no admite ninguna clase de excepciones.

B. Prueba ilcitamente adquirida

1.

Efecto extensivo (Fernwirkung) o Doctrina del fruto del rbol venenoso

La extensin de la prohibicin de valoracin a aquellos medios de prueba obtenidos en forma regular por los rganos de persecucin penal, pero a partir de prueba original ilcitamente adquirido (efecto extensivo de las prohibiciones de valoracin probatoria, segn la terminologa alemana, y doctrina del fruto venenoso, segn terminologa de la Corte Suprema Estadounidense) es una cuestin de importancia central, ya que de su afirmacin o negacin depende el mbito de alcances de las prohibiciones de valoracin

Un anlisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el anlisis en los mbitos de proteccin de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER, pg 159 y ss.

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probatoria 33. Mientras que en los EE.UU y en Per el efecto extensivo se acepta mayoritariamente, quedando en el mbito de discusin slo su alcance y el crculo de posibles excepciones, en Alemania la existencia misma del efecto contina siendo controvertida. La posicin que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento puramente poltico-criminal: la eficiencia de la persecucin penal quedara seriamente afectada si se excluyera prueba relevante slo porque dicha prueba se apoya en informacin irregularmente adquirida; a ello se agregara una (alegada) dificultad de verificar el vnculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. La posicin contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de valoracin probatoria mediante el aprovechamiento, aunque sea mediato, del producto de recoleccin irregular de la prueba. La posicin intermedia est nuevamente representada cundo no por quienes afirman que la solucin pasa por una ponderacin en cada caso concreto, que contemple los intereses de la persecucin penal, los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer. Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurdicas del procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un mecanismo de regulacin autnoma, no podra menos que preguntarse s, frente a la adquisicin irregular de prueba, y ms all de toda consideracin externa al procedimiento penal concreto, no debe existir una sancin intra-proceso penal (es decir independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no slo la prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular, sino tambin a la adquirida en forma derivada 34. En el caso de la tesis que aqu se defiende, el efecto extensivo de las prohibiciones de valoracin probatoria es, en verdad, una consecuencia natural: si las normas de adquisicin de prueba fijan las condiciones de validez para la adquisicin y valoracin de prueba, ello no podra nunca significar que la prueba no sea valorable, pero si aprovechable a los fines de identificar otros posibles medios de prueba. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible y por ende invalorable en el proceso penal. El hecho de que dicha admisibilidad sea particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la prueba ilcita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso penal, como ser la fase de investigacin preliminar. Como ya se ha enunciado las prohibiciones de valoracin probatoria valen para todos los rganos de la persecucin y justicia penales en todos los estadios del proceso. Del mismo modo que no pueden fundarse una medida de coercin personal (por ejemplo la prisin preventiva) en prueba
LANGBEIN informa que la cuestin ya se haba sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscriba la admisin en juicio de confesiones involuntarias; frente a la pregunta de si la regla se extenda a aquella prueba que haba sido obtenida como resultado de una confesin obtenida bajo coaccin, el Juez del caso (NARES) consider que dicha evidencia deba ser bienvenida, en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el hecho, sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesin; como LANGBEIN advierte, la solucin a la que se arrib en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptara la mayora de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto del rbol venenoso pg 228. 34 TRUG, pg. 309, aunque rechazando una teora semejante por extraa a la jurisprudencia, entre otros argumentos.
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que ha sido irregularmente adquirida 35, tampoco puede utilizarse esa prueba para detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36. El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilcitamente adquirida y la derivada sera una tarea sumamente ardua es insostenible. Para empezar, determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el mbito del derecho de casacin, en el que se exige, al menos para los motivos relativos de casacin, un vnculo causal entre la lesin procesal especfica y la decisin que se impugna como condicin para trmite exitoso del recurso (determinacin de apoyo), operacin intelectual que entraa dificultades prcticamente idnticas. En segundo lugar, toda vaguedad o indeterminacin debera quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37, si no se puede determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos, la nica solucin admisible, aunque no guste, es rechazar la admisibilidad del primero 38. Afirmada la vigencia del efecto extensivo, la siguiente pregunta es si algn tipo de excepcin es posible. Por su importancia particular, al excepcin del curso causal hipottico (o en la terminologa de la Corte Suprema estadounidense, doctrina del descubrimiento inevitable) ser tratada en forma separada. Hay dos excepciones acuadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepcin de la fuente independiente (independent source) y la excepcin de la mancha diluida o atenuada
SARSTEDT, Werner y HAMM, Reiner, 1998 pg. 433, indicando que las prohibiciones de valoracin probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casacin, sino que afectan las posibilidades de conocimiento de los funcionarios de la persecucin penal en conjunto y tienen por lo tanto tambin significado para la investigacin preparatoria y no en menor medida para la decisin sobre la prisin provisional. 36 Sin embargo, la reciente y controvertida decisin de la Corte Suprema estadounidense en United States v Patane (542 U.S. 2004), un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaracin viciada por la falta de advertencia es prueba admisible, dado que la finalidad de Miranda es nicamente el prevenir violaciones a la garanta contra la autoincriminacin y a utilizacin en juicio de declaraciones involuntarias, no as de otros medios de prueba derivados de ellas. Las consecuencias en trminos de mensaje para los rganos de persecucin penal a las que conduce esta posicin estn inmejorablemente reflejadas en las palabras de STARSTEDT; ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese, los rganos de persecucin penal deben continuar torturndolo hasta que nombre testigos oculares o d a conocer el escondite del botn (cita de SYDOW, pg. 76; la crtica de STARSTEDT se diriga primeramente a los contrasentidos a los que poda conducir). Ver tambin el voto de la minora en Patane, descrito ms arriba: la decisin de la mayora constituye una invitacin injustificable a los oficiales de la persecucin penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia fsica que se pueda ganar 37 Ver HAUF indubio pro reo pgs. 195 y ss. sostiene que el principio debe ser considerado como un instrumento para asegurar el derecho de los imputados, y que, por lo tanto, si existen dudas acerca del apego a las demandas del Estado de derecho en la recoleccin de prueba sobre la que el Tribunal podra construir la condena, entonces ella no debe, en virtud del indubio pro reo, ser valorada. Tambin ROXIN criticando la posicin dominante. En Argentina, FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicacin del indubio pro reo en el mbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoracin probatoria, adems afirma su vigencia al menos para los casos de admisin de prueba basados en un descubrimiento regular hipottico del mismo medio de prueba. 38 Aun si se rechazara la aplicacin analgica del indubio pro reo para esta operacin especfica, la cuestin podra ser resuelta mediante el recurso a la solucin utilizada en el mbito de la determinacin de apoyo para los motivos relativos de casacin, en donde se propugna que la mera probabilidad de que la decisin fuera distinta sin la lesin procesal hasta ahora fundar el recurso.
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(purgad taint exception/attenuation of the taint). La primera fue acuada por la Corte Suprema en la fase de consolidacin inicial de la regla de exclusin (exclusionary rule) 39 ; ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si l es el producto de un curso de investigacin actual (es decir no hipottico), regular y por completo independiente de la infraccin realizada por los rganos de persecucin penal. En sentido estricto, esta excepcin no es tal, en el contexto de lo que BELING, denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN, por su parte, limitaciones relativas, el hecho a demostrar es decir, el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible para la persecucin penal a travs de las vas regulares de adquisicin de prueba. La existencia de una lnea de investigacin independiente previa o contempornea a la accin estatal irregular y que tambin conduce a la adquisicin del mismo medio de prueba, constituye un modo lcito de obtencin de dicha prueba por ejemplo, un balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular, pero una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaracin anterior el allanamiento y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. Aqu sin embargo, se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los cuales no sea posible determinar con precisin si la fuente es autnticamente independiente, es decir, all donde existe un peligro cierto de que la adquisicin del medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial, la prueba in dubio pro reo debera ser excluida, tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo causal en el mbito del efecto extensivo. La segunda salvedad se vincula con la posibilidad de repeticin del acto de adquisicin de la prueba. La posibilidad de repeticin ha sido defendida como una facultad de disposicin de la persecucin penal, al menos cuando dicha repeticin es fctica y jurdicamente posible, aunque sin aclarar qu se pretende describir con ello. Tambin se ha recordado que las prohibiciones de valoracin probatoria, ya desde el tiempo de BELING, es decir, no son consideradas como obstculos procesales, es decir, no constituyen institutos procesales que bloqueen la continuidad de trmite del proceso. Ya en el mbito de la prueba en s misma adquirida en forma irregular, sin embargo, la cuestin dista de ser clara: en Alemania, por ejemplo, se admite la repeticin del interrogatorio del imputado cuando l ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la voluntariedad de la declaracin se ha creado el instituto de la advertencia calificada, es decir, el deber de informar al imputado, antes de su nueva declaracin, no slo de los derechos que lo asisten, sino tambin del hecho de que su declaracin anterior no es valorable 41. Ms all de la correccin de esta posicin jurdica 42, que no puede ser
Fallos Silverthorne Lumber Co v U.S., 251 U.S. 385 (1920) y Nardone VS U.S. 308 U.S. 338 (1939) Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatoria, pg 79. En el mismo sentido para el derecho alemn , notando la falta de conexin de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesin jurdica y produccin de la prueba . 41 SK-Rogall, comentario pg. 90 n al margen 178. Para una decisin reciente, negando la validez de declaraciones posteriores del imputado en las que ste no haba sido advertido de la invalorabilidad de su declaracin anterior, viciada por las amenazas de tortura d los rganos de la persecucin penal, reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado est plenamente conciente de su posibilidad de eleccin. 42 La nocin de la repeticin de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin ms. Por lo pronto, aun si se admite la posibilidad d la repeticin de ciertos actos de adquisicin de prueba, es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo, la fase de la etapa intermedia) en el
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tratada aqu 43, hay dos cuestiones que saltan a la vista: una, que lo que puede resultar admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de testigos, no lo es en el caso de la gran mayora de los medios de prueba, sencillamente porque el acto es irrepetible. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la adquisicin de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. A lo sumo, podr haber nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte. Lo segundo es que en lo atinente al efecto extensivo de la prueba ilcitamente adquirida, que es lo que aqu importa, la posibilidad de repeticin de la adquisicin de la prueba original es, en principio irrelevante: si A declara bajo engao donde estn escondidas las armas que fueron utilizadas en el robo, y sobre todo la base de esta informacin la persecucin penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas, el hecho de que A preste una nueva declaracin, esta vez regular, no puede producir ningn efecto con relacin a la adquisicin de las armas, que slo fueron descubiertas a partir de la defectuosa declaracin inicial. La segunda declaracin no es, en verdad una cura de la declaracin anterior, que ya no puede producir ningn efecto debido a sus propios vicios, sino en verdad, una nueva declaracin, con su propio contenido de informacin, y que ya no puede conducir lgicamente a la adquisicin de armas, puesto que ellas ya fueron adquiridas - aunque irregularmente, al derivar su descubrimiento de una fuente viciada por la persecucin penal 44. Queda por ver la segunda excepcin antes mencionada excepcin de la mancha diluida o atenuada de acuerdo a esta excepcin, la prueba derivada de una actividad de original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la relacin causal entre la prueba original y la derivada. El caso paradigmtico en la jurisprudencia americana es Wong Sun 45: all un sospechoso A fue ilegtimamente detenido y al declarar atribuy a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes; este ltimo fue detenido y durante la accin policial se secuestraron estupefacientes. B adems involucr a C, quien adems fue posteriormente detenido. Ya en libertad C concurri voluntariamente a la polica y en el marco de un interrogatorio regular, se declar culpable. A plante exitosamente la exclusin de la droga secuestrada a B, pero el reclamo de C de que su confesin fuera tambin excluida sobre la base de que ella nunca hubiera sido obtenida sin la detencin irregular de A fue rechazado. A criterio de la Corte, la declaracin voluntaria de C constitua un hecho interviniente que interrumpa la cadena causal dilua el vicio original de la cadena de adquisicin de la prueba 46.
cual opere el principio de preclusin y la remisin a estadios anteriores del procedimiento ya no sea posible. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia, en la cual el imputado circula por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien. 43 Para una discusin crtica ver DENCKER, pg 82 y ss, rechazando la posibilidad de repeticin cuando ella represente una renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado () por ejemplo, cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero tambin todava realizable. 44 Como ejemplifica DENCKER, es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron descubiertas a partir de la declaracin irregular inicial, ellas no pueden ser nuevamente enterradas para fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaracin. Ver DENCKER, pg. 83 y ss. 45 Wong Sun v United States, 371 U.S. 471, 83. 46 Comentarios a Wong Sun y a la excepcin en cuestin puede verse en TRUG, pgs. 456 y ss, HAIRABEDIAN pg. 85 ss. informando sobre la recepcin de esta excepcin en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina.

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La argumentacin subyacente a esta excepcin es engaosa; en primer lugar, la voluntariedad de la declaracin interviniente (la confesin de C) slo da cuenta de que dicha prueba fue obtenida en forma regular, es decir, conforme a las reglas que gobiernan el interrogatorio y precisamente por ello lo que se discute aqu es el efecto extensivo de la prohibicin de la valoracin. La voluntariedad por ende la regularidad de dicha prueba, sin embargo no produce ningn efecto con relacin a la ilicitud de la cadena de adquisicin de prueba, ya que de lo contrario el efecto extensivo jams sera afirmado. En verdad, la cadena causal jams fue interrumpida: el descubrimiento de la identidad de C y de su rol en el hecho investigado sin los cuales la confesin no hubiera existido se apoyaban exclusivamente en la detencin ilegtima de A. El hecho de que la declaracin de C haya siso espontnea no deber modificar este cuadro, sobre todo si C ignoraba, al momento de concurrir a declarar, la ilicitud de la secuencia de acciones de adquisicin de prueba que haban llevado a su detencin y por ende la invalorabilidad de las pruebas adquiridas. Para afirmar con algn sentido una atenuacin del vicio procesal de tal calibre que permitiera la valoracin de la prueba debera existir, como mnimo, como una advertencia calificada previa al interrogatorio similar a la requerida por la jurisprudencia y doctrina alemanas en los casos de repeticin del interrogatorio del imputado. Es decir, C debera al menos haber sido advertido antes de su declaracin de que la estructura de que la estructura probatoria de apoyo que haba conducido a su identificacin como imputado era invalorable. Si en vez de salir por la puerta, C decida, esta vez en forma autnticamente voluntaria, sentarse y confesar su

2.

Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilcita.

La teora de la prueba ilcita tiene origen jurisprudencial, fueron sucesivos fallos que se hicieron cargo de la problemtica que acarrea la obtencin de prueba a causa de un acto vulnerador de derechos fundamentales, los que dieron vida esta construccin. As estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron el camino a la jurisprudencia, de este nuevo modo de ver las cosas. Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos, Tribunal Constitucional Espaol, Tribunal Constitucional del Per y Sala Penal Nacional. Por otro lado el objetivo especfico es lograr familiarizarnos con el razonamiento apropiado, sus giros, sus implicancias y sus contornos, para ello es vital ayuda la lectura de los fallos que se presentan. Se ha optado por un extracto en unos y en la abundancia de los fallos en otros, a fin de favorecer la apreciacin respecto a la lnea de argumentacin contenida en los fallos. Es trascendente destacar el camino que se ha seguido en la fundamentacin de las decisiones adoptadas an ms que la decisin misma. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violacin de la Enmienda IV fue Weeks v. US 1914, en el cual se neg eficacia a la evidencia obtenida a travs de allanamientos y registros arbitrarios 96

realizados por los agentes federales. Los hechos de esta causa son descritas en la sentencia de la manera siguiente: el acusado fue arrestado por un oficial de polica, sin autorizacin en la Estacin Unin, en la ciudad de Kansas. Missouri, donde era empleado por una compaa de correo. Otros oficiales de polica haban a la casa del acusado, donde un vecino les haba contado donde estaba guardada la llave; la encontraron e ingresaron a la casa. Buscaron la habitacin del acusado y tomaron posesin de varios papeles y artculos encontrados all, los que fueron posteriormente enviados al alguacil de Estados Unidos. Ms tarde, el mismo da, oficiales de polica regresaron con el alguacil, quien pens que poda encontrar evidencia adicional, y siendo admitido por alguien en la casa, en respuesta a los golpes en la puerta, probablemente un pensionista, el alguacil busc la habitacin del acusado y sac ciertas cartas y sobres encontrados en el cajn de una cmoda. Ni el alguacil ni el oficial de polica tenan una autorizacin de bsqueda. A raz de estos hechos el acusado registr en la causa antes del plazo para la prueba, peticin de devolucin de papeles privados, libros y otras propiedades, lo cual le fue denegado. En esta peticin el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de Kansas, Missouri, y que ocupa una casa en el N 1834 de la calle Penn en la citada ciudad, sealando que el 21 de Diciembre de 1911, mientras estaba ausente, en su trabajo diario, ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce, ilegalmente y sin autorizacin o autoridad para hacerlo, rompieron la puerta de la citada casa del actor y se apoderaron de todos sus libros, cartas, dinero, papeles, notas, evidencias de solvencia, valores, certificados, plizas de seguros, escrituras, extractos y otros documentos de ttulos, bonos, confites, ropas, y otras propiedades, todo esto en violacin de los artculos 11 y 23 de la Constitucin de Missouri, y de la cuenta y la quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. Agrega que el abogado, alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el distrito oeste de Missouri tomaron la propiedad antes descrita, la embargaron, y han rechazado y negado devolverle al acusado porcin alguna de la misma. Un maletn de cuero, avaluado en aproximadamente US$ 7.00.- una caja de metal avaluada en US$ 3.00.-; un (1) bono del condado Missouri, avaluado en US$ 500.-; tres (3) certificados de valores mineros que el acusado es incapaz de describir ms particularmente, avaluados en US$ 12,000.- y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos, expedidos por la Compaa de Minera, Crdito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75.- en dinero efectivo, un (1) peridico publicado alrededor de 1790, un mueble heredado y ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir. Afirma que el citado abogado de distrito propone usar los sealados libros, cartas, papeles, certificados de valores, etc., en la prueba de la causa ya individualizada ms arriba, y que en razn de ello y de los hechos, antes establecidos, los derechos del acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitucin de Missouri y de los Estados Unidos han sido y sern violados a menos que la Corte ordene la devolucin pedida. Por consiguiente, el acusado ruega que el Abogado del distrito, alguacil y actuario sean notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad. El tribunal orden la devolucin de la propiedad ajena al cargo contra el acusado, pero deneg la peticin de la materia pertinente. Y obedeciendo esta orden, el abogado del distrito devolvi parte de la propiedad tomada, y retuvo el resto, concluyendo la lista de este ltimo con la frase: toda la propiedad descrita ms arriba es para ser usada en 97

evidencia en el probatorio de la causa ya individualizada, y pertenece a la alegada venta de boletos de lotera de la compaa mencionada. Despus de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna evidencia hubiera sido entregada, el acusado insisti en su peticin de que se le devolviera su propiedad, la cual fue denegada por el tribunal. Posteriormente en la introduccin de tales papeles durante la vista de la causa, el acusado objet con motivo sealando que stos haban sido obtenidos sin una orden de bsqueda, y por medio de la entrada forzada a su casa, en violacin de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos, objecin que fue decidida en contra por el Tribunal. Tras la relacin de estos hechos, la Corte seala que es as evidente que la indagacin planteada comprende la determinacin del deber del Tribunal con referencia a la mocin presentada por el acusado para la devolucin de ciertas, cartas, y otros papeles, todos ellos tomados desde su habitacin por el alguacil de los Estados Unidos, quin sin autorizacin, si hubiera podido expedirse legalmente alguna, visit la habitacin del acusado con el propsito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en su contra, y habiendo logrado entrar en la casa, tom desde el cajn de una cmoda all encontrada, ciertas cartas escritas del acusado, tendientes a demostrar su culpabilidad . Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de distrito, y consecuentemente producidas y ofrecidas por l como evidencia en su contra el acusado en el juicio. El acusado sostiene que tal apropiacin de su correspondencia privada fue efectuada con violacin de los derechos que le garantizan la 4 y 5 Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. La Corte cita la Cuarta Enmienda, que establece: El derecho de la gente a la seguridad en sus personas, casas, papeles, efectos, en contra de exorbitante registro y embargos, no deber ser violado, y ninguna orden ser expedida sobre causa probable, sustentada en juramento o afirmacin, y que particularmente describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser confiscadas. La Corte seala que la historia de esta Enmienda es entregada con particularidad en la opinin de Justice Bradley, dirigindose a la Corte en Boyd contra Estados Unidos. Segn all se demostr, tuvo su origen en la determinacin de los forjadores de las Enmiendas a la Constitucin Federal de proveer, a travs de dicho instrumento, de un Listado de Derechos, garantizando al pueblo americano, entre otras cosas, aquellos resguardos que han crecido en Inglaterra para proteger a la poblacin de los exorbitantes registros y decomisos, tales como eran permitidos bajo las rdenes generales emitidas por autoridad del gobierno, a travs de las cuales haban existido invasiones a los hogares y la privacidad de los ciudadanos, y decomisos de sus papeles privados para sustentar los cargos, reales o imaginarios, presentados en su contra. Tales prcticas han recibido tambin sancin bajo rdenes y embargos con los as llamados mandamientos de asistencia, expedidos en las colonias Americanas. Ver 2 Watson, Constitucin 1414 et seq. En resistencia a estas prcticas se haba establecido el principio aprobado y sancionado en la ley fundamental en la Cuarta Enmienda, que la casa de un hombre era un castillo y no para ser invadido por ninguna autoridad general para registrar y confiscar sus bienes o papeles. El juez Cooley, en su obra Limitaciones Constitucionales pginas 425, 426, tratando sobre este rasgo de nuestra Constitucin, seala: La mxima la casa de cada hombre es un castillo forma parte de nuestra ley constitucional en las clusulas que prohben exorbitantes registros y decomisos, y siempre ha sido observada como un alto valor del ciudadano. En 98

consecuencia dice Liebre un su trabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, 62, refirindose a la ley inglesa a este respecto. la casa de ningn hombre puede ser abierta en forma forzada, o l o sus bienes ser sacados, luego que as ha sido forzada, o l o sus bienes ser sacados, luego que ha sido forzada, excepto en caso de felona; y entonces, el sheriff debe estar provedo de una orden y tener gran cuidado de no cometer una invasin. Se insiste celosamente en este principio. En Ex parte Jackson, esta Corte reconoci el principio de proteccin como aplicable a las cartas y paquetes sellados en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garanta de los derechos de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confiscaciones exorbitantes, tales bienes slo podran ser abiertos y examinados con rdenes expedidas sobre la base del juramento o afirmacin, y que fueran particularmente descriptivas del objeto a ser confiscado, como se requiere cuando los papeles son objeto de registro en la propia casa de uno. Afirma a continuacin que el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los tribunales de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, en el ejercicio de su poder y autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar siempre a la nacin, sus personas, casas, papeles y efectos, contra todo registro y decomiso exorbitantes, bajo el amparo de la ley. Esta proteccin alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o no, y el deber de darle fuerza y efecto es obligatorio para todo nuestro sistema federal. La tendencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del pas para obtener conviccin por medio de embargos ilegtimos y confesiones obtenidas por la fuerza, a menudo despus de someter a las personas acusadas a prcticas no autorizadas y atentatorias de los derechos garantizados por la Constitucin Federal, no debera encontrar ninguna sancin en los fallos de los tribunales, que estn encargados todo el tiempo de sostener la Constitucin, y a los cuales la gente de toda condicin tiene el derecho a recurrir para el mantenimiento de tales derechos fundamentales. Se pregunta la Corte: qu es entonces, el presente caso? Y antes de contestar especficamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado establecer, a travs de un proceso de exclusin, lo que no es. Seala que no es un aserto del derecho de parte del gobierno siempre reconocido bajo la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado cuando ha sido legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o evidencias del crimen. Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un juicio donde se pide al tribunal que se detenga y considere los medios ilegales a travs de los cuales las pruebas, de otro modo idneas, fueron obtenidas. Tampoco es el caso de las herramientas del ladrn u otras pruebas de culpabilidad encontradas en su arresto bajo su control. Afirma: el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, comprende el derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propsitos de evidencia, las cartas y correspondencia del acusado, confiscadas en su casa en su ausencia y sin su autorizacin, por un alguacil de los Estados Unidos que no contaba con una orden para su arresto ni para registrar su casa. Concluye a continuacin categricamente: Si las cartas y los documentos privados pueden ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un ciudadano acusado de una ofensa, la proteccin de la Cuarta Enmienda, que declara su derecho a la seguridad contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor. Deja establecido que los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios para punir al culpable, loables en s mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos 99

grandes principios establecidos por aos de empeos y sufrimientos, los cuales han resultado en su incorporacin en la ley fundamental de la tierra. El jede de la polica de los Estados Unidos slo pudo haber invadido la casa del acusado, si estaba provedo de una autorizacin expedida segn lo requiere la Constitucin, bajo informacin jurada y que describiera con razonable particularidad el objeto en cuya bsqueda se hara el registro. En lugar de eso l actu sin sancin legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno y bajo el ministerio de su cargo se encarg de realizar un decomiso de papeles privados en directa violacin de la prohibicin constitucional contra tal accin. Bajo tales circunstancias, sin informacin jurada ni descripcin particular, ni siquiera una orden del tribunal habra justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del acusado. Cita en apoyo de su conclusin los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte declar que la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su persona y su propiedad, contra invasiones ilegtimas de la santidad de su hogar por funciones de la ley, actuando bajo sancin legal o judicial. Esta proteccin es igualmente extendida a la accin del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando bajo ella y el Caso Boyd donde se seal que sancionar dichos procedimientos no slo sera afirmar por decisin judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto desafo, de las prohibiciones de la Constitucin, destinada a la proteccin de la gente contra de tal accin desautorizada Por consiguiente, seala el fallo: llegamos a la conclusin de que las cartas en cuestin fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos, actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violacin de los derechos constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna peticin para su devolucin, la cual fue oda y dejada de lado por la Corte, se envolvi una negacin de sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte debera haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se cometi un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por la polica no aparece que ellos actuaran bajo ningn ttulo de autoridad federal, que habra hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones desautorizadas. As las cosas, define resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinin.

b) Recurso de Amparo 5928-2009 CASO PEDFILO (Espaa) La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente, doa Elisa Prez Vera, don Ramn Rodrguez Arribas, don Francisco Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega lvarez y don Francisco Prez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo nm. 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaqun Prez de Rada Gonzlez 100

de Castejn y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada en Procedimiento Abreviado nm. 254/2007, que conden al recurrente como autor de un delito de corrupcin de menores a la pena de cuatro aos de prisin e inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada en recurso de Casacin nm. 1396/2008, que confirm la condena impuesta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el Procurador de los Tribunales don Joaqun Prez de Rada Gonzlez de Castejn, en nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones reseadas en el encabezamiento. 2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolucin del caso son, en sntesis, los siguientes: a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada conden al recurrente como autor de un delito de corrupcin de menores del art. 189.1 b) CP a la pena de cuatro aos de prisin e inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente: Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal porttil numerosos ficheros de fotografas y videos mostrando a menores de edad muchos de los cuales no alcanzan los trece aos solos o acompaados de otros menores, desnudos en actitudes y prcticas explcitamente sexuales. As, en la carpeta Mis documentos/mis imgenes el acusado conservaba 17 videos y ms de 3.000 fotografas de contenido pedfilo, y en la carpeta eMule/Incoming almacenaba ms de 140 vdeos y ms de 150 fotografas de pornografa infantil. Los ficheros que representaban tales imgenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como Peer to peer, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imgenes mediante su descarga y distribucin simultnea. Por este sistema, el acusado -que tena configurado el programa eMule para poner a disposicin de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuy material pornogrfico de menores (muchos de ellos, menores de trece aos) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga bytes. Frente a la alegada lesin del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como cuestin previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente: Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo [] Segn la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaracin en el plenario-, el acusado se person en su establecimiento (APP Informtica) entregndole su ordenador porttil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparacin y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es prctica habitual- escogi al azar diversos archivos de gran tamao (fotografas, videos o msica) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizndose entonces las imgenes pornogrficas que contena. El testigo puso 101

entonces tal circunstancia en conocimiento de la Polica Nacional, que procedi a la intervencin del porttil y al examen de su contenido, sin solicitar autorizacin judicial al efecto. Pues bien, el Tribunal no considera que la actuacin de [] y de la Polica Nacional vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones: 1. El testigo especific en juicio que, al recibir el encargo, pregunt a don Carlos Trabajo Rueda si el ordenador tena contrasea, a lo que el cliente le respondi que no, sin establecerle limitacin alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. En consecuencia, pese a conocer que el tcnico accedera al disco duro del ordenador (pues para ello le solicit la contrasea), el acusado consinti en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevencin o reserva que permita concluir que pretenda mantener al margen del conocimiento ajeno determinada informacin, datos o archivos. 2. En ello abunda precisamente el hecho de que, como seal el perito funcionario policial nm. 101.182 corroborando as la conclusin del informe pericial documentado (f. 120), el acusado tena configurado el programa eMule de manera que todos los archivos del disco estuvieran a disposicin de cualquier otro usuario de la aplicacin. En definitiva, difcilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios actos del acusado indican paladinamente que no tena intencin ni voluntad alguna de preservar para su esfera ntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador, pues a ellos tena acceso cualquier persona que se conectara en Internet a la misma red de intercambio. b) La Sentencia del Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin interpuesto. Respecto del motivo que denunciaba la vulneracin del derecho a la intimidad, responde la Sala Segunda en los siguientes trminos: Mas lo ocurrido es que s existi la autorizacin de Carlos. En efecto, declara, hasta en el juicio oral, el dueo del establecimiento, acompaando una hoja de trabajo que dice cambiar grabadora DVD-no lee muchos DVD, que Carlos le llev el ordenador porttil para que se lo reparara, porque funcionaba mal la grabadora, y no le puso lmite alguno para entrar en el ordenador; uno de los tcnicos procedi al cambio de la grabadora y se trat de probar, como es habitual, el correcto funcionamiento de las piezas, para lo que el tcnico fue a la carpeta de mis documentos/mis imgenes y, de repente, se pudo ver en miniatura lo que parecan fotografas de pornografa infantil..., no fue necesario el empleo de contrasea alguna y Carlos le haba dicho que no la haba; y llev el ordenador a la Polica... Es decir, no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba, sino la voluntaria puesta por el afectado, de ese elemento, a disposicin de un nmero abierto de receptores. Pero es ms, el informe policial establece que el ordenador tena instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo peer to peer; con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estn utilizando eMule y, a su vez, se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio; en la carpeta de descarga por defecto llamada Incoming se almacenan los ficheros descargados; se pueden determinar las carpetas a compartir con los dems usuarios, pero hay algo comn a todos, la carpeta de descarga siempre es compartida; en el contenido de la carpeta de descarga y compartida Incoming se encontraban los archivos con las imgenes a que afecta este proceso. Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Carlos no haba dispuesto un mbito de privacidad respecto al contenido pornogrfico infantil del 102

ordenador; b) no fue necesaria, en el presente caso, gestin alguna para desvelar la identidad de Carlos, como usuario del ordenador y de su contenido. No exista, en el supuesto que nos ocupa, proteccin incluible en el art. 18.1 o en el art. 18.3 CE; ni hubo injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos. 3. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneracin del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantas y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Considera el recurrente vulnerado su derecho a la intimidad porque tanto el dueo de la tienda donde llev a reparar el ordenador como los policas nacionales que accedieron al ordenador actuaron sin previa autorizacin judicial. Alega que la Polica al recibir la denuncia deba haber solicitado autorizacin del Juez. Por otra parte, tampoco existan motivos de urgencia que legitimaran una actuacin policial inmediata. De igual modo que, tanto para acceder al contenido de la correspondencia salvo las que incorporan una declaracin de contenido-, como para acceder a los registros de llamadas de un telfono mvil es necesaria autorizacin judicial que debe exigirse para acceder al contenido de un ordenador personal. Adems, discrepa asimismo de la argumentacin de los rganos judiciales pues no cabe afirmar un consentimiento siquiera tcito a la divulgacin de la informacin contenida en el ordenador. Por ms que hubiera manifestado que careca de contrasea, el ordenador fue entregado en la tienda nicamente para la reparacin de la grabadora y no para el acceso a los documentos. Y tampoco puede justificarse tal consentimiento en el hecho de que comparta los archivos a travs del programa eMule, pues ese dato slo se obtiene a posteriori una vez que ya se ha accedido al contenido del equipo. En segundo lugar entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), por haberse utilizado prueba ilcita para fundar la condena dada la lesin del derecho a la intimidad; adems, la totalidad de las pruebas en que se basa la condena se derivan directa o indirectamente del hallazgo de los archivos obtenido con vulneracin del art. 18.1 CE, por lo que resulta lesionado tambin el derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Especifica al respecto que tampoco puede servir a tal fin la declaracin del propio recurrente, puesto que en el acto del juicio oral se acogi a su derecho a no declarar y la acusacin no solicit la lectura de sus declaraciones prestadas ante el Juez de instruccin. 4. La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 22 de julio de 2010, acord admitir a trmite la demanda de amparo y, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir atentas comunicaciones a los rganos judiciales competentes para la remisin de certificacin o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepcin del demandante de amparo, para que, si lo desearen, pudiesen comparecer en el plazo de diez das en el presente proceso de amparo. Igualmente se acord formar la correspondiente pieza separada de suspensin, en la que, tras los trmites oportunos, se dict por la Sala Segunda de este Tribunal el Auto de 4 de octubre de 2010, acordando acceder la suspensin de la pena privativa de libertad de cuatro aos de prisin y la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5. Por diligencia de ordenacin de la Secretara de Justicia de la Sala Segunda de 18 de octubre de 2010 se acord dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal por plazo comn de veinte das para presentar las alegaciones que estimase pertinentes, de conformidad con el art. 52.1 LOTC. 103

6. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 24 de noviembre de 2010, interes el otorgamiento del amparo por vulneracin del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE). Despus de exponer la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad, manifiesta que el ordenador es un elemento idneo para albergar datos personales contenidos en los archivos informticos y, con ello, para ejercer el derecho a la intimidad, por lo que para su acceso resulta preciso el consentimiento del titular o, en su caso, la existencia de razones de necesidad y urgencia y un juicio positivo de proporcionalidad. Respecto al acceso del encargado de la tienda a la carpeta mis documentos, discrepa el Ministerio Pblico de los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales recurridas, pues considera que ni hubo un consentimiento expreso por parte del demandante de amparo, ni cabe afirmar la realizacin de actos concluyentes e inequvocos de los que quepa inferir un consentimiento tcito. Por ello, el acceso a los archivos del ordenador por parte del encargado de la tienda vulner el derecho a la intimidad. En relacin a la actuacin de la polica judicial, asevera el Ministerio Fiscal, tras citar lo que afirmamos en la STC 70/2002, de 25 de abril, que una vez entregado el ordenador junto con la formulacin de la denuncia, la polica habra podido solicitar el consentimiento del recurrente, quien se hallaba ya identificado, o bien haber recabado autorizacin judicial. En ausencia de tales requisitos habilitantes, el acceso al contenido del ordenador nicamente podra considerarse legtimo cuando existiesen razones de necesidad de una intervencin policial inmediata para la prevencin y averiguacin del delito, el descubrimiento del delincuente y la obtencin de pruebas incriminatorias, y slo cuando la intervencin se realizara desde el respeto al principio de proporcionalidad; circunstancias de urgencia y necesidad que no concurren en el caso concreto. Por otra parte, no cabe justificar la actuacin policial con el argumento de que el denunciante ya haba accedido a los mismos, ni tampoco en que el recurrente tuviera configurado un programa de intercambio de archivos con acceso a terceros. En relacin con esta ltima circunstancia, asevera el Ministerio Pblico que ese hecho no permite abrigar una suerte de autorizacin genrica para el acceso por cualesquiera personas al contenido de su ordenador, debiendo tenerse en cuenta, asimismo, que el conocimiento de la existencia del programa informtico de intercambio de archivos se obtiene slo una vez se ha accedido al ordenador. A continuacin, se plantea el Ministerio Fiscal si la vulneracin del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) conllevara, adems, la lesin del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), por haberse valorado prueba obtenida con vulneracin de derechos fundamentales. Las pruebas practicadas en el juicio oral y valoradas por los rganos judiciales han sido, adems del hallazgo de los archivos pedfilos, el testimonio del testigo dueo de la tienda de informtica y el del polica instructor del atestado, quien adems depuso como perito del informe pericial que se aport como prueba documental pericial. El hallazgo de los archivos proviene directamente de la medida lesiva del derecho fundamental, pero para determinar si las restantes pruebas derivadas adquieren tambin ese carcter, es preciso analizar si son jurdicamente independientes (STC 81/1998, de 2 de abril). Por lo que respecta a la testifical del polica, considera el Fiscal que es materialmente inescindible de la prueba originaria, por no ser sino mera reproduccin va testimonio del acto de injerencia en el derecho fundamental; a igual conclusin llega respecto de la prueba pericial, hallndose tambin en conexin de antijuridicidad con el hallazgo ilcito de los archivos pedfilos. Distinta suerte ha de correr, no obstante, la prueba testifical del encargado del 104

establecimiento, atendiendo a la menor entidad de la lesin del derecho a la intimidad -al no ser intencional- del que tal prueba proviene. Pudiendo considerarse lcita la citada declaracin testifical del encargado de la tienda, y habindose valorado conjuntamente con otras que s deben ser consideradas ilcitas y deben, por ello, ser expulsadas del ordenamiento, concluye el Ministerio Fiscal que desde las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional no puede ste efectuar un pronunciamiento sobre la entidad probatoria de dicha prueba a los efectos de su relevancia para la presuncin de inocencia, por lo que lo procedente sera declarar la vulneracin del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE); anular las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial, para que sean los rganos judiciales quienes valoren la suficiencia de la prueba carente del vicio de ilicitud. El recurrente, mediante escrito de 22 de noviembre de 2010, reiter los argumentos expuestos en su demanda de amparo, solicitando la anulacin de las Sentencias recurridas. 7. Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011, se seal para deliberacin y fallo de la Sentencia el da 7 del mismo mes y ao. II. Fundamentos jurdicos 1. Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que conden al recurrente como autor de un delito de corrupcin de menores en su modalidad de distribucin de pornografa infantil [art. 189.1 b) CP], y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirm la condena impuesta. Se plantea en la misma la vulneracin del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE) y del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneracin del primer derecho fundamental invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como despus la Polica, a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorizacin judicial, y no existiendo, por lo dems, razones de urgencia. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se han expuesto en los antecedentes de esta resolucin. 2. Para dar respuesta a la cuestin nuclear que se plantea en la demanda es preciso, en primer lugar, exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relacin con el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE). Segn hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes pblicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el 105

derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurdico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisin en la esfera ntima y la prohibicin de hacer uso de lo as conocido (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitir la inmisin en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el mbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerar el derecho a la intimidad personal cuando la penetracin en el mbito propio y reservado del sujeto "an autorizada, subvierta los trminos y el alcance para el que se otorg el consentimiento, quebrando la conexin entre la informacin personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestacin del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitindose tambin un consentimiento tcito. As, en la STC 196/2004, de 15 de Noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento mdico realizado a un trabajador haba afectado a su intimidad personal, reconocimos no slo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino adems la del derivado de la realizacin de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). Tambin llegamos a esta conclusin en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser expreso (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposicin a la intromisin domiciliar no podr entenderse como un consentimiento tcito (FJ 5). Por otra parte, tampoco podr considerarse ilegtima aquella injerencia o intromisin en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el mbito de proteccin de otros derechos fundamentales u otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009 de 29 de junio, FJ 3). A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carcter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). As, aunque el art. 18.1 CE no prev expresamente la posibilidad de un sacrificio legtimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE-, su mbito de proteccin puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un inters constitucionalmente prevalente al inters de la persona en mantener la privacidad de determinada informacin. Precisando esta doctrina, recordbamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificacin constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legtimo; que la medida limitativa del derecho est prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolucin judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la polica judicial para la prctica de 106

inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3). Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legtimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y, ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal (SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, la persecucin y castigo del delito constituye un bien digno de proteccin constitucional, a travs del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE [SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a); 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]. Tambin hemos precisado que reviste relevancia e inters pblico la informacin sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los delitos cometidos entraan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinin pblica, extendindose aquella relevancia o inters a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubrindose por las ms diversas vas, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autora, causas y circunstancias del hecho delictivo (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 11). De lo anterior, se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurdicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta funcin de averiguacin del delito. Como reseamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, Por lo que respecta a la habilitacin legal en virtud de la cual la polica judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detencin, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim, que establece como obligaciones de la polica judicial la de averiguar los delitos pblicos que se cometieron en su territorio o demarcacin; practicar, segn sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro ponindolos a disposicin de la Autoridad Judicial. En la misma lnea, el art. 11.1 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece como funciones de stos, entre otras, f) prevenir la comisin de actos delictivos; g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y periciales procedentes. Por ltimo, el art. 14 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana, establece que las autoridades competentes podrn disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecucin de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la 107

prevencin de la comisin de delitos. Segn la citada Sentencia (mismo FJ) existe, por tanto, una habilitacin legal especfica que faculta a la polica para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposicin judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguacin del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casusticamente, pero que limita adjetivndolas y orientndolas a un fin) podr encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer anlisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la Ley Orgnica 1/1992), estricta necesidad que habr de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. As interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitacin legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurdica dimanantes del principio de legalidad, sin perjuicio de una mayor concrecin en eventuales reformas legislativas. En relacin a la necesidad de autorizacin judicial, el criterio general, conforme a nuestra jurisprudencia, es que slo pueden llevarse a cabo injerencias en el mbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolucin judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se aplica, tambin segn nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervencin policial inmediata, que ha de respetar tambin el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril, que la regla general es que el mbito de lo ntimo sigue preservado en el momento de la detencin y que slo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorizacin judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir sta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al mbito de lo ntimo han de ponerse a disposicin judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervencin policial inmediata, para la prevencin y averiguacin del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtencin de pruebas incriminatorias. En esos casos estar justificada la intervencin policial sin autorizacin judicial, siempre que la misma se realice tambin desde el respeto al principio de proporcionalidad [FJ 10 b).3]. Bien entendido que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatacin ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales [FJ 10 b).5]. En esta lnea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, afirmbamos que la regla general es que slo mediante una resolucin judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorizacin judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervencin inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En esta Sentencia razonbamos que no haba existido una autorizacin judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a 108

la intimidad (en este caso un anlisis de sangre interesado por la Guardia Civil), entendindose como relevante el hecho de que tampoco por los rganos judiciales se haba efectuado posteriormente una ponderacin de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuacin policial sin previa autorizacin judicial (mismo FJ). 3. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa, el siguiente paso de nuestro anlisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisin, de acuerdo con los parmetros constitucionales antes desarrollados. A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseado, ya en su STC 110/1984, de 26 de noviembre, que la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un mbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnologa actual y el desarrollo de los medios de comunicacin de masas ha obligado a extender esa proteccin ms all del aseguramiento del domicilio como espacio fsico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aqu el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese mbito reservado de vida (FJ 3). En el mismo sentido, en la STC 119/2001, de 24 de mayo, afirmbamos que estos derechos han adquirido tambin una dimensin positiva en relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente tericos o ilusorios, sino reales y efectivos [], se hace imprescindible asegurar su proteccin no slo frente a las injerencias ya mencionadas, sino tambin frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnolgicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso Lpez Ostra contra Reino de Espaa, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia (FJ 5). En armona con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casusticamente una serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el mbito de la vida privada e ntima de la persona. As, hemos afirmado que el derecho a la intimidad comprende la informacin relativa a la salud fsica y psquica de las personas, quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma (SSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Tambin hemos dicho que no hay dudas de que, en principio, los datos relativos a la situacin econmica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7), que en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos (STC 47/2001, de 15 de 109

febrero, FJ 8), y que la informacin concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no slo forma parte de dicho mbito, sino que a travs de su investigacin o indagacin puede penetrarse en la zona ms estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos ms bsicos de la autodeterminacin personal del individuo. (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de abril, en que un guardia civil haba intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior, sostuvimos que con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigacin penal y, por tanto, de su posible justificacin, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisin en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el mbito protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define (FJ 10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 6, afirmamos que la resea fotogrfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en dependencias policiales, ha de configurarse como un dato de carcter personal, respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado estn obligados en principio al deber de secreto profesional. Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, estn dentro del mbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos an pueda haberla de que el cmulo de la informacin que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografas, vdeos, etc.) por lo que sus funciones podran equipararse a los de una agenda electrnica-, no slo forma parte de este mismo mbito, sino que adems a travs de su observacin por los dems pueden descubrirse aspectos de la esfera ms ntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversacin o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrnico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, est revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al ncleo ms profundo de su intimidad por referirse a ideologas, creencias religiosas, aficiones personales, informacin sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizs, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisin de terceros o de los poderes pblicos, por cuanto ataen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe aadirse que el ordenador es un instrumento til para la emisin o recepcin de correos electrnicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no slo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilizacin de este procedimiento supone un acto de comunicacin), sino tambin el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya ledos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informtico utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantas frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades pblicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informtica as como de las nuevas tecnologas de la informacin. 110

4. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. As procede citar en primer lugar el Convenio nm. 108 del Consejo de Europa sobre proteccin de los datos informatizados de carcter personal (1981), vinculante para Espaa, y las Recomendaciones del Comit de Ministros que lo desarrollan, en particular, la Recomendacin sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la Recomendacin sobre privacidad en Internet (1999). El prembulo de esta ltima Recomendacin - R(99) 5, de 23 de febrero de 1999 - pone de relieve que "el desarrollo de las tecnologas y la generalizacin de la recogida y del tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la informacin' suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologas de la informacin estn tambin sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artculo 8 de la Convencin Europea de los Derechos Humanos. Adems, recuerda esta Recomendacin que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada accin e implica riesgos para la intimidad" (Introduccin), por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de "rastros electrnicos" que pueden utilizarse para establecer "un perfil de su persona y sus intereses" (apartado II, 2), subrayando tambin que la direccin de correo electrnico constituye "un dato de carcter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II, 6). En este mismo orden de cosas debe citarse la accin normativa desarrollada por la Unin Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, adems de la consagracin del derecho a la proteccin de los datos personales realizada por el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, cuyo considerando nm. 6 resalta que Internet esta revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura comn mundial para la prestacin de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrnicas. Los servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico a travs de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero tambin nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad. Adems, recuerda en su considerando nm. 24 que los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrnicas, as como toda informacin almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, advirtiendo que los denominados programas espas (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a informacin, archivar informacin oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisin en la intimidad de dichos usuarios. Tambin cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unin Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que "el respeto de la vida privada y familiar, de la reputacin, del domicilio y de las comunicaciones privadas, tanto de las personas fsicas como jurdicas, as como la proteccin de datos de carcter personal son derechos fundamentales bsicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial proteccin, habida cuenta de 111

la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologas y que slo la armonizacin de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta proteccin, es susceptible de responder a este desafo", y la segunda, al subrayar en su apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, as como a la proteccin de los datos de carcter personal, representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligacin de proteger y que, por consiguiente, toda medida de vigilancia ptica, acstica o informtica deber adoptarse dentro de su ms estricto respeto y acompaada en todos los casos de garantas judiciales". El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha reafirmado tambin la importancia del derecho a la proteccin de los datos personales como un elemento a tomar en consideracin no slo en el momento de transponer una Directiva sino tambin cuando las autoridades estatales y los rganos judiciales nacionales procedan a su aplicacin (entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008, asunto C-275/06, Productores de Msica de Espaa (Promusicae) c. Telefnica de Espaa SAU, apartados 61-70). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretacin extensiva del concepto vida privada del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. As, su Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso Amman contra Suiza, considera que el trmino vida privada no se debe interpretar de forma restrictiva, de forma que ste engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes, sin que ninguna razn de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales ( 65). De manera especfica, la STEDH de 3 de abril de 2007, caso Copland contra el Reino Unido, considera en su 41 que estn incluidos en el mbito de proteccin del art. 8 del Convenio Europeo, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto los correos electrnicos enviados desde el lugar del trabajo como la informacin derivada del seguimiento del uso personal de Internet. En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirti de que podra ser objeto de un seguimiento, por lo que poda razonablemente esperar que se reconociera el carcter privado en lo que respecta al correo electrnico y la navegacin por Internet. ( 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya Stefanov contra Bulgaria, consider que el registro de la oficina de un abogado, incluyendo los datos electrnicos, equivale a una injerencia en su vida privada, lesiva por ello del art. 8 del Convenio. ( 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurra en este caso un objetivo legtimo (investigacin penal por delito de extorsin) y que exista una previa autorizacin judicial, siendo as que los registros del PC y las incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial ( 39), razona que la expresada orden se haba elaborado en trminos excesivamente amplios, ejecutndose adems de manera desproporcionada por la Polica, por lo que se haba afectado al secreto profesional, por cuanto retir todo el equipo del solicitante, incluyendo sus accesorios, as como todos los disquetes que se encontraban en su oficina, resultando que durante el tiempo que permaneci este material en su poder ningn tipo de garantas existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados ( 42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal ya sea por va de acceso remoto a travs de medios tcnicos, ya, 112

como en el presente caso, por va manual- deber venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados. Tal conclusin, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, en la que apreciamos que no se haba infringido por el rgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y revelacin de secretos, cuyo bien jurdico protegido es la intimidad, resultando como hechos probados que este haba accedido al ordenador de una compaera de trabajo y haba procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrnico. En particular, resebamos que Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2 CP de aplicacin analgica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilizacin de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurdica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos personales e ntimos la libreta de direcciones y de telfonos de la denunciante, accediendo por este medio a la direccin de su correo electrnico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular, obteniendo de esta forma datos de carcter personal de aquella y de sus compaeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo (FJ6). A la misma conclusin hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un telfono mvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su consentimiento ni autorizacin judicial (FJ 2). 5. Expuesto lo anterior, resulta conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo considera lesivas del derecho a la intimidad, comenzando por la del encargado del establecimiento de informtica, consistente en acceder a la carpeta llamada mis documentos / mis imgenes de su ordenador personal, en la que encontr diversos archivos fotogrficos de contenido pedfilo que motivaron la interposicin de la denuncia. Segn se desprende de los antecedentes, el recurrente acudi al establecimiento de informtica que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador porttil con el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. Consta tambin acreditado que al recibir el encargo el titular del establecimiento pregunt al recurrente si el ordenador tenia contrasea de acceso, respondiendo ste negativamente y sin manifestar limitacin alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. Una vez efectuada la reparacin y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas el encargado escogi al azar diversos archivos para proceder a su grabacin y posterior reproduccin en el ordenador, lo que, al parecer, suele ser prctica habitual en estos casos, visualizando entonces las imgenes pornogrficas de los menores que contena. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Polica Nacional que procedi a la intervencin del porttil. Como hemos afirmado anteriormente, corresponde a cada persona acotar el mbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que el consentimiento del titular del derecho fundamental legitimar la inmisin en el mbito de la intimidad e impedir, por 113

tanto, considerarlo vulnerado. En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa, prestndose entonces verbalmente, o bien tcita. En este caso la conducta analizada no es por s misma reveladora de una declaracin de voluntad, sino que de dicha conducta se infiere que debi concurrir tal voluntad. Por ello, se conceptan estas declaraciones como tcitas, porque resultan, no de expresiones, sino de hechos (actos concluyentes), siendo preciso, para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones. En el presente caso, ms all del tradicional marco conceptual de la forma de la prestacin del consentimiento a que se ha hecho referencia, es preciso analizar las caractersticas de la declaracin de voluntad en realidad emitida por el propietario del ordenador personal. ste, es verdad, como dice el Fiscal, no autoriz de forma expresa al encargado de la tienda de informtica a acceder al contenido de sus archivos o ficheros donde se encontraban las fotografas y videos de contenido pedfilo, ni tampoco tcitamente porque nos encontramos ante una manifestacin de voluntad efectuada por su parte, por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos para su interpretacin. Dicho lo anterior, lo que s se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaracin expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su porttil, ponindolo a su disposicin, para que ste procediera a su reparacin (en concreto, para cambiar la grabadora que no funcionaba). Para ello le informa, incluso, como hemos visto, que no precisa de contrasea alguna de acceso. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud, ya sean debidas a negligencia, descuido o desconocimiento del carcter ilcito de los referidos archivos (en este sentido, se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su lnea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibicin) escapan, evidentemente, al anlisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. As las cosas, durante el desempeo de la funcin encomendada, el responsable del establecimiento informtico descubri casualmente el material pedfilo, en particular cuando, una vez reparado el ordenador, proceda a comprobar su correcto funcionamiento. A tal fin, escogi al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabacin y posterior reproduccin, lo que le permitira conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, prctica que, segn se acredit durante el juicio, constituye el protocolo habitual en estos casos. De lo expuesto, se deduce que dicho responsable no se extralimit del mandato recibido estando amparado su proceder, que ha llevado al descubrimiento del material ilcito, por la propia autorizacin expresa del ahora demandante. Avala esta conclusin la circunstancia de que este encargado limitara su actuacin a la carpeta mis documentos del usuario, mnimo necesario para realizar la referida prueba de grabacin, sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que, por hallarse ms ocultas o por expresarlo as el ttulo asignado a las mismas, pudiera presumirse un mayor revestimiento de proteccin y reserva. Seguidamente, una vez producido el hallazgo, este se limit a cumplir con la obligacin que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetracin de un delito pblico del que ha tenido conocimiento (arts. 259 y ss. L.E.Crim). En consecuencia, podemos descartar que la conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del recurrente (art. 18.1 CE), por haber sufrido este una supuesta intromisin indebida en su esfera ntima. [] 114

6. Procede seguidamente analizar la legitimacin de la actuacin policial, una vez que el propietario de la tienda de informtica present la denuncia e hizo entrega del ordenador, al haber procedido a revisar su contenido sin autorizacin judicial. Segn consta en las actuaciones, dicho responsable, en efecto, compareci en fecha 18 de diciembre de 2007 en el Grupo de delitos tecnolgicos y contra la propiedad industrial de la Brigada Provincial de Polica Judicial de Sevilla, donde inform a los agentes del material pedfilo que haba descubierto casualmente al acceder a la carpeta mis documentos / mis imgenes, haciendo entrega en dicho acto del porttil. Tambin facilit los datos identificativos del cliente e, incluso, le reconoci fotogrficamente en una composicin que le fue exhibida a tal fin. Por la Polica se procedi entonces a encender el ordenador entregado, accediendo sta, no slo a la carpeta mis documentos, sino tambin a la carpeta denominada Incoming, perteneciente al programa de intercambio de archivos eMule. Poco despus de la diligencia de acceso al ordenador, al da siguiente, se procede a la detencin del denunciado, quien es odo en manifestacin en las dependencias policiales. Concluido el atestado, en el que obra una diligencia de remisin del ordenador al Grupo de Pericias Informticas de dicha Brigada Provincial para que se realizara un anlisis ms exhaustivo de su contenido, el detenido es puesto a disposicin judicial el 20 de diciembre del mismo ao. En la misma fecha el Juez de Instruccin en funciones de guardia dict Auto incoando diligencias previas, realizando como primera actuacin procesal la de or en declaracin al agente policial que haba intervenido como instructor del referido atestado, quien dio las explicaciones necesarias. Con estos antecedentes, lo primero que cabe afirmar es que la autorizacin que el recurrente prest para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informtica, en la forma expuesta, no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la Polica. Tal como hemos afirmado anteriormente, el derecho a la intimidad personal se vulnera tambin cuando, aun autorizada su intromisin en un primer momento, se subvierten despus los trminos y el alcance para el que se otorg. Como hemos visto, en el presente caso el alcance de la autorizacin dada se circunscriba a la manipulacin por parte de dicho profesional del porttil para que procediera a la reparacin del equipo informtico, lo que no puede erigirse en legitimacin para una intervencin posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. Lo contrario significara asignar a un acto concreto de autorizacin una eficacia genrica erga omnes y temporalmente indeterminada, argumento que, sin duda, se revela contrario a los mrgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales, basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance slo a l corresponde delimitar. Esta conclusin aparece, adems, avalada por la circunstancia de que los funcionarios policiales no se limitaron, una vez incautado el ordenador, a acceder, tal como haba efectuado el denunciante, a la carpeta "mis documentos" del usuario, sino que ampliaron su anlisis supervisando en particular la carpeta "eMule/Incoming", como hemos dicho. Conviene resear en este momento que fue el hallazgo de este ltimo programa, que estaba configurado de forma que los archivos pedfilos depositados en el ordenador pudieran ser descargados por otras personas a travs de Internet, lo que ha fundado la condena del recurrente por la modalidad especfica de distribucin de material pornogrfico infantil del art. 189.1 b) CP. En este sentido, tampoco el hecho de que el recurrente permitiera, a travs del programa "eMule" este acceso de otros usuarios a sus archivos, puede erigirse en una suerte de autorizacin genrica frente a posteriores y 115

distintas injerencias en el mbito reservado de su intimidad, a pesar de que ha sido ste el argumento utilizado aqu tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, adems de que el acceso a los expresados archivos slo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicacin, es lo cierto que la Polica tan solo tiene conocimiento de la utilizacin del referido programa cuando accede al ordenador, siendo as que, conforme hemos expuesto, las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante, sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos slo descubiertos despus y como consecuencia del mismo. 7. Descartada la existencia de una autorizacin por parte del recurrente que facultase a la polica para supervisar su ordenador personal, nos corresponde analizar si, en todo caso, su actuacin ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, de forma que se aprecie una justificacin objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal. Puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentacin, que la conducta adoptada por la Polica persegua un fin legtimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que sta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografa infantil. Al propio tiempo existe la habilitacin legal necesaria para la realizacin, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar un primer anlisis de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cmo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como un anlisis preliminar, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informticas). Finalmente, si bien la intervencin policial desplegada no cont con la previa autorizacin judicial, circunstancia sta que ha llevado a considerar, tanto al recurrente como al Fiscal, que se haba producido en este caso una vulneracin del derecho a la intimidad personal, podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuacin de la Polica era necesaria, resultando, adems, la medida de investigacin adoptada razonable en trminos de proporcionalidad. Dicho lo anterior, y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con ms precisin, avala esta ltima conclusin la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informtica, quien se person en las dependencias policiales informando acerca del material pedfilo que haba encontrado en un ordenador personal. Con esta actuacin, los expresados agentes pretendan, con la conveniente celeridad que requeran las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano, as como constatar si existan elementos suficientes para la detencin de la persona denunciada. Hemos de valorar, adems, que la investigacin se circunscriba de manera especfica a un delito de distribucin de pornografa infantil, lo que resulta relevante, no slo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecucin penal al utilizarse para su comisin las nuevas tecnologas e Internet, sino fundamentalmente en 116

atencin a la gravedad que estos hechos implican, derivada sta de la pena que llevan aparejados por referirse a vctimas especialmente vulnerables. En esta direccin, la Decisin del Consejo de la Unin Europea de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la pornografa infantil en Internet, luego de advertir en su introduccin que la produccin, tratamiento, posesin y difusin de material pornogrfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unin Europea suscita cada vez mayor preocupacin, insta a los Estados miembros en su artculo 1 a que adopten las medidas necesarias para garantizar una actuacin rpida de las autoridades policiales en cuanto reciban informacin sobre estos casos y para animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus sospechas sobre la difusin de material pornogrfico en Internet, cuando encuentren material de este tipo. Por su parte, la Decisin Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil, tras resaltar tambin en su parte introductoria que la pornografa infantil constituye una violacin de los derechos humanos y del derecho fundamental del nio a una educacin y un desarrollo armonioso, describe en su artculo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones. Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la funcin que se encomienda a la Polica Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo destacarse que en estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasin de otro tipo de intervenciones (p.ej. telefnicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no slo es el medio a travs del cual se conoce la infraccin, sino fundamentalmente la pieza de conviccin esencial y el objeto de prueba. En este supuesto, hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervencin, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexin a distancia desde otra ubicacin se procediese al borrado de los ficheros ilcitos de ese ordenador o que pudiera tener en la nube de Internet. En todo caso, tambin aparece como un inters digno de resear la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes, mxime en este caso en que se utiliz una aplicacin informtica que permite el intercambio de archivos, o que, incluso, detrs del material pedfilo descubierto, pudieran esconderse unos abusos a menores que habran de acreditarse. A estas apreciaciones, habra de aadirse que la actuacin policial respet el principio de proporcionalidad, pues se trata de una medida idnea para la investigacin del delito (del terminal informtico se podan extraer -como as fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigacin), imprescindible en el caso concreto (no existan otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no result desmedido en relacin con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto, merece subrayarse que el rgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Polica, pues sta inmediatamente (a los dos das) dio cuenta al Juez de Instruccin, pudiendo entonces ste hacer la conveniente ponderacin sobre si dicha diligencia estaba o no justificada, despus de or, como hemos visto, al instructor del atestado instruido. 117

De todo lo cual cabe concluir que, siendo la actuacin policial constitucionalmente legtima, el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneracin alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente. 8. Finalmente, se alega en la demanda la vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), al haberse utilizado en el proceso por el rgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la Polica del ordenador personal, reputada prueba ilcita segn lo expuesto por el recurrente, resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivaran de esta actuacin. Es decir, segn se infiere de la demanda, las dems pruebas practicadas en el juicio oral proceden del hallazgo de los archivos ilcitos, no existiendo ninguna de ellas que tenga un carcter autnomo, por lo que deberan de considerarse, a su vez, ilcitas segn lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial al tratarse de pruebas obtenidas indirectamente con vulneracin del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE). De este modo, la exclusin probatoria abarcara, no slo al referido descubrimiento, sino tambin a las declaraciones del denunciante y de los propios funcionarios policiales intervinientes, pues estos elementos probatorios nunca se habran producido sin aquella intervencin. Adems, no puede servir como elemento incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral, pues en este acto se acogi a su derecho a no declarar y el Ministerio Pblico no interes la lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instruccin. No obstante lo anterior, descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse lesin alguna del derecho reconocido en el art. 18.1 CE, tal como hemos desarrollado ampliamente, no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas, por lo que tambin resulta procedente rechazar el presente motivo de amparo. En todo caso, concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantas para enervar el derecho a la presuncin de inocencia del acusado, habiendo consistido sta, no slo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de contenido pedfilo, susceptibles de ser distribuidos a terceros, sino tambin en los testimonios del propietario del establecimiento de informtica que present la denuncia y del funcionario policial instructor del atestado, as como en el contenido del informe pericial elaborado por el Grupo de Pericias Informticas de la Polica Judicial, debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusin por las partes. En definitiva, ha de concluirse que la condena del demandante como autor de un delito de distribucin de material pornogrfico infantil del art. 189.1 b) CP se sustenta en pruebas de cargo vlidamente practicadas, al haberse acomodado a las exigencias constitucionales, mediante un razonamiento debidamente explicitado en las resoluciones judiciales, como hemos comprobado, que no puede calificarse de irrazonable, puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente concluyentes, sin que a este Tribunal le competa realizar ningn otro juicio ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 9 y 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 9, entre otras). FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN ESPAOLA. 118

Ha decidido Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil once. Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. doa Elisa Prez Vera a la Sentencia. Recada en el Recurso de Amparo 5928/2009. Haciendo uso de la facultad prevista en el artculo 90.2 LOTC, y pese al respeto personal que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia, me siento en la obligacin de mostrar mi disentimiento en este voto particular, que refleja fielmente la posicin que mantuve en la deliberacin de la Sala y que expresa mi discrepancia con el Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan. La cuestin jurdica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la que discrepo es la de determinar el mbito de proteccin que, en trminos constitucionales, proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un ordenador personal. En efecto, de la respuesta que reciba esta cuestin depender la licitud de las pruebas obtenidas en el registro policial, realizado sin autorizacin judicial, en el ordenador personal del actor. La Sentencia parte de una correcta exposicin de la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad y de la consideracin del ordenador personal como espacio idneo para la proyeccin de tal derecho. Ambos aspectos los comparto plenamente, como tambin comparto las reflexiones sobre la preocupacin, interna e internacional, que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el recurrente. Todava en el mbito de las coincidencias tambin comparto el diferente tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneracin del derecho a la intimidad, es decir, la del tcnico informtico cuyos servicios requiri el actor para solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador, de una parte, y, la de la polica ante la que se denunci la existencia de archivos pedfilos en el mismo, por otra. En cuanto a la primera comparto la opinin de la mayora, expresada en el FJ 5, de que la conducta del tcnico informtico responde al deber general de colaboracin de los ciudadanos en la persecucin del delito cuyo conocimiento alcanz en virtud de un hallazgo casual. La Sentencia apoyada por la mayora no considera, de modo expreso, que tal hallazgo fuera posible por la existencia de un consentimiento tcito del propietario del ordenador personal para acceder a algn archivo que permitiera constatar que la avera detectada se haba resuelto. Por mi parte, entiendo que la Sentencia debera haber precisado que el hallazgo se produce merced a una intervencin del tcnico informtico amparada por el consentimiento tcito del recurrente: en todo caso as lo vendra a reconocer implcitamente el texto aprobado por la mayora cuando al analizar la actuacin policial (FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorizacin del recurrente que valida la actuacin del particular. Ahora bien, el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es en el relativo a la valoracin de la actuacin policial. Ante todo, creo que nuestra decisin tendra que haber tomado como punto de partida la deficiente calidad de la Ley en cuanto a la proteccin de la intimidad contenida en medios informticos. Una 119

insuficiencia en la previsin legal, a la que se refiere tambin la decisin aprobada por la mayora en el FJ 7, aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. Por mi parte entiendo que precisamente esa circunstancia debera haber llevado a este Tribunal a extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una intervencin policial en el ordenador personal de un ciudadano, como hemos hecho en otras ocasiones (como hizo, por ejemplo, en las SSTC 49/1999, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre, en materia de intervencin de las comunicaciones telefnicas). La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le es de aplicacin la doctrina general sobre la intimidad que se erige, as, en canon de enjuiciamiento. Pues bien, aceptando tal enfoque, e insistiendo en el carcter complementario que le corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulacin legal, mi apartamiento de la aplicacin que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto comprende tanto la fundamentacin jurdica como el Fallo al que conduce. Segn la citada doctrina, en ausencia de autorizacin del titular del derecho a la intimidad, la intervencin policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y necesidad, con respeto al principio de proporcionalidad, extremos todos ellos susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 b). 5]. Ciertamente el art. 18 apartado 1 CE, a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 sobre el domicilio y las comunicaciones, no exige expresamente la autorizacin judicial en relacin con la proteccin del derecho a la intimidad, aunque es sabido que la doctrina del Tribunal, tal y como se recoge en la propia Sentencia, ha consagrado con carcter general la exigencia de dicha autorizacin. Sin embargo, la ausencia de previsin constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional), para decidir los supuestos en que tal autorizacin pueda no resultar necesaria; pero, en ausencia de normativa legal, la doctrina constitucional conserva todo su vigor. En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorizacin por parte del recurrente, para considerar a continuacin que existe la habilitacin legal necesaria para la realizacin, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar un primer anlisis de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cmo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como un anlisis preliminar, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informticas). (FJ 7). Ahora bien, lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitacin legal lleva implcita la exigencia de que en su realizacin no se conculque ningn derecho fundamental, que es precisamente el tema debatido en este recurso. Por otra parte, el que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como anlisis preliminar en nada obsta al hecho, reconocido por la propia Sentencia, de que para su elaboracin la Polica accedi, no slo a la carpeta mis documentos en la que haba entrado el tcnico encargado de su reparacin, sino a otra denominada Incoming, perteneciente al programa de intercambio de archivos eMule. Ello supone una intromisin en el contenido del ordenador que va ms all de la primera toma de contacto que tal vez 120

pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. Es ms, segn refiere la Sentencia, la Polica pone el ordenador a disposicin del Grupo especializado de Pericias Informticas de la Polica Judicial antes de que el atestado sea puesto en conocimiento del Juez de Instruccin. Todo ello se produjo, como es evidente, sin previa autorizacin judicial. Sin embargo, la Sentencia considera que ninguna vulneracin de un derecho fundamental produje tal actuacin; y es que, segn la Sentencia,nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuacin de la Polica era necesaria, resultando, adems, la medida de investigacin adoptada razonable en trminos de proporcionalidad (mismo FJ). No puedo compartir esta afirmacin ni el razonamiento que la sustenta. En efecto, para deducir la necesidad de la actuacin policial se afirma que en el tipo de infracciones investigadas a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasin de otro tipo de intervenciones (p.ej. telefnicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no slo es el medio a travs del cual se conoce la infraccin, sino fundamentalmente la pieza de conviccin esencial y el objeto de prueba. Siendo esencialmente cierta la anterior afirmacin no alcanzo a entender por qu, estando el ordenador fsicamente en poder de la Polica, las diligencias de investigacin no podan esperar a que su realizacin contara con autorizacin judicial. Se aade a continuacin en la Sentencia un dato que podra resultar relevante: cuando se practica la intervencin la persona denunciada no estaba detenida por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexin a distancia desde otra ubicacin se procediese al borrado de los ficheros ilcitos de ese ordenador o que pudiera tener en la nube de Internet (mismo FJ). Pues bien, entiendo que no corresponda al Tribunal Constitucional aportar una justificacin de la actuacin policial de ndole tcnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Pero es que, adems, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) slo puede realizarse si el terminal en cuestin est conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Polica si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorizacin judicial. Por lo dems desde el da siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado permaneci detenido en dependencias policiales, hasta que un da ms tarde fue puesto a disposicin judicial. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que tard en dar cuenta al Juez de Instruccin, la Polica tuvo en dependencias policiales tanto el ordenador como al denunciado, cuyo comportamiento por tanto no poda poner en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aqul. Con lo cual me resulta evidente que no exista la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorizacin judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idnea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervencin de manera inmediata, la misma debi llevarse a cabo con la autorizacin previa y el control de su ejecucin por parte de la autoridad judicial, ya que durante el tiempo necesario para su obtencin no exista riesgo de destruccin de las pruebas incriminatorias, ni se pona en peligro la investigacin policial. No habindose hecho as, tal actuacin vulner, en mi opinin, el derecho a la intimidad del actor, contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma, sin que pueda considerarse sanada dicha vulneracin por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instruccin de la 121

iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en s misma como necesaria. Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneracin de un derecho fundamental. Dado que la declaracin de ilicitud de la prueba slo alcanzara, en mi opinin, a la injerencia en la intimidad efectuada por la Polica, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento, y que la determinacin de qu medios de prueba se hallan en conexin de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la Polica no resulta evidente, por lo que el fallo de la Sentencia debera haber sido de estimacin parcial del amparo solicitado, con retroaccin de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolucin acorde con los derechos vulnerados. Madrid, a 14 de noviembre de 2011

c) Caso Quimper EXP. N 00655-2010-PHC/TC LIMA - ALBERTO QUIMPER HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. En Lima, a los 27 das del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO. Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2009 doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Alberto Qumper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N. 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instruccin. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificacin de los ilcitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 122

1.

Seala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo Cuarto Poder difundi cuatro audios ex-profesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razn por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Por ltimo refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elas Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto haba sido objeto de interceptaciones telefnicas. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin contravencin de algn derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Aade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado. Realizada la investigacin sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigacin. Asimismo seala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario. El Quincuagsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declar infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hbeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloracin de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instruccin. La Sala revisora, revocando la apelada, declar improcedente la demanda por el mismo fundamento. 2. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin de la pretensin y de la materia controvertida 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N. 107-2008, en virtud del cual se resolvi abrir instruccin en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin incompatible. Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexin con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instruccin son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefnicas. En dicha lnea argumentativa, tambin se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N. 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas lcitas que sustenten la instruccin que se le sigue. 2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la 123

denominada prueba prohibida en el proceso penal, tambin conocida en la doctrina como prueba ilcita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrn de responder las siguientes interrogantes cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida?; la prueba prohibida es un derecho constitucional explcito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implcito de un derecho constitucional?; y qu efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? A continuacin de ello se analizar el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, as como sus lmites, debido a que en la demanda se alega que se habra producido la presunta vulneracin de este derecho. 2. Naturaleza jurdica de la prueba prohibida 3. En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. As, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regir, entre otros, por el principio de que [c]ualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula. 4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina. 5. Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. 6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusin (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Polica que vulneren algn derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial 124

(judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente no constituye un autntico derecho fundamental, sino que presenta una funcin disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilcitas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declar que la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. 7. En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud. 2.1. El fundamento de la prueba prohibida 8. Con relacin al fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que tambin en la dogmtica constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida tiene un nico fundamento. 9. As, existen posiciones que consideran que la inutilizacin de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 120]. En este sentido, se destaca que la presuncin de inocencia como primera garanta del proceso penal exige no slo que exista una mnima actividad probatoria de cargo, sino tambin que la obtencin de las fuentes de prueba se produzca sin la violacin de algn derecho fundamental. 10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida para decidir la situacin jurdica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 125

11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusin de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, tambin se ha sealado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 12. Proponiendo una concepcin amplia sobre la fundamentacin de este derecho, el Tribunal Constitucional espaol en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que la interdiccin de la admisin de la prueba prohibida por vulneracin de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitucin, por la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes, y se basa asimismo en la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables. 2.2. La prueba prohibida en la Constitucin 13. Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As, conforme al inciso 10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. 14. En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuyo texto dispone que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. 2.3. Los efectos de la prueba prohibida 16. En el mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al sealar que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Como puede advertirse, el Nuevo Cdigo Procesal Penal plantea la prohibicin de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violacin de los derechos fundamentales. 17. En el mbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prescribe que el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar el valor jurdico de 126

aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas. 3. Interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas 18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos protege las conversaciones realizadas a travs de las lneas telefnicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefnicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones tcnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabacin y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabacin de las conversaciones. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la proteccin a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las conversaciones telefnicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicacin. 19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y ser idneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrtica (artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situacin sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precis que la interceptacin telefnica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos. 20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefnicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios de prensa sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional. Por esta razn este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del 127

beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo debe precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que se legtima. 21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal an no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente. Debe destacarse que el criterio del anlisis global para evaluar la relacin entre prueba prohibida y debido proceso penal tambin es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precis que no se puede excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente porque slo le corresponde averiguar si el proceso considerado en su conjunto fue un proceso justo. 22. Finalmente ante la prctica de pblicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que: a. Cuando las conversaciones telefnicas son de carcter privado y no constituyen informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso contrario, su divulgacin se torna ilegtima [prrs. 129 y147]. b. La divulgacin de cintas grabadas sin la autorizacin de los interlocutores configura una violacin del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, segn el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ledo en conjunto con los artculos 30 y 32.2 del mismo instrumento [prr. 147]. c. La divulgacin de conversaciones telefnicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputacin de los interlocutores [prr. 158]. 23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin dispone que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Por esta razn, los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publquese y notifquese. 128

SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo prrafo del fundamento 23. En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba especficos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponder al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cules son los hechos definitivamente probados as como las respectivas afectaciones a bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal. En cuanto al segundo prrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen lmites a los derechos fundamentales a la libertad de expresin y libertad de informacin que ejercen los medios de comunicacin, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, tambin considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho prrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el ltimo mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilizacin del Derecho Penal, debe exhortarse a la materializacin del autocontrol de los medios de comunicacin o el control por rganos privados que asocien a tales medios, de modo que slo ante la inaccin o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos rganos jurisdiccionales. La libertad de expresin constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligacin de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto. S. BEAUMONT CALLIRGOS.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 129

1. El recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, seor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, debindose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instruccin, puesto que se est afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificacin de los ilcitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Seala que en el programa televisivo Cuarto Poder se difundi audios ex profesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present nueve audios editados y obtenidos con afectacin del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razn por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es as que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instruccin que se le sigue. 2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente est circunscrito a que se anule el auto de apertura de instruccin bajo la argumentacin de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilcitamente, lo que anula cualquier imputacin en su contra. 3. El Tribunal Constitucional en la STC N. 2365-2002-HC/TC ha sealado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instruccin constituye pretensin imposible de satisfacer mediante esta accin de garanta, toda vez que sta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instruccin el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deber remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prev, y no va este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella. En sntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artculo 77. del Cdigo de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instruccin son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamacin deber ser formulada al interior del proceso penal en trmite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias. 4. El Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolucin judicial firme y 2) que la vulneracin a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta. 5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisin de una resolucin judicial que en este caso constituye la expresin misma de la autonoma del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso 130

contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instruccin evacuados por la jurisdiccin ordinaria a nivel nacional, y tambin todos los autos que en la calificacin de demandas civiles las admita a trmite. 6. Es as que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hbeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instruccin resolucin que abre recin el proceso bajo el argumento de una indebida o deficiente motivacin, puesto que el auto de apertura, en puridad, no est vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolucin, medida contra la que la ley procesal permite la apelacin, situacin que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atencin a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detencin provisorio se emite en funcin a otros presupuestos procesales, sealando al efecto el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mnimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instruccin establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. 7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal s incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendran que agotarse para obtener la firmeza de la resolucin en lo referente a la detencin preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instruccin contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la violacin del debido proceso para lo que resultara va idnea la del amparo reparador y no la del hbeas corpus. 8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el anlisis constitucional mediante el hbeas corpus de toda resolucin judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hbeas corpus contra resoluciones judiciales slo habilita de manera excepcional la va constitucional cuando la resolucin judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. 9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significara abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendran al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal d trmite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso. 10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instruccin (as como los autos ampliatorios de la instruccin) no constituye la resolucin judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional va el proceso de hbeas corpus. 131

11. No obstante lo expuesto considero necesario sealar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolucin en mayora (fundamento 7 de la resolucin puesta a mi vista), en la parte que seala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. 12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un anlisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmacin esbozada en los fundamentos de la resolucin trada a mi Despacho. Para ello es necesario sealar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisin de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilcito hasta el momento no ha obtenido respuesta unnime. Es as que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripcin del uso de pruebas ilegtimamente adquiridas. 13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibicin de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilcito. Tal prohibicin afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, () no presenta las caractersticas de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilcito sustancial de la autoridad requirente, cuando ms bien aquello de un verdadero y propio privilegio termino ste con el cual se seala una situacin subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio est subordinada la concretizacin misma de la libertad objeto de proteccin constitucional que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado. 14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilcitos por rganos pblicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibicin era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibicin aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distincin de los jueces americanos cuando la obtencin de la prueba calificada como ilcita es realizada por un rgano pblico y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibicin es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente. 15. Es as que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano () excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, slo cuando el ilcito haya sido cometido por un funcionario pblico y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibicin no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilcito sea un ciudadano privado (). 16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripcin de la prueba prohibida, pero s considero necesario distinguir y saber cmo aplicar lo 132

expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizar en una realidad diferente. 17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilcitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instruccin el juzgador realiza un anlisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectacin concreta de los derechos a travs de un acto con el cual recin se inicia el proceso. 18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisin, la actuacin y la calificacin de los medios admitidos, en cuya ltima etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qu medios para l sirven a determinado hecho y qu medios no. Decimos entonces que es recin en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recin nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instruccin) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recin de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusin al interior del proceso penal, medios probatorios que recin han de ser admitidos en el auto de apertura de instruccin para formar el iter procesal que al final lleve a la decisin justipreciada, atendiendo a que la investigacin preliminar que ha realizado el Ministerio Pblico ha significado la reunin de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho rgano realizar. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinin calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondindole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instruccin decir que la obtencin de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es tambin menester considerar que el denominado fruto del rbol envenenado propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio segn las circunstancias de la obtencin y diferenciando la funcin pblica de la funcin privada. 19. Por todo esto considero necesario afirmar que sealar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a travs del presente proceso constitucional de hbeas corpus es incorrecta en por prematura, quedndole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente est vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmacin realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (). 20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibicin impuesta a los medios de comunicacin respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de inters pblico o no, debindose tener en 133

cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicacin en la formacin de opinin pblica, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es as que poner una mordaza o censurar determinada informacin constituye una intromisin ilegitima en los medios de comunicacin y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que slo por la propagacin realizada por los medios de comunicacin se han conocido las situaciones crnicas de corrupcin, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Adems aceptar dicha limitacin a los medios de comunicacin implicara la figura vedada por la Constitucin de censura previa, situacin por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolucin puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando ste slo est destinado al escndalo. Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus, debindose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto. Sr. VERGARA GOTELLI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinin vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicacin han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo inters pblico en su difusin cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinin pblica a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos. 2. En tal escenario, y ms an ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposicin meditica les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegtimamente obtenidas. Y es que, a fin de cuentas, la difusin de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace ms que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefnicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro pas ofrecen conversaciones privadas de la ms diversa ndole al mejor postor. 134

3. De ah que si bien la labor de la prensa contribuye a la formacin de una opinin pblica y la realizacin misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reida con los valores y principios democrticos; soy de la opinin que frente a la comisin de tales ilcitos de carcter penal, el Estado debe actuar con el mximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefnicas, as como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicacin para el cual trabajan, las difundan. Sr. LVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones: 1. Si bien coincido nicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los dems fundamentos, en especial del segundo prrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrtico toda prctica que suponga una interceptacin o intervencin arbitraria en el mbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2 inciso 10 de la Constitucin, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prcticas inconstitucionales. 2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibicin general a los medios de comunicacin como se hace en el fundamento 23 (segundo prrafo) de la sentencia. Tal interpretacin contrara lo dispuesto en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de informacin y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicacin social. 3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicacin cumplen una funcin constitucional gravitante en la formacin de la opinin pblica; claro est dentro de los lmites que la Constitucin establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, ms que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya est, adems, contemplada en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin), considero que lo compatible con la Constitucin y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulacin de los medios de comunicacin. 4. La autorregulacin supone as una va intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulacin del mundo de la comunicacin y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulacin) por un incremento de la regulacin estatal. Va intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a travs de su Resolucin 1003 () 47[1]. Esta tesis, desde
47[1]

Aznar, Hugo. La autorregulacin de la comunicacin: entre el Estado y el 135

mi punto de vista, es compatible con la Constitucin, que no renuncia absolutamente a establecer lmites constitucionales a los medios de comunicacin social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa. 5. Debera distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurdica de los medios de comunicacin por la informacin que difunden y que est determinada en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin; y la responsabilidad social de aqullos y que est vinculada no solamente con la formacin de la opinin pblica, sino tambin con su contribucin a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estaran en posibilidad de conocer; ms an si tal informacin reviste especial inters pblico. 6. En ese sentido, considero que es ms adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicacin social, recurriendo al criterio de la autorregulacin deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la informacin a difundir (es decir, distinguir si la informacin es de carcter pblico o privado) como sobre la relevancia jurdico-social que supone su difusin; antes que imponerles una prohibicin general y abstracta que puede terminar convirtindose en una forma de censura previa y en una desnaturalizacin de la funcin constitucional de los medios de comunicacin social. Sr. URVIOLA HANI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merecen la opinin de mis distinguidos colegas, y no obstante compartir con la mayora de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso el presente fundamento de voto, por las razones siguientes: Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N. 107-2008, en virtud del cual se resolvi abrir instruccin en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin incompatible alegndose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefnicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N. 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas lcitas que sustenten la instruccin que se le sigue. 2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la prohibicin de divulgacin de
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mercado. En Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, N. 1, Universidad de Valencia, 1998. Puede revisarse en: http://www.uv.es/CEFD/1/Aznar.html, revisado el 5-11-2010. 136

informacin que provenga de interceptaciones telefnicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicacin y contra quienes no est dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusin a los medios de comunicacin contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayora por considralos impertinentes. S. CALLE HAYEN

d) Caso El Polo Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la prueba ilcita. () Que, corresponde efectuar un anlisis acerca de si los elementos de conviccin hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Maril Anaya Nalvarte y que aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintids de agosto de dos mil dos, de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho, fueron obtenidos con vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, si fueron obtenidos ilcitamente. La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin, que estatuye que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Dada la configuracin constitucional del derecho a la inviolabilidad de domicilio, no se trata de un derecho absoluto, sino por el contrario relativo, pues el propio texto constitucional prev los supuestos en los que se puede producir una injerencia en el domicilio de una persona. A continuacin examinaremos cada uno de dichos supuestos constitucionales de excepcin con relacin a los hechos concretos de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte. En cuanto al consentimiento de la acusada Maril Giovanna Anaya Nalvarte, los efectivos policiales intervinientes, especialmente el Capitn PNP Vsquez Zavala, han sostenido que la acusada consinti en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal, consentimiento que no slo ha sido negado por la procesada, sino que no se condice con lo vertido por el citado efectivo policial en el proceso, que una mujer polica se tuvo que hacer pasar por una vecina para engaar y sorprender a la encausada, la que al abrir es tomada por los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada, para luego proceder al registro. Por lo dems, en el acta en cuestin no consta que el registro se produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte, a lo que debe sumarse que la protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda, quedndose algunos de ellos como testigos de la actuacin policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. El ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin autorizacin judicial, y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes, quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Pblico, como si 137

ambas condiciones pudieran suplir lo establecido en el texto constitucional. En el caso concreto, no slo los policas de la Dircote procedieron de manera inconstitucional, sino la Fiscal, quien en claro desconocimiento de su funcin de defensor de la legalidad y de estar obligada a cumplir con la Constitucin, aval el ingreso al domicilio de la acusada sin autorizacin de un juez. Con relacin al supuesto de flagrancia esgrimido por el seor Fiscal Superior para exceptuar el ingreso al domicilio de la acusada Anaya sin autorizacin judicial, es del caso precisar, que el concepto de flagrancia no viene dado por la doctrina del Tribunal Constitucional, sino por Ley expresa de la Repblica. En efecto, el artculo 4 de la Ley 27934 establece: se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En el caso que nos ocupa, no hay ningn elemento de juicio que nos revele que Anaya Nalvarte hubiera estado cometiendo un hecho punible en el momento en que se produjo el ingreso de la polica en su vivienda, ni que hubiera estado siendo perseguida y detenida inmediatamente de haber realizado el hecho punible o que hubiere sido sorprendida con objeto o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Es decir, no exista ningn elemento de juicio que revelara inmediatez en el accionar de Anaya Nalvarte y la urgencia de la intervencin policial. Efectivamente, el ingreso en el domicilio de Anaya Nalvarte no obedeci a una apreciacin de la polica de que aquella estara perpetrando un acto punible o que era objeto de una persecucin luego de haberlo realizado o que la hubiera encontrado con objeto o huellas de una reciente ejecucin, sino como los mismos efectivos policiales afirman, a un Operativo Policial denominado Demolicin dos mil dos, de modo tal que se trat de una intervencin planificada, que incluso haba tenido una etapa de seguimiento a la acusada Anaya, tal como lo revelan a travs de los vdeos que la Dircote ha remitido a la Sala, y para asegurar el xito de la captura que iban a realizar portaron una orden de requisitoria. Razn por la cual debieron proceder, al igual que la Fiscal, a solicitar previamente orden judicial para allanar el domicilio de la persona que iban a intervenir o detener. Tampoco exista un grave peligro de perpetracin de un hecho punible por parte de la acusada Anaya Nalvarte o de las personas que habitaban el domicilio intervenido. No slo porque los efectivos policiales refieren que se trataba de una captura a mrito de una requisitoria judicial, sino tambin porque en los actuados policiales se seala que la vivienda de Anaya Nalvarte haba sido objeto de vigilancia previa, inclusive el da de los hechos haban estado vigilando, al punto que los efectivos de la Dircote se percataron que Meza Majino sali de dicha vivienda en el vehculo de Anaya, manejado por otra persona. Por otro lado, los efectivos policiales en ningn momento han referido la presencia judicial que procedieron a intervenir la vivienda de Anaya Nalvarte para conjurar algn eventual peligro para los vecinos de la misma, sobre la base de alguna informacin razonable de que se estara armando un explosivo o que se tuviera conocimiento que all exista un arsenal de armamentos o explosivos que per se constituyeran un riesgo para los dems habitantes y para la propia polica, razn por la que conforme relatan los policas, slo ingresaron dos efectivos en primera instancia. En consecuencia, al haberse producido el ingreso al domicilio de la acusada Anaya Nalvarte con infraccin del inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin, sin que concurriera alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, nos encontramos frente a la obtencin ilcita de fuentes de prueba, conocida tambin como prueba ilcita. La misma que ha sido definida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 138

quince de setiembre de dos mil tres, expediente N dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Verificada la obtencin ilcita de fuentes de prueba, especficamente las recogidas en el acta de registro domiciliario de veintids de agosto de dos mil dos, corresponde establecer si dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas, es decir, no ser objeto de valoracin, o si por el contrario es posible aplicar una excepcin a tal consecuencia. En la doctrina procesal se han desarrollado diversas frmulas de excepcin de la regla de exclusin, entre las que hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, seguridad pblica y proporcionalidad o ponderacin de intereses en conflicto. En el caso concreto, no existen elementos de conviccin de curso independiente que sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilcitas, no hay testigos que atestiguen sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal, ni la acusada ha reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal. Tampoco se puede aplicar la excepcin del descubrimiento inevitable, pues no se haba desplegado ninguna actividad de investigacin o bsqueda de fuente de prueba que inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el allanamiento ilegal. La aplicacin de la excepcin de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa, en la medida que los efectivos policiales carecan de una orden judicial, y saban perfectamente que requeran de la misma para allanar un domicilio. Esta excepcin slo es posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden judicial, aunque sta careciera de fundamento. La excepcin de seguridad pblica no puede aplicarse, en razn de que los propios efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la seguridad de las dems personas, sobre la base de un conocimiento o informacin previa, y que era necesario conjurar con la intervencin sin esperar a tramitar una orden judicial. Finalmente, en lo concerniente a la aplicacin del principio de proporcionalidad o ponderacin de intereses en conflicto, en el caso concreto, consideramos que no es posible su aplicacin, en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el inters constitucional de la averiguacin de la verdad o el de velar por la seguridad de los ciudadanos, sino, si en el caso concreto, resulta necesario hacer prevalecer la bsqueda de la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tal ponderacin no puede ser arbitraria, ni por la gravedad de los hechos investigados el derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad, antes bien, se hace indispensable la verificacin de cierta razonabilidad, lo que se logra a travs de una explicitacin de criterios o factores. En primer lugar, la gravedad o entidad objetiva de la infraccin, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio, es decir, sin el consentimiento de su titular ni autorizacin judicial, y sin que existiera un supuesto de urgencia para no 139

recurrir a un juez. En segundo lugar, la intencionalidad del infractor, los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere orden judicial, sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una requisitoria judicial de captura. En tercer lugar, el allanamiento ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas por una situacin de estado de necesidad. Por las razones anteriormente expuestas, al no ser de aplicacin ninguna excepcin a la prueba ilcitamente obtenida, deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en el interior de la vivienda de la acusada Giovana Maril Anaya Nalvarte el veintids de agosto de dos mil dos.

IV. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL

A. Preliminares El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parmetros que deben tener los jueces al momento de la aplicacin del Derecho al Plazo Razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso en un caso concreto, teniendo en consideracin el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia y la doctrina penal, venan reconociendo la idea de la proporcin, en su sentido ms estricto, en la dcada de los noventa comienzan a ofrecer una formulacin ms elaborada de lo que implica el concepto de la actuacin pblica proporcionada, en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho preventivo, mnimo, fragmentario y subsidiario. De la misma manera se proceder a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el mbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implcito de derecho al debido proceso, en razn que el principio de proporcionalidad se configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurdico que tengan como caracterstica la imposicin de una sancin o del derecho al debido proceso, ya se trate de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho administrativo. Asimismo, se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al 140

Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, teniendo en consideracin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos justificados pueden ser vlidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Convencin, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso concreto si hay motivo que justifiquen la dilatacin o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido o arbitrario. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo de un proceso. De tal forma que identifica, entonces, los siguientes criterios de anlisis: "a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso.

B. Principio de proporcionalidad desde el mbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso El principio de racionalidad o razonabilidad se encuentra integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. Es un principio de carcter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas, sino por referencia al caso concreto, dependiendo de la relacin medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su origen en el ordenamiento jurdico-penal 48 . A partir de lo cual, el Derecho penal no puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es importante tambin en el mbito del resto de las consecuencias jurdico-penales que se

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 7 edicin. reimpresin. B de F. MontevideoBuenos Aires. 2005. p. 136..

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pueden derivar de la comisin de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias 49. En este sentido la aplicacin del Principio de Proporcionalidad es de suma importancia para el reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso, el cual es un componente de la garanta que ha tenido una importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el derecho al plazo razonable del proceso. El derecho al plazo razonable se encuentra regulado en la Declaracin Americana y en la Convencin Americana en otros instrumentos internacionales, como: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 3; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6.1, la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 6.1, y la Convencin de Belm do Par, artculos 3 y 4. En consecuencia, es obligacin de los Estados Americanos su reconocimiento y no vulneracin como garanta del proceso. C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideracin el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.

Sobre el particular, cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implcitos que se desprenden del derecho al debido proceso, tenemos el derecho al plazo razonable el cual para su aplicacin se debe de tener en consideracin el principio de proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evala los siguientes criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, lo cual en la realidad es uno de los problemas ms importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad, en razn que los magistrados o el Tribunal al momento de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideracin el principio de proporcionalidad, lo que genera la duracin del enjuiciamiento, lo cual equivale a la duracin de la neutralizacin del principio de inocencia que, como es evidente, debera ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, tambin definitivamente, por la declaracin firme de la necesidad y del deber de imponer una condenacin al inculpado Ntese que respecto a los llamados contenidos implcitos el Tribunal (Constitucional) ha sostenido que en ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. Edersa. Madrid, 1999. p. 118-120.
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un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, es susceptible de ser configurado autnomamente. Agrega el TC, que, por ejemplo, el derecho al plazo razonable es un contenido implcito del derecho al debido proceso. Pero tambin el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implcitos de los derechos viejos no debe ser confundido con los derechos nuevos o no enumerados entendidos como aquellos derechos no mencionados expresamente en la Constitucin del Estado, tales como el derecho a la verdad, el derecho al agua potable, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos entre otros derechos que cuentan con pleno reconocimiento constitucional de conformidad con el art. 3 de la Constitucin del Estado y del desarrollo de la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. El derecho a ser juzgado en plazo razonable tiene reconocimiento en tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el Per y que tienen rango constitucional. En concreto, se encuentran expresamente en el artculo 14, inciso 3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y en el artculo 8 inciso 1 de la Convencin Americana sobre derechos Humanos (CADH) entre otros instrumentos internacionales que se detallaran en el punto II los cuales forman parte del derecho nacional en virtud del artculo 55 de la Constitucin de Estado. Este derecho es propiamente una manifestacin implcita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta Fundamental (artculo 139 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. 50 Finalmente, en cuanto al contenido del derecho en s, la Corre Interamericana de derechos Humanos ha sealado que el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar que esta se decida prontamente 51. Igualmente, el Tribunal Constitucional del Per ha sealado en anterior oportunidad que el atributo en mencin tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusacin y asegurar que si tramitacin se realice prontamente 52. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional

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STC. Exp. N 00465-2009-PHC/TC, fundamento jurdico N 8. Corte IDH, Caso Suarez Rosero vs Ecuador. sentencia de 12 de noviembre de 1997. Sentencia recada en el Expediente 3509-2009-PHC/TC

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De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicacin de las garantas del Debido Proceso no slo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo rgano que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha sealado: "De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per ha sealado que el debido proceso "est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el Artculo 139 de la Constitucin del Estado (vervigracia; jurisdiccin predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares tambin es exigible el respeto del debido proceso. As lo manifest el Tribunal a propsito de una sancin aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociacin deportiva. En esta decisin el Tribunal seal que el respeto a las garantas del debido proceso tambin deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)".

E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser 144

juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacin al plazo razonable El tiempo razonable para la duracin del proceso, debe medirse segn la doctrina y jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la conduccin del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe determinar no slo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino tambin por la especial y particular presentacin del caso concreto, esto es, por la calidad del caso, como pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigacin en el desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalstica, etc.; en lo que se refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe tener como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del procesado, esto es la actividad del Ministerio Pblico y de la parte civil, y solamente evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a excedido o no los plazos razonables, si sta conducta o actividad procesal haya tenido por objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurdico tutelado que es la correcta administracin de justicia, accin que nuestro ordenamiento sustantivo penal reprime de manera independiente y que no se condice con la presentacin de recursos dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o no con el esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que ste pudiera realizar con singular contenido doloso lo que es adems antijurdico (presentacin de documentos falsos, entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulacin de testigos, etc.), as como la diligencia debida de la autoridad qu ejerza funcin jurisdiccional debe ser elemento a considerarse siempre y cuando esta funcin jurisdiccional se encuentre dotada, de todos los recursos (Logsticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin retrasos injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que son asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como bien se indico en los prrafos precedentes, en el Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Humanos, el artculo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) establece que () Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable (), en atencin a ello, en los casos: Rigiesen (16 de junio de 1971) Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y siguientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio, para determinar si un proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en cuenta la complejidad del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.

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En el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos se tiene el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que precisa que () Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (). En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo, adopto la tesis del no plazo, estableciendo como criterio de razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales. Igual posicin adopt en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez Rosero. Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duracin de un proceso: el anlisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en das calendarios o naturales como el mximo de duracin aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duracin de un proceso en un plazo razonable, segn las caractersticas de cada caso. En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el del Tribunal Constitucional del Per ha hecho suya, es necesario expresar que el plazo razonable () no puede traducirse en nmeros fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito. 53 Ahora bien, como lo ha sealado nuestro Tribunal, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin especfica, permitan al juez constitucional determinar la afectacin del derecho constitucional a ser juzgado ms all del tiempo razonablemente necesario 54. As, para el Tribunal Constitucional, el carcter razonable de la duracin de un proceso se debe apreciar segn las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a) La complejidad del asunto,

b) El comportamiento del recurrente, c) La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).

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STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20. STC Expediente N 549-2004-HC/TC ff.jj7-9-

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Sobre lo mismo, conviene sealar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien a su vez ha recogido estos criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nuevamente, siguiendo a la jurisprudencia del TC, estos criterios se definen de la siguiente manera: a) La complejidad del asunto.- En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente N 2915-2004-HC/TC), se preciso que este se consideraba a partir de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados. b) Actividad procesal del interesado.- Aqu es necesario tener en cuenta que el uso regular de los medios procesales y la falta de cooperacin mediante pasividad absoluta del imputado se distinguen de la defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado). Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del proceso, sea la interposicin de recurso que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin; as por ejemplo, las contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvan el adecuado curso de las investigaciones, entre, otros. De otro lado, hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha sido llamado por la Corte IDH y el TEDH, globalidad del proceso o anlisis global del proceso. En otras palabras, para determinar si se ha vulnerado el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos, es decir, desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instruccin. Corte IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997. c) Actuacin de los rganos judiciales.- En el caso berrocal Prudencio, el TC sealo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia general. 55
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STC. Expl N 2915-2004-HC/TC

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F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley La doctrina del no precisar que el plazo razonable en realidad no es un plazo en el sentido procesal penal, no considera a dicha expresin como condicin de tiempo prevista en abstracto por la ley, sino como una indicacin para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalen la duracin que tuvo el caso para estimar, segn una serie de criterios, si esa duracin fue o no razonable y, en caso que no lo hay sido, compensarla de alguna manera. En ese sentido, segn esta doctrina, que es la posicin actualmente dominante, el plazo razonable es un concepto jurdico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso por caso, teniendo en cuenta la duracin efectiva del proceso, su complejidad, la conducta del inculpado t de las autoridades encargadas de desarrollar el proceso. Si a partir de la aplicacin de los criterios antes mencionados se establece que la duracin del proceso fue irrazonable, se contina en el mbito de las consecuencias jurdicas y se repara la violacin del derecho fundamental (por ejemplo la indemnizacin, reduccin de la pena impuesta, indulto, sancin penal y/o administrativa a los responsables). Solo excepcionalmente se sanciona con la clausura del procedimiento (sobreseimiento), porque la regla es que el examen de razonabilidad o no del plazo se da cuando el proceso ya ha concluido. En lo concerniente a la doctrina del plazo fijado por la ley, se postula el principio de que el plazo razonable no puede estar sujeto al arbitrio del juez, sino que debe ser fija por la ley. Segn esta teora, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable que exista una fuente de normas procesales penales distintas a la ley, por lo que ella es la nica forma a travs de la cual se debe fijar un plazo razonable para ser juzgado. Dentro de esta doctrina el plazo fijado por la ley, la consecuencia jurdica es la clausura inmediata y definitiva del proceso.

G. Caso Chacn Mlaga El 28 de noviembre de noviembre de 2000, El General E.P. (r) Chacn Mlaga toma conocimiento de una investigacin fiscal en su contra por el delito de enriquecimiento ilcito, despus de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. Cabe mencionar que durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a sumar hasta treinta y cinco (35); sin embargo, por sucesivas dediciones jurisdiccionales de desacumulacion, el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco (5) personas procesadas en el expediente N 004-2001, incluido Chacn Mlaga. 148

En este contexto, el 13 de noviembre, el abogado de Chacn Mlaga interpone demanda de habeas corpus a su favor, sealando como argumentos, entre otros, la violacin de su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; asimismo, el 2 de marzo de 2009, el Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la demanda de habeas corpus sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada, el 4 de mayo de 2009, la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia. La defensa de Chacn Mlaga mediante un recurso de agravio constitucional recurre al Tribunal Constitucional. Para el demandante, el acto lesivo a su derecho consisti en la demora para la resolucin de la investigacin penal iniciada en su contra. As, alego: () el proceso penal que se le sigue por la presunta comisin del delito de enriquecimiento ilcito, fue abierto en el ao 2001, siendo que a la fecha de la interposicin del presente proceso constitucional lleva casi 8 aos en tramitacin, sin que ni siquiera se haya emitido resolucin en primera instancia, con lo que se habra vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitacin Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneracin de su derecho, el demandante solicito lo siguiente: La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(N 07-2000- FPPE) de fecha 19 de enero de 2001; b) La nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 19 de enero de 2001; c) La nulidad del auto ampliatorio de instruccin de fecha 17 de setiembre de 2001; d) La nulidad e insubsistencia de la acusacin fiscal de fecha 12 de enero de 2004; e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de agosto de 2004. El TC declar fundada la demanda y determino la violacin al plazo razonable al proceso penal, bsicamente, a travs del siguiente fundamento: 30. En cuanto a la complejidad del caso, conforme consta de la copia del auto de apertura de instruccin, a fojas 24, as como el auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran nmero de imputados, () motivo por el cual se efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007, dicha desacumulacion pone de manifiesto por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva hara menos complejo el proceso penal. Sin embargo, llama la atencin que la referida desacumulacion, se haya dado recin en el 2007, cuando el proceso penal tena ya seis aos de iniciado. De modo, que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidi en gran medida en la 149

complejidad del proceso, en realidad constituye una imputable al propio rgano jurisdiccional. El Tribunal Constitucional concluy que existi una irrazonable demora en el proceso penal y que la misma haba sido consecuencia de una tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional. En tal sentido, se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que como se ha visto a lo largo de la presente sentencia las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del proceso penal sobre el particular, aplicando en este caso el tribunal el principio de proporcionalidad en el momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, otorgndole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso.

H. Caso Samuel Gleiser Katz El recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscala Provincial de Lima, Cesar Rubn de los Ros Martnez, por la presunta vulneracin de su derecho al debido proceso y amenaza de su libertad individual. Manifiesta que, a inicios del ao 2003, el demandado inici un procedimiento de investigacin fiscal en su contra por la presunta comisin del delito contra la administracin de justicia, sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto. Asimismo, el demandante alega que viene siendo juzgado por la 5ta Fiscala Provincial Penal de Lima por la presunta comisin del delito contra la administracin de justicia al haber presentado copia fax del parte N 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (). Dicha investigacin se inicio a comienzos del ao 2003 y a la fecha han transcurrido ms de dos aos sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento sobre la presunta comisin del delito investigado. Es importante tener en consideracin lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional El demandado que con fecha 02 de mayo del ao en curso, seala que resolvi la investigacin contra el accionante y otro, promoviendo accin penal en su contra por la presunta comisin del delito de Cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano. De acuerdo con la disposicin antes aludida, si bien, a juicio del Tribunal Constitucional, la agresin ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal, ello no obsta para que a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos anteriores, se evale la razonabilidad del plazo mximo de investigacin fiscal en el 150

presente caso. En este supuesto, se est frente a un hbeas corpus de tipo innovativo, el cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violacin de la libertad personal, se solicita la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC, FJ 6) Ahora bien, de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigacin fiscal se debe tomar en consideracin, en primer lugar, los criterios subjetivos. En cuanto se refiere a la actuacin del demandante que este no incurri en varias oportunidades a prestar su declaracin, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboracin para el esclarecimiento de los hechos investigados, ms an si dichas inasistencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los das de exceso del plazo de investigacin fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de su infraccin al debido proceso en cuanto al plazo razonable. En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en consideracin, como ya se seal, que para la determinacin de si en una investigacin fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la realizacin o no de aquellos actos que sean conducentes o idneos para la formalizacin de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigacin; sin embargo, dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que, segn afirma, se ha citado a personas que no tienen relacin alguna con los hechos objetos de investigacin. En cuanto al criterio objetivo, es del caso sealar que, a juicio de este colegiado, el asunto de materia de investigacin no reviste tal complejidad que justifique una investigacin de aproximadamente dos aos, ms an si previamente a que el fiscal demandado asuma las investigaciones, la fiscal titular de entonces ya haba iniciado las investigaciones un ao antes, tal como lo reconoce el propio demandado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, an cuando el demandado no ha concurrido, en algunas oportunidades, a dar su declaracin, no es razonable que el fiscal intente justificar un periodo tan laxo de investigacin, tanto ms si los hechos a investigar no revisten una especial dificultad. De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, tomo en consideracin el principio de proporcionalidad, lo cual a conllevado que se declare FUNDADO el Recurso Constitucional, otorgndole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. 151

CONCLUSIONES

1. DERECHOS FUNDAMENTALES: Las diversas teoras de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como tambin resultan insuficientes para resolver por s solas los problemas contemporneos de la falta de realizacin de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes. Por eso, hay que recordar que junto a las teoras de los derechos fundamentales, se encuentran diversas concepciones jurdico culturales de Estado, sociedad, economa y naturaleza, que deben poner en relacin de interdependencia a los derechos fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar integralmente la teora y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la realidad constitucional latinoamericana est caracterizada bsicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmtica de los derechos fundamentales a las demandas y desafos contemporneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdiccin de la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y tambin a la dogmtica europea, ayudar a la recuperacin del sentido de la teora y de la prctica de los derechos fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrtico constitucional. De lo contrario, los derechos fundamentales quedarn reducidos a un ejercicio semntico de los mismos y sometidos a los poderes fcticos de turno, experiencia propia de los Estados neoliberales en Amrica Latina.

2. SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD: Para el anlisis del sub principio de idoneidad, se ha de verificar si el fin que fundamenta la intervencin legislativa puede ser considerado legtimo desde el punto de vista constitucional. Este anlisis ha sido estimado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como juicio de razonabilidad de la intervencin legislativa en los derechos fundamentales, cuyo objetivo consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisin arbitraria, porque est fundamentada en alguna razn legtima; para lo cual, cualquier fin legislativo ser legitimo, a menos que est prohibido expresa o implcitamente por la Constitucin. Siendo que, determinado que sea el fin inmediato y analizado su legitimidad, se ha de enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es idnea o adecuada para contribuir a alcanzar el mencionado fin, lo que presupone que entre el medio y el fin debe existir una relacin positiva, en donde el medio debe facilitar la obtencin del fin.

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3. SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD: La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern de acreditarse a fin de tomar una decisin arreglada a Ley y que no atente contra un derecho fundamental, estos son: a) un fin constitucionalmente legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. b) la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin de dicho fin. c) la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y d) la proporcionalidad en sentido estricto. Es mediante el test de necesidad que no slo se ha comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino tambin se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de seleccin de los medios alternativos. Requiere de dos exigencias este subprincipio: a) Anlisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: en primer trmino deber llevarse a cabo un anlisis de los medios alternativos, posteriormente, se ha de verificar si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtencin de la finalidad inmediata. b) Bsqueda de un medio ms benigno con el derecho fundamental afectado: una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, adems que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Al realizarse el test de idoneidad se verifica no solo los medios alternativos que existen y su intervencin en el derecho fundamental sino tambin la intensidad de la misma.

4. SUB PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea tambin determinada, con lo que su estructura silogistica se resolver con la subsuncin, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, slo una de las dos reglas habr de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, estn las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin es deseada, mas no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y jurdicamente posible. Por dicha razn, cuando existe un conflicto entre principios la solucin no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelacin de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el mtodo para solucionarlos es la teora de la ponderacin.

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Tanto la ponderacin como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es idntica, pues en el caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub principios utilizados slo para ver si es legtima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderacin. Reformulando entonces la teora de la ponderacin de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO, el anlisis de ponderacin para el conflicto de derechos fundamentales se realizar de la siguiente forma: a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervencin. (Determinacin del grado de afectacin del derecho fundamental) b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervencin en el derecho fundamental. (Anlisis econmico de los efectos) c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud ms importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos slo para el caso concreto.

5. PROPORCIONALIDAD EN PRISIN PREVENTIVA: El principio de proporcionalidad en la regulacin de la prisin preventiva, es la pieza clave a efecto de que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respecto a la libertad y el mbito personal del imputado. La medida que respete este principio debe ser idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderacin en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la justifican. En la prisin preventiva, si se respetan las exigencias de idoneidad e intervencin mnima, habr de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el riesgo de frustracin y la peligrosidad procesal del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido adjetivo proporcional. Siendo que, para el dictado de dicha medida se ha de verificar si su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal, si es el medio ms idneo para asegurar su cumplimiento y si es la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.

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6. PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA: Con la imposicin de una pena concreta se persigue una finalidad concreta, la cual se ve reflejada en los principios que la inspiran, pero adems podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculacin que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualizacin misma, factores que han de vincularse para constituir una unidad en cuanto a lo que implica la individualizacin de la pena como concepto.. La individualizacin judicial de la penal, implica determinar el quantum de la pena a imponerse dentro del marco legal; no obstante las disposiciones al respecto estn dispersas en la Parte General del Cdigo Penal as como en otros instrumentos de la legislacin procesal vigente, por lo que aplicar una pena o cualquiera otra clase de sancin penal- requiere, por tanto, de un marco regular bsico, el cual tiene como base un conjunto de principios rectores o polticas de gestin, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuracin legal o la ampliacin procesal de penas justas y racionales. Es con la finalidad de establecerlas que se deben respetar una serie de garantas en pro de los derechos fundamentales de los justiciables, entre ellas la de fijar una sancin penal bajo el marco del principio de proporcionalidad, conocido tambin como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa, la que corresponde a una poltica penal de origen retribucionista, muy ligada a la nocin clsica de culpabilidad, por la que debe existir correlacin entre pena y el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la trascendencia del bien jurdico lesionado; en otras palabras equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realizacin y con la intensidad del reproche que se pueda efectuar al autor. Por tanto el no respeto de tal principio al momento de aplicar una sancin conllevara a una afectacin de derechos bsicos pues sera desproporcionada y no acorde a ley. 7. PROPORCIONALIDAD EN LA PRUEBA ILCITA: Existen en el ordenamiento jurdico normas que prohben a los rganos de la persecucin penal indagar sobre determinados hechos histricos. Este grupo prohibiciones probatorias o limitaciones probatorias absolutas impone un importante costo al principio de averiguacin de la verdad. Junto a dichas normas, existen otras que se refieren a la modalidad de la adquisicin de la prueba, ya sea prohibiendo un determinado mtodo de adquisicin u ordenando uno especfico. Sin prohibiciones o limitaciones probatorias relativas, segn la terminologa clsica. A este ltimo grupo corresponden las reglas que pretenden la expulsin del procedimiento penal de aquellos medios de prueba irregularmente adquirido. Tanto la tradicin jurdico europeo-continental como la angloamericana contienen normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente adquirida o incorporada. La tradicin angloamericana define dichas normas o reglas de formas de deberes positivos: mandato de exclusin de la prueba. La tradicin europeo-

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continental la define ms bien en trminos negativos: prohibicin de valorar la prueba irregularmente adquirida o incorporada. Las prohibiciones de valoracin probatoria abarcan dos grupos de casos de caractersticas marcadamente distintas. Las prohibiciones de valoracin dependientes estn intrnsecamente vinculados a una actividad estatal irregular o ilcita en el contexto de la adquisicin de prueba; las independientes, en cambio se refieren a casos de incorporacin regular de medios de prueba, que resultan excluidos del mbito de prueba valorable debido a la existencia de intereses superiores que se veran lesionados si la prueba fuera valorada en el proceso penal. Los preceptos legales que regulan los presupuestos y modalidades de recoleccin de la prueba son normas que establecen deberes positivos que los rganos de la persecucin penal deben observar durante la adquisicin de la prueba. Estas normas otorgan fundamento jurdico a las injerencias estatales en la esfera de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la adquisicin de medios de prueba. Son, entonces autorizaciones necesarias desde el prisma del principio de la reserva de la ley, y a su vez, reglas limitadoras del poder estatal de recoleccin de prueba. Su formulacin en trminos de prohibiciones de adquisicin de prueba es defectuosa y puede conducir a confusiones acerca de qu es lo autnticamente prohibido en el mbito de la recoleccin y valoracin de prueba en el proceso penal. Existe una diferencia esencial entre las prohibiciones de valoracin probatoria independientes y dependientes: las primeras no implican ninguna actividad estatal irregular, mientras que en las segundas se trata de injerencias estatales no autorizadas en la esfera de derechos de los ciudadanos. En consecuencia, ajustes o limitaciones admisibles en el mbito de las primeras no tienen ningn valor en el de las segundas. Las reglas de adquisicin de prueba son reglas que confieren autorizaciones y potestades de intervencin del Estado. Como tales, ellas fijan las condiciones de validez de un acto estatal. La inobservancia de dichas condiciones de validez, tal como ha sido legislativamente fijadas, conduce a la prdida de efectos jurdicos nulidad del acto de adquisicin de prueba en cuestin. La prueba adquirida en forma irregular, entonces slo puede ser invalorable. La consecuencia invalorabilidad se desprende directamente del tipo de norma procesal de adquisicin de la prueba y, por lo tanto, no requiere de ningn tipo de reconocimiento expreso adicional en el derecho positivo. Incluso la reglamentacin aislada o espordica de prohibiciones probatorias en el derecho positivo posiblemente contribuya a la percepcin errnea de que ellas constituyen remedios excepcionales frente a la adquisicin irregular de prueba. En este sentido, si se cree necesario establecer alguna regla en el derecho positivo, es preferible adoptar una norma general referida a todas las acciones estatales irregulares de recoleccin de prueba. Frente a la adquisicin irregular no autorizada de prueba por parte de la persecucin penal, los jueces no tienen otra opcin que rechazar su admisibilidad o valorabilidad. Si no lo hacen y, en cambio, convalidan la accin estatal irregular mediante el 156

reconocimiento de efectos jurdicos valorabilidad de la prueba los jueces crean una norma de injerencia para el caso concreto, distinta a la prevista por el legislador. De ese modo quebrantan el principio de reserva de la ley, y avanzan sobre la esfera de la autoridad del legislador, en contra del principio de divisin de poderes. Los jueces carecen de legitimidad democrtica para determinar los casos y condiciones bajo las cuales se debe otorgar a la persecucin penal una facultad de injerencia en la esfera de los derechos de los ciudadanos. En la tradicin jurdica europeo-continental, los jueces carecen, adems de facultades discrecionales que los autoricen a admitir en juicio cualquier medio de prueba, con prescindencia del modo en el que ha sido adquirido. Por el contrario, la tradicin legalista de adquisicin de prueba del modelo europeo-continental establece que slo pueden constituir la base de la decisin final en un caso penal aquellos medios de prueba contemplados en la ley procesal penal y adquirido conforme a sus disposiciones. 8. PROPORCIONALIDAD EN EL PLAZO RAZONABLE: La determinacin del plazo razonable reviste complejidad en atencin a la dificultad propia de definicin de un estndar particular, al tiempo que no resulta an de consenso comn en la jurisprudencia constitucional. La razonabilidad en s misma no puede implicar, dados sus mrgenes de aceptabilidad y muchas veces de equidad, un escenario puntual que fije contextos taxativos. En tal sentido, la construccin de decisiones respecto a la materializacin del plazo razonable, solo puede aludir a la observancia argumentativa de los estndares fijados por la jurisprudencia interamericana, de naturaleza vinculante para los ordenamientos nacionales as como a las decisiones que en sedes nacionales van fijando criterios rectores. Sin perjuicio de ello, dado el matiz de aceptabilidad que reviste una propuesta argumentativa de razonabilidad, creemos que existe un margen discrecional moderado para identificar cundo un plazo es razonable. Concluimos, entonces, con la advertencia de que la aplicacin de los estndares s resulta una exigencia argumentativa para todo intrprete de los derechos fundamentales, y ms an para los jueces constitucionales de los Estados. En tal sentido, deviene impostergable determinar, respecto a cada pretensin que involucre un examen del plazo razonable, los alcances de la complejidad del caso, de la actividad procesal de las partes y de la conducta de las autoridades judiciales. Es sobre dichos estndares de orden argumentativo que la decisin deber ser construida en donde ser de vital importancia la aplicacin del principio de proporcionalidad. No debemos soslayar, en ese mismo examen, que la fijacin material, es decir cuantitativa, del plazo razonable, corresponde a una pauta procedimental ad casum, es decir depender de las circunstancias concurrentes de cada caso en particular. Esa dura tarea corresponde al intrprete jurdico, cuyas exigencias argumentativas en un Estado Constitucional, son an mayores en la medida que constituye un imperativo categrico una adecuada, suficiente e idnea motivacin de la decisin judicial. 157

BIBLIOGRAFIA

1. ALEXY Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, traduccin Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid , 1989. 2. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993. 3. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. El plazo razonable y las desacumulaciones. En Gaceta Constitucional Tomo 29 - mayo 2010. 4. BERNAL PULIDO, Carlos, Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. 5. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2007. 6. BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ediciones. AdHoc, Buenos Aires, 2000. 7. BOROWSKI, M.La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pp. 130. 8. CAFFERATA Nores, La prueba en el proceso penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986. 9. CARRIO. Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, Edicin Hamumurabi, Buenos Aires, 2002. 10. CORDERO Franco, Procedura Penale, Ed. Giuffr, Milano 2000. 11. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El principio de proporcionalidad penal. Valencia, 2007. Ed. Tirant lo Blanch. 12. DAZ CASTILLO, Ingrid. El derecho al plazo razonable del proceso penal y las consecuencias de su vulneracin: apuntes del caso Chacn Mlaga. En Gaceta Constitucional Tomo 24 - diciembre 2009. 13. FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Edicin Trotta, Madrid, 1995. 14. FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Traduccin Jorge Guerrero. Edicin Temis, Bogot, 1982. 15. GUARIGLIA, Fabricio, Las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal en Jueces para la Democracia, n 26 Julio 1996, Madrid 1996. 16. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal Lima, Edilii. 1988. p. 32 17. JAEN VALLEJO, Manuel, La prueba en el proceso penal, Edicin Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. 18. MAPELLI CAFFARENA, Borja los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971 Sevilla Padilla Libros. 2007. p. 123. 19. MEDINA OTAZU, Augusto. El plazo razonable y las repercusiones en el proceso penal La violacin del derecho al plazo razonable de juzgamiento y la 158

indebida exclusin del general E.P. (r) Walter Chacn Mlaga del proceso penal por enriquecimiento ilcito. En Gaceta Constitucional Tomo 24 - diciembre 2009. 20. MIRFIELD, Peter, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, Oxford, 1997. 21. PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Una investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones. Konrad Adenauer Stiftung (Octubre, 2002) Argentina. 22. PESTANA URIBE, Enrique, La configuracin constitucional de los derechos no enumerados en la clusula abierta del sistema de derechos y libertades. En Derechos Constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Marzo 2009. Gua 3. 23. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Citado por FLORES MUOZ, Milko R. La pena privativa de la libertad Ed. Lima 1995. p. 126. 24. PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora general de medidas cautelares penales. Edic. Jurdicas y Sociales SA. Madrid. Barcelona 2008, pp 150. 25. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Juristas Editores 2006, pp164. 26. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al CPP de 2004. Edit. Grijley 2011. 27. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima 2004 pg. 760. 28. SANCINETTI, Marcelo, Teora del Delito y desvalor de la accin, Edicin Hammurabi, Buenos Aires ,1991. 29. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Teora de la determinacin de la pena como sistema (Dogmtico): Un primer esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales N 19-2007, p. 468. 30. TORRES ZIGA, Natalia. Comentarios al Caso Chacn Puede el TC excluir del proceso a un acusado por afectacin al derecho a ser juzgado en un plazo razonable? En Gaceta Constitucional Tomo 24 diciembre 2009. 31. URQUIZO OLAECHEA, JOS Y SALAZAR SNCHEZ, NELSON. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia. (2006-2010) Tomo I IDEMSA Edit. Moreno. Lima Per.

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