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ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…
BOLETÍN INFORMATIVO
11 de Febrero de 2009
NORMAS LEGALES
JUDICIALES
Nada Reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe
Además, al momento de entregar el crédito, Elektrafin descontó por adelantado, sin previo aviso,
S/.116.
Asimismo, la empresa no entregó copia del contrato a la clienta y no respondió una carta notarial
donde la afectada solicitaba información sobre su deuda.
Indecopi constató que Elektrafin empleó métodos de cobranza prohibidos como, por ejemplo,
enviarle una carta advirtiéndole que embargarían sus bienes y le iniciarían un procedimiento penal.
Elektrafin tiene 5 días de plazo para apelar contra la sanción.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
TEMAS SENSIBLES
En diálogo con El Comercio, Alayza manifestó que los temas más sensibles para nuestro país son los
de propiedad intelectual y acceso a medicamentos. Aseguró, basándose en informes de la sociedad
civil andina y europea, que la reciente propuesta europea en materia de propiedad intelectual supone
niveles de protección mayores a los que el Perú ha aceptado con Estados Unidos, incluso superiores a
los que existen dentro del bloque europeo.
Alayza comentó que “esta reunión lo que deja en claro es que la UE no negocia un acuerdo de
asociación que hable de cooperación, de diálogo político, de reconocer las asimetrías como nos
hicieron creer durante un año, sino un TLC en el sentido estricto, puro y duro”. En Lima, el
congresista y ex canciller Luis González Posada se unió a las críticas contra el Gobierno de Bolivia,
quien no participa y se opone a las negociaciones. Manifestó que ese país “se está aislando de los
demás miembros de la Comunidad Andina”.
En tanto, el jefe de la delegación de la Unión Europea, Antonio Cardoso, aclaró que la posición de
Bolivia no afectará las negociaciones actuales.
Durante la sesión legislativa, el titular del Ambiente, Antonio Brack, sustentó la propuesta legislativa
e indicó que, con este marco normativo, la OEFA podrá ejercer las funciones para las que fue creada.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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Por su parte, la legisladora (UN) Fabiola Morales dijo que esta norma es un paso trascendental para
dar solución a gran parte de los problemas ambientales en el país que se dejaban de lado sin que
existiera una instancia que se ocupe de ellos.
Esta situación perjudica al usuario final, afirma el representante, pues los retrasos en los proyectos
incrementan los costos operativos y esto se refleja en los precios a los que se ofertan las unidades
inmobiliarias.
A ello se debe agregar que actualmente hay dos proyectos para sustituir la Ley 29090, así como dos
grupos, en el Congreso y en el Ministerio de Vivienda y Construcción, que evalúan los cambios a la
ley que solicitan los colegios de arquitectos e ingenieros y las municipalidades.
A decir de David Ramos, que preside la mesa de diálogo impulsada por la ministra Nidia Vílchez, la
ley es buena porque estimula la formalidad de las construcciones, pues el 70% son informales.
Según dijo, en las reuniones con los colegios profesionales, Capeco y las municipalidades, ya se han
establecido pautas para elaborar una iniciativa concertada que perfeccione la ley objeto de polémica.
DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.gestion.com.pe
Sin embargo, la ministra, el canciller José Antonio García Belaunde y un grupo de 50 empresarios
alistan maletas para consumar una integración económica bilateral. El objetivo es uno solo
manifestó Aráoz, motiva la captación de inversionistas nipones, pese a que aún no hay estimados
numéricos.
La titular de Comercio Exterior agregó que la exposición, que estará abierta al público en Tokio entre
el 24 y el 27 de febrero, mostrará todos los atractivos culturales, turísticos y de gastronomía de
nuestro país.
“También se contará con la presentación de todos los empresarios japoneses que han invertido en
Perú, quienes darán a conocer cómo es la calidad de trabajo y el clima de negocios nacional”,
subrayó.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
Con 13 votos a favor y 7 en contra, la Comisión Permanente del Congreso aprobó ayer el dictamen
que propone adelantar en Lima la vigencia del Código Procesal Penal. La finalidad de la norma es
dotar al Estado de los mecanismos legales para reforzar la lucha contra la corrupción.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
La Persona Jurídica.
El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las
Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas.
Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los
derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina
jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un
conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas
naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona
jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la
crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a
los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de éstas se da por
intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada
uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse
con la denominación legal de persona jurídica.
Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales
que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de
cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje
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mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales.
Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado
un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un
mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces
ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también
protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado.
Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su
alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la
persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la
carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar
en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este
colegiado.
En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía
específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de
las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos
considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean
afectados sus intereses patrimoniales, puede servirles para traer sus conflictos a la sede
constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela
urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de exclusivo
interés de la persona humana.
¾ HÁBEAS CORPUS
Incumplimiento de Conducta.
Artículo 59. Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de
conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor
2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la
prórroga acumulada excederá de tres años.
3. Revocar la suspensión de la pena.
En tal sentido, se advierte que el órgano jurisdiccional penal puede optar por diversos mecanismos
ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en una condena, de acuerdo a las
atribuciones conferidas por la Constitución y la ley.
Asimismo, cabe señalar que de acuerdo a la norma glosada la aplicación de dichas medidas, que
incluye la revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere ningún requisito de procedibilidad
previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del
cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a
la revocación.
ARTÍCULO
I. INTRODUCCIÓN.
Uno de los procedimientos más novedosos comprendidos en la Ley 27444, denominada Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), es el desarrollo del Procedimiento
Administrativo Trilateral (PAT). En realidad, la novedad de este tipo de procedimiento no se
encuentra en su elaboración conceptual (pues de una u otra forma existían numerosos
procedimientos especiales en los cuales se podía reconocer con anterioridad a la vigencia de la Ley
27444, este tipo de procedimiento) sino en su incorporación en una ley de ámbito general y
expansivo en forma supletoria a todo tipo de procedimientos administrativos.
En este contexto, la reciente entrada en vigencia de la LPAG constituye un notable esfuerzo por dotar
al país de normas que regulen sistemáticamente el procedimiento administrativo, buscando
esencialmente con ello canalizar adecuadamente la función servicial de los intereses generales que
tienen las Administraciones Públicas; establecer mecanismos de garantía efectiva de los derechos de
los ciudadanos en sus relaciones con la administración; y dar vigencia efectiva a los postulados del
principio de sometimiento de la actuación de la administración pública al ordenamiento constitucional
y jurídico en general, esto último, como resultado concreto de la sumisión de la Administración al
principio de legalidad .
Uno de los puntos más relevantes dentro de la sistemática de la sistemática de la LPAG, es que
ordena, de un lado, lo que denomina el procedimiento administrativo común, y del otro, dos
procedimientos administrativos denominados “especiales” (el Trilateral o Triangular, y el
Sancionador). A primera vista, esta división de los procedimientos establecida en la LPAG, parecería
indicar que existe una materia procedimental administrativa, “especial” que sería contrapuesta a lo
“general”. Sin embargo, esta contradicción es sólo aparente, tal como afirma GONZALEZ NAVARRO.
Al respecto, es necesario indicar, conforme lo hace la doctrina más autorizada, las divergencias
existentes entre aquello que se debe entender por procedimiento general, y aquello supuestos que
califican la existencia de diversos procedimientos especiales, y hasta donde puede llegar la oposición
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entre ambos, y si es que existe razón para tal diferenciación. Sobre el particular, son muy ilustrativas
las acotaciones que realiza Francisco GONZALEZ NAVARRO, respecto de la aparente oposición entre
los procedimientos administrativos generales y especiales. Dicho autor, señala que, “No hay un
procedimiento general, sino varios, una pluralidad de procedimientos formalizados que, en ocasiones,
y para ciertos supuestos, pueden admitir específicas desviaciones o diferenciaciones en la realización
de uno o varios trámites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes que alteren la íntima
estructura del procedimiento formalizado utilizable normalmente para el cumplimiento de una
determinada finalidad administrativa, en cuyo caso, y sólo entonces, se podrá hablar de
procedimiento especial, pues de lo contrario –y es lo que ocurre casi siempre- estaremos en
presencia de una simple especialidad procesal y no de un verdadero y propio procedimiento
especial”.
Sin embargo, la precisión efectuada por el citado autor español, no desconoce que la regulación
procedimental “común” o “general”, indica los principios y reglas básicas que deben asegurar la
eficacia y las garantías del desarrollo del procedimiento administrativo. En tal sentido, coincidimos en
el presente caso con lo señalado por Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, quien entiende que el
denominado procedimiento administrativo común, es el conjunto de técnicas y preceptos que
constituyen los principios generales del procedimiento administrativo. Así, entendemos que la
regulación de la LPAG, en lo referido al procedimiento administrativo general, trata de los principios o
normas que definen la estructura general del íter procedimental que ha de requerirse para la
realización de la actividad jurídica de la Administración. Siendo ello así, el procedimiento
administrativo común comprende las cuestiones verdaderamente nucleares al servicio directo del
establecimiento de un común denominador normativo suficiente para garantizar una igualdad básica
de trato.
En nuestro ordenamiento jurídico, MORON precisa que es partir del Decreto Ley 26111, en el que se
introduce normativamente por primera vez, la regulación normativa del procedimiento administrativo
trilateral. Esta afirmación se sustenta en los alcances de la modificatoria que, sobre el artículo 1° del
Decreto Supremo 006-67-SC (antiguo Reglamento General de Procedimientos Administrativos),
efectuara el Decreto Ley 26111, estableciendo la nueva redacción de la norma lo siguiente:
En consecuencia, se aplica a:
Tal como se puede advertir de la lectura de la modificatoria introducida por el Decreto Ley 26111,
existía el reconocimiento expreso que podían suscitarse controversias en sede administrativa, en las
cuales podrían estar involucradas tres tipos de cuestiones contenciosas:
No obstante lo señalado por MORON, aún antes de la dación del Decreto Ley 26111, ya se había
consagrado legislativamente la posibilidad de que existan conflictos en sede administrativa entre dos
o más partes, conforme a los supuestos antes descritos.
En efecto, desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 701, norma que dispone la
eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, se había
ya previsto la posibilidad de que determinadas autoridades en sede administrativa, puedan resolver
este tipo de controversias.
Nos parece que este es el antecedente más claro de la regulación del procedimiento administrativo
trilateral, dado a nivel de una materia especial, como es la defensa de la competencia. En realidad,
creemos que los procesos de reforma del Estado, que desarticularon la estructura de intervención del
aparato estatal de aquel entonces, iluminada por visos de desregulación y liberalización de las
estructuras administrativas, hicieron necesaria la creación de organismos especializados en materias
consideradas como nuevas, como las constituían la defensa de la competencia, la protección al
consumidor, la propiedad intelectual o la regulación de los servicios públicos. Y justamente la esencia
de dichas actividades es la intervención administrativa en la economía para arbitrar las conductas de
los particulares en el mercado. En este contexto, si se arbitran conductas, lógicamente es que
puedan presentarse contiendas entre los administrados, las mismas que por imperio de la ley, son
resueltas en vía administrativa por organismos especializados de la Administración Pública.
Tal como hemos venido indicando en el presente documento, es necesario establecer algunas pautas
o parámetros para reconocer este tipo de procedimientos. La LPAG no establece cuando nos
encontramos con un tipo de procedimiento como el señalado, sin embargo, es posible encontrar en la
naturaleza misma de este tipo de procedimiento algunas características especiales.
a) En primer lugar, debe tratarse de un procedimiento especial, esto es, tal como señala GONZALEZ
NAVARRO, aquél tipo de procedimiento que ha sido pensado para una hipótesis particular y
concreta cuyo contenido aconseja una tramitación distinta de la general”.
c) Las autoridades que resuelven las controversias propias de este tipo de procedimientos deben
ser imparciales. Este tema es de vital importancia para el desarrollo de este tipo de
procedimiento, pues implica romper la indisoluble condición que se genera en el trámite de los
procedimientos administrativos, entre la autoridad que resuelve una controversia y que a la vez
es parte de la decisión.
No siempre es fácil garantizar el cabal cumplimiento de este requisito por las particularidades que
exhibe nuestra frágil organización administrativa del Estado. Si a ello, le agregamos las debilidades e
incoherencias de nuestros sistemas de selección de personal y la falta de autonomía presupuestal,
coincidiremos en afirmar, que este requisito es de muy difícil cumplimiento.
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Sin embargo, creemos que la imparcialidad es uno de los requisitos que configura a un procedimiento
como trilateral, pues tal como precisa SANTOFIMIO, el PAT constituye una modalidad de actuación
administrativa diseñada con el propósito de que la administración actúe como tercero imparcial
resolviendo conflictos entre los administrados.
En principio, podemos señalar que conforme a la definición dada del procedimiento administrativo
trilateral, los sujetos intervinientes en dicho procedimiento, son de un lado, una Administración
Pública que actúa zanjando el conflicto suscitado, y de otro lado, dos o más administrados que
concurren ante ésta administración, a raíz de la existencia de un conflicto de intereses entre ambos.
La LPAG, en su artículo 50º define el concepto de administrado, señalando que “Se consideran
administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto: 1. Quienes lo promuevan
como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. 2. Aquellos que, sin haber
iniciado el procedimiento, poseen derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la
decisión a adoptarse”.
En tal sentido, y dado que la LPAG en su artículo 219.1, define al procedimiento trilateral como aquel
“procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades
de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la
presente Ley”, existe una posición según la cual el procedimiento administrativo sería únicamente
aplicable cuando la administración decide respecto de conflictos suscitados entre administrados,
entendiendo a éstos como cualquier persona física o jurídica considerada desde su posición privada
respecto a la Administración Pública o a sus agentes .
En tal sentido, ésta posición, que denominaremos tesis restrictiva, concibe al procedimiento
administrativo trilateral como aquélla clase de procedimiento administrativo contencioso, donde la
Administración actúa como un tercero imparcial, zanjando un conflicto suscitado entre dos o más
particulares, puesto que se asume la conceptualización del administrado como una persona física o
jurídica considerada desde su posición privada (activa o pasiva) frente a la Administración. Esta tesis
es tributaria de las esbozadas en su oportunidad por destacados autores españoles, como GONZALEZ
NAVARRO y MARTÍN MATEO. En la doctrina nacional esta tesis es adoptada abiertamente por DANOS
ORDÓÑEZ, quien refiere que “el procedimiento administrativo trilateral es aquel en el que la
Administración Pública aparece decidiendo en un conflicto entre dos particulares, a diferencia del
típico procedimiento bilateral en el que la Administración es al mismo tiempo, juez y parte”.
En contraposición a los argumentos sostenidos por los autores citados en el párrafo precedente,
nosotros sostenemos la tesis que denominaremos amplia, puesto que podrían ser materia de
composición por la vía del procedimiento trilateral, tanto conflictos existentes entre dos o más
administrados, entre la administración y administrados, y entre entidades de la administración. La
idea central es que el concepto de administrado contenido en el artículo 50º LPAG, incluya también a
entidades de la administración pública.
Al respecto, COMADIRA, señala que la aplicación de ésta doctrina sólo posterga el ejercicio de la
jurisdicción por los órganos del Poder Judicial y no indica la falta de jurisdicción por parte de éstos
últimos.
b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.- Este tipo de controversia se suscita
con motivo de una actuación previa efectuada por una entidad pública. Inicialmente, dicha actuación
previa puede haberse generado en función del papel que debía cumplir una entidad pública como
encargada de resolver una pretensión planteada por el administrado en un típico procedimiento
administrativo común. Sin embargo, al plantearse la posibilidad de que un administrado cuestione o
impugne la decisión inicialmente expedida por una entidad pública, la autoridad inicial pasa a tener la
condición de emplazado dentro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de
competencia de una autoridad superior a la que inicialmente emitió la decisión impugnada. En este
caso, se delimita con absoluta certeza, el rol de parte y autoridad de la administración y la
inexistencia de una relación subordinada entre la entidad llamada a resolver la controversia y la
entidad pública que ha emitido el acto materia de impugnación.
En rigor, la contienda se produce entre el órgano que emitió la decisión y el administrado. Según
LINARES, esta situación puede darse:
• Por la formulación de una petición por parte de un particular, y su posterior denegatoria por
parte de la Administración.
• Por la resolución de oficio tomada por un órgano y la impugnación de ésta por parte de un
administrado.
• Formulación de una petición por parte de un administrado, decisión favorable del órgano
resolutivo y la ulterior oposición de un tercero.
c) Conflictos entre entidades públicas.- Una tercera clase de controversias que pueden suscitarse
en este tipo de procedimientos, son las que se entablan entre diversas entidades públicas entre sí.
Partiendo de la premisa de que dichas entidades pueden participar en un procedimiento
administrativo sin ninguna prerrogativa especial, no existiría inconveniente para sustentar que tiene
la condición jurídica de administrados y en consecuencia, pueden ser sujetos de este tipo de
procedimientos.
Se ha pretendido objetar los alcances de esta postura, basándose en el hecho de que las entidades
públicas no poseen derechos sino competencias y que a partir de dicha delimitación, no existirían
fundamentos para extender el procedimiento administrativo a este tipo de controversias. A partir de
ello, se afirma que la capacidad jurídica de una entidad pública coincide con el conjunto de
potestades que le han sido atribuidas por el ordenamiento. Ello es entendido así por GARCIA DE
ENTERRIA, cuando señala que el principio de legalidad de la Administración implica que los entes
públicos no pueden entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente. Esta competencia es definida como la
aptitud legal de una entidad administrativa para ejercer potestades administrativas, predeterminadas
previamente por una norma habilitante. Por ello, en caso de conflictos entre entidades públicas, la
vía para resolverlos es mediante la figura del conflicto de competencias. En este contexto, no sería
viable el procedimiento trilateral basado en la controversia existente entre dos entidades. La realidad
sin embargo, nos demuestra que esta posición no toma en cuenta, que en virtud de la prescripción
contenida en el Art. 50.1º de la LPAG, una entidad pública puede actuar como administrado en un
procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel. El hecho mismo que una
entidad pública se someta al desarrollo de un procedimiento administrativo trilateral no enerva ni
despoja a dichas entidades de sus propias competencias.
Pues bien, ésta sumisión de una entidad pública a otra, en el marco de un procedimiento para
obtener un pronunciamiento de una autoridad administrativa, puede dar también lugar a que se
genere una controversia con otra entidad pública respecto del procedimiento incoado . No cabe duda
que en esta situación se presenta una contienda entre dos entidades de la administración pública que
actúan en dicho procedimiento trilateral como “administrados”, lo que evidencia que existe una
tercera clase de conflictos que pueden desarrollarse bajo el marco legal del procedimiento trilateral:
los conflictos entre entidades de la administraciones públicas cuando actúan en sede administrativa
como administrados.
En el desarrollo del procedimiento administrativo general se asume, que en virtud del principio de
verdad material, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, dado que ésta asume
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un rol decisorio de los casos, puesto que emite resolución respecto de la petición del administrado, y
también asume un rol de parte interesada, en virtud de su función de servicio de los intereses
generales. Sin embargo, ello no enerva la aplicación del principio general de la carga de la prueba en
materia procesal, mediante el cual se indica que “quien afirme un hecho debe probarlo”.
Sin embargo, la situación varía en el caso del procedimiento administrativo trilateral. En efecto, en
dicha clase de procedimientos, donde el principio contradictorio en sede procedimental administrativa
se hace más evidente en la tramitación del mismo, la carga de la prueba, en principio, por aplicación
de la posición neutral de la Administración, el principio de verdad material se ve atenuado, por lo que
básicamente, la carga de la prueba recae en los administrados intervinientes en el mismo. PARADA
señala que “(...) en los procedimientos arbitrales o triangulares, en que la Administración asume una
posición de neutralidad entre dos partes enfrentadas, la carga de la prueba debe repartirse en
términos análogos al proceso civil, de forma que, normalmente, el actor debe probar los hechos
constitutivos del derecho que reclama, mientras que el demandado debe probar los hechos
impeditivos o extintivos (...) En todo caso, como en los procedimientos administrativos los
interesados no siempre asumen posiciones formalmente diferenciadas, deberá matizarse esta regla
de reparto en función de las circunstancias del caso.”
Esta situación se da, a nuestro entender, por la vigencia irrestricta del principio contradictorio en el
procedimiento administrativo trilateral. La aplicación en la práctica de este principio, implica que se
presume que las partes actúan en igualdad de condiciones en el desarrollo del procedimiento
trilateral. Por ello es que en el desarrollo de los procedimientos trilaterales, la Administración debe
asegurar la participación igualitaria de los interesados, bajo pena de ilegitimidad de la decisión a ser
tomada, por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trámite. Sin embargo, ello no obsta
para que cuando se presente una desigualdad entre las partes (un caso de protección al consumidor,
o de barreras de acceso al mercado) la Administración distribuye el peso de la carga de la prueba
hacia quien esté en mejor posición de asumirla.
El principio del contradictorio, es así, un derecho derivado de los derechos al debido proceso y a la
tutela judicial efectiva, tal como lo estima la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 145/1990,
(para el caso de los procesos judiciales) al señalar que el referido principio implica “que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar
cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis”. Así, en cuanto el
procedimiento trilateral participa de la esencia del jurisdiccional, debe tenerse presente que debe
garantizarse la posibilidad de que ambas partes ejerzan su derecho a ofrecer y producir las pruebas
posibles, siempre y cuando se encuentren en posición de igualdad. De no ser ello así, la autoridad
administrativa está facultada a trasladar el peso de la carga de la prueba a aquél administrado que
tenga mejor capacidad de soportarla.
En este tipo de procedimiento la autoridad debe ser lo suficientemente cautelosa, para no sustituir el
deber probatorio de las partes. Por tanto, la aplicación del principio de verdad material debe estar
atenuada, al operar la presunción de igualdad entre las partes intervinientes en el procedimiento
trilateral. Sin embargo, ello no implica que la autoridad administrativa ante la cual se desenvuelve el
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PAT, como entidad servicial de los intereses generales, ejerza su facultad de ordenar y producir
pruebas cuando exista un interés público inherente a la resolución del procedimiento.
También, por último, es de resaltar la prescripción contenida en el artículo 225 de la LPAG, en cuanto
ésta consagra la posibilidad de que la Administración prescinda de la actuación de cualquiera de las
pruebas ofrecidas por las partes, en caso de existir acuerdo unánime de éstas al respecto. A nuestro
entender, esta disposición de la LPAG no implica otro significado que el de señalar la atenuación del
principio de verdad material en el desarrollo del procedimiento trilateral, pero sin que se considere de
manera alguna que la Administración renuncie al deber de verificar la verdad de los hechos
propuestos por las partes cuando su pronunciamiento pueda revestir una afectación al interés
público.
GONZALEZ NAVARRO, señala las diferencias, capitales, entre los rasgos definidores del arbitraje y los
del procedimiento trilateral o triangular:
• Aún, cuando quiera tomar la figura del arbitraje como analogía, debe hacerse la salvedad de
que las partes que someten la solución de sus divergencias a arbitraje, pueden optar porque
éste sea de equidad, donde los árbitros resuelven de acuerdo a su leal saber y entender,
mientras que en el procedimiento administrativo triangular la Administración debe resolver
conforme a Derecho.
Sobre dicho particular, agrega TRAYTER, que la diferencia esencial entre la “actividad administrativa
arbitral” y el arbitraje de Derecho administrativo, es que en la primera la Administración es la que
resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientras que en el segundo, la
Administración es una de las partes en conflicto y el árbitro es un tercero a cuya decisión ambas
partes se han sometido para dirimir su conflicto de intereses.
A lo expuesto, se podría agregar que el trámite del procedimiento administrativo trilateral, implica
por su propia naturaleza, la inexorable obligación de agotar la vía administrativa, circunstancia que
no acontece en el caso de los procesos arbitrales, que por su naturaleza, implican la emisión de un
laudo definitivo sobre la controversia discutida bajo la competencia de los árbitros.
En realidad, el término “actividad administrativa arbitral”, es poco feliz, y genera un alto grado de
confusión con el verdadero arbitraje de Derecho Administrativo, señalado para específicos casos por
ley, y donde la particularidad es que una de las partes que se somete al arbitraje es una entidad de
la Administración Pública. En tal sentido, el procedimiento administrativo trilateral, es el cauce que
permite la actuación de la Administración, cuando por imperio de la ley, y ejerciendo facultades
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propias de la jurisdicción retenida, existe una autoridad administrativa que resuelve imparcialmente
una contienda surgida entre dos particulares, entre un particular y la Administración, o entre dos
entidades de la Administración Pública actuando como administrados en un determinado
procedimiento.
En función de las disposiciones contenidas en los artículos 221° a 224° de la LPAG puede hablarse de
una excesiva judicialización o formalismo presente en la regulación del procedimiento administrativo
trilateral. Baste con citar la circunstancia de que en caso de rebeldía del reclamado ante la
interposición de una reclamación administrativa, la entidad pública ante la cual se desarrolla el
procedimiento deberá tener por aceptadas o merituadas como ciertas las alegaciones y hechos
relevantes de la reclamación formuladas por la parte reclamante . Esta circunstancia procedimental
inclusive tiene un rigor mayor que la prescrita en sede procesal civil, donde la rebeldía de una de las
partes tiene como sanción la de causar “presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda”, conforme lo señala el artículo 461° del Código Procesal Civil. En tal
sentido, la regulación del artículo 223.1 de la LPAG, ciertamente tiene un excesivo rigor formal que
no se encuentra en sintonía con la vigencia del principio del informalismo a favor del administrado en
la tramitación de los procedimientos administrativos.
Otra fórmula que a nuestro parecer, consagra el excesivo formalismo del procedimiento trilateral, es
la contenida en el artículo 224° de la LPAG, norma que prohíbe la réplica a las contestaciones de las
reclamaciones. Creemos que, en todo caso, debería haberse previsto la posibilidad de permitir la
alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la reclamación, o la ocurrencia del alguna circunstancia
que tenga incidencia en el desarrollo del procedimiento. Justamente en casos como éste, es que se
denota la excesiva formalización del procedimiento trilateral, hecho que va en detrimento de la
vigencia del informalismo y la flexibilidad en el desarrollo del procedimiento administrativo.
En los términos planteados, se puede afirmar que en líneas generales, la regulación del
procedimiento administrativo trilateral, pudo haber contenido disposiciones que atenúen el
formalismo de sus preceptos, puesto que a nuestro entender en algunas de las disposiciones
comentadas se estaría rompiendo con la elemental exigencia de concebir al procedimiento
administrativo como un cauce flexible de los intereses generales a los que sirve la administración, a
diferencia del proceso judicial, que se rige por una combinación de factores dispositivos e
inquisitivos. Para el específico caso del procedimiento administrativo, su propia naturaleza
instrumental hace que se atenúen las exigencias formales en aras de salvaguardar el interés público
presente en su desarrollo. En tal sentido, creemos firmemente en que las disposiciones que
prescriben una excesiva formalización del procedimiento deberán ser aplicadas cautelosamente al
procedimiento trilateral, permitiéndose la utilización de mecanismos excepcionales que permitan a
las partes ejercer sus derechos dentro del desarrollo del procedimiento, sin que ésta circunstancia
opere como una camisa de fuerza que les impide ejercer los mismos ante el yugo de formalismos
asfixiantes.
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9. A MODO DE CONCLUSION.-
2. La existencia de este tipo de procedimiento no es una “creación heroica” de la LPAG, sino que se
sustenta en las experiencias previas de la regulación normativa de los diversos procedimientos
administrativos especiales, tales como los seguidos ante las diversas Oficinas y Comisiones del
INDECOPI y ante los Organismos Reguladores de servicios públicos.
3. No debe confundirse el procedimiento trilateral con aquellos procedimientos en los que participan
pluralidad de administrados o agentes ni tampoco con los procesos arbitrales que se regulan por
su normativa especial.
6. En cuanto a los sujetos que participan en este tipo de procedimiento, no existe un consenso
unánime con respecto al rol que pueden cumplir las entidades públicas como parte de este tipo
de procedimiento. En tal sentido, existen posiciones restrictivas y amplias sobre este tema, las
que en el fondo difieren sobre el alcance de la noción jurídica de administrado.
7. Uno de los mayores riesgos que deberá afrontar este tipo de procedimiento, es su excesiva
impronta judicial, lo que en muchas casos, puede llevar a la aplicación de soluciones o
respuestas propias del proceso judicial. Es pues, absolutamente imprescindible que se tome en
consideración el carácter preferente del sistema de fuentes plasmado en el Artículo V del Título
Preliminar de la LPAG, y que de una u otra forma, implican la aplicación del “bloque de
normatividad administrativa” sobre los preceptos del derecho procesal civil.
OPINIÓN
La Asociación Público – Privada (APP) es una gran idea que requiere pasar de la palabra a la realidad.
Hasta hoy, su expresión más genuina, la concesión cofinanciada, tiene pocos logros que mostrar. Sin
embargo, la idea, sin etiqueta de APP, tiene antecedentes muy concretos desde el esquema original
de la “cooperación popular” del arquitecto Fernando Belaúnde, hasta los proyectos de FITEL en
telecomunicaciones. Tenemos una experiencia previa que nos permite distinguir aquello que funciona
de lo que no.
En ese orden de ideas, la Ley de APP y su reciente reglamento tiene avances, pero hoy no me
referiré a sus bondades. Prefiero, a partir de mi experiencia, hacer precisiones sobre lo que falta para
que el esquema camine. Así cualquier sistema de APP, además de contar con un marco legal
promotor, requiere de un equipo de personas que genere y gestione los proyectos con solvencia en el
manejo de relaciones con los privados. El marco legal creado presupone una capacidad de gestión
efectiva, instalada y lista para trabajar APP en el sector público. Creo que no es así. Las entidades
competentes no tienen equipos suficientes para dedicaros a la generación e proyectos, ni recursos
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financieros para formarlos. Sin capacidad de gestión no hay cómo producir iniciativas que alimenten
el sistema. Sin proyectos, no habrá sistema. Es clave formar equipos de trabajo.
La Ley y el reglamento parten de una idea interesante. Los ministerios deben ser productores de
proyectos y, en función a los planes y prioridades nacionales, identifica y elaborar la evaluación que
presentarán a PROINVERSIÓN o a otras agencias de promoción. Así son incorporados al proceso de
promoción de inversión privada; son quienes ponen en marcha la cadena de valor de producción de
las APP.
El mecanismo de inicio es insuficiente y temo que el sistema se puede ahogar en el arranque. Existe
una muy natural y extendida tendencia a creer que uno puede hacerlo todo, que puede hacerlo mejor
que otros e incluso hay quienes piensan que si el privado lo hace mejor, el trabajo del funcionario
perderá sentido o vigencia. Una especie de variante pública del síndrome de Estocolmo.
Normalmente, esta tendencia produce la tentación de hacer todo por obra pública o que ese sector
mantenga los servicios públicos a su cargo.
Para garantizar el inicio del sistema es necesario contar con equipos externos al trabajo normal de
los sectores, cuyo objetivo sea exclusivamente la generación de proyectos y cuya misión sea vencer
el síndrome de Estocolmo público. Debe ser gente que se compre los pleitos que, sin duda,
encontrará en el camino (una especie de task force muy bien entrenada).
Es recomendable integrar en estos equipos a funcionarios de los sectores, que ya conozcan la cartera
de proyectos existentes. Así se evitará el síndrome contrario, tan perverso como el primero y que
consiste en pretender descubrir la pólvora y negar todo mérito al sector público (el síndrome del
yuppie tecnocrático). Los equipos podrían construirse a partir de los CEPRIS sectoriales u otro
mecanismo que se proponga.
Debemos permitir y promover la iniciativa privada. Pueden ser ideas que resuelvan problemas reales
de personas que esperan soluciones concretas. La realidad es que gran parte de la infraestructura
pública pendiente no es sostenible con sus ingresos y, por tanto, no es viable para el empresario
privado.
No podemos renunciar a algo que el sector privado hace muy bien y el sector público solo sabe
regular: tener iniciativas de nuevos proyectos. Lo ideal sería encontrar una fórmula en la que el
sector privado produzca los proyectos y el público se especialice en analizarlos para su promoción y
adjudicación.
En este punto, sería relevante utilizar un concepto de la Ley de APP que dé una señal de compromiso
para poner a funcionar la rueda de la generación de proyectos. La ley de APP establece que el límite
del stock acumulado de compromisos firmes y contingentes cuantificables, netos de ingresos
producidos por los proyectos involucrados, calculados a valor presente, es del 7% del PBI.
Sería realmente útil dar señales claras sobre el manejo de este límite. Le daría credibilidad y
contenido al programa, si tenemos claro cuál es la política del Estado en materia de
cofinanciamiento, que sectores se desea priorizar, qué modalidades son las preferidas, qué planes se
tiene a nivel de cada servicio público, cuánto dinero se desea realmente comprometer y en qué
plazos.
En buena cuenta la idea es saber qué se quiere priorizar, con qué recursos se cuenta y cuál es el
plan. Las señales correctas sobre lo que se piensa hacer, proyectando el límite legal, serían un gran
incentivo para el planeamiento del sector privado y promoverían la presentación de iniciativas
privadas en los sectores correctos: saneamiento, salud, educación o el que se defina.
Por qué no pensar en el esquema empleado por FITEL, ampliándolo a otros sectores, donde los
privados concursen por el menor cofinanciamiento o subsidio. Sería excelente ser proactivo y no
esperar que las cosas ocurran.
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COMENTARIO NORMATIVO
1. Valor Referencial
- El nuevo RLCE establece que para determinar el valor referencial en un proceso de selección, en
general, se tomarán en cuenta los siguientes elementos: i) Presupuestos y cotizaciones
actualizados, por personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la
convocatoria; y, ii) De acuerdo a su disponibilidad, según sea el caso, precios históricos,
estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por
volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantía
y otros beneficios adicionales.
iv) Cobranzas o Recuperaciones: se aplicará el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el
monto máximo a cobrar o recuperar, incluyendo todos los conceptos incluidos en la
contraprestación que corresponde al contratista; y,
v) Servicios con honorarios de éxito, se podrán considerar siempre y cuando éstos sean
usuales en el mercado, justificando la necesidad y monto a través de un informe técnico.
- La antigüedad del valor referencial no podrá ser mayor a los seis (6) meses, tratándose de
ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.
- El valor referencial es público y aún cuando éste sea reservado, de acuerdo a la naturaleza de la
contratación, es obligatorio su registro en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de
confidencialidad.
2. Fraccionamiento de contrataciones
contratar por no contar con disponibilidad presupuestal, lo cual varía posteriormente en la ejecución
del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos.
El inciso 3 del artículo 41° del RLCE, prevé un tercer sistema de contratación denominado el
“Esquema Mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios”, el cual podrá adoptarse cuando en el
Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no
definidas con precisión, caso en el que se optará por el sistema de precios unitarios; mientras que,
aquellos componentes que tengan sus cantidades y magnitudes totalmente definidas, serán fijados
por el sistema de suma alzada.
El artículo 58° del RLCE establece que el plazo máximo para emitir y notificar el pliego de absolución
de observaciones a través del SEACE será no mayor de ocho (8) días hábiles para aquellas conocidas
ante el titular de la entidad (valor referencial menor a 300 UIT), mientras que será de diez (10) días
hábiles tratándose de aquellas conocidas por el Organismo Superior de las Contrataciones del Estado
- OSCE (valor referencial mayor a 300 UIT).
5. Presentación de Propuestas
Con carácter general, (artículo 61° del RLCE) la propuesta del postor deberá cumplir con todos los
requisitos obligatorios establecidos conjuntamente en: i) las Bases (documentos calificados como
obligatorios, requerimientos técnicos mínimos y otros requisitos establecidos como tales); y, ii) las
disposiciones legales que regulan el objeto que es materia de la contratación. En tal sentido, la
omisión de la presentación de referidos documentos o su traducción en caso de haber sido emitidos
en idioma extranjero (con excepción de folletos, instructivos, catálogos o similares) no son
subsanables (artículo 62° del RLCE).
6. Subsanación de Propuestas
Respecto a la posibilidad de subsanación de las propuestas, el artículo 68° del RLCE ha establecido
que la propuesta económica sólo podrá ser subsanada, cuando se trate de defectos de foliación y de
rúbrica de los folios que componen la oferta.
7. Evaluación de Propuestas
Una vez otorgada la Buena Pro, el artículo 72° del RLCE, prevé de acuerdo a lo establecido por la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento (o normas que lo sustituyan)
que los postores tendrán acceso al Expediente de Contratación, al día siguiente que el mismo sea
solicitado.
La buena pro podrá ser distribuida entre dos o más postores cuando, de acuerdo al estudio de las
posibilidades del mercado, el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un solo
proveedor y haya sido previsto previamente por las bases (artículo 74° de RLCE).
En dicho supuesto, se otorgará la buena pro, primero, al postor que hubiese obtenido el puntaje
mayor, seguido por los postores que le sigan en el orden de prelación, y siempre que sus propuestas
económicas no sean superiores al (5%) cinco por ciento de la del postor ganador. Los postores que
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excedan dicho límite tendrán la posibilidad de reducir sus propuestas económicas para adecuarse al
mismo.
El consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro, deberá ser publicado en el SEACE, (artículo 77°
del RLCE) desde el día siguiente de vencidos los plazos para la interposición del recurso de apelación
(ante la Entidad o ante el OSCE).
El proceso de selección será declarado desierto (artículo 58° del RLCE) cuando: (i) no quede una
propuesta válida; y, (ii) no se haya registrado ningún participante. En el último caso, se podrá
declarar desierto el proceso una vez culminada la etapa de Registro de Participantes.
La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación deberá ser emitida dentro del día siguiente y
por escrito, debiendo registrarse en el SEACE al día siguiente de dicha comunicación.
Se ha incorporado a las propuestas de los postores en los procesos de Licitación Pública, Concurso
Público y Adjudicación Directa, la exigencia de presentar una Garantía de seriedad de oferta, que
tiene por objeto garantizar la vigencia de las propuestas hasta el otorgamiento de la Buena Pro y (en
el caso del ganador y del postor que quede en segundo lugar) la suscripción del Contrato. El monto
de dicha garantía no podrá ser inferior al 1% ni superior al 2% del valor referencial.
El RLCE, establece que el plazo para la interposición del recurso de apelación - contra el
otorgamiento de la Buena Pro o los actos dictados con anterioridad a ella- será de cinco (5) días
hábiles para los casos de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.
En cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, el RLCE dispone (artículo 109°,
inciso 1) que el mismo será presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o
Mesa de Partes del Tribunal. En forma complementaria se establece lo siguiente:
ii) La omisión a los demás requisitos del artículo 109° del RLCE deberán ser subsanados por el
apelante dentro del plazo de dos (2) días hábiles desde la presentación del recurso de
apelación.
La garantía por interposición de recurso de apelación establecida en el artículo 112° del RLCE
(exigida como uno de sus requisitos de procedencia), deberá cumplir con lo siguiente:
i) Ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección
impugnado; o de ser el caso, del valor referencial del respectivo ítem, tramo, etapa, lote o
paquete.
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ii) En ningún caso podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT) vigente.
iii) Plazo mínimo de vigencia: Si el recurso de apelación se presenta ante la Entidad, es de veinte
(20) días calendario; mientras que, de presentarse ante el Tribunal, será de treinta (30) días
calendario.
La improcedencia del recurso de apelación, entre otras causales, será declarada cuando el mismo sea
interpuesto por el postor ganador de la Buena Pro (artículo 111° del RLCE).
Respecto de la Ejecución de la garantía, el artículo 125° del RLCE prevé que la misma puede ser
devuelta -entre otros casos- cuando opere la denegatoria ficta (vencido el plazo para absolver), y de
acuerdo al artículo 120° se ejecutará al 100% en caso de desistimiento, a diferencia del 30%
previsto anteriormente en el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 84-2004-PCM.
El artículo 116° del RLCE, al regular el procedimiento para el trámite del Recurso de apelación
presentado ante el Tribunal del OSCE, señala que, cuando la impugnación así lo exija, y a efectos de
emitir el respectivo pronunciamiento, el Tribunal podrá formular requerimiento de información a las
Entidades o personas naturales o jurídicas, sean o no parte en dicho procedimiento impugnativo.
En ese sentido, todas las entidades y las personas naturales o jurídicas que hayan sido requeridas
para dichos efectos están obligadas a remitir la información solicitada por el Tribunal en el plazo que
dicho órgano les otorgue, caso contrario dicho incumplimiento se entenderá como una infracción del
deber de colaboración con la Administración.
De acuerdo al artículo 120° de la RLCE la procedencia del desistimiento del recurso de apelación ante
el OSCE determina que se ejecute el cien por ciento (100%) de la garantía otorgada por el postor.
Para el cómputo de los plazos de ejecución del contrato, el artículo 151° de la RLCE establece que,
en el caso específico de las contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de servicio,
dicho plazo se computará desde el día siguiente de recibida la orden.
El artículo 176° del RLCE establece que las entidades estarán excluidas de seguir el procedimiento
general previsto para la recepción y conformidad de la prestación, cuando los bienes y/o servicios
manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas. En este caso, la Entidad
no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, y aplicándose las
penalidades que correspondan.
Para la culminación del contrato y el cierre del expediente de contratación, se requiere tanto el
otorgamiento de la conformidad como el pago derivado de la primera.
A diferencia del régimen anterior, el artículo 178° del RLCE, establece que la constancia de
prestación emitida por el órgano de administración o el funcionario designado por la entidad, deberá
precisar, además, las penalidades en que hubiera incurrido el contratista durante la ejecución del
contrato.
15. El Pago
De acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado,
como en el Decreto Supremo N° 006-2009-EF Reglamento de Organización y Funciones del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); el RLCE debe entrar en vigencia
cuando se produzca la entrada en vigencia del Reglamento del OSCE, es decir, un día después de
publicado en los portales institucionales del CONSUCODE.
Sin embargo, debemos señalar que, mediante Comunicado N° 001-2009/PRE, emitido por el
CONSUCODE, se establece expresamente que la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y
el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigencia el 13 de febrero de 2009.
DICCIONARIO LEX
LICITACIÓN PÚBLICA.
La licitación pública es un procedimiento administrativo que consiste en una invitación a contratar de
acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para
la Administración
PLIEGOS DE CONDICIONES
Son "el conjunto de cláusulas redactadas unilateralmente por la Administración, especificando la
obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los
derechos y obligaciones de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a seguir en
la preparación y ejecución del contrato"