CARTILHA PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - PPPs

Coordenao Pinheiro Neto Advogados

Autores Pinheiro Neto Advogados PricewaterhouseCoopers Trench, Rossi e Watanabe Advogados Veirano Advogados

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NDICE

1. Aspectos introdutrios ................................................................................... 4 1.1. Conceitos e objetivos .............................................................................. 5 1.1.1. Conceitos.......................................................................................... 6 1.1.2. Regras gerais aplicveis s PPPs ................................................... 8 1.2 As PPPs: uma viso internacional ........................................................... 9 1.3 Viso comparativa entre PPP e concesso........................................... 15 2. Aspectos conceituais ................................................................................... 18 2.1. A importncia das garantias para o sucesso das PPPs .................... 18 2.3. Mecanismos de garantia a financiadores........................................... 19 2.3.1. Vinculao de receitas ................................................................... 20 2.3.2. Seguro-garantia e outras garantias................................................ 21 2.3.3. Fundo Garantidor ........................................................................... 22 2.4. Limites de financiamento e aporte de recursos por parte do setor pblico nos projetos ..................................................................................... 24 2.5. Fundos de Investimento em Direitos Creditrios (FIDCS).................... 24 2.6. Sociedades de Propsito Especfico (SPEs) ........................................ 25 2.7. Disputas judiciais e extra-judiciais: a arbitragem .................................. 26 3. Os Projetos de PPP..................................................................................... 27 3.1. Transporte ferrovirio de cargas........................................................... 27 3.2 Transporte metr-ferrovirio .................................................................. 34 3.3 Transporte rodovirio ............................................................................. 42 3.4 Portos..................................................................................................... 48 3.5 Saneamento........................................................................................... 50 3.6 Penitencirias......................................................................................... 53 3.7 Transporte de passageiros .................................................................... 55 4. Aspectos diversos e recomendaes.......................................................... 57 4.1. A importncia das garantias ................................................................. 57 4.2. A diviso de riscos extraordinrios ....................................................... 63 4.3. A diviso de riscos: um novo paradigma na construo civil brasileira 67 4.4. Os limites legais e as formas de contraprestao da administrao pblica.......................................................................................................... 70

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4.5. Limites de financiamento e aporte de recursos por parte do setor pblico.......................................................................................................... 73 4.6. A observncia das regras de licitao .................................................. 76 4.6.1. Licitao por concorrncia ............................................................. 76 4.6.2. Inverso das fases de habilitao e propostas .............................. 77 4.6.3. Lances em viva voz ........................................................................ 79 4.6.4. Proposta tcnica eliminatria ......................................................... 80 4.6.5. Celebrao do contrato de PPP pelo segundo colocado............... 80 4.6.6. Saneamento de falhas na habilitao e propostas ........................ 81 4.6.7. Concluso....................................................................................... 81 5. Participantes do projeto cartilha PPPs ........................................................ 83

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1. Aspectos introdutrios Em dezembro de 2004, o governo brasileiro publicou a Lei n. 11.079, que institui as Parcerias Pblico-Privadas, criando normas gerais para licitao e contratao entre entidades privadas e a administrao pblica. Trata-se da mais recente medida tomada pelo governo, auxiliar ao regime da Lei de Licitaes1, em busca de alternativas de financiamento em gesto de obras pblicas e de reduo da participao do Estado na economia, que teve como fase mais expressiva o regime de privatizao encerrado na segunda metade dos anos 90.

Tal instituto visa realizao de obras de grande porte 2 e prestao de servios pblicos atravs de concesses patrocinadas ou administrativas, em que se verificam o compartilhamento dos riscos do empreendimento entre as partes envolvidas, bem como o financiamento predominantemente privado.

A rpida aprovao da Lei deu-se, provavelmente, em funo da escassez de recursos governamentais para a realizao de obras e de prestaes de servios pblicos que atendessem demanda originada na retomada do crescimento econmico do pas e pelo desinteresse da iniciativa privada em

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Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. O artigo 2, 4, inciso I estabelece o valor mnimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) para a realizao das PPPs.

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assumir tais atividades sob o tradicional regime de concesses, o que as aproximava, em grande parte, estagnao.

O assunto foi amplamente discutido no mbito poltico e junto sociedade civil, tendo como principais temas a relao com procedimentos licitatrios, a origem dos recursos pblicos destinados ao Fundo Garantidor das Parcerias PblicoPrivadas (de que trata o artigo 16 da Lei n.o 11.079/04), a precedncia de liquidao das obrigaes financeiras decorrentes das PPPs, o papel das Sociedades de Propsito Especfico (SPE) no empreendimento, as limitaes impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e a possibilidade de se adotar a arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias decorrentes das parcerias pblico-privadas.

A discusso sobre o assunto continuar, mas inegvel que a aprovao da Lei das PPPs representou uma grande vitria poltica para o Governo Federal, pois oferece uma gama de possibilidades para a atuao e o desenvolvimento da iniciativa privada em setores fundamentais para a economia nacional.

1.1. Conceitos e objetivos

De acordo com dados publicados pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, com base no Plano Plurianual de 2004 a 2007 (PPA), estima-se que sero necessrios investimentos equivalentes a 21,7% do Produto Interno

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Bruto (PIB) para a retomada e sustentao do crescimento econmico do Pas3.

Os estudos promovidos para a elaborao do PPA, que tem por objetivo a retomada do crescimento econmico e a conciliao da necessidade de expanso do investimento e das exportaes com o compromisso de aumentar o consumo, mostraram que o governo necessitava de instrumentos que auxiliassem na eliminao dos obstculos ao crescimento da economia, o que o fez buscar a soluo atravs das PPPs, elaborando, inclusive, uma carteira com projetos que precisam ser desenvolvidos com a participao do setor privado nas reas de transportes, irrigao e recursos hdricos nas cinco regies do pas4.

1.1.1. Conceitos

Inicialmente, importante destacar que a Lei n. 11.079/2004 se aplica aos rgos da administrao pblica direta e indireta (inclusive sociedades de economia mista) controlados diretamente ou indiretamente pela Unio, estados, Distrito Federal e municpios.

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Fonte: site do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (www.planejamento.gov.br). I Carteira de Projetos do PPP (site do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto www.planejamento.gov.br).

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Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa

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, com a inteno de ser

desenvolvida em paralelo aos contratos de concesso j existentes, com foco principal nos projetos de infra-estrutura.

Contrato administrativo de concesso aquele em que a administrao delega a execuo de um servio do poder pblico ao particular, que ir explorar a atividade por sua conta e risco, no prazo e nas condies acertadas. Nesse tipo de contrato, o interesse pblico prepondera sobre o interesse privado.

A Lei n. 11.079/2004 traz duas modalidades de concesso:

a) Concesso patrocinada6 a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n. 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado 7 ; trata-se de concesso comum onde o Estado realiza alguma forma de contraprestao, podendo ser utilizada, por exemplo, em casos de rodovias em geral e ferrovias.

Artigo 2 da Lei n 11.079/2004. Esse tipo de concesso ser regido pela Lei n. 11.079/2004, sendo aplicvel subsidiariamente a Lei n. 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concesses) e legislao correlata. 7 Pargrafo 1 do artigo 2.
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A concesso comum no constituir parceria pblico-privada quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado8, e, nesse caso, continuar sendo regida pela Lei de Concesses e legislao correlata.

b) Concesso administrativa9 o contrato de prestao de servios de que a Administrao pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
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Aqui, a

administrao pblica poder licitar, por exemplo, a construo e operao de hospitais e presdios.

A Lei n. 8.666/93 e legislao correlata continuaro regendo os contratos administrativos que no caracterizem concesso patrocinada ou administrativa.

1.1.2. Regras gerais aplicveis s PPPs

Haver utilizao indiscriminada do instituto da PPP quando forem celebrados contratos cujo valor seja inferior a 20 milhes de reais; cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos; e que tenha como objeto nico o

Pargrafo 3 do artigo 2 da Lei n. 11.079/2004. Esse tipo de concesso rege-se pelo disposto na Lei n. 11.079/2004, nos artigos 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei de Concesses e no artigo 31 da Lei n. 9.074 de 7 de julho de 1995. 10 Pargrafo 2 do artigo 2 da Lei n. 11.079/2004.
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fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.

A Lei 11.079/2004 estabeleceu diretrizes que refletem a cautela com que o legislador deseja que a administrao pblica realize as contrataes de PPPs, tais como: eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos recursos da sociedade (diligncia na utilizao dos recursos pblicos aplicados na atividade); respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e dos entes privados incumbidos de sua execuo; indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado; responsabilidade fiscal na celebrao de execuo das parcerias11; transparncia dos procedimentos e das decises; repartio objetiva de riscos entre as partes; e sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de parceria.

1.2 As PPPs: uma viso internacional

O conceito de Parcerias Pblico-Privadas foi introduzido no Reino Unido em 1992 como uma opo privatizao e ao sistema anterior, que mantinha a autoridade governamental como responsvel pela propriedade, manuteno e operao de ativos de interesse pblico.

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A prpria Lei n 11.079/2004 estabelece na letra (b) do inciso I do artigo 10 a observncia das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101 de 4 de maio de 2000).

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Os projetos de PPPs evoluram para projetos de Iniciativa Financeira Privada (Private Finance Initiative PFI), que podem ser descritos como projetos em que o setor privado, atravs de uma Sociedade de Propsito Especfico (SPE), em um contrato de longo prazo, assume responsabilidades sobre o desenho, construo, financiamento, operao e manuteno dos ativos relevantes, prestando servios ao poder pblico, cliente responsvel pelo pagamento de tais servios.

A inteno do PFI, portanto, de envolver o setor privado na prestao de servios pblicos em projetos governamentais, encontrou muito interesse no mercado e passou a incluir projetos em reas to diversas como sade, defesa, educao, penitenciria, policial, transporte e outras.

A experincia internacional demonstrou que alguns fatores podem ser considerados essenciais para o sucesso das PPPs. A comear pelo sistema legal estvel, favorvel sua criao e ao seu desenvolvimento. Embora haja certos pontos em comum entre as PPPs e as concesses, h numerosas divergncias que no permitem a utilizao da legislao criada para reger as concesses sem que se crie um ambiente legal especfico para as PPPs. O Reino Unido, por ter sido o pioneiro na introduo das mesmas, teve sua estrutura legal como inspirao para vrios outros pases, que primeiro

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decidiram ajustar suas legislaes para dar o apoio necessrio ao referido instituto.

Tais ajustes asseguram ao poder pblico a capacidade de cumprir com obrigaes que ultrapassem suas possibilidades e do ao setor privado a certeza comercial suficiente para que os projetos se desenvolvam, no permitindo ao primeiro romper um negcio sem que uma compensao seja devida ao segundo. Importante notar que as leis e normas so diferenciadas por setores, entendendo a experincia internacional haver diferenas fundamentais entre os vrios setores da economia que no permitem uma legislao nica.

Quanto diviso de riscos extraordinrios, em recentes projetos de PPP feitos na Frana, foi includa a clusula de preservao do equilbrio econmico estabelecendo a obrigao das partes de renegociar os termos do contrato a fim de restabelecer a situao financeira anterior a qualquer ao tomada unilateralmente por uma das partes que tenha causado forte impacto no equilbrio econmico do contrato. No caso de o equilbrio ter sido rompido por alteraes de ordem econmica, financeira, legal, tributria ou social, as partes devem acordar no contrato que envidaro todos os esforos para devolver o equilbrio original. As partes, em ambos os casos, concordam que o contrato de PPP no pode estar estruturalmente desequilibrado.

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De fato, clusulas prevendo a diviso dos riscos assumidos pelo particular com o setor pblico nos casos de fora maior e de alteraes em legislao local so parte dos contratos padro em vigor no Reino Unido, incluindo previses de eventuais prorrogaes contratuais, ajustes de tarifas ou subvenes adicionais, e foram adotadas em grande parte nos demais pases europeus na elaborao da documentao para projetos de PPP.

Alm da especial importncia do ambiente legal, essencial verificar o critrio de determinao dos projetos pblicos que efetivamente se beneficiam com a utilizao das PPPs. Considerando que o objetivo fundamental obter ganhos na eficincia e efetividade, mediante a alocao de riscos de projetos parte que tem melhores condies de administr-los, foi criada no Reino Unido uma srie de diretrizes que guiam a formao de um ndice de aferio para o setor pblico. Tal ndice baseado no valor presente do projeto, na eficincia que o mtodo atual do setor pblico tem condies de obter no desenvolvimento do projeto e nos riscos que tm de ser enfrentados na consecuo do projeto por parte do poder pblico.

A criao desse ndice tem por objetivo padronizar, o quanto possvel, a avaliao de cada projeto, ainda que sem estabelecer regras fixas para a deciso final, permitindo um determinado nvel de flexibilidade para o exame

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de cada projeto em questo, o que demonstra uma forte tendncia internacional no sentido de padronizar a documentao envolvida em um projeto de PPP.

Frana, Espanha e Portugal tm buscado referncias na experincia do Reino Unido a fim de tentar centralizar as diretrizes para a elaborao de documentos e, em certos casos, tentar at padronizar contratos, com o objetivo de simplificar a negociao de termos e condies do relacionamento a ser mantido com o setor privado, parceiro em determinado projeto de PPP.

Embora as primeiras diretrizes tenham sido emitidas no Reino Unido em julho de 1999, foi recentemente criado um Departamento de Comrcio

Governamental (OGC) que reviu e compilou, em novembro de 2002, todo o trabalho anterior, resultando nas Diretrizes OGC. Os objetivos bsicos dessas normas so os de promover um entendimento comum a respeito dos riscos normalmente encontrados em um projeto tpico de PPP; ser consistente em relao conduo da negociao e ao estabelecimento de preos em projetos similares; e reduzir o tempo e os custos de negociao em assuntos que podem ser acordados mais facilmente mediante a apresentao de um contrato padro.

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As Diretrizes OGC so normas gerais, uma vez que, embora a experincia prove ser possvel padronizar contratos em projetos similares de PPP, notria a diferena que h entre projetos a serem desenvolvidos em diferentes reas. Como conseqncia, algumas outras compilaes de diretrizes tm surgido relacionadas especificamente s reas de educao, transporte, hospitalar, dependendo da experincia de cada pas.

As necessidades e experincias em projetos de PPPs variam entre os diferentes pases: o Reino Unido deu muita nfase s PPPs nos setores de educao, sade e construo; Itlia e Portugal concentraram-se inicialmente no setor da sade; a Holanda, no de infra-estrutura; a Noruega e a Irlanda, no de transportes; e o Canad, por sua vez, j apresentou um projeto utilizando as PPPs para modernizao e ampliao dos tribunais e outros rgos relacionados ao seu sistema judicirio.

Assim, pode-se dizer que a evoluo internacional das PPPs envolveu adequaes dos sistemas legais dos pases que decidiram adotar as parcerias e que h uma forte tendncia de padronizao de documentao envolvida nos projetos de PPPs. A experincia dos pases europeus que primeiro desenvolveram as PPPs vem sendo utilizada pelos demais poderes pblicos, que tero, contudo, de buscar nas suas prprias necessidades os projetos que

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mais beneficiaro o pblico local e que mais incentivaro o setor privado a participar do desenvolvimento do pas.

1.3 Viso comparativa entre PPP e concesso

As PPPs, como j dito, visam a permitir que o setor pblico, carente de recursos e/ou especializao tcnica, contrate entes privados para realizao de atividades originariamente sob a alada do Estado, assemelhando-se muito s concesses comuns, j que ambos os institutos constituem contratos de concesso em sentido amplo12.

No entanto, devem-se observar os princpios diferenciadores bsicos que servem de norte para direcionar o procedimento licitatrio, a anlise das propostas e, principalmente, os contratos de concesso reguladores das PPPs. Nas concesses comuns, regidas pela Lei 8.987/1996, a contraprestao obtida pelo concessionrio contratado (ente privado) sempre e unicamente junto aos usurios do servio. J nas PPPs, cabe ao parceiro pblico parcial ou integralmente13 remunerar o particular contratado.

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Contratos de concesso, em sentido amplo, abrangem todos aqueles pelos quais a Administrao pblica delega a prestao ou exerccio de um servio (precedido ou no de obra pblica) a um ente particular, incumbindo a este explorar as atividades inerentes aos servios e assumir os riscos do negcio, sob as condies contratuais. Mencionem-se ainda a supremacia do interesse pblico e a garantia do equilbrio econmico financeiro como caractersticas essenciais dos contratos de concesso. 13 Na PPP patrocinada, o Estado complementa a remunerao recebida pelo concessionrio dos usurios do servio, em princpio atravs de uma contraprestao pecuniria ao ente privado. J na PPP administrativa, todo o pagamento ao particular contratado realizado pela prpria entidade estatal contratante (art. 2o, par. 1o e 2o, e art. 6o da Lei 11.079).

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Desta forma, as PPPs destinam-se aos servios e/ou obras pblicas cuja explorao pelo contratado ou no suficiente para remuner-lo (ex.: ampliao e administrao de rodovias ou ferrovias de baixo movimento) nem envolve contraprestao por seus usurios (ex.: construo e gerenciamento de presdios ou hospitais pblicos). Assim, afora tratar-se de casos em que se requerem investimentos e/ou especialidade alm das possibilidades do Estado, as PPPs tm um componente a mais, representado pela incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o investidor privado.

Diferentemente dos contratos de concesso comum, os contratos de PPPs tm um escopo de regulao muito mais amplo e complexo: parte as clusulas tradicionais, como prazo contratual 14 , devero prever aspectos bastante peculiares e de difcil conciso em poucos e genricos artigos. No ser aceitvel para as PPPs, portanto, utilizarem-se minutas quase padronizadas de contratos de concesso comum, em boa medida contratos de adeso.

Os modos de remunerao e as garantias prestadas (fundo garantidor, seguro, etc.) pelo Estado ao contratado, a repartio de riscos entre as partes, a possibilidade de transferncia da pessoa jurdica constituda para realizar PPP a seus financiadores inadimplidos, os critrios de avaliao de desempenho adequados durao do contrato, entre outros itens, devero compor o objeto

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Os contratos de PPPs devem ter no mnimo 5 (cinco) anos de durao (art.2o, pargrafo 4o da Lei 11.079).

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de preocupao daqueles envolvidos na preparao e negociao do contrato de uma PPP. E, seguramente, requerero uma participao mais ativa dos licitantes na formulao do contrato, cujo resultado dever ser um documento extenso e detalhado, muito provavelmente nos moldes dos contratos de common law. Isso fortalece, por bvio, a importncia de, ultrapassada a fase de comparao de legislaes, se estudarem previamente exemplos de contratos estrangeiros de PPPs bem-sucedidas, em especial as pioneiras inglesas.

Tratando-se particularmente dos contratos, uma vez descritas as fundamentais diversidades entre as PPPs e as concesses comuns, parece apropriado retornar a um de seus pontos de contato. Como j dito, ambas so espcies do gnero contrato administrativo de concesso. Por tal razo, a Lei 11.079 prev expressamente que os contratos de PPP devero conter os requisitos gerais da Lei 8.987 aplicveis aos contratos de concesso comum 15 , tais como: mecanismos de ajuste de tarifas; parmetros e mtodos de avaliao, ampliao e fiscalizao dos servios; clculos de indenizao; direitos e deveres dos usurios; e prestao peridica de contas pela concessionria administrao pblica. A conseqncia de tal previso legal que o cuidado na elaborao dos contratos de PPP deve ser redobrado: cumprimento, no que for aplicvel, da Lei 8.987, bem como da Lei 11.079, esta em seu inteiro teor.

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Exceto nas situaes especificamente apontadas em contrrio na prpria Lei 11.079.

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De uma forma geral, aberto esse novo canal de investimentos, so bastante positivas as perspectivas de sua utilizao e seus resultados. Imperioso, porm, atentar-se para as relevantes especificidades (to somente esboadas acima) das PPPs, notadamente no tocante cuidadosa elaborao dos contratos correspondentes.

2. Aspectos conceituais

2.1.

A importncia das garantias para o sucesso das PPPs

O sucesso das PPPs no Brasil est intrinsecamente relacionado concesso de garantia para o adimplemento das obrigaes pecunirias contradas pelo setor pblico, uma vez que h o receio quanto capacidade de o Estado brasileiro saldar seus compromissos pontualmente. Isso se d, em grande parte, ao fato de o Brasil ainda no ter atingido o grau de investimento (investment grade), que mede o risco do pas no cumprir suas obrigaes.

A lei reguladora das PPPs prev diversos mecanismos de garantia, que devem vir expressamente previstos no instrumento convocatrio da licitao e ser escolhidos pelo rgo contratante, dentre eles destacam-se a vinculao de receitas, contratao de garantia com companhias seguradoras e por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam

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controladas pelo poder pblico e, especialmente, o fundo garantidor ou empresa estatal criados para prestar garantia de pagamento das obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais, modalidade

inovadora que permite a esses rgos mais celeridade e menores custos para a contratao de garantias.

2.3.

Mecanismos de garantia a financiadores

Devido ao baixo grau de investimento do Brasil, o legislador ao disciplinar as PPPs preocupou-se em desenvolver meios de garantir aos financiadores dos projetos efetivo retorno dos investimentos realizados. Para tanto,

contemplaram-se como formas de garantia ao financiador: 1 - a emisso dos empenhos relativos s obrigaes assumidas pela administrao pblica diretamente em nome do financiador (o que facilita a sua cobrana em caso de inadimplemento pelos rgos pblicos); e 2 - a possibilidade de receber os pagamentos diretamente dos fundos e das empresas estatais garantidores assim como o recebimento, nas hipteses contratualmente previstas, de indenizaes por extino antecipada do contrato.

Outra forma de preservar os interesses dos investidores a possibilidade de incluso de clusula que permita a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os financiadores (step-in-right), no caso de sua

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rentabilidade estar abaixo de um patamar pr-fixado no contrato administrativo ou de risco para a continuidade dos servios pblicos concedidos.

Por meio destes mecanismos, o governo brasileiro buscou criar condies mais atrativas aos investimentos externos que tenham por finalidade projetos de Parceria Pblico-Privada, evitando que os financiadores deixem de receber os valores investidos.

O art. 8 da lei 11.079/2004 elenca as formas de garantia admitidas nos contratos de PPPs. Tais garantias visam incentivar a feitura desta espcie de contrato. Este artigo trata das formas de garantia que o parceiro pblico pode oferecer. Posteriormente trataremos das garantias que o Fundo Garantidor da Parceria pode oferecer.

2.3.1. Vinculao de receitas

A primeira dessas garantias, e a mais controvertida, a vinculao de receitas de impostos, conforme o art. 8, I da lei n 11.079/2004, que remete ao art. 167, IV da Constituio da Repblica. Esta configura uma exceo, pois os impostos so, em regra, para financiar a atividade estatal de modo geral, ou seja, suas receitas no so vinculadas a nenhuma atividade estatal especfica, muito menos so destinadas a uma atividade de natureza particular, mesmo

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que tenha como fim um servio pblico, conforme o art. 16 do Cdigo Tributrio Nacional.

No entanto, esta forma de garantia no absoluta, visto que deve ser observado o art. 167, IV da Constituio da Repblica. Assim, este figura como uma exceo proibio de vinculao de impostos, possibilitando a vinculao das prestaes de garantia s operaes de crdito por antecipao de receita, em alguns casos.

O que deve ser ponderado aqui que no caso de um possvel inadimplemento do parceiro pblico, a Unio poderia ser acionada como contra-garantidora e, em contrapartida, reteria receitas que, constitucionalmente, deveria repassar para o ente pblico inadimplente. No entanto, isto poderia esbarrar na dificuldade do pagamento pelo precatrio como ser exposto abaixo. Destarte, conclumos que de um jeito ou de outro, a vinculao de receitas no deve ser a melhor forma de garantia ao parceiro privado.

2.3.2. Seguro-garantia e outras garantias

Outra forma de garantia a contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras que no sejam controladas pelo poder pblico. Assim, poderia um banco privado ser o garantidor da parceria. Esta garantia pode tambm se dar por organismos internacionais, tais como o BIRD.

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A lei deixa possibilidades de criao de formas alternativas de garantia, como a instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei. Assim, outras formas de garantia so vlidas, desde que previstas em lei.

2.3.3. Fundo Garantidor

Por fim, temos uma ltima forma de garantia que est gerando maior controvrsia, o Fundo Garantidor da Parceria, regulado dentre as disposies aplicveis somente Unio Federal (art. 16). Este Fundo tem natureza privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito de direitos e obrigaes prprios (1). Seu patrimnio ser formado pelo aporte de bens e direitos realizados pelos cotistas, por meio da integralizao de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administrao (2).

Os bens e direitos transferidos ao Fundo sero avaliados por empresa especializada que dever apresentar laudo fundamentado com indicao dos critrios de avaliao adotados e instrudo com os documentos relativos aos bens avaliados (3).

A integralizao das quotas poder ser realizada em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais, bens mveis, inclusive aes de sociedade

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de economia mista federal excedentes ao necessrio para manuteno de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor patrimonial (4).

O Fundo Garantidor responder por suas obrigaes com os bens e direitos integrantes de seu patrimnio, no respondendo os cotistas por qualquer obrigao do Fundo, salvo pela integralizao das cotas que subscreverem (5). A integralizao com bens no depende de licitao, bastando autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta do Ministro da Fazenda(6). O aporte de bens de uso especial ou de uso comum neste Fundo ser condicionado a sua desafetao de forma individualizada (7).

O Fundo Garantidor, que ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente pelo Banco do Brasil, possuir natureza privada e patrimnio prprio, sendo este limitado a R$ 6 bilhes, e responder por suas obrigaes com bens e direitos de seu patrimnio.

As modalidades de garantias prestadas pelo FGP sero: fiana; penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do prprio patrimnio; hipoteca de bens imveis do seu patrimnio; alienao fiduciria e outros contratos que produzam efeito de garantia. H, ainda, a expectativa de que este preste contra-garantias a seguradoras, instituies financeiras e organismos

internacionais que garantirem o cumprimento das obrigaes pecunirias dos

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cotistas em contratos de parceria pblico-privada, de forma a reduzir o custo de captao financeira.

2.4. Limites de financiamento e aporte de recursos por parte do setor pblico nos projetos

De acordo com a lei instituidora das PPPs, as diretrizes para a concesso de crdito destinado ao financiamento de contratos de PPP sero definidas pelo Conselho Monetrio Nacional.

A prpria legislao estabelece, em seu artigo 27, as restries s operaes de crdito efetuadas pelo setor pblico, limitando essas a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propsito especfico. No entanto, para incentivar investimentos nas regies menos desenvolvidas (norte, nordeste e centro-oeste, em que o ndice de desenvolvimento humano inferior mdia nacional) a participao do setor pblico no projeto poder ser de at 80% (oitenta por cento).

2.5. Fundos de Investimento em Direitos Creditrios (FIDCS)

H, ainda, possibilidade de serem concedidos novos incentivos por parte do Governo Federal uma vez que de acordo com o artigo 23 da lei regedora da PPPs, a Unio Federal fica, desde a edio dessa lei, autorizada a conceder

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incentivos, nos termos do Programa de Incentivo Implementao de Projetos de Interesse Social (PIPS Lei 10.735/2003), s aplicaes em fundos de investimento, criados por instituies financeiras, em direitos creditrios provenientes dos contratos de parcelas pblico-privadas. Porm, ainda no houve definio sobre como sero realizados esses incentivos.

2.6. Sociedades de Propsito Especfico (SPEs)

Antes da celebrao do contrato de PPP, a empresa vencedora da licitao dever constituir uma Sociedade de Propsito Especfico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, exigncia essa j prevista na atual lei de concesses, que garante ao poder pblico que o contratado seja empresa especializada e dedicada exclusivamente prestao dos servios

concedidos, evitando riscos oriundos de outras atividades, alm de facilitar o controle e a fiscalizao.

A SPE poder assumir a forma de Sociedade Annima, sendo permitida a negociao de suas aes no mercado. De acordo com a lei federal, a SPE dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme ser definido em regulamento.

- 26 CARTILHA PPP

A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico condicionada autorizao expressa da administrao pblica, nos termos do edital e do contrato, devendo a adquirente do controle possuir as mesmas qualificaes jurdicas, econmicas e tcnicas do parceiro privado substitudo.

A administrao pblica no poder ser titular da maioria do capital votante das SPEs, no se aplicando essa vedao a eventual aquisio da maioria do capital votante da SPE por instituio financeira controlada pelo poder pblico em caso de inadimplemento de contratos financeiros.

2.7. Disputas judiciais e extra-judiciais: a arbitragem

A lei 11.079/2004 tambm se preocupou em facilitar a soluo de possveis conflitos ao permitir a utilizao da arbitragem como forma de se solucionar disputas. Para tal, preciso que a arbitragem esteja prevista no edital e observe as normas da lei n 9.307/23 (lei de arbitragem). Este dispositivo est consoante com a lei como um todo, ao afastar a soluo do conflito do Estado, podendo este ser solucionado pelos particulares.

- 27 CARTILHA PPP

3. Os Projetos de PPP
Diversos projetos vm sendo selecionados, tanto no mbito federal quanto dos estados, para serem estruturados atravs das PPPs. Os estados de So Paulo, Minas Gerais e Bahia so aqueles que tm projetos mais bem estruturados, cujos estudos tcnicos encontram-se em fase final de elaborao.

Espera-se que diversos projetos sejam licitados, tenham seus contratos assinados e seus investimentos iniciados ainda em 2006.

3.1. Transporte ferrovirio de cargas

Ferrovia Norte-Sul Introduo A Ferrovia Norte-Sul um projeto que contempla a construo de uma

ferrovia de 2.066 km, que atravessar as regies centro-oeste e norte do Brasil.

- 28 CARTILHA PPP

Quando totalmente implementada, a Ferrovia Norte-Sul dever transportar 12,4 milhes de toneladas de carga anualmente, com um custo mdio estimado em US$ 15/1.000 t.km, o que significa menos da metade do frete rodovirio. Os principais produtos a serem transportados pela ferrovia so minrios, produtos agrcolas e florestais no sentido norte-sul - e combustveis, fertilizantes e carga geral no sentido sul-norte.

O responsvel pelo desenvolvimento do projeto a VALEC Engenharia, Construes e Ferrovias S.A., empresa vinculada ao Ministrio dos Transportes.

Importncia do projeto A Ferrovia Norte-Sul ser parte integrante do sistema ferrovirio brasileiro, conectando-se ao norte com a Estrada de Ferro Carajs e ao sul com a Ferrovia Centro Atlntica. A Ferrovia Centro Atlntica a maior de todas as concesses ferrovirias brasileiras e permitir a conexo da Ferrovia Norte-Sul com os maiores portos brasileiros de Santos, Vitria e Rio de Janeiro, assim como com as regies industriais de So Paulo e Minas Gerais, que concentram aproximadamente 80% da populao brasileira e 56% do PIB nacional.

Alm disso, como ela j est interligada com a Estrada de Ferro Carajs, da Companhia Vale do Rio Doce, que desemboca no Porto de Itaqu no Estado do

- 29 CARTILHA PPP

Maranho, ser o principal meio de escoamento de toda a produo agrcola e mineral destinada ao mercado externo na regio.

Competitividade e meio ambiente

O traado definido para a Ferrovia Norte-Sul no passa por reservas indgenas, parques ecolgicos ou outras reas de preservao ou conservao ambiental. Os estudos ambientais j foram realizados anteriormente, na obteno de licena de instalao da obra, sendo esta revalidada periodicamente.

Situao atual

O primeiro trecho da Ferrovia Norte-Sul j est concludo e em operao comercial. Os 226 quilmetros de linha ferroviria, que liga as cidades maranhenses de Estreito e Aailndia, conectam-se com a Estrada de Ferro Carajs, permitindo o acesso ao Porto de Itaqu, em So Lus.

J no estado de Gois, onde a Ferrovia Norte-Sul ter 510 quilmetros de extenso, foi iniciada, em janeiro desse ano, a construo do trecho Anpolis Petrolina de Gois com 40 quilmetros.

- 30 CARTILHA PPP

Investimentos

Para

total

implantao

da

Ferrovia

Norte-Sul

sero

necessrios

investimentos de US$ 1,6 bilho, incluindo o investimento em locomotivas, vages, estaes, sistema de comunicao etc.

Os estudos para a implementao de PPP esto sendo executados sob coordenao do Ministrio do Planejamento. At o momento, os resultados de todos esses estudos indicam que a implementao da Ferrovia Norte-Sul de Araguana a Palmas no requer, em princpio, aporte de recursos pblicos. O projeto pode ser, portanto, implementado sob a forma de concesso comum.

- 31 CARTILHA PPP

Projeto Serra do Tigre (infra-estrutura ferroviria)

Variante

Serra do FCA Tigre Ferroban/FCA MR

Regio O projeto beneficia principalmente o transporte de soja dos estados de Gois, Minas Gerais, Mato Grosso e Distrito Federal para exportao pelo Esprito

- 32 CARTILHA PPP

Santo e fertilizantes nos fluxos de retorno, porm, tambm contribui para melhorar e incrementar o fluxo de produtos industriais e bens de consumo da regio nordeste para a sudeste e lcool do estado de So Paulo para vrios destinos, entre outros fluxos.

Caracterizao, objetivo e escopo

A Serra do Tigre o principal gargalo no fluxo de transporte ferrovirio da produo de soja do centro-oeste do Brasil para os portos no oceano Atlntico por ser um trecho obsoleto e ineficiente localizado em regio montanhosa. operado pela Ferrovia Centro-Atlntica (FCA), uma das maiores ferrovias do Brasil, com 7,080km de trilhos e presena em oito estados nas regies sudeste, nordeste e centro-oeste.

A oportunidade de PPP est na construo de um trecho de 430km para aumentar a capacidade, eliminar o gargalo, melhorar a eficincia operacional, diminuir interferncia com zonas urbanas e desenvolver novas reas. O projeto da Serra do Tigre consiste especificamente na construo de uma variante da malha ferroviria da FCA entre as cidades de Patrocnio e Prudente de Moraes no estado de Minas Gerais de forma a desviar o trfego desse trecho montanhoso e ineficiente para um novo trecho com perfil adequado para atender a crescente demanda.

- 33 CARTILHA PPP

rea de influncia, carga e volume

rea de influncia: Gois, Minas Gerais, Esprito Santo, So Paulo, Bahia e Sergipe. Principais cargas: Soja, fertilizante, granito, lcool e produtos qumicos. Volume incremental: 12 milhes de toneladas lquidas por ano.

Investimentos estimados US$520 milhes (projeto conceitual)

Benefcios sociais, econmicos e logsticos - Gerao de 7.000 empregos durante a construo; - Reduo de interferncia ferroviria em centros urbanos; - Novo trecho est localizado em rea 50% menos povoada; - Aumento na capacidade do corredor Gois/Minas Gerais/Esprito Santo, dando suporte ao crescimento das exportaes; - Melhoria da capacidade de transporte ferrovirio em 12 milhes de toneladas/ano; - Reduo do tempo de trnsito em dois dias; - Aumento na velocidade de viagem de 16km/h para 60km/h;

- 34 CARTILHA PPP

- Traado atual possui 254 encontros rodoferrovirios, enquanto o novo ter apenas passagens de nvel superiores e inferiores; - Permite aumento de aproximadamente US$6 bilhes na balana comercial brasileira.

Priorizao por critrios qualitativos O projeto Serra do Tigre se enquadra entre os projetos de retificao e melhoria da malha ferroviria e apresenta as caractersticas necessrias para compor a lista de projetos prioritrio de PPPs do governo: relevncia e urgncia, capacidade de gerao de renda e interesse do setor privado.

Benefcios do projeto para a economia chinesa A construo da variante permitir dobrar o fluxo de gros, reduzindo os custos logsticos para a cadeia e permitindo aumento do volume exportado e, conseqentemente, viabilizando melhores preos para os clientes chineses.

3.2 Transporte metr-ferrovirio

Linha 4 Metr de So Paulo Introduo

O Metr de So Paulo uma empresa que pertence ao Estado de So Paulo.

- 35 CARTILHA PPP

Embora seja o meio de transporte pblico preferido pela populao e tenha aprovao de 93% dos usurios, o metr possui uma rede de atendimento muito limitada: so, atualmente, 57,6 km em 4 linhas e 52 estaes com pouca integrao entre as linhas.

Importncia do Projeto
O projeto da Linha 4 (Amarela) do Metr de So Paulo, com 12,8 quilmetros de

extenso, 11 estaes e investimento total previsto em US$ 1,262 bilho, visa melhorar a qualidade e a sustentabilidade do

transporte urbano na Regio Metropolitana de So Paulo, por meio da interconexo das redes existentes de metr, trens urbanos e nibus. Ao trmino da primeira etapa, a Linha dever transportar 900 mil pessoas por dia, acrescentando 30% capacidade do sistema.

A Linha 4 (Amarela) do Metr uma linha de integrao. Ela interligar as trs linhas de Metr j existentes, Linha 1 Azul, Linha 2 Verde e Linha 3 Vermelha, a malha ferroviria da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), alm de nibus urbanos e intermunicipais.

- 36 CARTILHA PPP

A nova linha ser implantada em duas fases. A primeira, com incio de operao previsto para dezembro de 2008, envolve a construo e operao dos 12,8 quilmetros de tneis e das seis estaes de maior movimento. Essa fase tambm inclui obras de trs estaes intermedirias. Nessa etapa, o total de investimento previsto de US$ 918 milhes.

A segunda etapa da obra prev o acabamento das trs estaes intermedirias, a construo de mais duas estaes e o prolongamento para Taboo da Serra, com operao por nibus sem cobrana de tarifa adicional. O investimento previsto para essa fase de US$ 344 milhes, com incio de operao em 2012.

Papel do Estado versus da Iniciativa Privada

O Estado de So Paulo est investindo na infra-estrutura da Linha, incluindo tneis, cinco estaes da Fase I, ptio de manobras e construo parcial das demais estaes.

O Estado de So Paulo deseja conceder a Linha 4 a um operador privado com a responsabilidade de fazer os investimentos complementares em material rodante, sistemas e operar a linha.

De acordo com o edital, a frota da nova linha dever ter, inicialmente, 14 trens com seis carros cada para atender demanda diria prevista de 704.000

- 37 CARTILHA PPP

passageiros na primeira fase de operao. Na segunda etapa, em princpio, ser necessrio colocar em operao mais 15 trens, para atender cerca de 970.000 pessoas diariamente.

O Edital de Licitao foi publicado em 22 de dezembro de 2005 com entrega de proposta prevista para 21 de maro de 2006. Sero admitidas empresas brasileiras e estrangeiras, em consrcio ou no, com experincia em administrao de empreendimentos de grande porte e sistemas metrovirios. A proposta vencedora ser aquela que, alm dos investimentos de US$ 340 milhes, exigir a menor contraprestao pecuniria do Estado.

Investimentos
A previso que a obra custe US$ 1,3 bilhes. Desses, US$ 1,0 bilho em investimentos do Governo (financiamentos do Banco Mundial e JBIC e recursos do Tesouro Paulista) e US$ 300 milhes em investimentos privados.

Garantias
O projeto prev algumas medidas/instrumentos de mitigao de riscos:

Centralizao da Arrecadao Haver um sistema centralizado de arrecadao, operado por uma sociedade independente e desvinculada das operadoras de transporte, responsvel pela

- 38 CARTILHA PPP

venda de crditos eletrnicos aos usurios do sistema metroferrovirio de transporte de passageiros, destinado ao pagamento da tarifa.

Sistema de Mitigao de Risco de Demanda

Ser estruturado um sistema de duas faixas em razo da demanda projetada, a primeira equivalente a 10% para mais e para menos da projeo de demanda e a segunda equivalente a 20%. Ou seja, caso a demanda situe-se dentro da primeira faixa, no ocorre nenhum ajuste, e a diviso de receitas nos passageiros integrados ser de 50% para o Concessionrio e 50% para o Metr/CPTM.

Por outro lado, caso a demanda verificada situe-se fora da primeira faixa, porm dentro da segunda, ocorrer um ajuste, que dever ser efetuado na forma de um pagamento do Concessionrio ou do Estado, dependendo se a demanda estiver acima ou abaixo do projetado. Esse ajuste ter o efeito de trazer a demanda para mais prximo do limite da primeira faixa (40% da diferena).

Caso a demanda verificada situe-se fora da segunda faixa, o ajuste passa a ser de maior intensidade, em um mecanismo similar, aumentando o ajuste, no caso da demanda verificada mostrar-se muito longe da previso (70% da diferena).

- 39 CARTILHA PPP

Esse mecanismo estar presente somente durante a Fase I da Linha 4.

Expresso Aeroporto e Trem de Guarulhos

O Aeroporto de Guarulhos, situado na regio metropolitana da cidade de So Paulo, um dos mais modernos e ativos aeroportos da Amrica Latina, com aproximadamente 200 mil decolagens/aterrissagens e 380 mil toneladas de cargas despachadas por ano, com movimento anual de 13 milhes de passageiros. A capacidade atual do Aeroporto de Guarulhos de 17 milhes de passageiros/ano. Aps a construo do terceiro terminal, essa capacidade passar para 29 milhes.

O maior problema do Aeroporto de Guarulhos, no entanto, sua difcil acessibilidade desde a cidade de So Paulo.

O nico meio de acesso ao Aeroporto de Guarulhos por carro ou nibus, utilizandose a Marginal Tiet. Um trajeto partindo do Centro de So Paulo pode levar mais de duas horas. O trnsito da cidade em horrio de pico pode chegar a mais de 180 km de lentido.

- 40 CARTILHA PPP

A Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), empresa estatal do Governo do Estado de So Paulo que opera trens suburbanos, tem parte de suas linhas que liga reas centrais da Capital s proximidades do Aeroporto de Guarulhos, com dimenso suficiente para receber um novo servio, o Expresso do Aeroporto, em via segregada, possibilitando o desenvolvimento de velocidade comercial de at 100 km/h.

O Expresso do Aeroporto interligar o Aeroporto de Guarulhos ao centro de So Paulo, aproveitando a faixa ferroviria da CPTM. A linha ser implantada numa nova via exclusiva, com 31 km de extenso e duas estaes terminais (uma na Barra Funda na zona oeste da cidade e outra no aeroporto).

Utilizando a mesma via do Expresso do Aeroporto, ser implantado o Trem de Guarulhos. Esse servio permitir uma ligao ferroviria de alta qualidade entre as duas maiores cidades da Regio Metropolitana, So Paulo e Guarulhos. A integrao entre a ligao ferroviria e a rede metroferroviria aumentar a velocidade de deslocamentos dos usurios de Guarulhos e o acesso ao restante da Regio Metropolitana de So Paulo.

A previso da demanda inicial para o Expresso Aeroporto de 20.000 usurios/dia, devendo chegar a 60.000, entre viajantes e acompanhantes. A previso da demanda para o Expresso Guarulhos de 110.000

- 41 CARTILHA PPP

passageiros/dia. Existe expectativa de uma demanda adicional estimada em cerca de 20.000 passageiros/dia, representada pelos empregados do Aeroporto.

A quantidade de composies operacionais para atender o Expresso do Aeroporto inicialmente ser de oito trens de quatro carros, e no futuro, oito trens com oito carros. Para o Trem de Guarulhos, a frota inicial ser de quatro trens de oito carros, e no futuro, seis trens tambm de oito carros.

Projeto
Principais caractersticas da Infra-estrutura: 31 km de extenso (17 km pela superfcie, 8 km por tnel e 6 km em elevados); Cerca de 12 km coincidentes com a malha da CPTM; Construo de tnel pelo mtodo cut and cover; Prazo de execuo previsto entre 24 e 36 meses.

Investimentos
O projeto encontra-se em avaliao preliminar, estando pendente a anlise sobre a suficincia da tarifa, que determinar o tipo de concesso: comum ou patrocinada (PPP).

- 42 CARTILHA PPP

O edital para contratao do assessores econmico-financeiro, ambiental, jurdico e tcnico que elaboraro o estudo mercadolgico e ambiental para implantao do projeto dever ser lanado no incio de 2006. A assinatura do contrato de concesso est prevista para 2007 e o incio das obras para 2008.

O investimento total do projeto de aproximadamente US$ 500 milhes.

3.3 Transporte rodovirio

Rodovia MG-050 Introduo

O Governo do Estado de Minas Gerais selecionou cinco projetos-piloto para iniciar a contratao de PPPs. Dentre eles est o da Rodovia MG-050 com cerca de 407 km de extenso, e com uma rea de influncia sobre 50 municpios, que somam mais 1,3 milho de habitantes (7,4% da populao) e 7,7% do PIB mineiro.

Objetivo da PPP da MG-050 a duplicao, ampliao e manuteno da rodovia.

- 43 CARTILHA PPP

O Projeto est em fase de estruturao avanada e dever ser lanado licitao no primeiro semestre de 2006. A minuta do edital foi apresentada para consulta pblica em novembro de 2005, e o edital dever ser publicado em fevereiro de 2006.

Principais premissas: Estrutura tarifria: US$ 1,40 por automvel e por eixo de veculos de carga; 6 de praas de pedgio; Prazo do contrato: 25 anos; Contraprestao Anual Mxima (CAT) a ser paga pelo Governo do Estado iniciativa privada em complemento receita obtida mediante cobrana de pedgio: US$ 14 milhes;

As tarifas de pedgio e a CAT devero ser reajustadas automaticamente de acordo com a variao anual do IPCA ndice de Preos ao Consumidor Amplo, sem necessidade de homologao do Agente Regulador ou do Poder Concedente, conforme estabelecido na Lei de PPP Federal.

Investimento total previsto para o concessionrio privado no projeto de US$ 300 milhes.

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Projeto da Rodovia BR-116/324 Introduo

A BR-116 cruza o Pas de Norte a Sul, de Fortaleza, no Cear (Nordeste do Brasil), a Jaguaro, no Rio Grande do Sul (Sul do Brasil). Essa rodovia, por seu traado, sua histria e pela quantidade de usurios, constitui um importante eixo de integrao nacional.

Como uma rodovia de alto trfego, a BR-116 demanda investimentos contnuos em conservao, recuperao e, em alguns trechos, adequao de traado e duplicao. O Governo Federal, dando continuidade ao Plano de Concesses Rodovirias, e agora com o importante instrumento das Parcerias Pblico-Privadas, estuda investimentos na BR-116 nos Estados de Minas Gerais e da Bahia. Essas iniciativas, previamente planejadas no Plano Plurianual PPA 2004-2007, esto sendo detalhadas e revistas, bem como as estimativas iniciais de investimento, em face da atual realidade.

Para a primeira fase nos Estados da Bahia e de Minas Gerais, foram selecionados o trecho da BR-116 entre Feira de Santana e a divisa com o Estado de Minas Gerais e o trecho da BR-324 entre Feira de Santana e a Regio Metropolitana de Salvador (figura a seguir). um projeto que totaliza

- 45 CARTILHA PPP

632 quilmetros, sendo importante soluo logstica tanto para a integrao nacional como para o corredor de exportaes, pelo acesso aos Portos de Salvador e de Aratu.

Esto previstas intervenes emergenciais para a construo de faixas adicionais em trechos da BR-324 e para a duplicao do trecho da BR-116 entre Feira de Santana e o entroncamento com a BR-242, bem como para a duplicao de todo o restante da BR 116 at a divisa com Minas Gerais, uma vez atingidos determinados nveis de trfego. O valor estimado do investimento de cerca de US$ 1,2 bilho em valores correntes para um perodo de 35 anos.

- 46 CARTILHA PPP

Benefcios Socioeconmicos
A BR-116 um importante corredor de integrao norte sul sendo estratgica para o fluxo de mercadorias entre as regies Nordeste, Sudeste e Sul, assim como o Mercosul. Sua recuperao melhorar as condies de transporte em uma regio de intensa circulao de veculos, sobretudo de carga, o que implicar uma significativa reduo dos custos logsticos, em especial pelo acesso aos Portos de Salvador e de Aratu graas incluso da BR-324 dentro da soluo logstica para a regio nordeste do pas.

Estruturao do Projeto
O Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto est coordenando a execuo de estudos de avaliao, modelagem e estruturao contratual do Projeto das rodovias BR-116 e BR-324, com vistas sua contratao sob forma de concesso (comum, patrocinada ou administrativa).

Arco Rodovirio do Rio de Janeiro Introduo

O projeto do Arco Rodovirio do Rio de Janeiro compreende segmentos rodovirios que se desenvolvem perpendicularmente aos grandes eixos

- 47 CARTILHA PPP

rodovirios que convergem para a cidade do Rio de Janeiro. Trata-se de um dos projetos de PPPs do Governo Federal.

O Arco Rodovirio do Rio de Janeiro pode ser dividido em quatro trechos. O trecho B, em pista dupla, j concedido para a iniciativa privada, est em operao h vrios anos. Os trechos A e D, atualmente com pista nica, tm previso para serem duplicados. As obras de construo nesses trechos sero financiadas por recursos oramentrios da Unio, no tendo sido previsto, a princpio, seu pedagiamento.

O trecho C um trecho virgem a ser construdo. Ele possui uma extenso de 77 km e a principal parte a ser construda do Arco Rodovirio do Rio de Janeiro. Ele ser a interconexo de duas rodovias planejadas, uma estadual RJ-109 e outra federal BR-493/RJ.

O Arco Rodovirio do Rio de Janeiro exercer, basicamente, trs funes de transporte: Dar ao Porto de Sepetiba acesso a toda a malha rodoviria do Pas atravs dos cinco grandes eixos conectados pelo projeto. Permitir ligao transversal entre os cinco grandes eixos rodovirios que convergem para o Rio de Janeiro, sem que seja necessrio utilizar

- 48 CARTILHA PPP

conexo pelas ruas e avenidas da cidade, j saturadas em perodos de pico. Aumentar a acessibilidade entre os municpios lindeiros que

atualmente s se conectam atravs de percursos mais longos.

Participao Pblica versus Privada

As principais cifras do projeto apontaram para um custo de construo entre US$ 160 milhes e US$ 220 milhes, dependendo da implantao de uma ou duas pistas, do tipo de pavimentao e de outras opes de engenharia.

3.4 Portos

Porto de So Sebastio Introduo

O Porto de So Sebastio est localizado no litoral norte do Estado de So Paulo, na cidade de So Sebastio, a 200 km da cidade de So Paulo, capital do Estado. Graas configurao natural, o canal de So Sebastio considerado a terceira melhor regio porturia do mundo. Isso faz das condies de calado e abrigo navegao as mais confortveis e seguras.

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O Porto de So Sebastio movimenta em torno de 400 mil toneladas/ano. Sua produtividade mensal pode ser de 50.000 veculos, 40.000 toneladas de granel slido e 20.000 toneladas de carga geral fracionada.

Com instalaes para acostagem e armazenagem, o porto movimenta cargas para exportao e importao. H beros para atracar navios e embarcaes de apoio, alm de trs armazns cobertos e quatro ptios. A regio de influncia do porto abrange o Vale do Paraba e Campinas, no Estado de So Paulo, uma parte do sul do Estado do Rio de Janeiro, o sul de Minas Gerais e o Mercosul.

Investimentos
O principal canal de exportao e importao por via martima no Estado de So Paulo o Porto de Santos, que movimenta mais de 70 milhes de toneladas/ano e est sob administrao federal.

O Governo Estadual em seu planejamento estratgico prev a criao de dois corredores de exportao: o do Porto de Santos e o do Porto de So Sebastio. A criao de tais corredores se dar atravs de concesses a operadores privados, construo e duplicao de rodovias no Estado, alm da ampliao dos portos.

- 50 CARTILHA PPP

A ampliao do Porto de So Sebastio est prevista para ser feita atravs de uma PPP, e o concessionrio ser responsvel por: ampliar o porto existente; implantar o terminal de contineres e acessos virios ao porto; ampliar, operar e manter o porto existente e o novo cais com dois beros; instalar os equipamentos necessrios operao porturia; ampliar sob sua responsabilidade os novos beros de atracao; aumentar a profundidade do calado do porto de 8,2 metros para 16 metros.

A expanso do porto est avaliada em US$ 30 milhes.

Com a ampliao e operao do Porto, a expectativa que, at 2010, o complexo possa movimentar anualmente 3 milhes de toneladas.

3.5 Saneamento

ETA de Taiaupeba (SABESP) Introduo

O projeto de ampliao da capacidade da ETA Estao de Tratamento de gua do tanque de Taiaupeba, faz parte de um projeto do Governo do Estado

- 51 CARTILHA PPP

de So Paulo que visa eliminar a alternativa de rodzio no abastecimento de gua na regio metropolitana de So Paulo e oferecer 100% de cobertura do servio de abastecimento de gua para a populao urbana.

Atualmente, encontram-se sob estudos os projetos de engenharia, viabilidade econmico-financeira, modelo de negcios, elaborao de pareceres jurdicos e obteno de licenas ambientais.

Um dos modelos em anlise a contratao da iniciativa privada via contrato de PPP. Esse contrato ser uma concesso administrativa com a SABESP.

A princpio, as principais obrigaes do parceiro privado sero: fornecimento de 15 m3/s de gua tratada; operao do sistema produtor e da ETA; manuteno do sistema; tratamento do lodo da ETA; construo de adutoras.

O valor global estimado do empreendimento de US$ 150 milhes.

Emissrio Submarino de Salvador (EMBASA) Introduo

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O Emissrio Submarino da cidade de Salvador no Estado da Bahia, tecnicamente denominado de SDO (Sistema de Disposio Ocenica) do Jaguaribe, numa referncia bacia do Jaguaribe, um dos pilares do Programa Bahia Azul, um amplo plano de saneamento dos municpios no entorno da Baa de Todos os Santos.

A capacidade do nico emissrio submarino de Salvador, o do Rio Vermelho, est se esgotando rapidamente. Com o avano do Programa Bahia Azul, a vazo do SDO Rio Vermelho passou de 1,5 m3/s em 1995 para 8,2 m3/s em 2005, e sua capacidade dever se esgotar em 2008.

Depois da concluso do programa de ligaes domiciliares rede de esgoto, haver uma cobertura de 80% de esgotamento sanitrio da cidade. Nessa ocasio, o novo emissrio objeto dessa PPP, a ser implementado no bairro Boca do Rio, dever estar pronto para operar, dando uma destinao adequada a todo o esgoto gerado nas novas reas de ocupao da cidade e tambm do municpio de Simes Filho.

- 53 CARTILHA PPP

A Secretaria da Fazenda do Governo do Estado da Bahia j realizou estudos tcnicos para a contratao das PPPs. A minuta do edital de licitao foi

apresentada para Consulta Pblica em outubro de 2005. O edital definitivo dever ser publicado em maro de 2006.

De acordo com as especificaes tcnicas do projeto, o novo emissrio atender a uma populao de 1,9 milho de habitantes.

Investimentos
O emissrio do Jaguaribe ser implantado em duas fases. A primeira, com durao de dois anos, envolve a construo das obras do projeto, com incio de operao previsto para o final de 2008, e a operao e manuteno do servio durante 16 anos. Sero construdas linhas de recalque, uma estao elevatria, estao de condicionamento prvio com vazo de 3 m3/s e emissrio terrestre e submarino, a um custo aproximado de US$ 70 milhes.

A segunda etapa do SDO do Jaguaribe, prevista para 2015, engloba a expanso de condicionamento prvio para uma vazo de 5,9 m3/s, a um custo aproximado de US$ 45 milhes.

3.6 Penitencirias

- 54 CARTILHA PPP

Projeto Piloto de PPPs do Estado de Minas Gerais Introduo

O Governo do Estado de Minas Gerais vem desenvolvendo estudos tcnicos para a contratao de empresas privadas para a construo, operao e manuteno de seis penitencirias com capacidade para 500 detentos cada. Trata-se de um dos cinco projetos piloto de PPPs de Minas Gerais. Estas so as caractersticas gerais do projeto: Modalidade contratual: Concesso Administrativa sob regime de parceria pblico-privada Objeto de contrato: Prazo da concesso: Projeto, construo, financiamento e operao Perodo de construo mais 25 anos

Perfil da penitenciria: Complexo com mais de 3.000 vagas masculinas para regimes fechado e semi-aberto Concedente: Contratante: Contratada: Especfico (SPE) Governo do Estado de Minas Gerais Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS) Constituio de Sociedade de Propsito

Investimento
O concessionrio privado ser responsvel por todos os investimentos e custos operacionais do projeto e ser remunerado pela SEDS pelos servios

- 55 CARTILHA PPP

prestados. Essa remunerao ser em funo das vagas disponibilizadas e do nmero de detentos acomodados nos estabelecimentos penais. O contrato dever prever ndices de disponibilidade e desempenho como critrios de avaliao dos servios prestados pelo concessionrio.

O Governo de Estado pretende com esse projeto reduzir o dficit de vagas no sistema penitencirio do Estado, bem como promover maior eficincia na prestao de servios nesse setor, hoje exclusivamente a cargo, do Estado.

3.7 Transporte de passageiros

Corredor Noroeste de Campinas Introduo

O projeto prev a construo de uma pista exclusiva de nibus com 37 km de extenso, a integrao dos sistemas de transporte coletivo e a bilhetagem eletrnica para uma populao de 1,8 milho de habitantes. A regio de Campinas representa 10% do PIB brasileiro. Localizao: 100 km a oeste da capital So Paulo.

Projeto
O Corredor Metropolitano contar com uma pista exclusiva para nibus mais duas faixas para trnsito, desde a rea central da cidade de Americana at o

- 56 CARTILHA PPP

centro da cidade de Campinas, passando pelas cidades de Nova Odessa, Sumar e Hortolndia, alm das interligaes com Santa Brbara d'Oeste e Monte Mor.

Essa regio concentra cerca de 70% da demanda de passageiros do sistema intermunicipal.

O Projeto prev a troncalizao e integrao dos sistemas de transporte coletivo, municipal e metropolitano, a implantao de uma rede integrada entre os sistemas municipais e intermunicipais de nibus, com terminais e estaes de transferncia, alm da utilizao de bilhetagem eletrnica, monitorao eletrnica do sistema e equipamentos com baixa emisso.

Ao longo do Corredor Metropolitano Noroeste haver faixas exclusivas para o transporte coletivo pelas quais circularo linhas expressas e semi-expressas, operadas por cerca de 200 nibus que transportaro, em mdia, 3,5 milhes de passageiros por ms.

O custo total do projeto de, aproximadamente, US$ 25 milhes.

O projeto ser implantado em trs etapas. Os dois primeiros trechos devero ser entregues em 2006.

- 57 CARTILHA PPP

4. Aspectos diversos e recomendaes

4.1. A importncia das garantias

A capacidade de convencer parceiros e financiadores privados de que o Governo honrar suas obrigaes contratuais de longo prazo e de que, se por acaso as descumprir, tais parceiros e financiadores tero condies de executar, de forma rpida e eficiente, as garantias que lhes sero oferecidas, o fator fundamental para o sucesso do instituto das PPPs.

Em uma PPP, o particular constri a obra de infra-estrutura necessria e, contratualmente, em troca de uma remunerao a ser paga pelo Governo, coloca tal obra disposio do poder pblico para que preste diretamente o servio de interesse pblico.

Em outras palavras, ele constri, por exemplo, um hospital dentro das especificaes estabelecidas pelo Governo e faz a locao, por um longo prazo contratualmente estabelecido, de um nmero especfico de leitos utilizados pelo Governo na prestao do servio de sade pblica. A receita daquele projeto construdo pelo particular e, portanto, o seu resultado financeiro, necessrio para saldar o financiamento que vier a ser obtido para sua viabilizao, vem dos pagamentos que o Governo (ou de uma combinao

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entre pagamentos do Governo e tarifas obtidas dos usurios do servio, no caso da concesso patrocinada) ir fazer, naquele prazo, em contrapartida disponibilizao da obra de infra-estrutura.

Ao contrrio da Inglaterra, na qual o governo tido como bom pagador, no Brasil, onde ainda no existe a certeza de que um novo governo honrar as obrigaes contratuais assumidas pelo anterior, as garantias oferecidas para que se tenha certeza de que essas obrigaes sejam integralmente cumpridas ou, caso no o sejam, os investidores tenham formas de assegurar a receita contratada tm importncia primordial para a viabilizao dos projetos de PPPs no Brasil.

Os projetos de PPPs sero necessariamente implantados e geridos por uma sociedade de propsito especfico (SPE), cuja maioria do capital votante no pode, por lei, ser detida por rgos da administrao pblica. Muito embora a transferncia do controle da SPE para os financiadores do projeto dependa de autorizao expressa da administrao pblica, seus requisitos e condies, visando promover a reestruturao financeira e a continuao dos servios, podero estar previstos, de forma detalhada e exaustiva, no contrato de PPP16,de maneira que esta no possa ser negada de forma casustica. Nesse caso, os financiadores do projeto no estaro obrigados a cumprir com os

16

Artigo 5o, 2 inciso I cc Art. 9o. da Lei 11.079/04.

- 59 CARTILHA PPP

requisitos de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio. Da mesma maneira, a Lei de PPPs permite que o contrato estabelea: 1 - a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores do projeto, em garantia s obrigaes pecunirias da administrao pblica e; 2 - a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores das PPPs17.

As garantias, prestadas em carter cumulativo e no exclusivo, s obrigaes pecunirias da administrao pblica em contratos de PPP so18: vinculao de receitas; instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; contratao de seguro-garantia; garantia prestada por organismos

internacionais ou instituies financeiras; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e outros mecanismos admitidos em lei. O edital de licitao dever especificar as garantias a serem concedidas ao parceiro privado19.

A vinculao de receitas deve ser realizada observando-se as limitaes constitucionais, que impedem a vinculao da receita de impostos
20

17 18

Artigo 5, 2 incisos II e III da Lei n 11.079/04. Artigo 8 da Lei das PPPs. 19 Pargrafo nico do artigo 11 da Lei n 11.079/04 20 Artigo 167 inciso VI da Constituio Federal.

- 60 CARTILHA PPP

Entretanto, as receitas decorrentes dos demais tributos e de outras fontes da administrao pblica podero ser vinculadas para garantir as obrigaes assumidas.

Os fundos especiais previstos em lei, ou que sejam constitudos mediante autorizao legislativa, tambm podero garantir as obrigaes da

administrao pblica, sendo utilizadas as receitas que estejam legalmente vinculadas realizao dos seus objetivos.

Quanto ao seguro-garantia, este deve ser contratado com companhias seguradoras que no sejam controladas pelo poder pblico e representa uma interessante, se custosa, garantia sob o ponto de vista da liquidez e dos riscos por ele cobertos. Em termos gerais, o seguro-garantia destina-se a cobrir os riscos relacionados ao cumprimento de obrigaes por parte do segurado, no caso a administrao pblica. Ocorrendo um sinistro, a seguradora pagar ao beneficirio o valor da indenizao correspondente obrigao que no foi cumprida.

Outro aspecto vantajoso do seguro a possibilidade de designar os financiadores diretamente como beneficirios nas aplices, ao invs dos prprios parceiros privados. Curioso notar que esta modalidade de seguro, exigida pela administrao pblica em suas licitaes, agora, no regime das

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PPPs, poder ser oferecida pela mesma em favor dos parceiros ou financiadores privados. Obviamente, tanto maior ser o custo de obteno desse seguro-garantia, quanto maior for o risco de inadimplemento do rgo da administrao pblica com quem se estiver contratando.

Caso a administrao pblica obtenha garantias por parte de rgos internacionais de financiamento, tais como o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), a Organizao para a Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OCDE), a Corporao Financeira Internacional (IFC), o Banco Japons para a Cooperao Internacional (JBIC) ou a Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), ou de bancos privados que no sejam controlados pelo poder pblico, desde que respeitadas as regras aplicveis ao contingenciamento de crdito ao setor pblico, definidas pelo Conselho Monetrio Nacional e emitidas pelo Banco Central do Brasil, tais garantias podero ser oferecidas, tambm aos financiadores dos projetos de PPPs21.

A prestao de garantia em projetos de PPP por fundo garantidor constitudo para esse fim mereceu disposies especficas na Lei 11.079/04, que estabeleceu as regras aplicveis ao Fundo Garantidor de Parcerias PblicoPrivadas (FGP).

21

Resoluo n 2.827 de 30 de maro de 2001, conforme alterada

- 62 CARTILHA PPP

Unio,

suas

autarquias

fundaes

pblicas

foram

autorizadas

expressamente a participar como quotistas do FGP, at o limite global de seis bilhes de Reais, integralizando suas respectivas participaes com o aporte de dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais, bens mveis, inclusive aes de sociedade de economia mista federal, excedentes ao necessrio para manuteno do seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor patrimonial.

O FGP ter por finalidade nica garantir as obrigaes pecunirias da administrao pblica Federal em contratos de PPPs. Essas garantias podero ser prestadas na forma aprovada por assemblia de quotistas, que poder ser uma das seguintes modalidades: fiana, sem benefcio de ordem para o fiador; penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do patrimnio do FGP, sem transferncia da posse da coisa empenhada antes da execuo da garantia; hipoteca dos bens imveis; alienao fiduciria, permanecendo a posse dos bens com o FGP ou com agente fiducirio por ele contratado; outros contratos que produzam o efeito de garantia; garantia real ou pessoal, vinculada a um patrimnio de afetao constitudo em decorrncia da separao de bens e direitos do FGP.

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Como incentivo participao dos diversos rgos da administrao pblica como quotista no FGP, a Lei de PPPs estabeleceu que as garantias do FGP sero prestadas proporcionalmente ao valor da participao de cada quotista.

Vale lembrar que o FGP poder prestar contra-garantias a seguradoras, instituies financeiras e organismos internacionais que prestarem garantias em projetos de PPPs de seus quotistas e que:

a) no caso de crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo rgo da administrao pblica, a garantia do FGP poder ser

acionada a partir do 45o dia de inadimplncia;

b) o credor privado poder acionar a garantia do FGP relativa a dbitos constantes de faturas emitidas e no aceitas pelo rgo da administrao pblica, desde que no tenha sido rejeitada expressa e motivadamente no prazo de 90 (noventa) dias a contar do seu vencimento;

c)

em caso de inadimplemento, os bens e direitos do FGP podero ser objeto

de constrio judicial e alienao para satisfazer as obrigaes garantidas.

4.2. A diviso de riscos extraordinrios

- 64 CARTILHA PPP

A Lei das PPPs trouxe como uma de suas grandes novidades o compartilhamento dos riscos entre os parceiros pblico e privado. Porm, os particulares que desejarem firmar parcerias com o poder pblico devem tomar alguns cuidados, pois a repartio equivocada dos riscos pode, no futuro, inviabilizar o projeto.

No entanto, existe a preocupao em definir quais os riscos e de que maneira sero repartidos, preocupao essa demonstrada, inclusive, pela Comisso Europia, que, em maro de 2003, publicou importante trabalho denominado Diretrizes para parcerias pblico-privadas bem sucedidas 22 . A mesma preocupao deve ser compartilhada no modelo de PPP brasileiro.

Na Lei das PPPs os artigos que tratam da diviso de riscos entre os parceiros so o artigo 4, inciso VI23 e o artigo 5, inciso III, no qual se determina que os contratos de PPPs devem prever clusulas que estabeleam a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.

Naquele estudo a Comisso Europia concluiu que: H controvrsias sobre qual volume de riscos deveria ser transferido do setor pblico para o privado. De forma geral, quanto mais riscos forem transferidos para o parceiro do setor privado, maior ser a recompensa financeira que ele demandar. Os riscos devem ser alocados parte mais capacitada a assumi-los da forma mais econmica possvel. (cf. http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/PPPguide.htm, pg. 86) 23 Art. 4 Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: (...)VI repartio objetiva de riscos entre as partes.

22

- 65 CARTILHA PPP

Os riscos existentes em uma PPP, que devem ser analisados, podem dividir-se em:

a) operacionais que se entendem por todos aqueles inerentes ao projeto a ser executado: riscos com a implementao do projeto bsico, entrega da obra, formas de pagamento, inadimplncia dos usurios, entre outros24; e

(b) extraordinrios, cujos efeitos e conseqncias dificilmente podem ser previstos e que, quando ocorrem, encarecem a obra ou operao de tal forma que podem torn-la economicamente invivel. Esses riscos decorrem de diversas situaes, tais como catstrofes naturais ou alteraes econmicas drsticas, a entendidas, por exemplo, a maxi-desvalorizao da moeda nacional ou a imposio de barreiras alfandegrias importao de insumos. Normalmente, esses eventos so classificados pela lei como caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.

Nas concesses comuns regidas pela Lei 8.987/95, os riscos operacionais so de responsabilidade do particular concessionrio, uma vez que cabe a ele a administrao do projeto. J os riscos extraordinrios so gerenciados pelo poder pblico por meio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro das contrataes pblicas. Esse mecanismo assegura que as condies
24

Por exemplo, em uma concesso de rodovias, a simples diminuio do fluxo de carros que utilizam a rodovia, em princpio, um risco operacional inerente ao negcio.

- 66 CARTILHA PPP

econmicas e financeiras, sobre as quais as partes se basearam para firmar o contrato, sejam mantidas at a sua expirao.

A manuteno desse equilbrio no uma mera garantia ao particular, mas tambm uma maneira de assegurar o interesse pblico. Se o particular tivesse que arcar com o nus de um evento imprevisvel ou de alteraes unilaterais dos contratos por parte da Administrao, poderia ter que suspender os servios ou obras pblicas por falta de condies financeiras e econmicas de continu-las.

Outra forma seria contratar seguros que cobrissem eventos de conseqncias incalculveis, encarecendo enormemente a obra. evidente que a interrupo de uma obra ou o aumento de seu preo so contrrios aos interesses e aos cofres pblicos.

Na Lei das PPPs, porm, a aplicao do conceito de manuteno do equilbrio econmico-financeiro no est clara. Como o artigo 5, inciso III, determinou que tanto os riscos extraordinrios, quanto os operacionais devem ser repartidos, o parceiro privado ao ingressar em uma PPP, em tese, no ter condies de mensurar completamente as contingncias caso tenha que concorrer nos riscos extraordinrios.

- 67 CARTILHA PPP

Assim, se no houver um mecanismo regulamentar ou contratual que permita a previso e, eventualmente, limitao de riscos extraordinrios, o parceiro particular pode ser obrigado a incluir em sua proposta custos elevados com seguro e garantias, encarecendo demasiadamente a obra. Caso contrrio grande a possibilidade de interrupo do projeto por incapacidade econmica e financeira do particular25.

Portanto, o poder pblico, por meio de regulamentos, ou os prprios parceiros, quando da negociao dos contratos de PPP, devem definir com clareza e na proporo das respectivas capacidades, tanto os riscos operacionais quanto os riscos extraordinrios que pretendem assumir. conveniente que os riscos extraordinrios, quando suportados tambm pelo particular, sejam limitados, evitando, assim, nus excessivos que possam obrig-lo a suspender suas atividades, o que iria contrariar, em ltima anlise, o prprio interesse pblico.

4.3. A diviso de riscos: um novo paradigma na construo civil brasileira

Conforme visto anteriormente, a preocupao quanto diviso de riscos entre os setores pblico e privado nos contratos para a construo de obras pblicas no injustificada, pois muitas vezes a concentrao de riscos contratuais no
25

A ttulo de conhecimento, vale notar que no intuito de evitar os riscos de interrupo da parceria a legislao portuguesa (Decreto-Lei n 86/2003), por exemplo, reconhece que os riscos extraordinrios no devem ser arcados pelo particular: Art. 7 A partilha de riscos entre as entidades pblicas e privadas deve estar claramente identificada contratualmente e obedece aos seguintes princpios: ... d) O risco de insustentabilidade financeira da parceria, por causa no imputvel a incumprimento ou modificao unilateral do contrato pelo parceiro pblico, ou a situao de fora maior, deve ser, tanto quanto possvel, transferido para o parceiro privado.

- 68 CARTILHA PPP

setor privado seja pela legislao que regula a matria, seja em razo das clusulas contratuais aplicveis pode at inviabilizar o negcio como um todo.

Os riscos envolvidos so diversos e importantes. Por exemplo, a necessidade de alteraes e adaptaes no projeto original pela sua desconformidade com elementos exigidos por lei ou pela sua desatualizao, em razo de atraso no projeto; ou ainda a demora na desapropriao de imveis que sero afetados pela construo e dos recursos financeiros previstos pela administrao pblica para a implementao do projeto. Assim, temos riscos pr-operacionais (riscos de projeto e de construo, capacidade tcnica continuada); riscos polticos (sazonalidade eleitoral, mudana de orientao governamental); riscos regulatrios (mudanas na regulamentao); riscos de mercado (demanda e oferta); riscos de crdito; riscos cambiais; e riscos trabalhistas, dentre outros.

Como j mencionado, alm da existncia desses riscos, a legislao e as clusulas que regem tais contratos, de modo geral, atribuem a

responsabilidade pelos referidos riscos quase que exclusivamente ao setor privado. No caso das licitaes para a construo de obras pblicas regidas pela Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes), por exemplo, o setor privado, alm de responder pelos riscos inerentes implementao do projeto (construo e

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entrega da obra contratada), tambm incumbido de responder por todos os danos causados administrao pblica ou a terceiros, por culpa ou dolo na execuo do contrato.

J nos contratos de concesso comuns de obras pblicas regidos pela Lei n. 8.987/95 (Lei das Concesses), o particular concessionrio responde por todos os riscos inerentes implementao do projeto. Quanto aos riscos denominados extraordinrios (riscos polticos, regulatrios, de mercado, cambiais, entre outros), em tese devem ser assumidos pelo poder pblico cedente, em vista do dever de manuteno do equilbrio econmico entre os contratantes inerente a tais contratos. Todavia, o que se v na prtica que, em grande parte dos casos, o setor privado acaba arcando tambm com os riscos extraordinrios, em vista das clusulas contratuais que so praticamente impostas pelo setor pblico contratante.

Neste cenrio, a criao das PPPs representa uma inovao. A sua principal proposta a de tentar suprir a necessidade de desenvolvimento econmico do pas atravs de investimentos do setor privado em estruturas para a prestao do servio pblico. Para tanto, as PPPs inovam na questo da distribuio de riscos entre os contratantes, criando o conceito do risco compartilhado entre os setores pblico e privado para essa nova espcie de contratos.

- 70 CARTILHA PPP

Tal inovao, sem dvida alguma, tende a criar um ambiente mais seguro para intensificar a participao do setor privado em tais contratos, ao minimizar os impactos dos diversos riscos a eles inerentes. Todavia, para que efetivamente se alcance o objetivo almejado pela inovao introduzida pelas PPPs, importante que haja normas regulamentando tal assunto de forma mais objetiva, bem como que as clusulas contratuais sejam claras quanto atribuio de cada risco especfico determinada parte.

Assim, o primeiro passo j foi dado para que se forme um novo modelo na construo civil brasileira, mais especificamente, na construo de obras pblicas. A partir de agora, o sucesso dessa formao de um novo paradigma depender da presso que as empresas da rea da construo devero exercer perante governo para que regulamentem de forma objetiva tal assunto e da negociao dos contratos com setor pblico, exigindo clusulas claras e especficas a esse respeito.

4.4. Os limites legais e as formas de contraprestao da administrao pblica

Os meios elencados pela Lei n 11.079/2004 para pagamento dos parceiros privados so: ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos em face da administrao pblica e outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais. Os referidos meios no so exaustivos, uma vez que a

- 71 CARTILHA PPP

legislao

vigente

prev

que

sejam

utilizadas

outras

formas

de

contraprestao admitidas em lei.

A Lei das PPP dispe que a contraprestao da administrao pblica poder ser vinculada ao desempenho do ente privado, de acordo com metas e padres de qualidade e disponibilidade, total ou parcial, do servio objeto do contrato de parceria.

Portanto, independentemente da forma de contraprestao adotada pela administrao pblica, importante notar que os entes privados, antes de receberem a devida contraprestao, sero obrigados a cumprir, integral ou parcialmente, os contratos celebrados com o parceiro pblico.

Essas disposies revelam a preocupao do Estado em garantir o efetivo cumprimento, pelos parceiros privados, dos contratos de PPP.

J com relao aos limites para a contratao de PPP, h previso expressa na Lei estabelecendo que a Unio Federal no poder comprometer mais do que 1% de suas receitas lquidas em PPP, ou seja, a administrao pblica somente poder contratar PPP quando:

- 72 CARTILHA PPP

a) a soma das despesas de carter continuado proveniente dos contratos de PPP j firmados no tiver excedido, no ano anterior, 1% da receita corrente lquida do exerccio; e

b) as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 anos subseqentes, no excedam a 1% da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.

Os limites acima mencionados tambm sero aplicados quando da concesso de garantias e realizao de transferncias voluntrias, pela Unio Federal, aos estados, Distrito Federal e municpios. Nessas hipteses, na aplicao do limite de 1% sero consideradas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administrao pblica direta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo parceiro pblico.

A imposio desses limites pela Lei das PPP tem por finalidade estabelecer um critrio objetivo para o monitoramento do endividamento pblico, de modo a evitar um endividamento excessivo, sujeitando a administrao pblica Lei de Responsabilidade Fiscal, balizando a atuao do Estado e subordinando-o a eventuais penalidades decorrentes do descumprimento dos limites impostos.

- 73 CARTILHA PPP

Os mecanismos que visam limitar o endividamento da administrao pblica e estabelecer pr-requisitos para pagamento de contraprestaes aos entes privados, previstos na Lei das PPP, demonstram a preocupao do legislador em conferir seriedade e transparncia s parcerias, com o objetivo de atrair os investidores (parceiros privados) necessrios para que se consiga atingir o sucesso desse projeto do Governo Federal.

4.5. Limites de financiamento e aporte de recursos por parte do setor pblico

Para viabilizar os projetos de PPPs, formadas por meio de Sociedades de Propsito Especfico (SPEs), sem onerar em demasia os recursos

governamentais, foram criadas, na Lei n 11.079/04, regras especficas acerca dos limites por parte das SPEs para contratao de crdito junto ao setor pblico, visando a evitar que o setor pblico venha a arcar com a totalidade do risco de crdito oriundo das operaes das PPPs.

da prpria essncia das PPPs que sejam repartidos os frutos e eventuais prejuzos que decorram de cada projeto, de modo que parece correto que tal diviso tambm ocorra quanto ao risco de crdito, uma vez que as SPEs estaro obrigadas a buscar, junto ao setor privado, ao menos parte de seus recursos operacionais.

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A recm promulgada Lei das PPP estabelece, em seu artigo 27, que as operaes de crdito efetuadas por empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio no podero exceder ao percentual de 70% do total das fontes de recursos financeiros das SPEs.

Esse limite flexibilizado em mais 10% para os projetos de PPPs destinados s regies norte, nordeste e centro-oeste, desde que o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) daquelas regies seja inferior mdia nacional. Tal flexibilizao evidencia o objetivo do legislador de incentivar os projetos das PPPs nas reas mais carentes de recursos do pas.

Ainda, a lei traz limitao quanto natureza das fontes de recursos (seja atravs de obteno de crdito, seja atravs de contribuies de capital) das SPEs. Assim, a participao de entidades fechadas de previdncia complementar e de empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio na fonte de recursos das SPEs est limitada a 80%. Tal como a regra anterior, esse limite pode ser incrementado em mais 10% quando se tratar de projetos de PPP destinados s regies norte, nordeste e centro-oeste, desde que o IDH seja inferior mdia nacional.

Nota-se, portanto, ser imperativo que parte dos recursos operacionais das SPEs sejam captados junto a entes privados. Logo, instituies financeiras

- 75 CARTILHA PPP

privadas tendem a ser envolvidas nos projetos de PPPs, criando um novo nicho de mercado para esse setor.

Nesse contexto, interessante a anlise de eventual aplicao das regras de contingenciamento de crdito ao setor pblico, mais especificamente aquelas constantes da Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 2.827, de 30 de maro de 2001, conforme aditada e regulamentada (Resoluo 2.827/01). Tal normativo impe restries concesso de crdito, por parte de instituies financeiras, a empresas pertencentes ao setor pblico, estabelecendo critrios para as limitaes com base no Patrimnio de Referncia (PR) de cada instituio, bem como o valor global de referidas operaes, conforme a regulamentao aplicvel.

Para fins das disposies da Resoluo 2.827/01, entende-se por rgos e entidades do setor pblico, entre outras, as empresas pblicas e sociedades de economia mista no financeiras, suas subsidirias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente pela administrao pblica, inclusive as sociedades de objeto exclusivo.

Caso se entenda enquadrarem-se as SPEs na definio acima, a restrio para a concesso de crdito por parte das instituies financeiras privadas, prevista na Resoluo 2.827/01, seria aplicvel s SPEs. Vale lembrar que a

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lei das PPPs estabelece um mnimo de 20% (ou 10%, conforme o caso) de recursos privados nas SPEs.

Contudo, perfeitamente defensvel que as SPEs no sejam consideradas entidades de setor pblico, uma vez que a prpria lei das PPPs estabelece que vedado administrao pblica ser titular da maioria do capital votante das SPEs. Logo, no havendo controle por parte da administrao pblica, as SPEs no estariam, a princpio, sob a gide das limitaes impostas pela Resoluo 2.827/01 e conseqentemente o tratamento dado pelas instituies financeiras s SPEs seria idntico ao dispensado s demais operaes de crdito com entes privados.

A lei das PPPs, ento, buscou evitar que os recursos que capitalizam as operaes das PPPs sejam em sua totalidade originados por entes pblicos, mantendo assim a coerncia com a sua essncia, ou seja, a repartio de riscos, direitos e obrigaes entre setores pblico e privado. Indiretamente, abre-se uma porta ao setor privado no mercado de financiamento dos projetos das PPPs.

4.6. A observncia das regras de licitao

4.6.1. Licitao por concorrncia

- 77 CARTILHA PPP

A escolha, pela administrao pblica, do parceiro privado nos projetos de Parceria Pblico-Privada (PPP)26 ser realizada atravs de processo licitatrio, na modalidade de concorrncia.

A concorrncia, regulada pela Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes), a modalidade mais complexa de licitao. As concesses comuns, regidas pela Lei n 8.987/95 (Lei de Concesses), j eram e continuam sendo licitadas por meio de concorrncia.

A novidade que enquanto a Lei de Concesses adota praticamente sem alteraes o procedimento tradicional da concorrncia da Lei de Licitaes, a Lei das PPPs introduz concorrncia uma srie de modificaes, incluindo a adoo de mecanismos dinmicos inspirados na moderna e bem-sucedida modalidade de licitao do prego.27

4.6.2. Inverso das fases de habilitao e propostas

Dentre esses mecanismos, encontra-se a possibilidade de inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. No procedimento tradicional da concorrncia, primeiro avaliada a habilitao dos licitantes o que engloba a anlise de documentos que comprovem a habilitao jurdica, qualificao
26 27

Instituda pela Lei n 11.079/2004. Regulado pela Lei n 10.520/2002 e aplicvel somente para a contratao de bens e servios tidos como comuns.

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tcnica e econmico-financeira e regularidade fiscal de cada um dos licitantes. Uma vez decidida a habilitao, so abertas as propostas apenas dos licitantes devidamente habilitados.

J na concorrncia pela Lei das PPPs, o edital poder prever que a fase de julgamento das propostas ocorrer antes da habilitao dos licitantes tal como ocorre no prego. Uma vez analisadas e julgadas as propostas, verificada a habilitao apenas do licitante que apresentou a melhor proposta. Se esse licitante for habilitado, sagra-se vencedor. A possibilidade de inverso das fases tende a aumentar a competitividade entre os licitantes. Poder, ainda, tornar o procedimento mais rpido e dinmico, especialmente quando o critrio de julgamento das propostas for de fcil aferio, como nos casos de menor tarifa do servio pblico a ser prestado ou menor valor da contraprestao a ser paga pela administrao pblica.

Entretanto, h desvantagens na inverso da ordem das fases. Na ordem tradicional, como as propostas ainda so secretas durante a habilitao, todos os licitantes tm interesse em fiscalizar e questionar o atendimento aos requisitos de habilitao uns dos outros, minimizando assim o risco da administrao pblica de contratar com quem no deveria. Com a inverso das fases, aqueles licitantes cujas propostas no obtiveram boa classificao perdem o interesse em exercer tal fiscalizao.

- 79 CARTILHA PPP

Alm disso, nos casos em que o critrio de julgamento das propostas envolva a escolha da melhor tcnica, poder ser excessivamente oneroso para a administrao pblica analisar e classificar todas as propostas, para s ento verificar se o licitante vencedor realmente atende a todos os requisitos de habilitao exigidos. Por esse motivo, a opo de inverter as fases da licitao dever ser cuidadosamente avaliada, caso a caso.

4.6.3. Lances em viva voz

Outro mecanismo inspirado no prego a possibilidade de o edital prever o oferecimento de lances sucessivos em viva voz pelos licitantes, aps a abertura dos envelopes com as propostas econmicas. A etapa de lances em viva voz nunca havia sido aplicada nas licitaes na modalidade de concorrncia. Trata-se de inovao salutar que tende a aumentar a competitividade entre os licitantes e a resultar em uma melhora da proposta final.

A Lei das PPPs ainda aprimora o mecanismo dos lances, ao possibilitar que o edital restrinja a apresentao de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta inicial escrita seja em valor no mximo 20% maior que o valor da melhor proposta inicial ao passo que, no prego, esse percentual mximo de 10%. Com isso, a Lei das PPPs potencialmente permite a participao de

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um nmero maior de licitantes nos lances, tornando o processo ainda mais competitivo.

4.6.4. Proposta tcnica eliminatria

Na licitao das PPPs, o edital poder prever que a proposta tcnica ser eliminatria e no apenas classificatria, como no modelo tradicional da Lei de Licitaes. Isso propiciar administrao a oportunidade de se certificar de que os licitantes daro a devida importncia proposta tcnica. Isso permitir, ainda, que a participao em eventuais lances em viva voz para as propostas econmicas seja restrita apenas queles licitantes cuja proposta tcnica tenha atingido a pontuao mnima exigida.

4.6.5. Celebrao do contrato de PPP pelo segundo colocado

Na concorrncia tradicional da Lei de Licitaes, caso o licitante vencedor acabe no assinando o contrato, por qualquer razo que seja, e caso a administrao convoque o licitante classificado em segundo lugar para faz-lo, este somente poder firmar o contrato se aceitar as mesmas condies e preos que haviam sido apresentados pelo vencedor original. Isso injusto, porque freqentemente o vencedor original acaba no assinando o contrato exatamente porque no teria condies de execut-lo nos termos de sua

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oferta. A Lei das PPPs apresenta soluo mais justa ao prever que aquele que for celebrar o contrato objeto da licitao, no lugar do vencedor original, o far nas condies tcnicas e econmicas por ele prprio ofertadas.

4.6.6. Saneamento de falhas na habilitao e propostas

O ponto mais arrojado do procedimento de licitao pela Lei das PPPs consiste na possibilidade de o edital permitir o saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento.28

Apesar de os termos serem muito vagos, isso significa que o edital poder, por exemplo, permitir que os licitantes apresentem, em um segundo momento, documentos de habilitao que, por qualquer motivo, deixaram de constar do respectivo envelope; ou, ainda, que os licitantes corrijam eventuais erros aritmticos constantes das propostas econmicas ou acrescentem dados tcnicos que deveriam ter constado das propostas tcnicas.

4.6.7. Concluso

Artigo 12, IV, da Lei das PPPs. H dispositivos semelhantes: (i) no artigo 16, VIII, do Regulamento de Contrataes da ANATEL (anexo Resoluo ANATEL n 05/1998); e (ii) no artigo 61 de um Anteprojeto de Lei preparado pelo Poder Executivo Federal para a regulamentao da licitao de bens e de servios, em substituio parcial Lei de Licitaes.

28

- 82 CARTILHA PPP

A adoo da modalidade da licitao por concorrncia, regulada na Lei de Licitaes, pela Lei das PPPs a mais adequada, pois tem um procedimento apropriado para projetos vultosos e complexos, como sero os de PPP.

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5. Participantes do projeto cartilha PPPs

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