Sunteți pe pagina 1din 74

Filosofa del Derecho Profesor: Manuel Jacques Pautas de la Ctedra : Participacin en clases Ejercicio de Simulacin de Alegatos Elimina por

por inasistencia Deben cumplirse los acuerdos de pruebas y trabajos.

En cuanto a las Notas : 1. La 1 prueba semestral es escrita 2. La 2 prueba semestral es oral. - Foro 3. Ejercicio de Simulacin, que puede ser - Alegatos coeficiente 2 por la exposicin - Investigacin - se debe presentar un resumen de ponencia1 - 15 minutos - contestar las preguntas - se debe preparar una minuta - mnimo 15 minutos de alegatos - mnimo 5 minutos de rplica.

a) El Foro :

b) Alegatos

c) Investigacin :
1

El trabajo debe contener mnimo 10 pginas

Ponencia : son las ideas principales de la exposicin.

4. Dos controles de texto en clases, y en su conjunto hace una nota. 5. Control de Lectura: una nota. - Asistencia 6. Nota de participacin en clases, segn - Intervencin en clases = Una nota. - Capacidad de aporte 7. Examen Final

Ejercicio de Percepcin : Se puede decir que lo que uno percibe es distinto a lo que percibe otra persona; por lo que podemos concluir las siguientes afirmaciones: 1. No todo lo que vemos es lo que vemos; es decir, hay algo ms. 2. No todo lo que vemos es lo que todos ven. Las matrices de donde se fija la percepcin es lo que hemos visto a travs del mundo. Hoy en da estamos situados en una gran Crisis de Percepcin. Algunos dicen que no es una crisis de percepcin, sino que son distintos paradigmas (es decir, los cristales o visin de cmo se ve el mundo; es decir, un modelo de conducta, y cmo se entiende la conducta).

Algunos dicen que son 2 personas mirando por la ventana., y hay un rbol. - Para los africanos, son 2 personas llevando un paquete en un bosque.

Por lo que concluimos, que es un proceso de aprendizaje, por lo que no debe aprenderse separadamente, sino que en su contexto. Giro Copernicano : es el cambio de percepcin, y viene de cuando se deca que la tierra era el centro del universo, y Coprnico dijo que no, porque la tierra es un Satlite mas en el Universo.

El mundo se mueve con paradigmas macro, valores, conductas, etc., y es independiente de lo que se crea o piense individualmente. Es decir, el paradigma son visiones globales para ver las cosas. El derecho tiene que con la crisis de percepcin, y hay crisis porque no todos ven al derecho igual. El Paradigma del derecho debe ser coherente. Para la Escuela del Positivismo la Justicia no tiene fin.

TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS ; Segn Eduardo Garca Maynez. Jurista mexicano. El deca que el Derecho, desde sus orgenes, era una disputa de blancos y negros.

3 1 = Validez Formal El plantea que el Derecho es la interrelacin de 3 grandes esferas : 2 = Validez Material 3 = Validez por Eficaz
1.

La Validez Formal : es el Positivismo Jurdico, Cundo la Norma es Vlida Formalmente? Segn Kelsen, la Norma es vlida cuando ha sido dictada siguiendo los procedimientos establecidos por la Norma Jerrquica Superior. La Validez Formal se sostiene en la Escuela Teora del Positivismo Jurdico (monismo jurdico).

2.

La Validez Material : es el Juicio de Valor; es decir si es Justo o Injusto. Cundo la Norma es Vlida? Es a la referencia el contenido de la Norma si es justa o injusta la norma

Qu se entiende por contenido de la Norma? Es el juicio de valor, es decir, si una Norma es Justa o Injusta, Teora de la Subsumisin; es decir, la Norma es justa en la medida que se subsume el juicio de valor a la Norma. La Validez Material se sostiene en la Escuela del Ius Naturalismo, por lo que hay dos Derechos, que son : La Ley Natural y la Ley del Hombre. La Ley del Hombre es vlida en la medida que se adecua al Derecho Natural. La Validez por Eficaz : Juicio de realidad. Qu se entiende por eficacia en el Derecho? R : la aceptacin de la norma por el cuerpo social todo, y adems sea cumplida. En esta etapa se hace un juicio de realidad y eficacia; por lo que si es aceptada por el cuerpo social la norma es legtima. La Validez por Eficaz se sostiene en la Escuela del Realismo Jurdico, por lo que hay pluralismo Jurdico (es un mismo Estado pueden coexistir distintas rdenes de regulacin normativa) Para Kelsen el Derecho y el Estado es uno solo, por lo que hay un solo Derecho Hay 3 maneras de mirar el Derecho, segn las esferas 1, 2 y 3, pero, Para qu estn las intersecciones?

3.

V. Formal 1 7 5

4 V. Material 2 6

V. x Eficaz 3

Cmo vemos intersecciones?

la

norma

segn

los

distintos

numerales

4 = La Norma es formalmente vlida y es Justa pero no es eficaz. Ej.: El Cinturn de Seguridad. 5 = La Norma es formalmente vlida, es eficaz, pero es injusta. Ej.: Fotorradares. 6 = La Norma es Justa, eficaz pero no es formalmente vlida. Ej.: 7 = Es el punto de Plenitud Jurdica, porque se da una armona de la Norma en su plena virtud.

Se comienza la clase con un Ejercicio de Asociacin de Ideas frente al Derecho; y consiste en dar 10 ideas asociadas al derecho. Se concluye en el ejercicio que el mapa conceptual es diverso uno de otro, ya que cada uno es diferente del otro aunque tenga una misma matriz de formacin. Es decir, cada uno de nosotros tiene una singularidad. Hay caractersticas que marcan a una persona, por lo que la posibilidad de operar va desde la diversidad y no de la homogeneidad. Luego se hizo un Foro sobre si la Norma es Justa y Eficaz no es formalmente vlida; se discuti sobre un punto de vista Ius Naturalista y Ius Positivista. La Teora de los 3 Crculos nos dice que el concepto de Derecho se puede ver de distintos puntos de vista. Lo que a nosotros nos interesa es saber Cundo la Norma es Vlida? R : cuando la Norma es Eficaz.

Cul es la diferencia entre Efectividad y Eficacia? Eficacia : es cuando la Norma es aceptada por el cuerpo social; Efectividad : es la capacidad de que la Norma cumpla su propsito As tenemos por ej.: que la Norma puede ser muy efectiva, en cuanto a querer cumplir su propsito, pero la comunidad no la acepta, o sea, no es eficaz. Es por eso que el concepto de eficacia esta asociada a un juicio de la realidad, un juicio de realismo jurdico, en donde la norma es capaz de ser vinculante, ya que su conducta me hace sentir interpelado a obedecerla, porque le reconozco imperio. Y le reconozco imperio porque yo la acepto, y no porque crea que si no obedezco la norma voy a ir a la crcel, porque en ese evento la norma cumple su propsito, pero es una obediencia por amenaza y no porque realmente yo le reconozca imperio. Es as que, por ejemplo, hay una norma sobre tener que pagar impuestos, y yo establezco dispositivos de sancin sumamente drsticos, si no los pagan van presos; aqu estamos frente a una norma que es sumamente efectiva, cumple el propsito, pero no es eficaz puesto que las personas la obedecen por la sancin no porque el cuerpo social crea que es lo correcto; o sea, es una norma por amenaza y no por aceptacin del grupo social. Es por ello que es importante manejar la diferencia entre efectividad y eficacia. La Teora de los Tres Crculos, poco a poco nos va a ir ordenando conceptualmente la manera de cmo debemos leer el Derecho; es as que : El 1 Crculo nos permite leer el derecho desde una perspectiva de la Validez Formal, y eso responde a la Escuela del Positivismo Jurdico. Al 2 Crculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva ms Ius Naturalista, y

al 3 Crculo le corresponde ver al Derecho desde una perspectiva ms Realista.

Lo importante es poder interpretar con estos 3 crculos los distintos cuerpos normativos del Derecho; y para ello vamos a hacer un ejercicio : Art. 1 C.C. : La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin Manda, Prohibe o Permite Si ustedes leen este artculos que nos dice :

Comentario de Texto de los alumnos : Hay un poder que nos gobierna, en que la ley es una declaracin en un ente social y que est dictada por los representantes de la sociedad, y que se manifiesta de diversas formas, ya sea mandando, prohibiendo o permitiendo algo. Otro alumno, dice que el texto le parece claramente que se trata de una matriz dominante, que corresponde a la validez formal. Otra alumna dice, este artculo representa que toda la estructura que va a regular a este pas es una imposicin, de ninguna manera se puede decir NO, ni hacer de otra forma, es decir, es blanco o es negro, ya que lo dice claramente : manda, prohibe o permite; es algo que est impuesto. Otro alumno, si bien es cierto es una validez formal, pero por otro lado, de esta validez hay una voluntad, porque es una voluntad soberana, o sea, el pueblo est diciendo, por lo tanto, es una voluntad del pueblo para la ley, y esa voluntad para m es algo natural, ya que cada persona tenemos derecho a expresarse, por lo que sera una mezcla entre Formal y Material.

10

Otro alumno dice, como es la voluntad soberana, me reafirma a m, que es la voluntad de la nacin o pueblo que se traduce en una ley, para as regir la conducta. Otro alumno, aqu no necesariamente se da la eficacia, sino que hace suponer que podra llegar a ser eficaz, o sea, que podra haber una identidad entre la voluntad que la genera y la voluntad que la acata; en cambio, lo que s est claro, es que hay un elemento de formalidad que va a ser el criterio decisivo para saber si nos enfrentamos a una ley o no, y es el hecho de que haya cumplido con la forma que la Constitucin lo exige, por lo que estamos frente al elemento de la Formalidad y en ningn caso en el elemento de la Materialidad y en el de la Eficacia slo como algo posible. Otro alumno dice, es terriblemente restrictiva, porque es algo muy impuesto, y que no se sabe si es justo o injusto, yo creo que faltara de todas maneras la Validez de Material, porque se abre mucho para que se dicten leyes muy injustas. En conclusin : hay una tendencia de la mayora del curso, de calificar la lectura del Art. 1 C.C., como una clara manifestacin de la Teora del Positivismo Jurdico; o sea, en definitiva, el concepto de la Validez Normativa no se desprende ni de un Juicio de Realidad ni de un Juicio de Valor, sino que desprende directamente de un juicio de adecuacin a lo descrito por un Texto Constitucional, es decir, claramente de una visin Kelseniana, de la Constitucin, ya que dice, si esta manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, vale; si no esta manifestada en la forma prescrita por la Constitucin no vale. Entonces, en el Art. 1 C.C., opt nuestro legislador por una determinada condicin filosfica del derecho; por lo que para los Positivistas el Derecho es sinnimo de legalidad. Por lo que para los Positivistas la definicin de Ley es lo ms importante, porque al definir la Ley estn tambin definiendo el Derecho, a partir de una lectura eminentemente Formalista. Cundo una Definicin sera finalista? R : es aquella que est definida de acuerdo al objetivo que persigue.

11

Qu significa que una definicin sea Programtica? R : es aquella que no describe su intencionalidad, sino que simplemente describen su operar, como se realiza y ejecuta; en cambio una definicin Finalista es aquella que dice relacin a su intencin, el fin que persigue o busca. Entonces, La definicin que da la Ley en el Art. 1 C.C., es Programtica o Finalista? R : es Programtica. Qu Escuela No puede dar una Definicin Programtica, por lo que necesariamente ser una Definicin Finalista? R : La Escuela Ius Naturalista Por qu? R : Porque como estamos frente a un juicio de valor, se tiene que explicitar, y as nos daremos cuenta si la norma es justa o no; es decir, hay que calificar el carcter de la definicin, porque hay que ponerle la finalidad. Es decir, como Ius Naturalista, lo ms importante es que las reglas de cualquier tipo est en funcin del objetivo final; que est en funcin de ese valor que yo persigo, y por lo tanto, la definicin Ius Naturalista no puede no decir aquello para que est hecha. En cambio, Los Formalistas darn una definicin Finalista o No? R : No, porque tienen que dar una definicin Operacional y Programtica, porque a ellos le interesan que sigan los pasos como se establecen, es decir lo importante es como operacionalizan. NOTA : En vista que nadie entiende, recapitulemos : La Teora de los 3 Crculos es la principal matriz de anlisis de la Teora del Derecho; por lo que si manejan muy bien esta matriz, se van a manejar en la Teora del Derecho. Entonces hemos dicho : Que hay 3 visiones del Derecho, que nos plantea las grandes preguntas del Derecho:

Una Visin Formal, que es la visin Positivista, es clave, en que el Positivismo Jurdico plantea de que la validez de la norma se

12

descubre cuando la norma ha sido dictada conforme a los requisitos establecidos por la norma jerrquica superior; lo importante es que siga la cadena de validez del Kelsen, por lo que el juicio de se realiza es un juicio de formalidad; por lo tanto, a mi no me interesa el contenido de la norma, sino qu como la norma se construye, o sea, si cumple o no con los requisitos preestablecidos por la norma jerrquica de rango superior.

En el caso del Ius Naturalismo : lo importante no es el juicio de Formalidad, sino que el Juicio de Materialidad o Valor, es decir, si la norma es justa o injusta. Porque lo que se pregunta no es si la norma se dict conforme a lo establecido por la norma de rango jerrquico superior, sino que si la norma responde a un grito de justicia o no; por lo que los principales Padres tericos de la Rebelin a la norma injusta son personas que vienen del mundo de Ius Naturalismo, porque es la fuerza divina la que se hace revelar frente a la ley humana en que est en contradiccin con la Ley Natural. Por lo que la Ley Natural est por sobre la Ley Humana, y la Ley Natural establece los grandes Principios de la Justicia. Y por lo tanto, toda ley humana tiene que estar subordinada a la Ley Natural a la Ley Divina, y por lo tanto, aqu lo importante es el juicio de saber si la norma es justa o no es justa. En el 3 Crculo, vemos el Juicio de Realidad; es decir, ya no es de formalidad o de si la norma es justa o no, sino que es un juicio de realidad, y fundamentalmente de legitimidad, es decir, si la norma es aceptada o no es aceptada por el cuerpo social; por lo que estamos frente a un Juicio de Eficacia, y eso es cuando la norma es aceptada y querida por la comunidad; por lo que la comunidad no la quiere, la rechaza, no la cumple, es decir, es una norma que no tiene que ver con la voluntad colectiva de la comunidad, simplemente es una norma que no tiene poder de eficacia; es una norma que puede ser cumplida pero producto de que hay un juicio de formalidad.

Nota : Estas son las 3 visiones que son importante de manejar; hay situaciones intermedias, intersecciones, pero, si manejamos estas matrices vamos a ver como se cumple estas matrices; y es por ello que estamos viendo un anlisis de texto, para ver que me dice el texto; y para ello, lo importante es formular la pregunta que me descubra y

13

me revele estas visiones; y para ello la mejor pregunta que hay que hacer a los propios textos que nos rigen, tomamos el Art. 1 C.C., y lo examinamos. Ciertamente, en el examen que hicimos, quedo claro que de la definicin de Ley del C.C. Chileno, es una definicin Formalista, Positivista, por lo que se puede concluir que el C.C. es claramente inspirado a partir de una concepcin terica del Formalismo Jurdico, por lo que se puede decir que Bello era Formalista, y an antes de que Kelsen trabajara en su Teora Formalista, que era la reaccin que hubo en el Siglo 19 frente al Ius Naturalismo, y cuando vino la poca de la codificacin el positivismo lo que quera era codificar los Derechos Naturales, pero finalmente, abandonan el Ius Naturalista y se convierten en Ius Positivistas, y la explicacin racional es ordenada tericamente por Kelsen. El Cdigo Civil Chileno ya tiene un arranque formalista, y sin embargo, encontrarnos en otras leyes, de distintos pases, que define ley desde otro punto de vista, por lo que aqu hicimos un anlisis de texto, y vimos que era una definicin formal; ahora invito al curso a construir una definicin de ley, pero no desde el Ius Positivismo sino del Ius Naturalismo . Nota : A mi lo que me interesa que se faciliten la tcnica de anlisis. Una tcnica de anlisis que estaba entregando era : faciltense el anlisis si saben utilizar la tcnica de una definicin Programtica y una Definicin Finalista. Los Reglamentos son siempre cuerpos normativos programticos, porque tienen por objeto reglamentar la Ley. Las definiciones Programticas son aquellas que no se preguntan la finalidad (esto es una herramienta que permite analizar, es decir a facilitar el anlisis) Cundo una Definicin es Finalista?, es decir, Cundo una Escuela necesariamente tiene que definirse en funcin del Finalismo? R : la Ius Naturalista, porque el Ius Naturalismo plantea que lo ms importante es el juicio de valor, si es justo o injusto, y necesariamente tendr que ser una definicin finalista, o sea, tendr la ley que definirla por el fin que se persigue. En este sentido, tendr que decir : la ley

14

es y tendr que definir su propsito; y si el propsito es la paz, el Bien Comn, etc., la ley vendr definida en torno a eso. Aquella ley que no es definida en torno al fin que persigue, no puede ser leda como Ius Naturalista, porque no est colocando el acento en el contenido de la Norma ni en el resguardo de ese contenido Por ej.: Cmo analizar una obra de teatro? R : toda obra de teatro tiene antecedente, un conflicto, un enlace; por lo que cualquier analista de obra de teatro sabe que en cualquier novela tiene que tener una trama, un conflicto y un desenlace; as tenemos que En el Sueo de una Noche de Verano de Shakespeare, Cul es el conflicto? El 24 de junio, en la fiesta de San Juan, en Europa, es la noche sin noche, todo es de da, todo est abierto; la leyenda, mito o tradicin dice, la noche del amor, en que ocurren cosas, por lo que Shakespeare escribe esta obra, en una situacin de amor, en donde todo ocurre en un bosque en donde hay un bufn del bosque, aqu haban parejas que se queran casar, sin embargo, y el bufn va rociando estrellitas a lo largo del bosque, que eran como mgicas y la reaccin que produca era que cada persona se enamorara del primero que vieran, por lo que trajo muchas confusiones y malos entendidos; hasta que al final decide restablecer el orden por lo que los hace dormir a todos y pone juntos a las respectivas parejas, por lo que cuando se despiertan se enamoran de quin corresponde, y se produce el fin del desenlace, en un encuentro feliz, con un gran matrimonio, con la msica de Meldenson, y todos felices. Todo esto era a propsito de que ustedes puedan ser capaces de distinguir cuando una definicin es Programtica y cuando es Finalista. Es Finalista : cuando persigue un fin Es Programtica : cuando descubre hechos En los anlisis de texto es muy importante manejar herramientas, y esta es una herramienta. Por lo que recordemos que si manejamos bien estas herramientas podemos contestarnos a muchas preguntas. FINES DEL DERECHO :

15

El Derecho tiene o no fines? R : depende de la Escuela, es decir, depende de la mirada que yo tenga del Derecho (se dan cuenta del tremendo salto formativo, porque antes nos hacan esta pregunta respondamos sin pensar siquiera, en que es el Derecho) Para la Escuela Formalista, el Derecho tiene Fines? R : No. Para Kelsen, la Paz, la Justicia es un fin del Derecho? R : No, porque para los Positivistas Jurdicos el Derecho No tiene fines. Para quin el Derecho tiene Fines? R : Para los Ius Naturalistas. Entonces, para Kelsen el Derecho no tiene fines, sino que es un MEDIO, porque el Derecho est dentro de una sociedad, y por lo tanto, el Derecho es un regulador para la sociedad, y por ello es que el derecho es un medio para la sociedad. Entonces, el Derecho es un medio para que la sociedad logre sus fines, o sea, es la Sociedad la que tiene los fines y no el Derecho. Kelsen puede ser partidario de la Justicia? R : Si, ya que puede ser partidario de un conjunto de valores, pero no los coloca para el Derecho sino que para la Sociedad, y por lo tanto, de alguna manera el Derecho es un instrumento racional, operacional, al servicio de los fines sociales. Este fue el gran debate con Kelsen, cuando se le plante al final, por hacer una Teora pura del Derecho, recordemos lo que l dice : La Teora Neutra, ajena a cualquier ideologa, poltica, religiosa, etc.; finalmente, l era un medio al servicio del fin social, porque es un Orden Jurdico Normativo, solamente la norma, y Qu se le critic? R : Que este orden normativo puede ser utilizado por cualquier tipo de sociedad. A lo que el responda : Si, y es por eso que es Derecho. As, en la Alemania Nazi, ese es un problema de la sociedad y no del Derecho; de ah que el Derecho segua igualmente vlido, igualmente vigente, igualmente ordenador, porque es independiente, ya que el

16

derecho no tiene fines, entonces el deca no critique al Derecho, ya que no es un problema del Derecho sino que de la Sociedad, ya que el Derecho es slo un instrumento de aplicacin de los Fines de la Sociedad, y el Derecho no tiene fines, y por lo tanto, no hay que buscar en el Derecho la Justicia, la Paz, el Bien Comn, porque stos viven fuera del Derecho El nico objetivo del Derecho es el garantizar la Seguridad Jurdica, ya que desde la perspectiva formalista, pasa a ser el nico fin propio del Derecho. Y Por qu la Seguridad Jurdica? R : porque es lo nico que me permite garantizarme de que el Derecho es un medio para cumplir los fines sociales. Qu es lo Justo para Kelsen? R : segn el Crculo de la Validez Formal, el acto es justo cuando se cumple con las formalidades. Cundo una Sentencia es Justa para Kelsen? R : Cuando se dicta conforme a la ley vigente o norma vlida, o sea, l no hace un examen de si el Juez fall conforme al contenido de la norma, sino que simplemente, que si al fallar se adecu a lo descrito por la norma. Dnde desprende el Concepto de Justicia de Kelsen? R : Cuando el fallo se ajusta a lo descrito por la ley. Entonces, Cul es el elemento que me determina el concepto de Justicia en Kelsen? R : la Legalidad, es decir, para Kelsen el concepto de Justicia est determinado por la Legalidad. Es decir, lo justo arranca a partir de un juicio de legalidad, ah hay justicia. Entonces, la Teora de la Justicia Kelseniana equivale a denominarla La Teora Legalista del Derecho, de ah define el concepto de justicia; por lo tanto, el concepto de justicia de Kelsen arranca de una formulacin legalista del Derecho. Entonces :

17

El Derecho tiene fines? R : depende de la Escuela que se mire. Para la Escuela del Formalismo Jurdico el derecho no tiene fines; slo la Escuela Naturalista tiene fines. La Escuela Formalista o Positivista nos dice que el derecho es un medio para normar la sociedad. Es decir, el derecho es un medio para que la sociedad logre su fin. El Derecho es un instrumento racional operacional al servicio de los fines sociales. En el Derecho no hay fin, no hay Bien Comn, sino que le da la seguridad jurdica; es decir, el nico fin propio del formalismo es la Seguridad Jurdica en que garantice la sociedad. Para Kelsen, una Sentencia es justa cuando el fallo se adecua a lo descrito por la norma. La Justicia para Kelsen, est determinado por la legalidad, es decir lo justo. El Crculo N 1, nos dice que el Derecho no tiene fines; por lo que se concluye que para los Formalistas el Derecho no tiene Fines sino que es un medio de la regulacin social para que se cumplan los fines que la sociedad se ha dado. Qu es el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo? El Derecho Objetivo: son aquellos derechos que estn establecidos en el ordenamiento jurdico El Derecho Subjetivo: son los derechos inherentes a la naturaleza humana, por lo que nos pertenece independientemente del Ordenamiento que exista y que los garantice o regule. A travs de estos dos conceptos, Cul es la discusin terica que hay? Existen o no existen los derechos Subjetivos? Como son por ej.: D Propiedad, D de Libertad, etc.

18

R : Para los Positivistas o Formalistas los Derechos Subjetivos no existen, por una razn muy simple, porque para ellos no puede existir un derecho que no est consagrado en el Ordenamiento Jurdico. Por lo que se concluye que para los Positivas o Formalistas slo es vlido todo aquello que est regulado en el Ordenamiento Jurdico, por lo tanto, slo ser Derecho aquellos derechos que estn claramente establecidos en el Ordenamiento Jurdico Positivo. Por su lado, los Ius Naturalistas dicen que hay derechos que le pertenecen a la persona humana por el slo hecho de ser humana, por el hecho de ser tal le son propios que la voluntad humana no puede atropellar o desconocer. Para Kelsen o los Positivistas como no existen los Derechos Subjetivos ellos dicen : los Derechos Subjetivos no son reconocidos sino que otorgados por el Ordenamiento Jurdico; es una liberalidad, es un desprendimiento que el Ordenamiento Jurdico realiza para otorgar ciertos y determinados derechos, porque si no se otorgan no existen ya que slo existen todo aquello que se le otorgan. Entonces, el Ordenamiento Jurdico se permite la licencia de otorgar ciertos y determinados derechos, ya que no le pertenecen al ser humano por s, sino que han sido otorgados por el Ordenamiento Jurdico. En conclusin : Para los Ius Positivistas : los derechos subjetivos no existen sino que son otorgados por el Ordenamiento Jurdico. Para los Ius Naturalistas : dicen que nunca los Derechos Subjetivos son otorgados, esos derechos son reconocidos porque existan antes de que el Orden Jurdico los consagrarn formalmente.

El objetivo de la clase anterior fue colocar un artculo, y as con la matriz que se est trabajando, La Teora de los 3 Crculos, familiarizarnos para poder estar habilitado para leer el Cdigo Civil; una Sentencia; un Escrito Terico, y as poder reconocer que el autor que est escribiendo es o no positivista, o es naturalista. As tenemos por ej.: que podemos decir que A. Bello es positivista, ya que en su

19

propio concepto de ley en forma positivista; es decir, lo que nos interesa es tener herramientas de lecturas y de esa lectura ser coherente y ver a que escuela o visin terica pertenece. Recordemos que : Los D Subjetivos son aquellos que nos acompaan por nuestra propia naturaleza humana, y Los D Objetivos es el marco normativo regulatorio externo.

Los Derechos Objetivos se reconocen o se otorgan? R : se otorgan, ya que si se dice que se reconocen se estara admitiendo la preexistencia del Derecho Subjetivo, y el ordenamiento solo tendra que reconocer lo que ya existe, y sin embargo, los positivistas dicen que los derechos subjetivos no existen, que no los tenemos; y es por ello que los positivistas dan un marco normativo, y mientras estn dentro de ese marco normativo pueden hacer lo que se les ocurra, y es por ello que hay un Principio Rector en que se sustenta el Derecho Civil Chileno, que es el Principio de la Autonoma de la Voluntad Principio de la Libertad Contractual, y este se funda en los artculos : 1545 C.C. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 12 C.C. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. (excepcin D de Familia no se pueden renunciar) Art. 1560 C.C. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. (Entonces, la ley se interpreta conforme a su tenor literal y los contratos se interpretan conforme a su intencin) En conclusin, aqu hay 3 herramientas tericas fundamentales y que constituye el Principio de la Autonoma de la Libertad : Art. 1545, Libertad Contractual

20

Art. 12, Renuncia de Derechos Art. 1560, Interpretacin de los Contratos Es decir, Ud. haga lo que quiera y como quiera, pero debe respetar los lmites legales; por lo que esta es una concepcin filosfica liberal porque privilegia lo individual por sobre lo colectivo. En relacin a esto, surgieron como por ejemplo, los siguientes derechos : D del Trabajo, D Seguridad Social, ya que no se puede seguir operando frente a la matriz terica del Derecho, puesto que en el caso del D Laboral los trabajadores no pueden contratar lo que quieren y como quieren, sino que hay que ponerles un lmite; y por ello se produjo toda una redaccin frente a esta filosofa individualista, ya que esta privilegiaba al individuo, en que es lo social, es decir, en que la sociedad es un contrato y por lo tanto, el Cdigo Civil Chileno es un contrato y lo que hace es ponerle un marco normativo, pero obviamente se le denomin la cuestin social Cul es la Encclica a fines del siglo 19? R : La Renun Novarum (De las cosas nuevas) y cuyo Papa fue Len XIII, en el ao 1891, y aqu aparece el tema de la cuestin social, a mitad del siglo XX, como por ej. La Ley de Silla; el Trabajo de los Nios. Todo esto empieza a funcionar como una reaccin al Cdigo al Principio de la Autonoma de la Voluntad, y que son los lmites a esta autonoma de la voluntad; y que desde esa poca a la fecha se puede decir que el ejercicio del legislador ha sido permanentemente, en el caso chileno, colocarle lmites al Cdigo Civil Chileno, por lo que hoy en da es un cdigo que tiene muchos lmites y excepciones al principio general que lo gobern, ya que obviamente, el cdigo chileno est sustentado en el Principio de la Autonoma de la Voluntad El Art. 1317. C.C. dice : Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

21

Es decir, este artculo no propicia la institucin jurdica de Comunidad, vale decir, no existe la propiedad colectiva, y se puede decir que se propicia a la triloga de la Autonoma de la Voluntad, como referencia al concepto de la propiedad individual. En relacin al tema de la Propiedad Indgena, podemos decir que en Chile haba una Ley para favorecer a los Mapuches2, y en el ao 1979 se dict una ley que se autorizaba la divisin de las tierras indgenas, y en menos de 2 aos todas las tierras indgenas estaban divididas; pero, no hay que olvidar que para los Mapuches la clave es la comunidad en la tierra, ya que es una relacin ancestral con la tierra. Antiguamente existan Tribunales Indgenas que se ocupaban de todas las causas indgenas, y en ao 1981 se produce esta divisin de las tierras, en donde los funcionarios de Indap3 contrataron personal y fueron a las localidades indgenas con un proyecto de Hijuelacin en donde los hacan firmar (huella del dedo) y los citaban a un comparendo de estilo. Cuando llega el da del comparendo iban en un bus que los llevaba al Tribunal y les decan que se les daba una asignacin individual de tierra y tena que firmar si lo queran o no, y si queran su pedazo de tierra tenan que firmar. Luego de esto, Indap, preparaba su proyecto de divisin en que se entregaba al Juez, y lo ms tremendo de todo esto, es que el Juez haca una sentencia en que el 80 o 90% de la redaccin era en papel de Indap; es decir, el Juez se limitaba a firmar un juicio preparado por Indap, y el Juez lo que haca es que con su firma legitimizaba un acto que estaba preparado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, en ninguno hubo unanimidad en la divisin, es decir, de los 26 miembros de la comunidad no todos estaban de acuerdo en dividirse, pero como un de los 26 comuneros era de Santiago, lo traan de Santiago y firmaba la divisin, y en ese caso se aplicaba el Art. 1317 C.C., en que el que no quiere estar en la indivisin puede solicitar la divisin. En conclusin, por el Art. 1317 C.C. se dividieron todas las comunidades indgenas no obstante que el 80% no estaban de acuerdo en la divisin. (el profesor sabe todo esto ya que a l le toc elaborar el informe al respecto en calidad de Abogado).

2 3

Mapuches : hombres de la tierra Indap : Instituto de Desarrollo Agropecuario (Organo del Estado)

22

Todo esto tiene importancia por el alcance terico que tiene en la teora de los 3 crculos, por un lado se toma en cuenta slo la validez formal y se ha dejado de lado la validez por eficacia y la validez material, es decir, para la autoridad de la poca es vlido, pero fue injusta para los indgenas. Ley Indgena fue modificada y derogada el ao 1979, porque antes no se poda, porque por mucha voluntad poltica que hubiera, ya se requera de una ley (se fallaba conforme a Derecho, y se poda ocupar el Cdigo Civil; era un Tribunal Indgena); y cuando se termin de hacer la divisin, se terminaron los Tribunales Indgenas. Esta divisin de las tierras Indgenas era un procedimiento formal, y comienza segn dice Eduardo Novoa Monreal, el 11.09.1973 a las 08:45 a.m., en que dice : Estn todos los tanques rodeando la moneda, (toda una operacin claramente de voluntad poltica de sacar al Presidente Allende), pero sin embargo, dice qu se le conmina a Allende a renunciar; a lo que no hace. A las 10:30 a.m., se le vuelve a conminar, y de nuevo dice que No; y a las 11:30 a.m., nuevamente, pero esta vez se le dice : seor Presidente proceda a renunciar, entregue por escrito su renuncia. Por qu? Para qu? R : para poder legitimar, a travs de un acto de legalidad, la continuidad de la Resolucin Jurdica de Chile a la luz del mundo. Esto es importante, porque la mentalidad formalista era la Carta sobre la cual no se rompe la cadena de calidez y se mantena el orden de continuidad, o sea, haba lo que se llama El Principio de Solucin de Continuidad, y sobre la base de este Principio, vamos a operar en este discurso, siempre en soluciones permanentes. En este sentido siempre la formalidad opera como un dispositivo Psicolgico muy importante La corteza correlativa de las Naciones, y en este caso en particular, el conflicto se sita en la validez formal con la validez por eficacia.

23

En la comunidad indgena claramente hay un conflicto, porque a 24 comuneros que no estaban de acuerdo con la divisin, no tiene legitimidad, porque la legitimidad est subsumida en la legalidad; es decir, la legalidad se apropia del concepto de legitimidad; y la legalidad dice que el juez fall conforme a derecho, y es lamentable por los 24 comuneros, pero la ley dice otra cosa. Esto es interesante para poder analizar las dimensiones tericas y filosficas de las escuelas, y ver cmo operan, y as podemos ver muchos ejemplos histricos en nuestro pas, de que uno puede tener una lectura terica a partir de situaciones de conflictividad concreta; o sea, fue eficiente porque logr su propsito (dividir la tierra), pero no fue eficaz porque no fue aceptada por toda la comunidad. Desde un punto de vista del anlisis de la Teora de Kaufman, tenemos una norma vlida formalmente, que no es eficaz porque hay un rechazo cuantitativo, ya que hay claramente una oposicin de la comunidad indgena, en discusin a si era justo o injusta la divisin. Hemos analizado las distintas situaciones, y las distintas corrientes filosficas, como se aplica en forma normativa o la vida real, y para ello lo hacemos con la matriz. Matriz : es la cabidad; el sentido abarcativo, de lo que incluye. A travs de esta matriz nos podemos preguntar : 1. Cundo la norma es o no vlida? 2. Hay fines en el Derecho?

Entonces, tenemos las siguientes matrices : - Teora de los 3 Crculos - Los Fines del Derecho.

24

Cul es la diferencia entre Fines y Funciones del Derecho : 1. Justicia 2. Solidaridad Los Fines : son los objetivos 3. Bien Comn 4. Seguridad Jurdica 5. Paz Social Las Funciones : es el medio; las distintas actividades que me permite para llegar a los fines. Regular la Conducta va pblica = Ej.: Se prohibe beber alcohol en la

1.

La ley regula si un menor puede o no


2.

contratar. Resolver el Conflicto resuelve el conflicto

Ej.:

En el caso del Maltrato Infantil, la ley

En el caso del Discernimiento, el Juez resuelve Control Social (fiscalizacin) : Ej.: Detencin por sospecha Nota : Todas las funciones estn conectadas, porque por un lado, el Derecho tiene como funcin regular las conductas, pero por otro lado, si hay conflictos el Estado tiene que resolverlos y adems, mantiene una fiscalizacin, es decir un ojo vigilante en que las personas hagan lo que deben hacer. As tenemos que por ej.: la ley dice que : todo menor tiene derecho a la educacin bsica gratuita y sus padres tienen el deber de enviarlos a clases, pero cuando se detecta que no lo hacen estamos frente a un control social.

3.

25

Pregunta de Examen Aplqueme la Matriz de la Teora de los 3 Crculos, en relacin a las Funciones Clsicas del Derecho? Tenemos 2 informaciones, una es la Teora de los 3 Crculos, y la otra las Funciones del Derecho, que podemos relacionar, y una de las opiniones que se dicen en clase es: - El control social se pondra en la validez formal, porque desde el momento que estoy fiscalizando a que la norma se cumpla, estoy efectuando un control social. - En cuanto a la Resolucin de Conflictos, lo pondra en el rea de que es un juicio de realidad. - En cuanto a la Regulacin de la Conducta, podra ser que por un lado sea Validez Formal y por otro lado, validez material Segn otro alumno, dice que es muy difcil hacer la relacin, ya que : 1. No pueden estar dentro de la validez material porque son funciones y no fines 2. No pueden estar dentro de la validez formal, porque aqu no necesariamente hay un derivacin jerrquica de normas. 3. Lo pondra ms dentro del tema de la validez por eficacia. Pero si se empieza a poner contenido a estas funciones, como por ej.: Regular conductas, yo regulo una conducta en funcin de un determinado fin; y en ese fin supongo que hay un valor, podemos empezar a mover las funciones desde la validez por eficacia donde puse todo lo anterior a ser una validez material; o eventualmente, en el caso de resolver conflictos, dijimos que tena que haber un debido proceso, que normalmente es por una sentencia, y la sentencia hace el efecto de subsumir la sentencia, podra ponerlo en la validez formal, pero slo en la medida que se le pone contenido a las funciones podra transitar de la validez por eficacia a las otras valideces.

26

Otro alumno : lo que hace la teora de los 3 crculos es ver la aplicacin del derecho, como se entiende el derecho, y las funciones son tambin funciones del derecho, por lo que las 3 funciones atraviesa los 3 crculos, es decir, no se puede encasillar en un solo crculo sino que en los 3. Con esto podemos ver que cada uno tiene su propia mirada Validez Formal Validez Material

Validez por Eficacia

Qu tipo de funciones seran las no clsicas? Funciones Clsicas (Impositiva) - Regula Conductas - Resuelve Conflictos - Ejerce el Control Social Funciones No Clsicas (Constructiva) - Orientar Conductas - Tratamiento de Conflictos Declarados - Legitimacin del Poder

Nota : algunos autores agregan la funcin de la integracin en las funciones clsicas. Para poder responder esto hay que primero conceptualizar bien lo que es, y luego por descarte se seala lo que no es; es decir, puede ser por la va de la oposicin. Nota : La Oposicin supone aquello que no es, pero no necesariamente la negacin, por lo que no se trata de ver su negacin por ejemplo de regular conducta es no regular conductas, sino que como una oposicin, es decir, algo que no es, pero no es su negacin. (esto tiene que ver con lgica, que van a entenderlo ms adelante)

27

Para que entiendan se los voy a explicar de la siguiente manera : en la clase pasada hicimos un anlisis de texto del Art. 1 C.C., y estos anlisis pueden ser en funcin de la forma del texto o del contenido del texto. Qu es el Texto? R : es un conjunto de palabras que alude a un discurso, que en este caso es un anlisis escrito; es decir, hicimos un anlisis del discurso; por lo que a travs del anlisis del discurso uno se puede dar cuenta de muchas cosas, como por ej.: si la persona cuando habla o escribe es o no autoritaria, miedosa, etc. Por lo que a partir del anlisis de discurso, veamos otra entrada para analizar las Funciones del Derecho, es decir, a partir de lo que las palabras me sugieren. Por lo que qu nos sugiere las palabras regular conductas? es un anlisis de un discurso contructivista? R : a un alumno le llega como un discurso impositivo, es decir, me imponen reglas, reglamentos, y tengo que obedecer, y por lo tanto es una vinculacin con la validez formal. Cmo nos llega el discurso de resolver conflicto? te llega como un discurso impositivo o un discurso constructor? Ej.: el derecho resuelve los conflictos. cmo les llega? R : como arrogante, impositivo, suficiente; etc. Los publicistas trabajan en base al anlisis del discurso, ya que deben vender, y lo hacen a travs del discurso. Esto significa que de alguna manera vivimos en un mundo de relaciones, de discursos; y hoy en da lo ms importante son las relaciones simblicas, que tienen que ver con discursos y los smbolos que van detrs de las afirmaciones. Si nos dicen constantemente que el derecho regula conductas, me estn metiendo un concepto del derecho, y una funcin del derecho; por lo que lo estn situando en una funcin eminentemente impositiva normativa, y desde ese punto de vista surgen unas funciones no clsicas que dicen : la verdadera funcin del derecho es regular la conducta de la sociedad?

28

Frente a esto, hay algunos autores que dicen que la funcin del derecho no es regular la conducta en la sociedad, ya que al l no le corresponde decir lo que tienen que hacer; no tiene esa funcin, ya que es una funcin de carcter impositivo, pero obviamente, el derecho tiene que ver con el mundo de las conductas, pero no desde la imposicin. Hay autores que dicen que el derecho como otra ciencia normativa (como lo es la tica, es decir, las distintas formas como nos comportamos en la vida de la humanidad), la funcin de ellos no es decirnos lo que tenemos que hacer sino que slo le corresponde orientar nuestras conductas. Es decir, al derecho no le corresponde la regulacin de la conducta sino que le corresponde orientar la conducta. Hay un jurista Italiano contemporneo, Vincencio Ferrara, tiene un libro sobre Funciones del Derecho; y l dice. Al derecho no le corresponde la regulacin de conductas sino que la de orientar a una determinada forma de conducirnos. Entonces, la derecho desde el punto de vista constructivo no impositivo, le corresponde una funcin orientadora de conductas, y dice, que al derecho le corresponde la tarea de persuasin social para dirigir nuestras conductas pero no imponer una determinada conducta. Nota : Al profesor le interesa que tengamos distintas maneras de ver las cosas, es por eso que cita a Ferrara, independientemente de lo que nosotros pensemos Es decir, el Derecho es un instrumento orientador de la vida social pero no un instrumento de la coaccin o imposicin de la regulacin, por lo que al derecho no le corresponde auto elegirse en el resolutor de los conflictos, ya que alude a un aspecto formal, ya que al decir yo como derecho soy la ley y yo como ley resuelvo los conflictos, esa es una visin muy positivista. Por lo que tambin se pregunta, si el derecho resuelve conflictos, tambin puede ser que el derecho puede resolver conflictos con una ley injusta. Por lo que Ferrara dice que el derecho en vez de

29

resolver conflictos crea conflictos, ya que muchas veces las leyes son injustas, discriminadoras, arbitrarias, no son de solucin de conflictos sino que generadora de conflictividad social (que lo llama el tratamiento de conflictos declarados) Qu quiere decir con Tratamiento de Conflictos Declarados? R : que lo que el derecho no tiene que tener como funcin resolver conflictos, sino que tiene que establecer cuales son los procedimientos en que una sociedad va a resolver los conflictos donde se declaran intereses opuestos, y es por ello que existen las alternativas de resolucin de conflicto, como son : mediacin, tribunales, etc.; por lo que no es slo el juez invocando la regla de solucin de conflicto, sino que hay muchas otras maneras en que se pueden resolver el conflicto, pero si el derecho tiene como funcin buscar los mecanismos, procedimientos, para resolver los conflictos que se han declarado. Es decir, el Derecho debe cumplir una funcin legitimadora del Poder, de esta legitimacin del poder ejerce el control social. Estas funciones clsicas, no necesariamente corresponde a una relacin mecnica para el formalismo positivista, porque la lgica sobre la cual estructura Ferrara, es la nueva visin del Derecho que responde a una matriz o lgica que se opone a la Lgica Clsica, porque estamos en presencia de una lgica de la imposicin, es decir, hay una estructura de la imposicin, es decir, desde un sujeto que impone (la ley, el derecho), desde que impone una regulacin, a esa lgica o regulacin una nueva lgica que es la de la Construccin. Ser posible de que el derecho pueda desprenderse de la lgica de la imposicin, y pueda tener elementos de la lgica de la Construccin? Qu pasa con el Ius Naturalismo? Segn Ferrara, desde la estructura de la lgica de la imposicin, el Ius Naturalismo no est ausente, ya que es tremendamente impositiva; y esto alude a la condicin del sujeto; por lo que desde la estructura de la validez ser posible que un sujeto en el campo del derecho, del sujeto jurdico, no impuesto sino que construido?

30

Esto es importante precisar, ya que Ferrara quiere desprenderse de su hbito formativo de la imposicin y quiere de alguna manera mostrar una nueva posibilidad, la cual es la perspectiva de la construccin social. Teora del Constructivismo Social : esta teora tiende a referir la idea de que s es posible construir procesos a partir de las normas de la comunidad, como sujeto colectivo. ANOMIA : El concepto de Anomia lo acua Emille Durkhem, pero lo trabaja Robert Merton, en la Anomia de la Estructura Social; Y l es el que da a conocer el Concepto de la Anomia a partir de lo que el denomina Tipologa de la Anomia Aqu, el concepto de Anomia no es ausencia de norma (en trminos literales si significa ausencia de normas), pero para Robert Merton dice que las estructuras sociales se manejan con ciertas metas culturales que no necesariamente coinciden con los medios o con las pautas culturales que la sociedad se da para cumplir dichas metas. La Institucionalizacin : son pautas de conductas legitimadas, reconocidas, sancionadas; es decir, son procedimientos absolutamente consagrados por la sociedad. Merton establece las tipologas de las anomias, donde l dice que hay una Triloga que es conveniente conocer para poder manejar conceptos sociolgicos y son : Internalizar; Socializar e Institucionalizar
a)

Internalizar : es cuando hago ma una determinada conducta; por ej.: Carlos internaliz que no va a venir a la Universidad sin corbata, y ya es parte de su identidad.

b)

Socializar : es cuando difunde esa conducta; ej.: le dice Carlos a un compaero, oye tu no puedes venir con polera y jeans ya que ests a poco tiempo de ser abogado.

31

c)

Institucionalizar : es cuando se consagra mediante ritos en que todos los abogados tiene que venir con corbata ej.: en las solemnes todos asisten con corbatas. Merton dice que hay anomia cuando no hay una adecuacin, desajuste entre las metas y los medios, entonces hay un desequilibrio, una falta de correspondencia, una falta de armona. Y para explicar esto de la anomia establece una tipologa de la anomia en que establece las conductas, y estas son :
1.

La persona acepta la meta cultural y el medio institucionalizado para lograr la meta; esta conducta se llama El Conformista puede suceder que yo acepte la meta pero no el medio, es decir, me gusta el fin que la sociedad proclama, pero no el medio; esta conducta se llama El Innovador - Innovador Positivo Este Innovador tiene 2 variantes - Innovador Negativo Innovador Positivo ej.: un profesor que cambia el estilo de clase porque est de acuerdo con la meta de la enseanza, pero los alumnos no tienen inters, por lo que busca otros mtodos, y as innovar; es decir, no est confrontando las metas pero, si est innovando la metodologa. Innovador Negativo : ej.: me interesa una persona no por lo que vale sino por lo que tiene; es decir, se valora a la persona por lo que tiene y no por la inteligencia o capacidad; es el delincuente.

2.

3.

No me gusta la meta pero si el medio; esta conducta se llama Ritualista; es decir, no est de acuerdo con la meta cultural porque no es lo determinante, sino que lo determinante es el cumplimiento del medio, es lo que se llama la adoracin a los ritos; es decir, amo el procedimiento por el procedimiento. Ej.: si uno va a un tribunal hay tanto ritual que no le importa el fin de la meta sino que cumplir con la ritualidad de tribunal. Este

32

ritualista ama tanto el procedimiento que confunde que el procedimiento est al servicio de la meta.
4.

No comparto la meta ni el medio, pero propongo otras metas distintas y otros medios; esta conducta se llama Retraido; es decir, es aquella persona que no est ni con la meta ni con los medios.

5. No comparto la meta ni los medios pero, si propone otra meta y medio; esta conducta se llama Rebelde". Segn Merton estas son las distintas posibilidades en la que los sujetos nos podemos encontrar frente al medio social. Es decir : Tipologas de las Conductas Conf ormista Conducta Innovador s Ritualista Desviadas Retraido Rebelde Metas Culturales + + Medios Institucionalizados + +

Merton dice que en la medida que la sociedad tenga ms conductas anmicas, desviadas, ya que estamos en presencia de una sociedad con mayor desequilibrio social y por lo tanto, una sociedad un poco coercionada, una sociedad que tiene volcanes a punto de explotar por todos lados. Por lo que nos preguntamos Estamos en presencia de una sociedad anmica desde el punto de vista jurdico? Cundo habr una sociedad anmica desde el punto de vista jurdico? R : cuando la norma existente no est siendo cumplida por la sociedad porque se hace otros mecanismos. Ej.: la ley del Divorcio, es una ley anmica? R : si, ya que operamos sobre una innovacin que es la Nulidad, ya que as se soluciona el problema del Divorcio, pero hay un desajuste social, porque la mayora opera por otra va y no por el conformismo; o sea, no est conforme con la norma, y al no estar conforme con la

33

norma evidencia una conflictividad jurdica social, una conducta anmica. Podemos, con todo esto, decir que es un pas desajustado por un simple anlisis de la situacin normativa del mismo? Y si es as Por qu se persiste en la anomia en vez de buscar solucionar el conflicto de la anomia? Por lo tanto, nosotros como futuros abogados; tenemos la responsabilidad de no tener una lectura del derecho en forma mecnica, de si nos gusta o no la norma; ya que la proliferacin de normas est produciendo una anmia que puede reventar en cualquier momento; y sin embargo, no hacemos nada. Y es por ello que a travs de la matriz de Merton sobre la anomia, hagamos un anlisis, un examen del derecho para as ver que est pasando en con derecho en nuestro pas; para ello, a travs de esta matriz hagamos un ejercicio de la anomia jurdica y as darnos cuenta del estado del arte del Derecho en Chile. Uno de los ejemplos ms claros es sobre la economa informal (vendedores ambulantes) en nuestro pas, que va creciendo y sin embargo no hay regulacin en nuestro pas. Obviamente, es bueno para los procesos de transformacin social, que haya anomia desde el punto de vista de la matriz Martoniana; el punto es Qu hacemos con esa anomia? Cmo la reconducimos?, ya que si una sociedad no tiene la capacidad de generar sus propios desajustes y luego sus construcciones, sera una sociedad con incapacidad de autorregulacin, y si la sociedad no es capaz de autorregularse puede llegar al colapso; o bien, a lo mejor es bueno el colapso. Pero todo va a depender donde se site la anomia, es decir, una anomia situada en el ritualismo no es lo mismo que una anomia situada en la rebelda, o situada en la innovacin positiva, negativa, etc. Nota : No es lo mismo que est convencido de la meta que resignado de la meta.

34

Si nosotros estamos situados siempre en una sociedad de conducta conformista, estamos frente a una sociedad esttica; en cambio, cuando hay presencia en la desviacin hay germen de dinamismo social; pero la pregunta es desde donde se sita ese dinamismo social? 03.05.2001

ANTINOMIA : Oposicin a la Norma; Conflicto de Norma Cundo hay Antinomia? R : cuando hay conflicto entre 2 normas que perteneciendo a la misma jerarqua, refirindose a la misma materia, aplicable a un mismo espacio, en un mismo tiempo determinado, y destinado a los mismos sujetos. No hay Antinomia cuando hay 2 normas que pertenecen a una distinta jerarqua, porque siempre va a primar la norma de rango superior sobre la norma de rango inferior; por lo tanto, no hay conflicto Ej.: No existe Antinomia cuando habiendo 2 normas que versan sobre una misma materia, por ejemplo sobre la veda del loco; en que una norma prohibe la extraccin de loco y otra la permite, en una misma poca, pero en distintos espacios, por ej.: se establece la veda del loco de Coquimbo a Talcahuano, por tanto, si yo extraigo locos en Puerto Montt, la norma no me es aplicable. Es decir, la norma es la misma, es la misma jerarqua, la misma materia, en el mismo tiempo, pero cambia el espacio, y como no es el mismo espacio quiere decir que alude a distintos sujetos. Cul es el gran problema de la antinomia? R : plantea cual es el problema de validez, ya que hay que ver cual es la norma vlida aplicable. Se permite la Antinomia en la Validez Formal? R : No, pero puede ocurrir que en el interior del Ordenamiento Jurdico hayan antinomia, pero en ese caso, hay que ver mecanismos de solucin de la antinomia.

35

Es decir, no se puede permitir la antinomia dentro de la validez formal, porque la estructura del Ordenamiento Jurdico est diseada de una perspectiva jerrquica y tiene que dar satisfaccin a estos elementos, sin perjuicio que a su interior puedan ocurrir conflictos antinmicos, pero debe preveerse la forma de resolverlos. El Ordenamiento Jurdico es pleno o no? R : si Qu quiere decir que sea pleno? R : que no puede tener lagunas. Qu es la laguna jurdica? R : ausencia de una norma que regule una situacin determinada y no prevista. Hay lagunas jurdicas en el Derecho? Segn los Formalistas dicen que el Ordenamiento Jurdico siempre tiene una Plenitud Hermtica (que las soluciones se encuentran al interior del sistema), ya que cualquiera que sea la situacin no puede haber vacios ni laguna legal o jurdica, porque siempre tiene que haber una norma que prevea la situacin de la ausencia; y esta norma que prevea la situacin de ausencia genera que es una plenitud hermtica por un dispositivo de legalidad (no de juridicidad sino que legalidad, ya que siempre tiene que haber una ley , una norma, que se coloque en todas las posible situaciones que impida que el sistema sea un sistema abierto, ya que el sistema tiene que ser cerrado). Es decir : El Derecho se plantea como un sistema, cuyas caractersticas es que es cerrado, ya que las normas estn en un sentido de coordinacin y subordinacin. Desde el punto de vista del Estructuralismo (Levi Strauss; Jean Peaget), ven al mundo a partir de una visin global, como estructura, y la explican a travs de la perspectiva de la estructura.

V. Formal

V. Material

V. Eficacia

36

A qu alude la Estructura? R : alude a un concepto Unidad, que est constituida por partes, que forman un todo, y las relaciones entre ellas, es decir, a los Elementos de la Estructura. - Unidad Elementos de la Estructura - Constituida por partes - Que forman un todo - Y las relaciones entre ellas Cmo funciona? R : mediante un proceso de retroalimentacin, es decir, mediante la autorregulacin. - Totalidad Las Caracterstica fundamentales de la Estructura - Interdependencia - Autorregulacin Lo que nos interesa explicar, es que el D muchos de los autores positivistas, formalmente, o algunos de corrientes ms realistas, se aproximan en explicar el fenmeno jurdico o el derecho como un fenmeno estructuralista, pero, para poder explicar el derecho como fenmeno de una estructura, hay que ver cules son los componentes de la estructura de la juridicidad o estructura del derecho, entonces, utilizando los elementos de totalidad, interdependencia y la autorregulacin, diremos que : La Totalidad alude al concepto de que el derecho es un sistema determinado, cuya especificidad dice relacin al mundo de las normas, y a regular conductas o a orientar conductas; este sistema resuelve conflictos o trata conflictos declarados, o controla socialmente o legtimamente el poder. La Interdependencia alude a que esa totalidad de la estructura jurdica est compuesta por normas, y esas normas estn en una relacin de subordinacin o coordinacin. En cuanto al fenmeno de la autorregulacin, significa que la estructura se autoabastece asimismo.

37

Entonces, aqu se da todo lo de la entrada o salida, por lo que para un positivista, Cual ser el sistema de entrada y salida del derecho? R : el positivista dir que el sistema de entrada son los modos de produccin jurdica, es decir, la manera de crear algo (para los abogados dicen que son las fuentes del derecho). Los modos e produccin jurdica genera la norma; luego, desde un punto de vista positivo, esta norma sale cuando se pone en circulacin la norma mediante la dictacin del fallo, la sentencia; y la sentencia viene si a ser una nueva produccin jurdica; una norma particular que rige slo para las partes a que les afecta la disposicin. O sea, lo que quiere plantear el sistema formal y no formal, es que el derecho es un sistema que opera mediante un circuito global, cerrado, de normas que se coordinan, que estn en una situacin de subordinacin y que siempre hay un sistema de autorregulacin. Qu es un sistema de autorregulacin? R : es aquel en que una norma que es derogada, es decir, dejada sin efecto por otra norma, pero al mismo tiempo, la norma que la deroga entra al sistema, o bien, entra al sistema mediante una sentencia. Es decir, la estructura jurdica se va autorregulando permanentemente mediante normas que crecen, mueren, crecen, mueren, etc., En relacin a lo que veamos antes, de si el derecho era pleno?, los formalista dicen, en este sistema que caracterizado por una totalidad, una interdependencia y una autorregulacin, es una plenitud hermtica, es decir, siempre tiene que haber una norma legal que prevea cualquier vaco, por lo tanto, no hay laguna jurdica ni laguna legal. Hoy en da, mas que hablar de laguna, en la Filosofa del Derecho se habla de La Teora del Espacio Jurdico Vaco. Existe en el ordenamiento jurdico o en el derecho, el espacio jurdico vaco? R :

38

Hay algunos que dicen que el espacio jurdico vaco es una imposibilidad y una inexistencia, y otros que dicen que si es posible. Todo va a depender del concepto que tenga del sistema; ya que si yo digo que el sistema no ha previsto ciertas situaciones, entonces hay espacios jurdicos vacos a su interior.

Aquellos que dicen que no hay espacios jurdicos vacos, se establecen que hay normas que se las denomina Normas de Clausura Cules son las normas de clausura? R : las normas de clausura tiene por objeto producir el efecto del cierre del sistema, y se le denomina El Cierre del Crculo, y en el derecho las normas de clausura del sistema son dos : Principio de la inexcusabilidad del Juez : El Juez no podr excusarse de fallar algn asunto sometido a su conocimiento ni an a pretexto de falta de norma que regule la situacin sometida a su conocimiento. (El Juez est obliga a fallar) Todo lo que no est prohibido, est permitido

Entonces, en este sistema siempre hay el concepto de plenitud jurdica, vale decir, que siempre el sistema debe resolver la situacin
En conclusin : Nos queda claro que el derecho puede ser visto desde el punto de vista de una estructura, por lo que tiene las caractersticas de totalidad, interdependencia y autorregulacin. En este sistema es pleno cuando no permite lagunas o vacos a su interior. Y no hay vacos porque establece normas de clausuras, o sea, normas de cierre del sistema; y esa norma de cierre le dan el carcter de totalidad, interdependencia, autorregulacin, y adems le dan el carcter de potencia y plenitud que caracteriza al sistema jurdico.

que va a generar conflicto al interior de su ordenamiento.

Tarea : ustedes ya manejan el concepto de Antinomia y validez, y adems agregamos respecto de la antinomia el sentido del Estructuralismo, con sus elementos, por tanto, utilizando la teora de los 3 crculos, hay un fenmeno antinmico o no?

39

Es decir, tenemos 3 elementos, Antinomia, Validez y Estructuralismo, Cmo se podran relacionar estos 3 elementos con la Teora de los 3 Crculos?

V. Formal

V. Material

V. Eficacia

Alumno 1: Hay que comenzar partiendo de la estructura, ya que considerando que nuestro derecho su estructura es un todo, sus normas pueden ser vlidas desde distintos puntos de vistas, validez formal, material o por eficacia; o stas se pueden incluso interrelacionar; por lo tanto, si decimos que la estructura de nuestro derecho es la base para la validez, es en razn de esta validez es que pueda o no existir antinmia. Alumno 2 : si concebimos el derecho como un todo, esa existencia de normas es la que establece la forma en que nuestras normas tienen que ser vlidas; si nuestro derecho dice que la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin .., nos est estableciendo la forma en que nuestra ley debe ser vlida, por lo tanto, cuando la ley se dicte segn lo establecido por la Constitucin se llega a la validez, pero cuando tengamos esa validez, desde el punto de vista formalista, slo ah podemos saber si la antinomia existe o no, porque desde el punto de vista formal la antinomia no existe por las llamadas normas de clausura. No olvidemos, que Garca Maynez plantea que el problema de la validez de la norma no se resuelve en el mundo de la Validez Formal, sino que hay otros tipos de dimensiones de validez que son la material y por eficacia, por lo tanto, para la lectura se va a producir una serie de intersecciones entre ellas, y cuando se interceptan todas se produce la triple virtud de la integracin armnica de los 3 componentes que forman parte de la gran familia jurdica, del dominio jurdico.

40

Pero, Cul es el dominio de lo Jurdico, la pertenencia de la validez formal, o el dominio de la pertenencia de la validez material o por eficacia? R: el dominio de la juridicidad no est radicado en uno slo de los componentes, ya que si as fuera significara hacer una lectura reduccionista del derecho, porque el derecho queda reducido a una sola de las dimensiones. Entonces, el profesor agrega al elemento de la Teora de los 3 crculos, que es el concepto de la validez, le agrega 2 elementos ms, que es la Antinomia, es decir, el conflicto de las normas; obviamente para un estructuralista los conflicto de las normas, son aparentemente el choque de las normas que ocurre dentro de una estructura determinada; o sea, para un formalista o positivista, la antinomia se producir en la conflictividad de la norma (choque de norma) al interior de su propia dimensin. Luego tenemos el 3 elemento que es la Estructura, que es una nueva matriz que agregamos, nos dice que el concepto alude a la Totalidad, Interdependencia y Autorregulacin. Solamente es posible hablar de la estructura jurdica, cuando solamente incorpora a una sola dimensin, el Positivismo, por lo que tendr que excluir a la denominacin de estructura jurdica a los otros dos componentes, Ius Naturalista y el realista. Por lo que el Ius Naturalista y el Realista puro dirn pueden pertenecer a una estructura pero siempre y cuando sus elementos, que estn al interior de ella, estn en subordinacin. Es decir, para un Ius Naturalista hay una relacin de subordinacin porque la norma natural prima por sobre la norma positiva, y por lo tanto el conflicto o antinomia no hay. Por lo que : Para el Positivista dir siempre que no hay antinomia con las otras 2 dimensiones (naturalista y realista) porque no puede haber antinomia entre una norma positiva regulada con una norma natural o con una norma que por muy aceptada que est por la sociedad pero que no est formalizada en el ordenamiento jurdico, ya que el derecho es uno slo, y es el derecho escrito formalizado. El Ius Naturalista dir, la validez formal no est fuera de la estructura , y la validez por eficacia podra hasta aceptarla, porque

41

estn subordinadas a la ley natural, por lo que dentro de la estructura hay una relacin de subordinacin. La Validez por Eficacia o Realista Jurdico, dice que la validez principal del derecho radica en la aceptacin de la norma por la comunidad, dir que tambin es un juego de subordinacin en la medida que la norma es aceptada por la comunidad, debe ser sancionada formalmente en el cuerpo positivizada, pero, si la norma que est formalizada en el cuerpo positivizado no es aceptada por la comunidad y es repudiada por la conducta social, esa norma no tiene validez, y por lo tanto, prima esa norma que es la del repudio a la norma existente, por lo que la validez material se da en la medida que est en armona y concordancia con la conducta social ampliamente desarrollada.

Entonces, lo que plantea Garca Maynez, es cmo se plantea la Antinomia, y lo que el Profesor quiere, es que el curso se plantee el problema de si hay o no antinomia en estas dimensiones? Si nosotros decimos que pertenecen a la misma estructura jurdica, es decir, que son los elementos de la estructura o parte de la estructura jurdica, inmediatamente podemos plantearnos el problema que existe antinomia. Si decimos que no forman parte de la estructura jurdica, entonces no existe el problema de la antinomia. Por tanto, tenemos que discutir Cmo resolvemos la situacin si pertenecen a la misma estructura y estn en relacin no de subordinacin sino que de coordinacin?, y si estn en un problema de coordinacin cmo establecemos la coordinacin? Podemos establecer normas de clausuras al interior del sistema, como globalidad o solamente, las normas de clausuras existen en los micros subsistema?, entonces, en la Teora de Conjunto hablamos de sistema y subsistema, por lo que si descomponemos la Teora de Maynez, y la graficamos por separado, tanto la validez material, la validez formal, como la validez por eficacia, cada uno de ellos forma un subsistema. Si graficamos la teora de Maynez y la descomponemos por separado Podemos lograr el ejercicio de unirla en funcin de Maynez? Cmo son la interdependencia? Cul es la relacin? Cmo juega la relacin dentro de su estructura? Cmo se nutre la estructura a partir

42

de este juego relacional?, o simplemente es un imposible colocarlo dentro de la misma estructura jurdica? El alumno, en su anlisis parti bien ya que si colocamos el derecho dentro de una misma estructura, nos podremos plantear el tema de la validez y ser posible discutir el tema de la anomia. Cmo funciona y se relacionan los distintos elementos? de modo tal que como hay una relacin de interdependencia (lo que le pasa a uno le pasa al otro, y todo est interconectado). como se establece la conectividad? cmo se establece la interdependencia entre los distintos elementos que constituye el dominio de la juridicidad? Lo que nos interesa, por ahora, es decir que estos 3 elementos se pueden relacionar, el de validez, antinomia, y la estructura. 1. El elemento de la validez, nos coloca saber cuando estamos frente a una norma vlida. 2. El elemento de la antinomia, me dice que si hay conflicto de norma perteneciente a una misma dimensin jerrquica, perteneciente a una misma materia, a los mismo sujetos, al mismo espacio y al mismo tiempo. 3. La estructura, cules son los elementos o partes que pertenecen a una unidad global, y como esa unidad global, sus elementos se relacionan entre si, y se autorregulan. MATRICES : 1. Teora de los 3 Crculos 2. Teora de las Funciones y Fines del D 3. Estructuralismo 4. Anomia 5. Antinomia Lo ltimo que vimos fue la Antinomia de los distintos crculos de la Teora de los 2 Crculo Validez Formal Validez Material Validez por Eficacia

43

Resumen : Estbamos viendo el tema de la Anomia, donde hubo una confusin con la Antinomia, y empezamos analizar cuando 2 normas se encontraban en antagonismo, y vimos el tema de la Jerarqua, del Espacio, Materia, etc.; y a propsito de estos dualismos que permitan reconocer cuando nos encontrbamos en una Antinomia, si es que se daba una absoluta identidad en todos esos criterios, respecto de las normas, estaras en un antagonismo de una Antinomia. Luego, se vio los crculos por separado e hicimos una relacin entre el concepto de la Antinomia con la Teora de los 3 Crculos; comenzamos a buscar formas de establecer la relacin, y finalmente se lleg a que poda darse horizontalmente (por as decirlo), el criterio de la Antinomia en las relaciones, y que poda darse tambin dentro del sistema, en la medida que no tenamos los crculos por separados sino que formando un espacio en que se superpone; y el Trabajo fue descubrir las posibilidades de relaciones entre los 3 crculos que haban sido separados y los 3 crculos como ya se haba encontrado antes. Es decir, nosotros plantebamos si hay Antinomia. Antinomia : es el choque de normas que se produce entre 2 normas, cuando perteneciendo a la misma jerarqua, una misma materia, esta referida a un mismo tiempo, en un mismo espacio, y tienen como destinatario los mismos sujetos. Por lo tanto, esas 2 normas no pueden convivir ni ser vlidas al mismo tiempo; por ej.: ambas son ley, ambas regulan una misma materia; en el mismo momento y en mismo tiempo, hay un conflicto de normas. Esta Antinomia era fcil aplicarla dentro del Positivismo Jurdico, porque ah opera una estructura piramidal; pero las preguntas que nos asaltan es :

44

1. Podemos aplicar la Antinomia al criterio a la propia validez material? 2. Podemos aplicar la Antinomia al criterio de validez por eficacia?, y 3. Si consideramos que el Derecho es una totalidad, y como hemos dicho, el Derecho es una Estructura, podemos hablar que la estructura jurdica, y en esa estructura jurdica hay 3 componentes que constituyen la estructura del Derecho, supongamos que digamos que el Derecho es Normas, Conducta y Valor. Por lo que estas 3 sub estructura constituyen una estructura mayor, y es por eso que se hablaba de la teora del conjunto, en que el Derecho incorpora estos 3 componentes. Estructura Jurdica

Norma

Valor

Conducta a) Qu pasa si una Norma de un componente se opone con la norma del otro componente? b) Hay Antinomia al interior del Conjunto? (puede que haya una Antinomia la interior del Sub-conjunto Esta es una discusin en que requiere tomar posturas tericas. A la pregunta a) desde un punto de vista Formalista, diramos que est mal formulada, ya que en el Derecho no hay varios componentes, hay slo un componente que es la norma formalmente establecida. Y por lo tanto, no hay otros subcomponentes, por lo que el concepto de estructura es el concepto referido solamente sobre la estructura formal. Vale decir, para el Derecho Positivo la nica estructura a la cual yo puedo aludir es a la Estructura del Derecho, es decir, a la Norma Positiva Formal.

45

Por lo que las subestructuras para el Derecho Positivo no existen como componente de Juridicidad, y la pregunta es Si aceptamos que estos son componentes de Juridicidad? El Ius Naturalista dice que hay 2 componentes dentro de la Estructura del Derecho; el Componente de la Norma Positiva y la Norma Natural. Para el Realista dir que hay una estructura del Derecho, y dentro de esa estructura del D, el Realista dir : hay una norma positiva, hay una norma de aceptacin, e incluso acepta una norma natural si es aceptada por la comunidad. Entonces, El Positivista dir, aqu hay una estructura nica, y por lo tanto, el Positivas es un monista jurdico, porque el derecho solo tiene un componente normativo que es la norma positiva formalizada. El Ius Naturalista acepta 2 componentes normativos, y que son : es la Norma Natural y la Norma Jurdica, por lo que postulan la tesis del Dualismo Jurdico, o sea, 2 mundo jurdicos dentro de la esfera superior. En el Realismo Jurdico, lo que postulan es que lo que vale es la norma socialmente aceptada, por lo que tienden a aceptar la idea del pluralismo jurdico, ya que dicen que en una sociedad pueden coexistir distintos espacios normativos, si son aceptados por la comunidad, por lo que puede haber una norma aceptada por la comunidad, puede haber una norma aceptada por la comunidad pero no positivisada (costumbre), e incluso puede haber una norma incluso natural. Cmo se resuelve esta aparente contradiccin? Unos dicen que cada realidad jurdica opera de su micro realidad jurdica, por lo que se pregunta como esa micro realidad jurdica se relaciona con la ms macro?, pero lo importante es que la realidad micro opere base a su categora normativa aceptada.

46

Qu pasa si decimos, que no somos Positivistas ni Ius Naturalista, ni realista jurdico, y decimos que el derecho es una unidad global e incorpora a todos los componentes VERDAD JURDICA (Autor : Michell Foucoult : La verdad y las formas jurdicas) En su libro describe 3 momentos fundamentales de la verdad Jurdica : El primer momento, lo sita en un anlisis de la Grecia antigua, y lo remonta al tema de la Iliada, en que la Verdad Jurdica se ve a travs de la Divinidad, es decir, Dios. El segundo momento, e la poca del D Germano, la verdad jurdica se construye a partir de la indagatio, es decir, que para poder construir la verdad se recurra a grupos de personas notables que daban fe de honorabilidad, en la localidad, y a ellas se les encomendaba la tarea de iindagar como haba ocurrido el hecho sobre el cual se les iba a sancionar, y como ellas investigaban emitan un veredicto. La Indagatio, es verificar que lo que ocurri, ocurri en la realidad, en los hechos, por lo que segn Foucoult, en el D Germano se instituye un procedimiento que es la indagacin; hay una bsqueda del Ser, de que las cosas hayan ocurrido como efectivamente dicen que fue. El tercer momento de la verdad jurdica, es el momento de la actualidad, y toma una afirmacin del Juez Jeremas Benthan Panptico, de l toma el concepto de Panptico. Panptico : es una torre donde hay un vigilante que ve todo lo que ocurre, tanto dentro como afuera.

47

Segn Foucoult, nosotros vivimos en una sociedad que propuso el Juez Jeremas Bentham, ya que lo ideal de una sociedad era vivir bajo una estructura Panptica. El Panptico es el modelo donde el vigilante tiene la funcin de control, es decir : VIGILAR CORREGIR CASTIGAR.

Este es el modelo que se han instalado en todas las crceles del mundo. Nosotros vivimos en una sociedad panptica, y Foucoult la denomina La Sociedad de la Ortopedia Social, vale decir, una sociedad que est enferma y que necesita ser mejorada, y para ello requiere de un vigilante que la cuide. Quin se elige como depositario de la verdad y castigar? R : es la ley, por lo que es la ley el gran vigilante, por lo que es ella la que dice la verdad, se autoatribuye la verdad jurdica. A la ley no le interesa saber si las cosas han ocurrido como han ocurrido. La ley se aparta del mundo del Ser, no le interesa indagar si un hecho ocurri de la manera que ocurri, sino que lo que le interesa saber es que si lo que ocurri se ajust a lo que ella seal. Entonces : Hemos trasladado el concepto de verdad jurdica desde una Divinidad, luego es un proceso de indagacin, de bsqueda del ser de las cosas; y finalmente, hoy vivimos en una sociedad panptica, o sea, la vigilancia en donde nos importa que las personas se conformen y comporten de acuerdo al gran vigilante que es la ley, que es el que tiene el depsito de la Verdad Jurdica. Lo que dice Foucault respecto a que vivimos bajo de una lgica de sumisin y domesticacin, producto de la normatividad que nos lleva a conducirnos de una manera determinada, mediante el dulce de que la normas nos sublima y nos mejora, Es esa la realidad? Es verdad lo que dice Etienne de la Voiture en que dice que vivimos en una

48

sociedad de servidumbre voluntaria; somos siervos voluntarios que necesitamos a un amo para que nos domine y nos diga lo que hagamos, y le damos poder para que nos vigile, nos controle y nos castigue; es esa la libertad a que alude Erich Fromm al cual deca : los hombres tienen miedo a la libertad, miedo a ser libre; prefieren vivir dominado y domesticado antes de salir a un campo en que l tena que autodeterminarse. Lo que est planteando Michell Foucoult con el Panptico : nosotros estamos viviendo el mundo de la certeza, y la ley es el principal dispositivo de la certeza. El hombre prefiere la seguridad frente a la libertad, y si esa es la opcin de la humanidad, es una opcin en que invariablemente, en el concepto Froidiano, nos lleva a la muerte y no a la vida, porque la vida es indesifrable y la muerte sabemos como es; y la seguridad es el sinnimo a la muerte". El Fenmeno de la funcin de muerte de Freud, es precisamente cuando los hombres optan por la seguridad, y es que quieren optar por la inercia de lo esttico y no por la aventura incierta, impredecible del sentido de la vida. Entonces, nosotros estamos ordenndonos en una sociedad en donde opera este dispositivo, y la ley, el derecho, los abogados, los profesionales del derecho son los principales formalizadores o reproductores de esta dinmica de construir los modelos sociales? Esa es la pregunta que est en el fondo cuando Michell Foucault nos plantea el Concepto de la Verdad; es por ello que dice : Para los efectos de las Sociedad Panptica, la verdad es apropiada por un dispositivo de normatividad superior que ignora el saber de la comunidad y manipula el poder a su propio manejo, por lo que se constituye un gran orculo en donde tiene que encontrar en donde est el verdadero conocimiento y la verdadera produccin de ese saber Michell Foucault no hace un anlisis de la discusin de Qu es la Verdad; Cmo se descubre el concepto de verdad?

49

(Sino que ms bien, es desdibujar, desmitificar la idea de la Juridicidad . Segn el Profesor, nosotros como futuros abogados debemos por lo menos polemizar dentro del curso, hay que criticar; y lograr el objetivo de despertar conciencia, y as poder decir, al menos, corresponde como he sido formado; y hagmoslo libremente, y poder decir, sobre los 3 crculos: yo quiero el Formalismo Jurdico; yo creo que la Seguridad es ms importante que la incerteza; creo que el valor de la Seguridad Jurdica, de acuerdo al anlisis Kelseneano, es el valor superior del Derecho, y debe ser el valor superior de la humanidad; creo que el concepto de lo justo es un concepto relativo que no me permite establecer categoras objetivas, y por lo tanto, yo me muevo en un mundo de subjetivismo que no me gusta; o puedo decir, que el realismo es una anarqua que puede ser muy peligrosa; o bien, decir, que el valor es lo ms importante de la humanidad, de la recuperacin de la lucha tica, y decir que a comienzos del siglo 21 la gran derrota es una derrota tica; otro podr decir, que hoy da la victoria planetaria es una victoria planetaria de una tica que ha dejado de ser tica, es decir, la tica dej de ser un componente rector que gua los pasos de la humanidad; entonces, hoy da presenciamos la gran derrota planetaria, no solamente de la victoria del individualismo y egosmo sino que tambin la victoria del Formalismo como los ejes depositarios del control de la vida y la humanidad; en que hoy da hay una derrota tica, y hay una derrota de que la sociedad sea un sujeto conductor de vida, sino ms bien es un sujeto pasivo, dominado, y expropiado en su propia capacidad creativa de pensar un futuro y soarlo ). Roque Daltn, Poeta Salvadoreo, en que dijo : Yo como t, amo el amor, la vida, el dulce encanto de las cosas, el paisaje de las tardes de Enero, por mi tambin fluye la sangre, y ro a travs de los ojos que han conocido el brote de las lgrimas, yo creo que el mundo es bello y que la poesa es el pan de todos; creo que mis venas no terminan en mi sangre, sino en la sangre unnime de los que han luchado por la vida, el amor, las cosas, el paisaje, el pan, la poesa, el pan de todo. (Cuando Roque Daltn nos dice esta poesa, nos est diciendo : yo no quiero vivir en un mundo formal, creo tambin en el mundo de la emocionalidad, y es una parte importante de la construccin de la vida; por lo que aqu se est planteando la lucha de los Paradigmas; por lo

50

que estamos frente a un Paradigma de lo Formal, un Paradigma de la Certeza, o un Paradigma que va a revertir este paradigma del racionalismo, es decir, la razn como eje dominadora; o vamos, a poder construir un paradigma de la emocin, de la articulacin entre el Paradigma de la razn y la emocin. Estos son los debates a los cuales el Profesor nos quiere invitar, y l quiere deconstruir conceptos, y Michell Foucault es un autor que descontruye, y es polmico) Garca Marquez, dice en su libro Cien aos de Soledad : muchos aos despus el Coronel Aureliana Buenda, habra de recordar aquella vieja tarde en que su padre lo llev a conocer el hielo. Macondo era un villorrio de treinta casas de caa y barro, en que lo cruzaba un ro aguas cristalinas con grandes piedras blancas pulidas, como grandes huevos de avestruz prehistrica En otro texto, parafrasendose asimismo dice : muchos aos despus los hombre recordarn que la lgica formal era el mtodo que los hombres tenan para aprender a equivocarse Qu nos est indicando? R : que tenemos que cambiar la manera de cmo nos hemos vistos, nos hemos construidos, y no hemos aprendido a pensar, porque la manera de cmo pensamos, como vemos al mundo, como nos interactuamos, es la manera errnea para aprender a vivir. Garca Mrquez lo dice con su poesa; Nitchell lo dice con su propia lgica Nitcheana. Segn el Profesor, lo que est en tela de juicio, son dos Paradigmas, y es los que en algn momento se van a trabajar, aqu hay 2 lgicas, cul es la lgica que uno puede aceptar? - el mundo de la sabidura del Panptico cierto, seguro, vigilado y controlado, o La locura Panptica, ya que Foucault dice que nosotros vivimos en una sociedad enferma que necesitamos este vigilante para que nos vigile, o la locura Macombiana (es en donde aparecen los hombre dejando estelas de mariposas en su camino) Cul es la locura que el hombre ha optado por vivir, o bien, puede ser una mixtura? No lo sabemos, pero lo que s est claro de que

51

hay un grito revelador de varios intelectuales en que dicen que nosotros hemos estado viviendo bajo una dominancia de modelo, que en definitiva, probablemente sea el que ahogue la posibilidad de esperanza de la construccin de la humanidad. En cuanto al tema de los Objetivo y Subjetivo, hay que resolver, y es por ello que pregunto Ustedes son partidarios del Objetivo Axiolgico o del Subjetivismo Axiolgico?

El Subjetivismo Axiolgicos : es aqul en que los valores no existen en s, sino que yo los valoro, por ej.: la belleza de un lpiz no existe en s, sino que es bello porque yo le asigno la propiedad de belleza; o sea, el concepto de Justicia no existe en s, sino porque yo le asigno el valor de Justicia que tiene El Objetivismo Axiolgico : el valor vale por independientemente de la posicin del sujeto que lo valora. s,

Kelsen es un Objetivista o un Subjetivista Axiolgico? R : Es Subjetivista Axiolgico, Por qu? R : porque el cree que los valores no valen en s sino que son determinados por el sujeto; es decir, en no cree en el valor en s, sino que son los sujetos los que lo valoran, y es por eso que l considera que la justicia, la paz, son valores absolutamente errticos, son valores que pertenecen a cada pas; por lo que el Derecho no puede estar casado con valores que van rotando, cambiando de un lado a otro. Por tanto, el Formalismo, Positivismo es partidarios del Subjetivismo Axiolgico. Quines son partidarios del Objetivismo Axiolgico? R : los Ius Naturalistas, ya que ellos dirn que el concepto de Justicia tiene un valor en s, una validez en s. Para Kelsen, los valores en s no existe sino que va a depender de quin los valore. Uno se podra confundir, que tcnicamente Kelsen es ms objetivista por una norma positiva que gobierna,

52

pero curiosamente l es subjetivista y dice que el derecho subjetivo no existe, y l niega la existencia de los derechos subjetivos. Entonces, sobre esta lgica del objetivismo axiolgico y subjetivismo axiolgico hay que entrar a discutir cmo colocamos la verdad como valor? , o la verdad es un dispositivo de construccin? Hay algunos que dicen que es una mezcla, hay objetivismo y hay subjetivismo axiolgico; hay posibilidad que la sociedad construya categora mediante ciertos patrones, en que finalmente ese valor sea apreciado colectivamente; es decir, por ej.: La Justicia : hay algunos que podrn decir que la justicia no es un valor en s, dado; pero si puede ser un valor construido. Es decir, la justicia no es un valor dado como podra decir un Ius Naturalista, eso es justo porque fue revelado por una ley natural. Los subjetivistas dirn que es mentira porque no existe ese valor dado porque es un valor subjetivo y depende de quin lo aprece, el momento y la circunstancia. Pero puede haber una 3 postura que dir : ese valor que ya no es dado ni es relativista porque ya no es construido por cualquiera, pero si puede tener un valor construido. MATRICES : 1. 2. 3. 4. 5. 6. Teora de los 3 Crculos Teora de las Funciones y Fines del D Estructuralismo Anomia Antinomia Verdad Jurdica

Ejercicio : De acuerdo a las matrices que hemos visto estamos en condiciones de hacer distintas relaciones entre las matrices de entre el Estructuralismo, Teora de los 3 Crculos, y Verdad Jurdica. Alumno 1 :

53

La Estructura es un elemento que est compuesto de partes, y que sin embargo, mantiene la unidad, ; y adems tiene la capacidad de generar sus propias normas, la Estructura. La Teora de los 3 Crculos, que se refiere a la validez, en que los componentes del derecho estara dentro de la estructura; por lo tanto, la Validez Formal, Material y por Eficacia se encontraran dentro de la estructura que forma el derecho. El Derecho sera la Estructura. La Verdad Jurdica : dice relacin con la eficacia de la norma, segn el alumno.

Alumno 2 : La Verdad Jurdica, se analiza en razn de 3 momentos, en que se hace un anlisis por pocas :
a)

El Primer Momento, La Antigedad : Aqu se dice que la verdad es divina, en donde se plantea a travs de la divinidad que es la verdad, por lo tanto, cualquiera oposicin es una mentira. (Validez Material = la idea de lo Justo o Injusto, la divinidad) El Segundo Momento, La Indagacin : es un tema que se aborda en el tema del ser mismo, en la esencia del ser. Investigar Quin lo realiz? Cmo lo realiz?, indagar el momento preciso en el cual se estableci esta hiptesis de Indagar, de investigar. Posteriormente fue tomada por la Criminologa Moderna, Psiclogos, en que ms que la idea de indagar, es la idea de examinar, cualitativamente. (Validez por Eficacia) El Momento de la Aceptacin. : (Validez Formal) De aqu nace la idea del Panptico, fundamentalmente lo desarrollo Foucoult, que pertenece a Jeremas Vertan; en donde el Panptico es un figura arquitectnica, en que se puede analizar la verdad jurdica, los valores jurdicos, preguntndonos cuando una norma es vlida desde el punto de vista del vigilante que est en este anillo estructural? En donde el vigilante est mirando que

b)

c)

54

ocurre con la persona que est en la celda; obviamente hay toda una estructura, un reglamento, porque esta idea est hecha para los enfermos, para aislarlos y as ser vigilados y no puedan contaminar a la sociedad; ej.: los leprosos podan vivir por el anillo, ser vigilados por el anillo, convivir, y mantener reglas, para que no puedan pasar estas barreras. Con el vigilante se plantea toda una teora del Poder, y cambia la perspectiva de los calabozos, en donde estn encerrados, reprimidos en un solo lugar, sino que conviven, etc. Kelsen es un Estructuralista del Derecho? R : si Qu tipo de Estructuralismo Jurdico plantea Kelsen? R : es bsicamente un estructura Formal; el resto no pertenece a una estructura jurdica, sino que es sera una estructura social o cultural Por lo tanto, la dimensin de la Validez Material o la Validez por Eficacia para Kelsen seran dimensiones ms all de lo jurdico, por lo tanto, seran metajurdica ( o sea, ms all de lo jurdico) En el Estructuralismos, Autorregulacin? Qu es la Interdependencia y la

Autorregulacin : es una unidad autosuficiente, por lo tanto, es completa por lo que en trminos jurdicos alude a la Plenitud Jurdica, y para garantizar la Plenitud Jurdica existen las normas de Clausuras que permiten cerrar el sistema, por lo que no hay vacos jurdicos, y estos son : - El Principio de la Inexcusabilidad (el Juez no puede excusarse de fallar bajo ninguna circunstancia.) - Todo lo que no est prohibido est permitido. En un sistema siempre hay una Entrada (Imput ), y una Salida (Out) Cul sera para Kelsen, el punto de entrada al Sistema?, ya que las normas hay una relacin de interdependencia, y de Jerarqua

55

(respecto de los niveles y de cooperacin dentro de sus respectivos niveles) Cul sera el Imput para Kelsen respecto al sistema Jurdico?; es decir Cul es el Imput en el Estructuralismo Jurdico Kelseniano? El imput es la entrada al sistema, por lo tanto, para Kelsen la norma que entran al sistema es la norma que producen los Legisladores, vale decir, la Ley. Es decir, la pregunta fue, Cul es la fuente del derecho para Kelsen ? R : la Ley, es decir, las normas positivisada, y el productor es el Legislador. Cul es el sistema de salida para Kelsen? R : La Derogacin (porque la norma deja de existir dentro del sistema), o puede ser una retroalimentacin (vale decir, cuando el Juez falla se crea una nueva norma de carcter particular, por lo tanto, esto da vuelta al sistema, y de la salida vuelve a la entrada, pero ya entra al sistema no como norma general, sino como norma particular) Por lo tanto, el sistema se retroalimenta por la entrada y salidas de normas, y el sistema jurdico se mantiene como una unidad, desde el punto de vista del Estructuralismo Kelseneano. JURISPRUDENCIA MECANICA; JURISPRUDENCIA PROGRESIVA; JURISPRUDENCIA UTILITARIA. Que es para m las siguientes palabras : Qu es la palabra mecnico? R : es algo repetitivo, automtico, irreflexivo. Qu es Progresivo? R : Avance, crecimiento, adecuacin, cambio. Que es Utilitario? R : algo que sirve, provechoso Qu es la Jurisprudencia? R : es la manera de cmo resuelven los jueces.

56

Jurisprudencia Mecnica : es la manera rutinaria o repetitiva en que los jueces fallan, es decir, de acuerdo a como aplica la ley, falla conforme a la ley. Jurisprudencia Progresiva : es aquella que se falla conforme a las nuevas circunstancias que se van dando. Jurisprudencia Utilitaria : es aquella que se falla conforme a lo que es til. Es decir : En la Jurisprudencia Mecnica encontramos la teora de la Subsumsin (los Jueces al fallar se adecuan con su fallo a la norma pre existente, por lo tanto, subsumen el fallo a la norma general preestablecida) En la Jurisprudencia Progresiva : es la forma de cmo fallan los jueces, pero teniendo la capacidad de adecuarse a circunstancias Jurisprudencia Utilitaria : es la forma de cmo los jueces pueden fallar teniendo en cuenta de que su sentencia debe servir adecuadamente al caso que se est sometiendo en su conocimiento. Entonces, En la Jurisprudencia Mecnica, hay una funcin dinmica o esttica del Juez? R : una funcin esttica; y en la Jurisprudencia Progresiva es una funcin Dinmica. Ejercicio : este concepto de Jurisprudencia, utilizando la matriz de los 3 crculos, la matriz del Estructuralismo Jurdico, etc., poder ubicarlas en las distintas esferas que componen el continente de la Teora del Derecho? Dnde se sita la Jurisprudencia Mecnica? R : en la Validez Formal, porque el Juez se apega a la Ley.

57

Donde se sita la Jurisprudencia Progresiva? R : en el Realismo Jurdico, ya que los jueces estn considerando la realidad como base fundamental para su resolucin y fallo. Donde se sita la Jurisprudencia Utilitaria? R : va a depender de lo que entendamos como concepto de Utilidad; y as tenemos que lo til puede ser puesto como valor, como algo pragmtico, de lo practico, de lo que nos sirve en la prctica; pero , tambin puede ser colocado dentro del punto de vista del realismo como una expresin de lo que ocurre en la realidad y de lo que sirve para el desarrollo de esa realidad. Aqu nos vamos a detener un poco, ya que yo sealaba que haba 2 vertientes que constituan el realismo jurdicos, y estas son : Realismo Norteamericano; la casustica de la prctica de los tribunales en el sistema Anglosajn, lo que constituye por el Commun Low Es as, que el Realismo Jurdico, principalmente tiene una vertiente donde los Jueces reclaman preeminencia para considerar los casos y las prctica judicial como lo ms importante para poder seguir fallando conforme a ello, y as formar el derecho. El Juez Jeremas Ventan es el gran impulsor de la importancia del Juez Posteriormente, trabajaremos el Juez Hrcules, que es le Juez de Ronald Dorqui (muy importante filsofo moderno); y es el juez que puede fallar , y tiene la virtud que puede interpretar la realidad, recoger los principios, y formular la nueva formalidad. Es decir, el Realismo Jurdico nace por esta vertiente que es alimentada por la experiencia anglosajona, en especial de los jueces anglosajones que reclaman que frente al ius y ius positivismo debe considerarse al Derecho como una produccin desde la funcin Judicial. A comienzos del siglo 20 empiezan a surgir una nueva disciplina en el campo de las ciencias sociales, que es la Sociologa, cuyos Padres fundadores son : Comte; Durkheirm, Max Weber. Esto empieza a producir debates a cerca de la sociedad, y a finales de la primera mitad del siglo pasado, por el rea de la Sociologa y

58

el rea del Derecho, se empiezan a poner puntos de encuentros; debates entre los Abogados y Sociolgos, y empieza a producirse una nueva disciplina que es la Sociologa Jurdica la Sociologa del Derecho Y aqu comienzan a acunarse los primeros Tericos o Socilogos del Derecho, en donde comienzan a mirar el fenmeno jurdico principalmente, a partir de una construccin de realidad, y fundamentalmente desde el dispositivo de la constructividad, y no desde el dispositivo de la impositividad, en donde los abogados estaban acostumbrados a creer que el Derecho era solamente lectura de impositividad formal; y los Socilogos dicen que los actores o sujetos sociales son constructores de realidad, y al mismo tiempo esa realidad debe ser visibilizada y constructora de normatividad, y esa productora de normatividad no necesariamente es la formalidad positivisada del legislador, sino que desde la practica reales y de las propias costumbres de los pueblos, y eso debe tener una dimensin de juridicidad. Y es por ello, que empieza a construirse desde la Sociologa del Derecho toda una importante corriente que plantea progresivamente, en que el Derecho no slo debe buscarse en la norma sino que tambin en la conducta del sujeto, producto de una anlisis en que los grupos sociales interactuamos mediante conductas colectivas. Y aqu aparece la Psicologa del Derecho como una nutriente importante en la construccin de la dimensin del Realismo Jurdico. REPASO DE ARTURO KLENER I. TEORIA DE LOS 3 CIRCULOS : (atrasada) Valideces : Formal II. FINES DEL DERECHO : Material Eficacia

59

A la pregunta de Qu es el Derecho?, lo vamos a responder desde la existencia de un fin. En esta matriz vamos a ver que es Derecho, pero desde la pregunta por las finalidades? Dnde encontramos los Fines del Derecho? Validez Formal : En el Positivismo no hay Fines. Validez Material Ius Naturalista : Hay fin, el criterio de Justicia, es donde es ms claro el Fin Validez por Eficacia : no necesariamente busca un fin, ya que la pregunta es si aceptamos o no la norma, no buscamos una meta. - Regular Conductas Va a ser D desde Clsica desde el Poder III. FUNCIONES DEL DERECHO Aqu el D Moderna est antes que el Poder Se clasifica en Funciones Clsicas y Modernas. Dentro de las Funcin Clsicas nos preguntamos Qu es el Derecho? Y para ello encontramos que a esta pregunta no se responde tan slo por la validez, por los fines, sino que tambin por las funciones, y es por ello que ser derecho : - lo que Regular Conductas - lo que Resuelve Conflicto, y - Aquello que produce un tipo de Control Social Sin embargo, hay algunos que critican esta versin clsica y proponen nuevas funciones que tambin tienden a dar la respuesta de Qu es el Derecho? Legitimacin del Poder - Tratamientos de Conflictos - Resolver Conflictos - Control Social - Orientar Conductas

60

Esta son : - Orientar Conductas, y no regularlas - Tratar conflictos que estn declarados, pero no necesariamente resolverlos, y - La Legitimacin del Poder Esta nueva postura lo que hace es criticar el compromiso que hay del Derecho con el Poder en la visin Clsica; ya que si decimos que el Derecho es Regular Conductas, Resolver Conflictos, y establecer un Control Social, el Derecho est instalado en el Poder; tiene una fuerza, ya que los verbos que ocupamos son ms potentes : regula, resuelve y controla; por lo tanto, va a ser Derecho el regular conductas, resolver conflictos y controla socialmente pero desde el Poder. En cambio, la otra postura, cambia los verbos, ya que reconoce que hay funciones que cumplir, pero esas funciones se pueden cumplir desde una perspectiva distinta del Poder, ya que est dado fuera del Poder, y es por ello que vamos a tener: Orientacin de Conductas, Trata Conflictos, y la 3 es la que queda ms claro que ya no estamos instalado en el Poder, porque va a ser una Funcin del Derecho el Legitimar el Poder; por lo tanto, el Derecho va a ser anterior al Poder, y a partir de lo que nosotros digamos qu es Derecho vamos a Legitimar Poder . Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde las funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez. Si identifico funcin con fin, para poder establecer la relacin de funcin con validez, mi nico pasadizo va a ser el Ius Naturalismo. En cambio, si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir funciones, yo puedo establecer una relacin inmediatamente con la validez y saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme los fines; por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es con todo, es decir, funciones con fines y funciones con validez, y adems tenemos funciones clsicas y moderna, por lo que hay una gama de alternativas posibles.

Relacionemos las Funciones Clsicas con los Fines: Si el Derecho cumple la funcin de:

61

- Regular Conductas - Resolver Conflicto, y - Control Social Con qu Fin del Derecho podemos relacionar las Funciones Clsicas? Qu intencin hay detrs? Qu inters? R : Con los distintos Poderes, como por ej.: con el Poder (negativo o positivo); con el Poder Estatal por lo que puede servir a la Comunidad; a la Autoridad si el Poder se plantea como legtimo; Eventualmente al Derecho, pero sin olvidar que en las funciones clsicas est primero el Poder y despus el Derecho; al Poder como una forma de regular las relaciones economas, por lo tanto, una forma de regular las necesidades que vamos a reconocer y las formas cmo las vamos a satisfacer; con el Poder Poltico. Por lo tanto, las Funciones Clsicas tienen un Derecho al servicio del Poder, por lo que puede ser un Derecho al servicio de distintos poderes, y podemos ubicar al Poder como Poder Estatal, Poder Fctico, como Poder que surge desde arriba o emana desde abajo. Relacionemos las funciones clsicas con las valideces : - Poder como Estatal, si lo identificamos con las valideces, en cul sera : Validez Formal - El Poder Fctico, se ubica en la validez por Eficacia,. - Poder de la Iglesia Catlica (visto desde afuera), Validez Formal, tiene Jerarqua, leyes, etc. - Poder que emana desde arriba, Validez Formal (si hay jerarqua); Validez Material (si emana desde Dios) - Poder que emana desde abajo : hay que distinguir, si estamos frente a un poder que est naciendo y an no se ha institucionalizado estamos frente a la validez por Eficacia, pero despus, cuando el Poder genera estructuras, podra ser Formal, por lo que un poder que comenz por eficacia cambie al Poder por Validez Formal En el otro criterio que se refiere a : - Orientar Conductas, y no regularlas - Tratar conflictos que estn declarados, pero no necesariamente resolverlos, y - La Legitimacin del Poder

62

Aqu el discurso ha cambiado, ya que el Poder es dependiente y el Derecho es superior, ya que es el Derecho el que establece o instala el Poder. Ese Derecho, que ya no est instalado en el Poder sino que es anterior a l y por lo tanto, no necesariamente esta comprometido, y si se compromete con el Poder siempre el Poder ser dependiente del Derecho, relacionemos estas funciones con las valideces, podramos instalar el Derecho en la Validez por Eficacia. ANOMIA : es un conflicto entre las metas (fines) y los medios. Qu pasa en una sociedad en que est pasando de un modelo a otro? R : se produce un desajuste. Antes tenamos fines determinados y medios que estaban perfectamente orientados a esos fines; pero empieza a cambiar la perspectiva y por tanto aparecen nuevos fines para lo que todava no hemos generado medios, y tenemos medios que ya no tienen fines, y ah se produce el desajuste. Parece que a travs de la anomia queremos responder a qu es el Derecho en situaciones lmites; es decir, se puede responder qu es el Derecho cuando estamos pasando de un modelo a otro, para esto hay que ver las distintas actitudes que encontramos en la anmia (Conformista, Rebelde, etc.), dependiendo la postura que se tome; por lo tanto, el Derecho se puede dar en cualquiera de estas situaciones. En la Anomia, por una parte tiene medios que puede o no estar en desacuerdo, por lo tanto, la anomia hay que necesariamente relacionarlo con los fines, pero, eventualmente tambin podemos relacionar Anomia con Funciones y Anomia con Validez por Eficacia ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que estn en una misma jerarqua, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quin va dirigida la norma.

63

Cmo se responde a la pregunta de qu es el Derecho si estoy frente a normas distintas que estn en colisin? Cul de ellas es Derecho? La antinomia se da cuando estamos frente a una colisin, por lo tanto, si hay igual jerarqua, que regulan la misma materia, por ej.: FFAA, en la X Regin, entre 1990 1995, pero una se refiere al Ejrcito y la otra haca la Aviacin Hay antinomia? No, porque va destinada a sujetos distintos. Por tanto, antinomia vamos a tener cuando tengamos la quntuple identidad, vale decir, que las 2 normas sean de la misma jerarqua, sobre la misma materia, el mismo espacio, los mismos sujetos, y en el mismo tiempo. Por lo que si no se da esta quntuple identidad, sabemos cuales son los criterios, por lo tanto : La norma de mayor jerarqua prima por la de inferior jerarqua por lo tanto, ser derecho la de mayor jerarqua. - La materia, la materia especializada prima sobre la materia comn. - El Espacio, probablemente la local va a primar sobre la general porque es ms especializada. - El tiempo, la posterior prima por sobre la anterior, excepto en materia penal - Los Sujetos, tambin podra haber especialidad. Con qu matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R : - Con la Validez Formal, porque hay una jerarqua - Con la Validez Material, porque dice relacin con la materia, ya que puede ser valrica - Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los sujetos ESTRUCTURA :

64

A la pregunta de Qu es el Derecho? desde la matriz del estructura, la respuesta es : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo puede ser simple o compuesto. La base es que es un todo, y es cerrado, y vimos las normas que cerraban el sistema y no haba vaco. Las normas que cierran son : - La inexcusabilidad de los jueces - Todo lo que no est prohibido est permitido Aqu nos instalamos de nuevo en el comienzo, porque si mi Todo es Simple, ese todo puede estar dado por una Validez Formal, Material o Eficacia. Cul es el D que constituye un todo simple? - El que soluciono a travs de la Jerarqua - El que soluciono a travs de la justicia - El que soluciono a travs de la conducta generalizada Cada una de estas valideces pueden constituirse en un todo. Ej.: - me instalo en el Ius Naturalismo y pregunto Ser Derecho lo que es justo?, o - me instalo en el Ius Positivismo y pregunto ser derecho lo que responde al nivel de jerarqua?, o - me instalo en la realidad y pregunto ser derecho lo que corresponde a la aceptacin de la conducta generalizada - V. Formal + V. Material - V. Formal + V. Eficacia Pero, si el Todo es Compuesto : - V. Material + V. Eficacia - V. Formal + V. Eficacia + V. Material En conclusin : A la pregunta Qu es el Derecho? VALIDEZ : La primera respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos a definir en primera instancia, en cuanto a su validez y esta validez puede ser de 3 tipos (Formal, Material, y por Eficacia). Es decir, es valido porque emana de una Jerarqua, porque es Justo o porque todos la aceptamos.

65

FINES : La segunda respuesta que nos dimos, al Derecho lo vamos a definir a partir de la existencia de un fin. (cuando se establece la relacin de los fines con la validez, nos damos cuenta que podemos relacionar fines con validez a travs de la validez materia). Pero, qu ms puede ser el derecho? R : el Derecho es aquello que tiene un fin, entonces qu fines tiene el Derecho? R : la Justicia. Y si tiene como fin la Justicia, vamos a establecer la relacin de los conceptos de validez y fines a travs del corredor de la validez material. FUNCIONES : Tambin podemos decir, que el Derecho es algo que tiene funciones. Por lo que decimos que hay funciones clsicas y modernas. Las Clsicas ubican al Derecho como Poder y las Modernas ubican al poder naciendo desde el Derecho. (No es lo mismo cumplir una funcin que tener un fin, ya que yo puedo cumplir una funcin xxxx sin saber a que fin est sirviendo esa funcin). Los fines : son metas Las funciones : es realizar una tarea desde dentro, desde uno mismo. Relacionemos las Funciones con los Fines, para ello hay que saber que no es lo mismo las funciones y los fines, y por lo tanto, desde las funciones puedo pasar directamente a los fines o a la validez. Si identifico funcin con fin, para poder establecer la relacin de funcin con validez, mi nico pasadizo va a ser el Ius Naturalismo. En cambio, si veo la diferencia que hay entre tener fines y cumplir funciones, yo puedo establecer una relacin inmediatamente con la validez y saltarme los fines, pero si los identifico no puedo saltarme los fines; por lo tanto, las relaciones que se pueden establecer es con todo, es decir, funciones con fines y funciones con validez. ANOMIA : Para responder el Derecho desde la Anomia, sabiendo que la anomia es un conflicto entre las metas (fines) y los medios, es decir, estamos frente a situaciones lmites, hay que ver las distintas actitudes que encontramos en la anmia (Conformista, Rebelde, etc.), por lo tanto podemos responder que es el derecho dependiendo la postura que se tome en cualquiera de estas situaciones.

66

ANTINOMIA : Se produce un choque entre 2 normas que estn en una misma jerarqua, materia, espacio, tiempo, Sujetos a quin va dirigida la norma. Con qu matriz anterior podemos relacionar la antinomia? R : - Con la Validez Formal, porque hay una jerarqua - Con la Validez Material, porque dice relacin con la materia, ya que puede ser valrica - Con la Validez por Eficacia, porque se puede relacionar con los sujetos

ESTRUCTURA : El Derecho es un todo, es una estructura. Y ese todo puede ser simple o compuesto.

Simple V. E Todo

Validez Formal Validez Material Validez por Eficacia V. Formal + V. Material V. Formal + V. Eficacia

V.F.

V.M.

4 M F 5 E 2 F E 3 5

Compuesto 7 6 M

M 1 V. Formal + V. Eficacia + V. Material

V. Material + V. Eficacia

6 E 4

67

ESQUEMA DE INTERRELACION DE LAS DISTINTAS MATRICES

I. Validez: II. Fines : III Funciones IV. Anomia V. Antinomia


VI.

V. Formal

V. Material

V. Eficacia

Estructura

1. 2. 3.

Contradiccin Contrariedad 3 Excluido

Principio de .a Contradiccin : cuando 2 normas que se contradicen no pueden ser vlidas al mismo tiempo, pero, al menos una lo es.

68

Principio de la Contrariedad : cuando 2 afirmaciones que son contrarias entre s no pueden ser verdaderas al mismo tiempo, pero, ambas pueden ser falsas. Por ej.: una afirmacin : en esta sala de clases se entra por la ventana cul sera un juicio de afirmacin contraria? R : que en esta sala de clases se entra por la puerta Qu pasa con el 3 excluido? se excluye o no? R : no se excluye el 3, o sea, cabra una tercera posibilidad, por lo tanto, ambas afirmaciones podran llegar a ser falsa; y podra ser como verdadera: Que en esta sala de clases se entra por el techo Por lo tanto, en el Juicio de contrariedad, las afirmaciones se oponen, no pueden ser ambas verdaderas pero pueden ser ambas falsas al mismo tiempo, lo que no ocurre en el juicio de contradiccin, ya que niega la afirmacin, y por lo tanto, siempre es verdadera esa afirmacin o es verdadera su afirmacin contradictoria Cul es la afirmacin contradictoria si digo : tu chaqueta es de color caf R: tu chaqueta no es de color caf La afirmacin contradictoria niega la afirmacin, por lo tanto, si digo tu chaqueta es de color rojo; Cul es la afirmacin contradictoria? R : que no es rojo; pero, Cul es la afirmacin contraria, si digo que tu chaleco es negro? R : tu chaleco es blanco Nota : Si manejamos bien cul es la idea del concepto de la contradiccin y contrariedad, no se nos puede olvidar el Principio de la Contradiccin o el Principio de la Contrariedad, y es por ello que : Cul es la idea clave en el concepto de la contradiccin? R : el concepto de la negacin Cul es la idea clave en el concepto de la contrariedad? R : la oposicin

69

Qu significa el 3 excluido? R : posibilidad

que no puede existir una 3

Cundo no existe esa 3 posibilidad? R : en la Contradiccin. Por todo, del Principio de la Contradiccin deviene otro Principio que es el 3 excluido (se excluye). Llevemos todo esto al campo normativo : El Principio de la Contradiccin : que 2 normas que se contradicen no pueden ser vlidas al mismo tiempo, pero al menos una de ella lo es. El Principio de la Contrariedad : 2 normas, que son contrarias entre s, no pueden ser vlidas al mismo tiempo pero pueden ser falsas al mismo tiempo. Principio del 3 Excluido : el 3 excluido es cuando no cabe una tercera posibilidad de norma vlida porque la norma vlida ser o una u otra segn el Principio de la Contradiccin. Hemos sealado adems, los Mandatos y los Permisos. Dentro del Mandato distinguimos el Mandato Positivo y Mandato Negativo; y Permisos Positivos y Permisos Negativos (1) CONTRARIEDAD (Mandato Positivo) S (Mandato Negativo) (ordena) u C (Prohibe) b O N A T a l R t A e D r I n C a C A (2)

s n r e t l

70

s Sub Contrariedad (3) (Permiso Positivo) Negativo) (Permite)

I O b N u S (4) (Permiso (No Permite)

Los Mandatos describen situaciones de norma general, y los Permisos describen una situacin de normas particulares; por lo tanto, hay una implicancia entre la norma particular a la norma general, es decir, de sub ordinacin de la norma particular a la norma general. En esa subordinacin de la norma particular a la norma general es que opera el Principio de relacin de sub Ordinacin o Sub Alternas. Cul es la afirmacin contradictoria de : xxxx persona se le obliga a pagar impuesto? R : a xxxx persona se le permite no pagar impuesto. Dnde est la contradiccin? R : entre el Mandato y el Permiso Nota : siempre la contradiccin en el orden normativo va a estar dado entre un mandato y un permiso. Podr ser contradiccin entre el Mandato Positivo y el Permiso Positivo? R : no, porque hay una relacin de subordinacin, ya que sera absurdo pedir permiso por ej.: para venir a clases si estoy obligado a venir a clases. Otro ej.: estn todos obligados a venir a clases o sino los elimin de la ctedra. Aqu hay una orden directa del profesor. Cul ser su afirmacin normativa contradictoria? R : cuando l da permiso para no realizar la conducta determinada, es decir, da permiso para no venir a clases; aqu estamos en presencia en que una de las dos debe valer ya que no pueden valer ambas, ya que por un lado es una obligacin y por otro lado hay un permiso para abtenerse de realizar la accin a la cual est obligando.

71

Es decir : 1. 2. 3. 4. A debe B = Mandato Positivo A debe NO B = Mandato Negativo (Prohibicin) A NO debe B = Permiso Positivo A NO debe NO B = Permiso Negativo

Cul es la contradiccin de la obligacin? R : segn el cuadro, Mandato Positivo con el Permiso Negativo Cul es la contradiccin del Permiso Positivo? Negativo R : el Mandato

Si yo se la validez del (1), es decir, es vlida la obligacin; inmediatamente se que el permiso negativo, vale decir, la facultad para abstenerse a realizar la conducta es invalida, por la contradiccin.; la prohibicin ser vlida o invalida si es vlida la obligacin? R : es invalida porque hay contrariedad Entonces, cuando un permiso positivo es vlido, necesariamente, por relacin de contradiccin la prohibicin es invlida. La invalidez de la prohibicin, me determina la validez o invalidez de la obligacin? R : Si ej.: la afirmacin normativa : se prohibe venir sin corbata a clases; Cul sera a afirmacin contradictoria? R : Afirmacin Contradictoria : se permite venir a clases sin corbata ej.: Te prohibo venir a clases con corbata Cul sera la afirmacin normativa Contradictoria ? R : Te permito venir a clases con corbata (es una o la otra, no pueden ser ambas al mismo tiempo ya que una es prohibicin y la otra un permiso; por lo que no pueden ambas ser vlidas al mismo tiempo porque hay una relacin de contradiccin)

72

Cul ser la afirmacin contraria? R : te obligo a venir a clases con corbata ( o sea, por un lado estoy prohibiendo venir a clases con corbata, y por otro lado, estoy obligando estoy obligando a venir a clases con corbata, pero ambas, pueden ser falsa o invlidas), por tanto, Cul sera la vlida? R : una 3 posibilidad que puede ser un permiso, es decir, te permito venir a clases con corbata o te permito venir a clases sin corbata. Cul ser la norma contradictoria de la descripcin normativa, debe traer su cuaderno a clases R : te permito no traer el cuaderno. Cul ser la afirmacin contraria? R : te prohibo traer cuaderno. Pueden ser ambas invlidas, te prohibo y te obligo? R : si , ya que puede no ser vlida la prohibicin ni la obligacin, sino que sea vlido el permiso. Nota : la contrariedad siempre se da entre el Mandato Positivo y el Mandato Negativo. Ej.: Prohibido venir a clases con gorro? - Cul es la afirmacin contraria? R : te obligo venir a clases con gorro. - Cul es la afirmacin contradictoria? R : Te permito venir a clases con gorro. Mandato Positivo Mandato Negativo Permiso Positivo Permiso Negativo Ordenar Prohibir Permitir No Permitir Deber Deber No No Deber No Deber No

(Nota : est mal dicho No debe pisar el csped, ya que al decir No Debe, le esta eliminando la obligacin, por lo que me permite pisar el pasto. Este juego de palabras sirve mucho para revertir un juicio)

73

Cul es la Sub Contrariedad (son los permisos)? R : cuando hay 2 normas en que ambas pueden ser vlidas al mismo tiempo, lo que no pueden ser es invlidas al mismo tiempo; a diferencia del Principio de la Contrariedad, en que ambas normas no pueden ser vlidas al mismo tiempo pero s pueden ser invlidas al mismo tiempo Esta normas sub contrariedad, son de relacin subalternas, porque cuando es vlido el mandato, el permiso correspondiente es necesariamente vlido. Nota : - La Contradiccin es la Negacin ej.: tiene el pelo largo. La contradiccin es: no tiene el pelo largo. - La Afirmacin contraria de : tiene el pelo corto; sera : tiene el pelo largo Con estas 2 afirmaciones podra ser que ambas fuesen falsas, por lo que no tiene el pelo corto ni tiene el pelo largo, ya que no tiene pelo. En la contrariedad puede haber que las 2 no sean las vlidas y existe una 3 posibilidad, y en el caso de la lectura normativa, la 3 posibilidad es un permiso; en cambio En la contradiccin, es o no se, es decir, hay una negacin de la afirmacin; y en el caso de la norma en relacin a la validez, la norma es vlida o es invalida. Recordemos que el Mandato siempre se expresa a partir de un mandato y el Permiso a partir de la negacin del mandato Para mayor entendimiento, podemos decir - si estoy negando el derecho, entonces hay una contradiccin - si estoy afirmando otro derecho, entonces hay una contrariedad.

74

Si es A es B : Principio del Ser, nos lleva al Principio de la Causalidad. Ej.: si el metal se calienta, se dilata; si el agua hierve, se evapora. Si es A debe ser B : Principio del Deber Ser , nos lleva al principio de la Imputacin, ya que se imputa una conducta determinada, y aqu hay 2 normas : a) La Norma Primaria, denominada Antecedente, y b) Una norma Secundaria denominada Consecuente.

AXIOLOGIA JURIDICA Axiologa : es el estudio de los Valores Objetivismo Axiolgico : las cosas no tienen valor en s. Axiologa Subjetivismo Axiolgico : cada sujeto le da el valor Individual : los individuos valoran a la cosa y le asignan su propio valor Subjetivismo Axiolgico Social : los cuerpos sociales construyen valoraciones colectivas de cierta ...

S-ar putea să vă placă și