Inocencio Melendez Julio-Regimen Patrimonial de Los Contratos de Obra Publica y de Concesion de Infraestructuras Del Transporte PDF

RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA-UNED-
FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA
CURSO
INVESTIGACIN II: DERECHO PATRIMONIAL.
CODIGO
06 02 026
TUTORA:
Dra. FTIMA YAEZ VIVERO Tutora Perodo de Investigacin UNED fyanez@der.uned.es
DOCTORANDO:
INOCENCIO MELNDEZ JULIO Calle 132 No. 19-64, Interior 1, Apto 302. Tel: 057-1- 2 16 27 72 Bogot D.C. Repblica de Colombia. inomelendez@gmail.com; imelendez@uniandes.edu.co; inocenciomelendezjulio@hotmail.com
RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE UN IV ERSIDAD N ACION AL DE EDUCACION A DISTAN CIA -UN EDFACULTAD DE DERECHO - DEPARTAM ENTO DE DERECHO CIV IL
Bogot D.C., Colombia, mayo 10 de 2009 CONTENIDO Pg. INTRODUCCIN... 12
PRIMERA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA.
21
1. El Contrato Estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas..
25
2. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurdica..................
42
3. El Estado Contratante como garanta de la prestacin de servicios pblicos y como ejecutor del presupuesto pblico de inversin: el contrato de obra pblica
53
4. El partenariado pblico-privado en la concepcin, construccin y operacin de infraestructuras del transporte: el contrato de concesin
88
Inocencio Melndez Julio Doctorando
SEGUNDA PARTE: TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL
98
TRANSPORTE EN COLOMBIA..
2.1
Tipologa
del
contrato
conmutativo
estatal
de
obra
101
pblica................
2.2 Tipologa del contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del transporte...............
103
2.3 Del patrimonio pblico que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte.
107
2.4 Del patrimonio privado que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte.
128
2.5 La participacin pblica/privada en el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte.
133
136
2.6 Elementos Patrimoniales y Econmicos del Contrato Estatal. 2.7 Rgimen de Equivalencia Patrimonial de las partes en el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte.. 149
(a) Objeto.
168
(b) Precio.
174
(c) Presupuesto Pblico
183
(d) Obligaciones generales y especficas de las partes
189
(e) Clusula de reversin y de remuneracin de los Contratos Estatales..
211
(f) Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato...
216
TERCERA
PARTE:
CONTENIDO
PATRIMONIAL
DE
LAS
OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATANTE ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL
TRANSPORTE. 3.1 En el contrato de obra pblica y en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte...
256
258
3.2 La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato..
267
3.3 Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal..........
308
3.4 Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva, ejecucin presupuestal y pago. 331
3.5 Los bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato
335
3.6 Las aprobaciones y expediciones del rgimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinacin al contrato... 338
3.7 El bien o servicio objeto del contrato.
347
3.8 El alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante......
348
CUARTA
PARTE:
CONTENIDO
PATRIMONIAL
DE
LAS
OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.. 352
4.1
Gestin
Ambiental
Social
de
la 356 372
Obra.... 4.2 Pan de Manejo de Trfico y Desvos...
4.3
La
garanta
contractual
el
deber
de 377
reparar..........
4.4
La
clusula
penal
pecuniaria
el
deber
de
indemnizar.. 398 4.5 las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del 408
plazo..........................................................................................................
QUINTA PARTE: RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.. 424
5.1 Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales.
424
5.2 Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra.
446
5.3 El deber de liquidar el contrato..
466
5.4 Aplicacin y eficacia de las garantas contractuales...........
481
5.5 La reversin en los contratos de concesin.
524
5.6 La ocupacin temporal o permanente de de inmuebles por causas de trabajos pblicos... 527
5.7 Riesgos contractuales comunes...
538
5.8 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros.
545
SEXTA
PARTE:
RGIMEN
JURDICO
DE
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA DEL Y DE CONCESIN DE EN 558
INFRAESTRUCTURAS
TRANSPORTE
COLOMBIA...
6.1
Rgimen
jurdico
de
proteccin
de
patrimonio
pblico 565
contractual....
6.2 Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual...
570
6.3 El Rgimen Penal Colombiano y los contratos estatales: Ttulo XV: delitos contra la administracin pblica, Captulo Cuarto: de la celebracin indebida de contratos. 573
6.4 El Rgimen Fiscal Colombiano y la contratacin estatal (ley 42 de 1993
modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000)...
585
6.5 El Rgimen Disciplinario Colombiano y la contratacin estatal (Ley 734 de 2002) 593
6.6 La Accin de Repeticin por Sentencias condenatorias al estado derivadas del dao contractual estatal 598
SPTIMA PARTE: LA ECUACIN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA... 607
7.1 Nocin de ecuacin econmica del contrato estatal
608
7.2 Causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal 7.3 Riesgos contractuales y garanta de la utilidad inicialmente prevista.
622 644
7.4 Restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal...
648
OCTAVA ESTATAL
PARTE: DE
RGIMEN OBRA
PATRIMONIAL Y DE
DEL
CONTRATO DE 655
PBLICA
CONCESIN
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
8.1 El rgimen patrimonial de los contratos estatales en la fase precontractual, contractual y poscontractual. 656
8.2 El precio en el contrato estatal
669
8.2.1 El precio unitario.
674
8.2.2 El precio global....
678
8.2.3 Reajuste y Revisin de Precios..
681
8.2.4 Frmulas de reajuste y de revisin de precios..
684
8.2.5 Precio fijo, estimado y determinable
687
10
8.3 El anticipo y el pago anticipado............
689
8.3.1 La amortizacin del anticipo....
692
8.3.2 La adecuada y correcta inversin del anticipo........
693
8.4 El AIU del contrato de obra pblica..
694
8.5 La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte
696
CONCLUSIONES
697
BIBLIOGRAFA....
704
11
INTRODUCCIN
En el campo de la Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, es necesario producir conocimiento actualizado, dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurdico Colombiano, as como tambin por la complejidad de los proyectos estatales de infraestructura que requieren ser contratados.
En ese contexto, en el rgimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos administrativos no slo por sus orgenes filosfico-polticos sino por la regulacin jurdica que va en direccin a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados y los segundos a satisfacer intereses pblicos, colectivos, sociales.
En este ltimo sentido, la Constitucin Poltica de Colombia es clara en sealar en sus artculos 1, 2, 6 y 209: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general; Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
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garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones y La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley (toda la negrilla por fuera de los textos originales).
Ahora bien, en materia Civil, el artculo 1. de la Legislacin Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: El Cdigo Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que
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determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles (negrilla por fuera del texto original).
Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Pblico que es la Constitucin Poltica y la segunda al rgimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orgenes del Contrato Estatal estn en el Derecho Civil que desarrolla la Teora General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden econmico, social y poltico que se sucedieron particularmente hacia la mitad del Siglo XX, poca a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histrico de la Asamblea Constituyente y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991.
En ese marco histrico, toma fuerza la institucin jurdica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de colaboracin armnica entre lo pblico y lo privado, que se fortalece despertando el inters de los analistas y juristas alrededor de temas de investigacin como el del rgimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al inters general, a los ciudadanos y a la Administracin Pblica.
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Cabe precisar, entonces, como el rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no solo en los crculos jurdicos especializados sino en la sociedad en general y es uno de los temas que en el mbito de los contratos administrativos es de mayor complejidad para el Derecho Administrativo.
Para su comprensin, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales pero adems la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos.
Corresponde a la Administracin Pblica centrar su atencin cuando se trata de la contratacin de obra pblica y de concesin de infraestructura de transporte consultar las necesidades sociales y responder a ellas, trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y proteccin del medio ambiente, por ejemplo, para lo cual es condicin necesaria ir de la mano del diseo, formulacin, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armnica relacin de colaboracin entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano.
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En ese orden de ideas, la Administracin Pblica para la realizacin de los fines que le fija la Constitucin Poltica de Colombia y el resto del ordenamiento jurdico adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institucin contractual guiada por los principios constitucionales1 de la administracin pblica y de la actividad contractual2.
De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigacin, al centrar su atencin en dos tipos de contratos estatales complejos como del de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte.
El primero, lo define el artculo 32 de la ley 80 de 1993, as: De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
1 2
Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.
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En los contratos de obra pblica celebrados como resultado de un proceso de licitacin, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el artculo 53 del presente estatuto.
Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesin se ocupa el artculo 32 numeral 4 de la citada ley 80, as: () 4o. Contrato de concesin: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
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De otra parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado3, concepto sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesin en ese rengln, sealando que la red vial nacional es propiedad de la Nacin, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la ley 105 del 30 de diciembre de 1993, Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las entidades territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones, sobre el particular la ley establece: () Artculo 12.Definicin e integracin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nacin, aquella de su propiedad que cumple la funcin bsica de integracin de las principales zonas de produccin y de consumo del pas, y de ste con los dems pases (). Concluye y reitera el Consejo de Estado que la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso pblico de propiedad de la Nacin, la cual es la titular del derecho de dominio.
Por lo anterior, se ocupa esta investigacin de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratacin estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogot D.C., veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nacin. Transferencia de su administracin del INVAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nacin.
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con equidad en los precisos trminos que defina la poltica pblica de Estado tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadana para facilitar procesos de desarrollo econmico y social sostenible a mediano y largo plazo.
Estos criterios orientadores generales se reflejan en la estructura del trabajo, el cual se divide en ocho (8) partes as: (1) El contrato estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras del transporte en Colombia; (2) Tipologa del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia; (3) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratante estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte; (4) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratista estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte como colaborador de la administracin pblica; (5) Rgimen patrimonial comn de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte; (6) Rgimen jurdico de responsabilidad patrimonial de las partes derivada del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia; (7) La ecuacin contractual y la ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia y (8) Rgimen patrimonial del contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte. Estos temas se desarrollan sobre ejes temticos articuladores entre s dentro de la actividad contractual
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estatal para dar respuesta al tema de investigacin: Rgimen Patrimonial de los Contratos Estatales de Obra y de Concesin de Infraestructuras del Transporte en Colombia.
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PRIMERA PARTE. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA.
La idea central de la primera parte de esta investigacin gravita alrededor del contrato estatal como medio, instrumento o mecanismo de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras del transporte en Colombia. Para ello se abordan distintos elementos entorno a la reflexin de la temtica que estn bsicamente dirigidos a analizar el contrato estatal para satisfacer necesidades pblicas, lo cual tiene razn de ser en la clusula constitucional que protege por encima de cualquiera otra consideracin el inters general.
En segundo orden, se desarrollar la figura del contrato estatal como instrumento de seguridad jurdica para las partes, esto es, para el Estado como contratante y para el contratista particular, como colaborador de la Administracin Pblica, relacin marcada por los criterios orientadores y rectores de la contratacin pblica que empieza por la mutua confianza y la buena fe de las partes4, la transparencia, economa y responsabilidad5 as como por la
Artculos 83 de la Constitucin Poltica y 24 numeral 5; 25 numeral 15; 28 y 29 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-. 5 Artculo 23 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-.
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proteccin del inters general y los principios de igualdad6, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad7.
Se dira comnmente que las partes, deben saber a qu atenerse, justamente para ejercitar sus derechos y cumplir a cabalidad sus obligaciones, en ello estriba la seguridad jurdica, es decir, este es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurdicos, que se define como certeza prctica del Derecho, indicando que se conoce lo prohibido y lo permitido, a lo cual hace expresa referencia el sistema normativo Colombiano, especficamente en el artculo sexto Constitucional, as: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Corresponde, entonces, al Estado en ejercicio de su poder jurdico, poltico y legislativo ofrecer seguridad jurdica a las partes, a los ciudadanos, es decir, ofrecer garantas a travs del conjunto de normas que desarrollan principios, definiciones y procedimientos para la garanta de los derechos y cumplimiento de las obligaciones pactados a partir de la convencin contractual.
En suma, esa seguridad jurdica necesaria para las partes, contratante y contratista, es en realidad la certeza que tiene cada parte en cuanto que las condiciones pactadas no sern
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Artculo 13 de la Constitucin Poltica. Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia.
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modificadas sino de comn acuerdo y por exigencias del inters general, pero adems, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares, y por los conductos previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurdico colombiano a travs del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias consagra normas de carcter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido.
En tercer orden, se desarrollar el anlisis en va de estimar la importancia o relevancia del Estado como parte contratante y de los particulares como prestadores de servicios a travs de la contratacin y ejecucin de obras pblicas de infraestructuras de transporte masivo en Colombia.
En esa direccin el contrato de obra pblica, se define en el Estatuto Contractual ley 80 de 1993- como aqul que celebran las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago8.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la construccin de infraestructuras para el servicio pblico de transporte masivo, se contrata ya sea mediante contrato de obra pblica, que puede
Artculo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993.
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o no incluir el mantenimiento peridico o a travs del contrato de concesin, contratacin que el Estatuto Contractual, define como acto generador de obligaciones previstas en el derecho privado o disposiciones especiales, cuyo centro es el ejercicio de la autonoma de la voluntad, es decir, principio que irradia la legislacin contractual en general y cuya regulacin especial en lo estatal, se define como aqul contrato que a ttulo enunciativo, celebra la entidad estatal con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden9 .
En esa va, de colaboracin armnica entre parners, esto es, entre Estado y particulares, en cuarto lugar se ver la figura que se ha denominado partenariado pblico/privado, es decir, las relaciones contractuales de asociacin desarrolladas dentro de un marco de entendimiento,
El contrato de concesin se define en el artculo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-.
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equilibrio y armnica colaboracin entre lo pblico y lo privado, donde el Estado le entrega al particular, () la prestacin de un servicio, la construccin de una infraestructura, su operacin, administracin y explotacin, para que el concesionario recupere la inversin ms su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa, contribucin o cuota de amortizacin de capital e inters ()10; modelo, adems, que cada vez se impone con mayor fuerza en el sistema de contratacin estatal de infraestructuras del transporte.
1.
EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO PARA SATISFACER NECESIDADES PBLICAS.
Luego de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, el legislador mediante la ley 80 del 28 de octubre de 1993 expidi el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica en Colombia11. En la Exposicin de Motivos, que fundamenta las razones de expedicin de la norma, el Gobierno Nacional solicit al Congreso de la Repblica, que tuviera en cuenta que an antes de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 exista un consenso general sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones a la legislacin
MELNDEZ, Julio, I. Los Contratos de Concesin en el Sistema de Transmilenio: Esquema Jurdico y Praxis Contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C. 2005. 11 La ley 80 de 1993 ha sido profusamente reglamentada valga destacar: Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008, 4444 de 2008 y 4828 de 2008, entre otros.
10
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nacional que desde los primeros aos de la dcada de los ochenta informaba el rgimen contractual y la contratacin de las entidades pblicas, teniendo en cuenta adems, que la Carta Poltica consagraba principios y valores que necesariamente exigan cambios en los nuevos conceptos de la administracin pblica moderna con un nuevo estatuto contractual que reflejara dicha tendencia en nuevas relaciones de democracia entre Estado y particulares, marco en el cual la reglamentacin contractual debera ser dinmica para ajustarse a un pas cambiante que accede cada vez ms a la tecnologa y al desarrollo.12
Una vez promulgada la ley por la cual se expide el Estatuto Contractual, entran en vigencia normas, reglas y principios con definiciones fundamentales para la actividad contractual, por ejemplo, en su artculo primero fij su objeto sealando que la ley dispone las reglas y principios que rigen en adelante los contratos de las entidades estatales y en su artculo segundo estableci unas definiciones puntualizando en el numeral tercero que se denominan servicios pblicos para efectos contractuales () Los que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aqullos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines (), pero adems, prev en su artculo tercero los fines
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La publicacin de la Exposicin de Motivos de la ley 80 de 1993 se hizo en la Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.
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de la contratacin estatal, esto es, que Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones13 (negrilla y subraya por fuera del texto original).
De otra parte, la ley 80 establece los derechos y deberes de las entidades estatales y los derechos y deberes de los contratistas respectivamente en sus artculos cuarto y quinto y en su artculo 23 define los principios de la contratacin estatal, los cuales desarrolla en los artculos que le siguen a la mencionada norma, as: De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de
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El texto subrayado fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.
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interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
En cuanto a las normas que se aplican a la actividad contractual en Colombia el propio Estatuto de la ley 80, expresamente seal en su artculo 13: De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales14. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia15.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrn someterse a la ley extranjera16.
El artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue parcialmente reglamentado por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. 15 Este inciso segundo del artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, MP Dr. Jaime Arajo Rentara. 16 Inciso tercero del artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que tanto la celebracin como la parte de la ejecucin que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.
14
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Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pagos y ajustes17.
Como se aprecia, en el caso Colombiano, es en el campo general del ejercicio de los derechos y de las obligaciones del Estado como parte contratante y de los contratistas, que la ley busca que la actividad contractual cumpla los fines Constitucionales, esenciales, del Estado Social y Democrtico de Derecho18, a travs del cual se satisface, el inters general, procurando como finalidad suprema, mayores niveles de crecimiento econmico y desarrollo social para la ciudadana en su conjunto, y particularmente para las poblaciones vulnerables a la luz del
Este inciso fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que la discrecionalidad all prevista slo puede ejercerse vlidamente, en relacin con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales. 18 CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Artculo 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
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artculo 13 Constitucional19 que consagr el derecho fundamental a la igualdad material cuyo desarrollo jurisprudencial se encarga de consolidar el marco de principios que rigen la actividad del Estado y de la sociedad para proteger a quienes ms necesiten (principio de solidaridad y corresponsabilidad).
En esa idea, se desarrolla la presente investigacin que pretende demostrar cmo el contrato estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras de desarrollo del transporte justamente apunta a ese propsito de medio para la consecucin del fin del inters general, coadyuvar al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en pos de mejores condiciones de vida y de desarrollo econmico y social.
Tal afirmacin, induce a preguntarnos y qu es una poltica pblica?. Antes de dar una respuesta a este interrogante central, ha de precisarse que Colombia es un pas de enormes contrastes, en que el fenmeno del conflicto armado interno que ha dejado enormes flujos migratorios de desplazamiento forzado que concentran mayores niveles de poblacin en las
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CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
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grandes y medianas ciudades que tienen que acelerar su proceso de desarrollo de infraestructura y servicios pblicos bsicos para responder no slo a las exigencias del mercado sino a los requerimientos de satisfaccin de necesidades bsicas de la poblacin para lo cual se requiere de manera crucial inversin social en infraestructuras de transporte.
En trminos comunes se entiende por poltica pblica como aqul mecanismo que parte de la estructuracin de acciones construidas participativamente entorno a un determinado inters comn y que trasciende intereses privados o corporativos20 pero tambin la poltica pblica es una forma de articulacin entre la sociedad civil y el EstadoDe acuerdo con algunas corrientes de anlisis, las polticas pblicas deben constituirse en la representacin del
consenso o forma de enlace entre la sociedad civil, un sector social afectado por una problemtica, y el Estado21, proceso en el que Colombia, ha realizado un esfuerzo importante de descentralizacin22 en la adecuacin de sus normas desde la Constitucin Poltica en adelante, sin desconocer, las enormes realizaciones especialmente en las dcadas de los aos sesenta y setenta, pero hoy en da se tiene un escenario muy complejo en general en el pas, a pesar de lo cual, hay experiencias exitosas, por ejemplo, en el campo de soluciones de infraestructuras de transporte masivo, como es el caso de Bogot y su sistema de Transmilenio.
Gua Metodolgica para la Definicin de Polticas Pblicas en el Departamento de Cundinamarca, Direccin de Estudios Econmicos y Polticas Pblicas, Grupo de Polticas Pblicas, Bogot, 2005, p.3. 21 LPEZ, Becerra, M.H., El asunto de las Polticas Pblicas, Universidad de Caldas, Manizales, 2007, p.1. 22 Artculos 1 y 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, Edicin Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogot, 1991.
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En materia de infraestructura estratgica de transporte, la Presidencia de la Repblica23 seal que El sector transporte representa un 5,5% del PIB y tiene un gran valor estratgico ya que vincula actividades productivas, comerciales y sociales. Los principales retos durante el cuatrienio 2002- 2006 son: a) disminuir la participacin de los costos del transporte en el precio final de las mercancas; b) integrar las zonas aisladas con los centros de consumo y distribucin para mejorar los niveles de productividad, potenciar las explotacin agrcola y mejorar el nivel de vida en las regiones; c) implementar mecanismos autosostenibles de administracin regional y transferir la infraestructura de la red de transporte de inters departamental y municipal; y d) disminuir los ndices de accidentalidad, as como los eventos de piratera, secuestros y dems delitos cometidos en las vas (negrilla y subraya por fuera de texto).
Para el logro de los objetivos generales, el Gobierno Nacional propuso poner en marcha una estrategia integral que incluye nuevas inversiones, cambios institucionales y modificaciones a la regulacin existente para ponerla a tono con las exigencias del mercado mundial y la negociacin de los Tratados de Libre Comercio. Con ella se espera, en ltima instancia, el fortalecimiento institucional y la consolidacin de los esquemas de participacin privada en marcha y para el logro de objetivos bsicos de rehabilitacin, ampliacin, mantenimiento y conservacin de las carreteras, se promover la interconexin modal para integrarlas con el
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Pan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2202 2006, Consejo Nacional de Planeacin, Colombia se pronuncia sobre el Plan, 2003, p.46 y ss.
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mbito regional, nacional e internacional, se definirn las competencias institucionales para lograr una administracin eficiente y unificada de la red de carreteras, y se fortalecer el proceso de participacin privada en la ejecucin de proyectos de infraestructura (negrilla y subraya por fuera del texto original).
Como se puede apreciar, esos son criterios de poltica pblica que dan concrecin a lo planteado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en cuya parte general y en su plan de inversiones busca darle prioridad al gasto pblico y a los medios que hacen sostenible el crecimiento econmico y desarrollo social, esto es, todo el tema de infraestructura, a travs de: (i) la red nacional de carreteras; (ii) la red tercearia a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la transferencia de sus funciones a las entidades y autoridades territoriales; (iii) el impulso al transporte urbano y masivo, sobre el que se pronuncia la Presidencia de la Repblica, en los siguientes trminos: El transporte masivo en las ciudades colombianas adolece de una serie de problemas explicados, entre otros, por los siguientes factores: a) una sobreoferta cercana a 35%; b) una elevada edad promedio de los vehculos; c) una ineficiente utilizacin de la infraestructura existente; y d) una deficiente gestin de trfico.
En general, las causas estructurales radican en la debilidad institucional de las autoridades encargadas de la planeacin, gestin, regulacin y control de trnsito y transporte. Con el fin de
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mejorar el servicio de transporte pblico urbano, el Gobierno Nacional transferir a las ciudades las facultades para administrarlo y estimular la conformacin de empresas de transporte eficientes.
As mismo, se impulsar el desarrollo de proyectos de gestin de trfico para las ciudades de ms de 300 mil habitantes y de sistemas integrados de transporte masivo para las grandes ciudades; (iv) los nuevos proyectos de sistemas integrados de transporte masivo, sobre los que se centra la atencin de este trabajo, refirindose, as: El Gobierno Nacional participar en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo. La inversin privada se maximizar para cubrir, adems de los costos de equipos, operacin y mantenimiento del sistema, la mayor parte de los costos de inversin en infraestructura. El faltante se cubrir con recursos pblicos, en cuyo caso se considerar la financiacin por parte del sector privado con el respaldo de aportes futuros de la Nacin y los municipios. El Gobierno Nacional cofinanciar asesoras para la estructuracin de los proyectos en los municipios que muestren un avance efectivo en la implantacin de programas de gestin de trfico y mantenimiento de la infraestructura y destaca que En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el Gobierno Nacional continuar apoyando la financiacin de los proyectos de transporte masivo
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de las ciudades de Bogot (sistema TransMilenio) y Cali, entre otros24; y se avanzar en (v) el desarrollo de otras modalidades de transporte como el subsector fluvial; ferroviario; areo; martimo (negrilla y subraya por fuera del texto original).
Finalmente y como mecanismo de amplia utilidad y beneficio para el inters general y los mayores mrgenes de armnica colaboracin y cooperacin, estn los mecanismos de participacin privada, sobre los que la Presidencia de la Repblica, citado, seal: La vinculacin de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura se inici con la Constitucin de 1991. Para el sector de transporte las leyes que reglamentaron los contratos de concesin fueron sancionadas en 1993. A partir de entonces comenz en firme la participacin privada en el sector. Si bien los procesos de participacin privada han hecho posible alcanzar ambiciosas metas fsicas, el impacto fiscal producto de las garantas otorgadas en los contratos ha venido creciendo de manera significativa (y preocupante) en los ltimos aos Y se presenta un anlisis de este tenor: Las dificultades de las concesiones pueden explicarse por tres razones principales: a) la deficiente informacin tcnica sobre los proyectos; b) la inexistencia de un marco regulatorio adecuado; y c) la sobreestimacin de los trficos. Pero estos problemas no son insalvables. Si se consigue una adecuada transferencia de riesgos al sector privado sobre la base de mejores estudios de demanda, estudios tcnicos detallados, predios y
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Pereira (Megabus); Cali (MIO Metro-Cali); Barranquilla (TansMetro); Cartagena (TrasnCaribe); Bucaramanga (Metrolnea) y Medelln (Metrocable).
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licencias ambientales con anterioridad al inicio de la construccin, se pueden superar los errores del pasado, que deben ser percibidos como los costos de aprendizaje ligados a la evolucin del esquema de concesin.
El Gobierno continuar con el desarrollo de los programas de concesin, no slo en infraestructura vial, sino tambin en las otras modalidades de transporte. Para ello, se fortalecern las entidades ejecutoras y concedentes con el fin de mejorar la capacidad de gestin contractual. En sntesis, se avanzar en la definicin de una poltica explcita de concesiones que asegure la obtencin de sus beneficios y racionalice el impacto fiscal para la Nacin.
Cabe sealar que el artculo 3 de la nueva ley del Plan, es decir, la ley 1151 de 2007 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, estableci: Incorporacin del Documento Estado Comunitario Desarrollo para Todo" al Plan de Desarrollo 2006- 2010. Tngase como parte integral de la parte general del presente Plan Nacional de Desarrollo el documento anexo denominado Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos, elaborado por la Presidencia de la Repblica y el Departamento Nacional de Planeacin, con la participacin del Consejo Superior de la Judicatura, con las
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modificaciones efectuadas por la presente ley. Esto significa que los objetivos arriba sealados continan vigentes.
La Seccin Quinta de la ley 1151, hace referencia a la infraestructura del transporte, artculos 49 y siguientes. Y especficamente, son de nuestro inters, los artculos 52, 53 y 56 que, en su orden, indican:
ARTCULO 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuar cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogot, Cali, rea Metropolitana del Valle de Aburr, rea Metropolitana de Bucaramanga, rea Metropolitana de Centro Occidente, rea Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Ccuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.
El Gobierno Nacional propender, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construccin de los proyectos de infraestructura analizar las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratgicos de transporte pblicos (SETP) de Ibagu, Pasto, Popayn, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montera, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.
Pargrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo econmico, social, cultural y urbansticos de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el
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Gobierno Nacional podr ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Pargrafo 2. Los sistemas deben propender por una operacin segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevencin Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusin e informacin.
ARTCULO 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nacin, adoptarn un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrnico.
Para efectos del presente artculo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte pblico colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. As mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autnomo o en cualquier otro sistema de administracin de recursos.
Pargrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podr captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reduccin de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinar tcnicamente mediante el anlisis de la oferta y demanda.
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Pargrafo 2. En ningn caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados econmicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artculos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrn participar en la administracin de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelar las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado.
Artculo 56. Concesin obras de infraestructura. Toda concesin de obras de infraestructura otorgada por la Nacin deber tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: informacin suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del contrato de concesin, identificacin de riesgos y mecanismos precisos para la solucin de conflictos (negrilla y subraya por fuera del texto original).
Lo anterior implica, sin duda, redoblar esfuerzos innovadores en lo relativo a los criterios orientadores de la poltica pblica y el modelo contractual estatal, al que se recomienda una serie de previsiones como la identificacin, asignacin y distribucin de riesgos, unos eficientes y expeditos mecanismos de solucin de conflictos, as como el fortalecimiento de los procesos de planeacin en la actividad contractual. Es decir, han de construirse, unas lneas generales de accin que den mayor espacio a los escenarios institucionales para la toma de decisiones sobre la base de dos principios centrales: (i) eficiencia y (ii) transparencia de la administracin pblica.
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As lo expresa y desarrolla de manera amplia el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES-, como rgano consultor del Gobierno Nacional, en el Documento CONPES No.3249 del 20 de octubre del ao 2003 que seala las directrices de la Poltica de Contratacin Pblica para un Estado Gerencial. Dicha poltica se desarrolla en el marco del Plan Nacional de Desarrollo vigente25, como exigencia de la Constitucin Poltica26, que va directamente vinculado con el ejercicio ciudadano y democrtico del voto programtico27 en Colombia, esto quiere decir que se ejerce el derecho poltico al voto por el programa de Gobierno que presentan y que dejan a consideracin de la ciudadana los candidatos a los cargos de eleccin popular en Colombia y si algo se considera como posibilidad poltica a travs de los mecanismos democrticos reparticipacin son las justas aspiraciones de la ciudadana de resolver sus ms elementales necesidades como la prestacin de servicios pblicos tan directamente relacionados con su calidad de vida y bienestar general.
Parte de esas necesidades bsicas, descansan adems de tener agua potable, alcantarillado, salud, educacin, vivienda digna, empleo y un medio ambiente sano, con toda la red de
El Plan Nacional de Desarrollo vigente 2006 2010, fue aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la expedicin de la ley 1151 de 2007. 26 El Ttulo XII de la Constitucin Poltica de Colombia consagr el Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, en su captulo 2 se regula lo concerniente a los Planes de Desarrollo, la ley que lo expide es orgnica de acuerdo a lo establecido en el artculos 150 numeral 3 y 151 Superiores y la ley 152 de 1994 y el Decreto No.2550 de 2002 reglamentan la materia. 27 Artculo 103 de la Constitucin Poltica de Colombia. Los mecanismos de participacin ciudadana se desarrollan en la ley 134 de 1994.
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infraestructura que haga posible transportar alimentos, materias primas, medicinas, y otros elementos bsicos de la vida cotidiana, esto es tambin poder transportarse a sus lugares de trabajo y a sus hogares cmodamente desde el punto de vista del servicio y sus costos.
En ese sentido, a travs las infraestructuras del transporte en Colombia, en direccin a la satisfaccin de necesidades pblicas/sociales se busca el suministro de un servicio esencial para la comunidad y su desarrollo, en el cual la Administracin Pblica se ocupa de garantizar a los ciudadanos el suministro eficiente y sostenible de infraestructuras de transporte y el sector privado se compromete a invertir en lo pblico, como una opcin de servicio en el marco de la responsabilidad social y de rentabilidad para aunar esfuerzos de uno y otro en la consecucin de los fines de Estado28.
Tal propsito requiere enormes inversiones financieras en las que interviene no slo el capital estatal pblico en donde a veces ante la insuficiencia presupuestal para financiar este rengln de infraestructuras del transporte, se toma la adopcin del endeudamiento interno o externo, pero tambin est el capital privado proveniente de inversionistas nacionales o extranjeros que exigen a la administracin pblica seguridad jurdica para el logro de los cometidos estatales y de la garanta de su inversin privada.
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Artculo 4 de la ley 80 de 1993.
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2.
EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE SEGURIDAD JURDICA.
Se indic inicialmente, que la seguridad jurdica es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurdicos del mundo y que la definicin ms elemental, prctica y sencilla, seala que esta no es ms que la certeza prctica del Derecho. Es decir, hay unas normas que permiten claramente conocer unas reglas del juego de la contratacin estatal, para que el inversionista privado pueda invertir seguramente y a la vez colaborar con el Estado en la prestacin de bienes y servicios.
Ntese que desde el Derecho Civil de las Obligaciones la esencia funcional del contrato reside en su carcter de acto de disposicin de intereses jurdicamente relevantes, en tal sentido es una especie de un gnero ms amplio: el negocio jurdico donde se manifiestan las tensiones entre la autonoma particular y la imposicin normativa. Cuadro que muestra a los particulares provistos socialmente de un conjunto de intereses y derechos, como tambin del poder de regularlos conforme a sus propios designios; poder de disposicin o de disponibilidad no creada por el ordenamiento, sino reconocida primero por la sociedad y luego por aqul, que,
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por lo dems, determina su extensin y profundidad, con arreglo a su concepcin y empleo contingentes del inters pblico 29
En esa direccin se tiene en primer lugar, que el tema contractual es punto obligado de anlisis respecto de las obligaciones y derechos que surgen para las partes (contratante y contratista) al acordar unos mnimos contractuales que han de producir realizaciones concretas para dar cumplimiento al objeto pactado, en ese espacio, hay seguridad jurdica para las partes, en cuanto que lo acordado responda efectivamente al requerimiento del servicio que se presta o del bien que se entrega.
Ahora bien, desde lo pblico regulado por la Administracin Estatal, la contratacin administrativa tiene amplios impactos sociales a partir de los derroteros que se signan a la accin del Estado, esto es, a una determinada forma de Estado, que en Colombia, la propia Carta Poltica ha definido de forma inequvoca como ESTADO SOCIAL DE DERECHO, al tenor de los artculos 1 y 2 Superiores.
Pero adems, esa forma de Estado, que proyecta su accin a partir de polticas pblicas macroeconmicas y sociales30 se organiza en lo pblico a travs de lo que se conoce como
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HINESTROSA, F. Tratado de Interpretacin del Contrato en Amrica Latina Interpretacin de la Conducta Concluyente Negocial, Tomo II, Editora Jurdica GRIJLEY, Lima, 2007.
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funcin administrativa, entendida esta en el marco de la Constitucin Poltica como aquella que est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley31 y desde el Cdigo Contencioso Administrativo, como el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley32.
Adems se establecen como criterios orientadores33 de las actuaciones administrativas su desarrollo con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de la parte primera de Estatuto Contencioso Administrativo.
Ttulo XII Del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, Captulos 1 a 6 (Disposiciones Generales; Planes de Desarrollo; Presupuesto; Distribucin de Recursos y Competencias; Finalidad Social del Estado y de los Servicios Pblicos y de la Banca Central) artculos 332 a 373 de la Constitucin Poltica. 31 Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. 32 Artculo 2 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984-. 33 Artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984-.
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En ese marco de normas expresas e imperativas, que ofrecen seguridad a las partes, desde el Cdigo Contencioso Administrativo, el principio de economa, tiene en cuenta: (i) que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; (iii) que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.
En virtud del principio de celeridad: (i) las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos; (ii) suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria34, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
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Mediante la ley 734 de 2002 se expidi el Estatuto Disciplinario nico que en su artculo 22 prescribe: Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
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En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta: (i) que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en cualquier tiempo a peticin del interesado.
En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta: (i) que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos.
En virtud del principio de publicidad, las autoridades: (i) darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley.
En virtud del principio de contradiccin: (i) los interesados tendrn oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.
Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento. Las autoridades debern observar estrictamente los principios consagrados en estas normas.
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Lo propio hace el Estatuto Contractual ley 80 de 1993- en su artculo 23, al sealar que Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
En ese orden de ideas, el artculo 24, hace referencia al principio de transparencia, el cual fue Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio que tuvo una ltima modificacin gracias al artculo 32 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista por regla general siempre se realiza a travs de licitacin o concurso pblico, salvo los casos que la propia norma determina como los contratos que puede directamente contratar la administracin, esto es aquellos: (i) de menor cuanta; (ii) de emprstito; (iii) interadministrativos con excepcin del contrato de seguro; (iv) de prestacin de servicios profesionales; (v) de arrendamiento o adquisicin de inmuebles; (vi) de urgencia manifiesta; (vii) de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso; (viii) cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones; (ix) de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; (x) cuando no exista pluralidad
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de oferentes; (xi) de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas, Reglamentado por el Decreto Nacional 2503 de 2005; (xii) los contratos que celebren las entidades estatales para la prestacin de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijar las garantas a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrn hacer mediante encargos fiduciarios; (xiii) los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economa mixta, con excepcin de los contratos que a ttulo enunciativo identifica el artculo 32 de esta Ley.
Ahora bien, como parte de los procesos de democratizacin de la contratacin estatal, la norma prev, que en los procesos contractuales los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecern etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones35 pero que adems las actuaciones de las autoridades sern pblicas y los expedientes que las contengan estarn abiertos al pblico, permitiendo en el caso de licitacin el ejercicio del derecho de que trata el artculo 273 de la Constitucin Poltica36.
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Numeral 2 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. Numeral 3 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. El artculo 273 de la Constitucin Poltica de Colombia literalmente reza: A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la Repblica y dems autoridades de control fiscal competentes, ordenarn que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en
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Protegiendo el principio de publicidad de las actuaciones administrativas, Las autoridades expedirn a costa de aquellas personas que demuestren inters legtimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios37.
Tambin establece la norma los requisitos y procedimientos exigibles durante el proceso licitatorio, sealando entre otras cosas, que Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitacin, lo cual ofrece seguridad jurdica a las partes. Sobre este literal b) del numeral 5 del citado artculo 24, hubo pronunciamiento de la Corte Constitucional declarando su exequibilidad segn sentencia C932 de 2007, en el entendido de que los principios de transparencia, seleccin objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderacin, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.
audiencia pblica. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar aquella, sern sealados por la ley. 37 Numeral 4 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. Tambin se puede consultar el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Radicacin No.558 diciembre 3 de 1993. CP Doctor Jaime Betancur Cuartas. Tema: Consulta sobre reserva de los documentos que forman parte de una oferta en una licitacin pblica.
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Tambin es un principio de seguridad jurdica para la contratacin estatal, el definir con precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, as como no incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren y definir reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulacin de ofrecimientos de extensin ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, as como definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta38. Es el inciso final del artculo 24, el que advierte que Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral 5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos enunciados. Tambin la norma precisa lo relativo a la publicidad de la actividad contractual en la etapa licitatoria, haciendo exigible que en los pliegos de condiciones se sealen claramente las reglas de adjudicacin del contrato.39
Literales c), d), f) del numeral 5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. El artculo 60 de la ley 80 de 1993 que dispone, entre otras cosas, que el procedimiento de liquidacin contractual, se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Por su parte, el artculo 44 de la ley 446 de 1998 estableci hasta dos (2) aos para tal efecto. 39 Numeral 6 del artculo 24 de la ley 80 de 1993.
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Como criterio que contribuye a darle seguridad jurdica a las partes, se exige que Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasin de ella, salvo los de mero trmite, se motivarn en forma detallada y precisa e igualmente lo sern los informes de evaluacin, el acto de adjudicacin y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia40.
Y seguidamente establece una serie de parmetros de comportamiento y control del ejercicio de la funcin pblica durante la actividad precontractual41.
El legislador igualmente regl el Principio de Responsabilidad 42, sealando que en virtud de este principio (1) Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato; (2) Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas; (3) Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o hayan sido
Numeral 7 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. Numerales 8 ss del artculo 24 de la ley 80 de 1993. 42 Artculo 26 de la ley 80 de 1993.
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elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos.
Pero tambin hace parte de ese espacio necesario de seguridad jurdica el que Las actuaciones de los servidores pblicos estarn presididas por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia43 y que La responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal quien no podr trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de eleccin popular, a los comits asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma44.
En cuanto a la responsabilidad que corre por cuenta de los contratistas la norma establece que Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato45 pero adems respondern por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado informacin falsa y respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado46.
Numeral 4 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. Numeral 5 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. 45 Numeral 6 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. 46 Numerales 7 y 8 del artculo 26 de la ley 80 de 1993.
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El Documento CONPES No.3249, ya citado, seala que una nueva poltica regulatoria de la actividad contractual estatal, debe partir del principio, segn el cual debe existir unidad de criterio entorno al conjunto regulatorio, de tal manera que las normas sigan el curso de los parmetros uniformes y una estructura preestablecida en la actividad contractual en su conjunto, en ello descansa, la seguridad jurdica de las partes.
En fin, la seguridad jurdica, no es nada distinto, a un valor democrtico que produce certeza y confianza de los ciudadanos frente a unas reglas claras de derecho integradoras de un sistema normativo que garantizan el funcionamiento organizado de una sociedad entorno no solo del contrato social, sino a las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares.
3.
EL ESTADO CONTRATANTE COMO GARANTA DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS Y COMO EJECUTOR DEL PRESUPUESTO PBLICO DE INVERSIN: EL CONTRATO DE OBRA PBLICA.
Previa la definicin jurdica del contrato de obra cabe mencionar la relevancia que este contrato tiene en el mbito social. Mediante el contrato de obra se construye la infraestructura (puentes, carreteras, edificios, planes de vivienda, aeropuertos, hospitales, escuelas, represas, vas pblicas, acueductos, alcantarillados, redes de telefona, gaseoductos, poliductos, redes de
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electricidad, puertos, etc.) esto es, obras pblicas, que dinamizan la vida econmica del pas, democratizan los procesos de contratacin pblica, se generan fuentes de empleo y genera ndices progresivos de desarrollo humano y social: lo cual, sin duda, influye en nuevas formas de organizacin social, mejoramiento de calidad de vida y desarrollo sostenible con proteccin del medio ambiente47. Esto, significa, que la tradicional visin del contrato de obra dentro de la estricta esfera del derecho privado trasciende al derecho pblico en la medida en que se conecta directamente con la prestacin de servicios pblicos esenciales48 y estos a su vez con los ndices de calidad de vida de la poblacin en general.
La Constitucin Poltica en sus artculos 79 y 80, establece lo relativo a la proteccin del medio ambiente y de los recursos naturales, as: Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines y el Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. Mediante la ley 23 de 1973 se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir el Cdigo de Recursos Naturales y de Proteccin al Medio Ambiente y dictar otras disposiciones. Dicha ley fue reglamentada y desarrollada por los Decretos 704 de 1986; 305 de 1988 y 1974 de 1989. Mediante el Decreto 2811 de 1974 se expidi el Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin del Medio Ambiente, reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1608 de 1978; 1715 de 1978; 704 de 1986; 305 de 1988 y 4688 de 2005. La Sentencia C-126 de 1998 declar exequible el artculo 4 del Decreto 2811 de 1974 en el que se reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la Ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. 48 La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de servicios pblicos esenciales, entre otras, en la Sentencia C-488 de 2008 MP Dr. Jaime Arajo Rentara, donde se afirm, Los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino, son aquellos servicios cuya interrupcin pondra en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin.
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A manera de ejemplo, en Colombia, la Constitucin Poltica de Colombia, expresamente seala en su artculo 51 que todo colombiano tienen derecho a vivienda digna y que el Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de vivienda de inters social, sistemas adecuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas de ejecucin de estos programas de vivienda49.
Ahora bien, en materia civil, en cuya base descansa la gnesis de todos los contratos incluidos los estatales y sobre lo cual el legislador de 1993, hizo expresa remisin, por virtud de los artculos 13 y 77 del Estatuto Contractual Colombiano Ley 80 de 1993-.
Desde el campo meramente civil, se puede apreciar, un cuerpo normativo que irradia todo el sistema contractual, consagrado en el Cdigo Civil Colombiano, el cual en Ttulo II, se ocupa, de los requisitos para obligarse, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, siendo necesario: (i) que sea legalmente capaz; (ii) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; (iii) que recaiga sobre un objeto lcito y (iv) que tenga una causa lcita y que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra50.
Leyes 3 de 1991; 281 de 1996; 9 de 1989; 388 de 1997; 508 de 1999 y 1151 de 2007, entre otras, contienen normas relativas a la vivienda de inters social. 50 CDIGO CIVIL COLOMBIANO. Artculo 1502.
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Adicionalmente, en su ttulo XII consagra el rgimen general de obligaciones y sus efectos y se seala, expresamente, que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales51, pero adems, que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella52.
A manera de comentario, la doctrina italiana, nos ensea, tambin que la nocin de contrato como autorregulacin de relaciones jurdicas patrimoniales ve en el contrato una norma negocial, ms precisamente una regla jurdica creada por los interesados y destinatarios de la misma regla. Esta idea de norma privada parece tambin haber sido retomada por el Cdigo en la previsin conforme a la cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes53. As la disposicin civil o negocial, expresa el principio de la autonoma privada de la voluntad y se asiste de un carcter individual y concreto, entretanto, la norma de derecho pblico, manifiesta el principio de autoridad pblica y tiene un carcter general y abstracto.
Cdigo Civil Colombiano. Artculo 1602. Artculos 1602 y siguientes del Cdigo Civil Colombiano y Sentencias: de la Corte Constitucional C-058 de 2002 MP Dr. Alvaro Tafur Galvis y de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil-, Expediente No. 4512 de 17/05/95, MP Dr. Pedro Lafont Pianetta y Expediente No.3972 de 19/10/94, MP Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 53 MASSIMO, B., op.cit., p.57. Tambin se pueden apreciar los artculos 1372 del Cdigo Civil Italiano. Artculo 1372 Efficacia del contratto. Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non pu essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227). Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737). Tomado del texto del CCI. En concordancia con el artculo 1134 del Cdigo Civil Francs.
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Ahora bien, en el mbito del Derecho Privado o del Derecho Civil Colombiano, que establece las normas de orden sustancial y procesal para regular las relaciones que se derivan del ejercicio de derechos y obligaciones entre particulares y decide los conflictos que de ellas se derivan, la doctrina colombiana54, particularmente en materia civil se ocupa del contrato de obra civil, sealando que dentro de las otras categoras de contratos de arrendamiento, que trata el Cdigo Civil, solamente son importantes para su estudio, los contratos para la confeccin de obra material, regulados en los artculos 2053 a 206255 y de construccin, artculo 206056, del Captulo VIII del Estatuto Civil Colombiano57 (negrilla por fuera del texto original).
BONIVENTO, Fernndez, J.A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Comerciales, Decimasptima Edicin, Librera Ediciones del Profesional, Bogot D.C., 2008, p.577 y ss. 55 CDIGO CIVIL COLOMBIANO. ARTICULO 2053. NATURALEZA DE LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen. ARTICULO 2054. DETERMINACION DEL PRECIO. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos. ARTICULO 2055. FIJACION DEL PRECIO POR TERCEROS. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. ARTICULO 2056. INDEMNIZACION POR IMCUPLIMIENTO. Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecucin. Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra. ARTICULO 2057. RIESGO POR PRDIDA DE LA MATERIA. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra. 3. Si la cosa
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Cabe Sealar, que el contrato desde la legislacin civil comparte caractersticas comunes del contrato de arrendamiento, en la medida en que forma parte de dicho acto jurdico. Por tal razn el contrato de obra civil es consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, principal y nominado.
perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aqullos que el artfice, por su oficio, haya debido conocer; o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno. ARTICULO 2058. RECONOCIMIENTO DE LA OBRA. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes. ARTICULO 2059. EJECUCION INDEBIDA DE LA OBRA. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero. ARTICULO 2061. EXTENSION DE LA NORMATIVIDAD A LA CONSTRUCCION POR ARQUITECTO. Las reglas 3, 4, y 5. del precedente artculo, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos. ARTICULO 2062. RESOLUCION DE LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCION POR MUERTE DEL ARTIFICE. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. 56 ARTICULO 2060. CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, sic 2057 inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
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El contrato de obra, como acto jurdico consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes, de la parte que orden la obra y el precio que se pacta tal como se estipula en el artculo 2053 del Cdigo Civil Colombiano.
Ahora bien, a falta de estipulacin del precio, se aplica lo sealado en el artculo 2054 del Cdigo Civil, esto es, se presume que las partes han convenido el que ordinariamente se pacta por una obra con similares caractersticas o el que se estime equitativo a juicio del perito. El precio, entonces, se constituye en la esencia del contrato civil de obra. As, el contrato de obra, en tanto, integra una serie de elementos constitutivos de la relacin contractual, en primer lugar, es un acto jurdico, produce efectos entre las partes que se vinculan mediante un acuerdo de voluntades. En segundo lugar, implica la realizacin o ejecucin de obras materiales como objeto contractual. En tercer lugar, quien ejecuta la obra, persigue una remuneracin, que representa el precio, como se indic, elemento esencial de este tipo de contrato o de acto jurdico. En cuarto lugar, no hay subordinacin ni representacin, lo cual significa que hay plena independencia y autonoma por parte de quien ejecuta la obra, es decir, estamos ante una independencia jurdica plena. El contratista ejecuta la obra dentro de un tiempo determinado y pactado pero lo puede hacer en los precisos trminos que determine ste, sin interferencia del contratante, sin someterse a un horario o patrn determinado de trabajo. Tampoco ejerce el contratista representacin alguna, porque el ejercicio de su
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responsabilidad se limita a realizar una obra directamente para el dueo, con las consecuencias que conlleva la ejecucin del trabajo y los daos que se causen en el curso de la obra corren por su cuenta comoquiera que responde ante terceros, el contratante se mantiene al margen de esto.
Finalmente, para la conformacin de este acto jurdico/contrato de obra civil, son indispensables para la celebracin del contrato de obra civil, la capacidad, el consentimiento y la causa lcita, como requisitos esenciales, sustanciales del contrato civil y del derecho de obligaciones58.
En suma, las disposiciones del Cdigo Civil y el Estatuto Contractual ley 80 de 1993- relativas al contrato de obra se encuentra lo siguiente:
Legislacin Civil El contrato de obra es un acto jurdico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneracin y
Legislacin Contractual Estatal El contrato de obra es aqul que celebra una entidad estatal con el fin de construir, dar mantenimiento, instalar, y en general, para la realizacin de cualquier
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Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz; 2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o.) que recaiga sobre un objeto lcito; 4o.) que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
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sin mediar ni subordinacin ni poder de otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
representacin.
cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
Como se puede apreciar, la finalidad en la legislacin civil y en la legislacin contractual tiene la misma finalidad. Ahora bien, en materia civil, el contrato de obra, se integra por varios elementos constitutivos y obligaciones, pero adems la legislacin civil colombiana hace una importante diferenciacin entre el contrato de obra y construccin.
Ahora bien, como contrato bilateral, el contrato de obra impone a las partes obligaciones recprocas as:
CONTRATANTE O DUEO
(1) La realizacin de la obra encomendada. (2) La entrega de la obra en el tiempo estipulado.
CONTRATISTA O ARTFICE
(1) Pagar el precio de la obra. (2) Cooperar con la confeccin de la obra. (3) Recibir la obra.
Vale la pena comentar, en primer lugar, que la obra debe ser realizada atendiendo lo pactado sin defectos que impidan su uso o le resten utilidad. De otro lado, el contratista debe procurar por todos los medios cumplir con el plazo pactado so pena de caer en incumplimiento lo cual
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da lugar a exigir su cumplimiento o su resolucin59. En ambos casos con indemnizacin de perjuicios, esto, por tratarse de una obligacin de resultado, pero tambin se debe tener en cuenta que el artculo 2058 del Cdigo Civil, permite que el reconocimiento se haga por partes cuando se contratista y contratante o dueo as lo han pactado.
Igualmente, merece la atencin, que el dueo debe concurrir al recibo de la obra de acuerdo con los trminos pactados en el contrato y de no hacerlo asume los riesgos de los materiales y del estado de la obra corren por su cuenta, pero adicionalmente, el dueo, contratante o comitente alega que la obra no se ejecut debidamente, caso en el cual, las partes nombraran un o varios peritos que decidan sobre el reparo hecho. Si dicha inconformidad prospera, esto es, que los peritos encuentran que tiene razn quien alega la inconformidad, el contratista se obliga a reparar, a hacer de nuevo la obra si as lo acepta el dueo o a indemnizar los perjuicios causados. Respecto de los materiales que se necesiten se restituirn de igual calidad o se compensaran en dinero.
En cuanto a los riesgos de los materiales para la obra, la regla es la del artculo 2057 en concordancia con el artculo 2053 del Cdigo Civil Colombiano, que expresamente seala que
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El artculo 1546 del Cdigo Civil Colombiano, expresamente seala:En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de o cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Esto es lo que se denomina, condicin resolutoria tcita. La norma citada en concordancia con los artculos 1483, 1613 y ss; 1878; 1939; 1931; 1936; 1937; 2059 y 2294 del mismo Estatuto Civil.
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la prdida de la materia recae sobre su dueo y se dispone, adems, que el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no, cuando es el artfice el que suministra los materiales para el diseo de la obra.
Tambin, para aproximarse al tema de la contratacin administrativa, es necesario acercarse, a un conjunto de normas que integran el Ordenamiento Jurdico Colombiano, esto es, normas civiles, comerciales, disciplinarias, fiscales y penales. Se aprecia, en lo precedente, el acercamiento a las normas civiles y comerciales. Desde el Estatuto Contractual ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007-, el artculo 13 de la primera ley, al hacer referencia a la normatividad aplicable a los contratos estatales, seala que los contratos que celebren las entidades estatales, a que se refiere el artculo 2, del mismo Estatuto, esto es, la Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles; el Senado de la Repblica, la Cmara de
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Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos; se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley 80 de 1993 (subraya y negrilla por fuera del texto original).
De otra parte, el artculo 77 de la citada ley 80, hace referencia a la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas, y advierte que en la medida en que sean compatibles con la finalidad y los principios del Estatuto Contractual, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa (Cdigo Contencioso Administrativo), sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y que adicionalmente, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso
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de reposicin60 y del ejercicio de la accin contractual61, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo.
Seala adems, los mecanismos que protegen el debido proceso, respecto del acto de adjudicacin contractual, previniendo que la va no es la gubernativa, sino la jurisdiccional, mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho62, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo y advierte que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
Tambin, el artculo 8 del Decreto Nacional No.679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales y dice que los contratos estatales se sujetaran a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales y que en las materias no reguladas por la Ley 80, se aplicar la legislacin comercial cuando el contrato tenga el carcter de mercantil de acuerdo
El recurso de reposicin se tramita segn las reglas establecidas en el artculo del Cdigo Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984-, modificado por el Decreto No.2304 de 1989, artculos 50 y ss. 61 Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 87 modificado por el artculo 17 del Decreto No.2304 de 1989 y el artculo 32 de la ley 446 de 1998. De las controversias contractuales. Corte Constitucional Sentencia C-1048 de 2001, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 62 Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 85, modificado por el artculo 15 del Decreto No.2304 de 1989.
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con lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo de Comercio y que en caso contrario se aplicar la legislacin civil.
De otro lado, el artculo 13 de la ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos, hace referencia a los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica y dispone que las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 20963 y 26764 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal.
El artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, literalmente, seala: ARTICULO 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. 64 El artculo 267 de la Constitucin Poltica de Colombia, hace referencia al control fiscal, posterior y selectivo, que corresponde a la Contralora General de la Repblica.
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Como se anuncia, otros Estatutos que se relacionan con la aplicacin del Estatuto Contractual, son el penal65 de conformidad con las reglas establecidas en los artculo 22 numeral 6, al hacer referencia expresa, en lo atinente a las sanciones aplicables que impone la administracin, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, en caso de demostrarse que en la presentacin de documentos e informaciones para la inscripcin, calificacin o clasificacin no correspondan a la realidad66.
De otra parte, el artculo 50, se refiere a la responsabilidad de las Entidades Estatales, precisando que las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista67.
Ley 599 de 2000 modificada por la ley 890 de 2004, Cdigo Penal, Ttulo XV: Delitos contra la Administracin Pblica, Captulo IV: De la Celebracin Indebida de Contratos, artculos 408 a 410 y la Ley 906 de 2004 Cdigo de Procedimiento Penal Sistema Oral Penal Acusatorio. 66 El artculo 22 numeral 6 de la ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-166 de 1995, MP Dr. Hernando Herrera Vergara. 67 El apartado en subraya fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-333 de 1995, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artculo 90 de la Constitucin, puesto que esa norma constitucional se aplica tambin en relacin con la responsabilidad contractual del Estado. El artculo 90 Superior, literalmente seala: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Cabe mencionar que la ley 678 de 2001, reglament la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.
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El artculo 51 de la ley 80, bien vale la pena, citarlo, comoquiera que establece, que los servidores pblicos respondern disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los precisos trminos que determina la Constitucin Poltica68 y la ley.
El artculo 52, al aludir a la responsabilidad de los contratistas, establece imperativamente que los contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la ley. Los consorcios y uniones temporales respondern por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los trminos del artculo 7o. de la ley 8069.
El artculo 53, fija las responsabilidades para los Consultores, Interventores y Asesores Externos, indicando que respondern civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora, o asesora, como por los hechos u omisiones que les fuere imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultora, interventora o asesora.
CONSTITUCIN POLTICA. ARTICULO 6. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones 69 El artculo 7 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto No.1436 de 1996, define lo que es un consorcio y una unin temporal.
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El artculo 55, se refiere a la prescripcin de las Acciones de Responsabilidad Contractual, afirmando que la accin civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de la ley 80 de 1993 prescribe en el trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10) aos y que la accin penal prescribir en veinte (20) aos).
El artculo 56, hace expresa manifestacin, sobre la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la Contratacin Estatal y seala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos.
El artculo 57, no hace otra cosa, que referirse a la infraccin de las Normas de Contratacin, aludiendo la tipificacin de las conductas de violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades70; inters indebido en la celebracin de contratos y contrato
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La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos de este tipo penal fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C- 652 de 2003, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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sin cumplimiento de requisitos legales71, cuyos tipos penales se pueden apreciar en los artculos 408, 409 y 410 del Cdigo Penal, con penas de cuatro (4) a doce (12) aos y con multas de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos a los servidores pblicos que incurran mediante estas conductas en la celebracin indebida de contratos estatales, penas y multas que como se ver en el respectivo acpite fueron aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004.
El artculo 58, hace expresa relacin a la previsin de sanciones, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute a los servidores pblicos, al contratista, el interventor, el consultor y el asesor externo en relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, quienes se harn acreedoras a: 1o.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil72, al pago de las indemnizaciones en la
El artculo 410 del Cdigo Penal: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-917 de 2001, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 72 Cdigo Penal: artculos 32 y 94, 95, 96, 97, 98, 99, 269 y 401, normas que hacen referencia a la ausencia de responsabilidad penal; titulares de la accin civil; obligacin de indemnizar; reparacin de los daos materiales y morales causados con ocasin de la conducta punible; prescripcin y extincin de la accin civil, as como disminucin de la pena por indemnizacin de perjuicios. Tambin son concordantes los artculos 82 y ss y 101 y ss del Cdigo de Procedimiento Penal y los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil. Sobre estos asuntos, en particular, se consult la Jurisprudencia Nacional, as: Corte Constitucional Sentencias C-551 de 2001, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 4 de octubre de 1993, Expediente 5005 (Casacin) MP Dr. Jorge Enrique Valencia M.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Expediente 12613, MP Dr. Jorge Anbal Gmez G.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 11192, MP Dr. Edgar Lombana T.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de noviembre de 1993,
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forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente. 2o.- En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitucin. 3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sancin estarn sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente73; 4o.- En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podr, con el propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender provisionalmente al servidor pblico imputado o sindicado hasta por el trmino de duracin de la medida de
Expediente 8007 (Casacin) MP Dr. Guillermo Duque Ruz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de noviembre de 1993, Expediente 8087 (Casacin) MP Dr. Edgar Saavedra Rojas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de febrero de 1998, Expediente 10204, MP Dr. Ricardo Calvete Rangel; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 0 de noviembre de 2004, Expediente 21726, MP Dra. Marina Pulido de Barn; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de junio de 2002, Expediente 19464, MP Dr. Edgar Lombana Trujillo; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 26 de febrero de 1998, Expediente 4702, MP Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de marzo de 1995, Expediente 8608, MP Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023, MP Dr. Nicols Becharas Simancas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 16 de mayo de 2003, Expediente 7576, MP Dr. Manuel Ardila Velsquez; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1996; Expediente 4792, MP Dr. Nicols Bechara Simancas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 31 de julio de 2000, Expediente 6068, MP Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de marzo de 1997, Expediente 9393, MP Dr. Jorge E. Crdoba Poveda; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 11 de abril de 2003, Expediente 7270, MP Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Corte Constitucional, Sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002, MP Dr.Manuel Jos Cepeda Espinosa y Sentencia C-570 del 3 de julio de 2003, MP. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 73 Tambin se puede consultar el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de julio de 1994, CP Dr. Roberto Surez Franco; Referencia: Radicacin No.624.
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aseguramiento o de la investigacin disciplinaria74; 5o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, se informar de tal circunstancia a la respectiva Cmara de Comercio que proceder de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligacin, incurrir en causal de mala conducta; 6o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurdica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, aquella quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurdica quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sancin estar sometida la persona jurdica declarada civilmente responsable75 por razn de hechos u omisiones que se le
La Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad de los apartes demandados del numeral 4, en la Sentencia C- 04 de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell, expres: "La norma acusada, en cuanto faculta a la autoridad competente para suspender al servidor pblico contra el cual se hubiere elevado pliego de cargos, hasta por el trmino de duracin de la investigacin disciplinaria, se encuentra derogada por las normas de la Ley 200 de 1995, mediante la cual se adopt el Cdigo nico Disciplinario, que en los artculos 115 y 116 regularon todo lo relativo a la suspensin provisional del funcionario o empleado contra el cual se adelante una investigacin disciplinaria que verse sobre faltas gravsimas o graves, y en el art. 177 "deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, salvo los regmenes especiales de la fuerza pblica de acuerdo con el artculo 175 de este Cdigo". Actualmente el Estatuto Disciplinario es la ley 734 de 2002 que en su artculo derog la ley 200 de 1995. 75 El artculo 2341 del Cdigo Civil colombiano, hace referencia a la responsabilidad civil.
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imputen en relacin con su actuacin contractual)76; artculo 63 (Visitas e Informes. La Procuradura adelantar visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demande la proteccin de los recursos pblicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administracin pblica. Durante las visitas, cuya realizacin se divulgar ampliamente, se oir a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dar oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren, entre otras cosas.
El artculo 64, establece la participacin de la Fiscala General de la Nacin, bien sea de oficio o por denuncia, investigando las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusar a los presuntos infractores ante los jueces competentes. La Fiscala General de la Nacin, en Colombia, tiene Unidades Especializadas para la investigacin y acusacin de los hechos punibles que se cometan con ocasin de las actividades contractuales de que trata la ley 80 de 1993.
En cuanto al control fiscal77, el artculo 65 del Estatuto Contractual, seala que la intervencin de las autoridades de control fiscal se ejercer una vez agotados los trmites administrativos de
Al respecto se puede consultar la Sentencia de la Corte Constitucional C-178 de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 77 Ley 42 de 1993 sobre la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, fue modificada parcialmente por el Decreto Ley 272 de 2000 y se pueden consultar las Sentencias de la Corte
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legalizacin de los contratos78 y que igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que stos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, segn el caso, la vigilancia fiscal incluir un control financiero, de gestin y de resultados, fundados en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales.79
En materia disciplinaria80 segn el artculo 62, la Procuradura General de la Nacin y los dems agentes del Ministerio Pblico, de oficio o a peticin de cualquier persona, adelantarn las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratacin estatal y promovern las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y
Constitucional Corte Constitucional C-46 de 1994, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz; C-484 de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero y C-131 de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio, entre otras. 78 La Constitucin Poltica en su artculo 267 establece: El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial (negrilla por fuera del texto original). 79 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-623 de 1999, MP Dr. Carlos Gaviria Daz. Tambin es pertinente la Sentencia C-290 de 2002, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. 80 El artculo 277 y ss de la Constitucin Poltica, establecen las funciones del Ministerio Pblico, esto es, de la Procuradura General de la Nacin y de la Defensora del Pueblo. La Ley 734 de 2002, se encarga de expedir el Cdigo Disciplinario nico., el artculo 22 de dicho Estatuto, establece: Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
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disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad. De otra parte, el artculo 63, indica que la Procuradura adelantar visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demande la proteccin de los recursos pblicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administracin pblica, entre otras cosas.
Abordado de forma general, el marco jurdico, desde distintas fuentes, de la contratacin administrativa, se anota en lo relativo al contrato de obra con entidades estatales, que el artculo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993, establece su regulacin, expresamente sealando que son aquellos que celebran las entidades estatales, como ya se indic, citadas en el artculo 2 del mismo estatuto contractual, cuya finalidad se dirige a la ejecucin de cualquier clase de obra material y en cuya relacin contractual entre las partes se incluyen las denominadas clusulas excepcionales, regladas en el artculo 14 del estatuto contractual ley 80 de 1993 modificada por la ley 1150 de 2007- norma que establece los criterios para la terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales y caducidad del contrato y cuya aplicacin an sin estar en el texto escrito del contrato se entienden incorporadas por disposicin expresa del citado canon 14.
En ese sentido, en el campo del Derecho Pblico, en las relaciones contractuales de la dada Estado/particulares, en Colombia, aunque se predican formas de relacin de armnica colaboracin de aquellos a este, en la finalidad del inters general como principio supremo
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constitucional, tambin es cierto que la administracin tiene una situacin privilegiada o de supremaca, como ya se indic antes, en la medida en que se reserva ciertas prerrogativas, que le permiten tener control sobre la ejecucin del objeto y las obligaciones contractuales, como quiera que la relacin contractual no solo compromete una mejor prestacin de servicios y bienes pblicos sino el erario pblico que es patrimonio social, por el cual debe velar ntegramente, el Estado, sus servidores pblicos o los particulares que prestan servicios pblicos o realizan actividades tendientes a colaborar en lo pblico como contratistas, interventores, consultores y asesores externos que se obligan a observar rigurosamente los principios de la funcin pblica (artculo 209 de la C.P.) y de la contratacin estatal (artculo 23 y ss. de la ley 80 de 1993).
Pero adems, por expreso mandato del artculo 22 de la citada ley 80, el contrato de obra, salvo como lo sealan los artculos 42 y 24 respectivamente, se declare la urgencia manifiesta y los de menor cuanta, debe inscribirse en el registro nico de proponentes de las Cmaras de Comercio y en caso de omitirse dicho requisito se entender que no se ha satisfecho el requisito de oponibilidad ms no su perfeccionamiento. En consecuencia, tal afirmacin es concordante con lo dispuesto en el artculo 903 del Cdigo del Comercio de Colombia, que a la letra indica: En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo
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respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.
Son requisitos sustanciales tambin del contrato estatal de obra, la previa disponibilidad presupuestal, esto es el certificado de disponibilidad presupuestal vigente conocido como el CDP y una vez suscrito, esto es perfeccionado por las partes, la constitucin de garantas81. La excepcin que dicha regla contrae, es la de vigencias futuras atendiendo lo dispuesto por la ley orgnica de presupuesto.82
El inciso segundo del artculo 41 del Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- modificado por el artculo 23 de la ley 1150 de 2007, literalmente seala: Artculo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando corresponda (negrilla por fuera del texto original). 82 La Constitucin Poltica de Colombia en sus artculos 151 y 345 y ss establece que la ley de presupuesto es orgnica y desarrolla lo relativo al tema presupuestario. El Decreto Ley 111 de 1996 compil las leyes 38 de 1989, 179 de 1994, 225 de 1995 y 819 de 2003, que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto. En cuanto a las vigencias futuras, ese estatuto, seala: ARTCULO 23. La direccin general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico podr autorizar la asuncin de obligaciones, que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas. Cuando se trate de proyectos de inversin nacional deber obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeacin. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, direccin general del presupuesto nacional, incluir en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artculo. Las entidades territoriales podrn adquirir esta clase de compromisos con la autorizacin previa del concejo municipal, asamblea departamental y los consejos territoriales indgenas, o quien haga sus veces, siempre que estn consignados en el plan de desarrollo respectivo y que sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad, no excedan su capacidad de endeudamiento. Esta disposicin se aplicar a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta con el rgimen de aqullas. El gobierno reglamentar la materia. El gobierno presentar en el proyecto de presupuesto anual, un articulado sobre la asuncin de compromisos para vigencias
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En suma, cabe precisar, que el Estado Colombiano, cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pblica, a partir de la inversin pblica directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos pblicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversin y de prestacin de servicios pblicos encuentra pleno respaldo en el artculo 365 de la Constitucin Poltica de Colombia.83
Sin duda, queda claro que la gnesis del contrato de obra pblica yace en las normas civiles y comerciales, as lo estiman de forma expresa los artculos 13 y 77 del Estatuto Contractual y la actividad contractual encuentra mecanismos de control preventivo y coercitivo en otras fuentes
futuras (L. 179/94, art. 9). ARTCULO 24. El Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energa, comunicaciones, aeronutica, defensa y seguridad, as como para las garantas a las concesiones, podr autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiacin en el presupuesto del ao en que se concede la autorizacin. La secretara ejecutiva enviar a las comisiones econmicas del Congreso una relacin de las autorizaciones aprobadas por el consejo, para estos casos. Los contratos de emprstito y las contrapartidas que en stos se estipulen no requerirn de la autorizacin del Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis, para la asuncin de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Estos contratos se regirn por las normas que regulan las operaciones de crdito pblico (L. 225/95, art. 3). La ley de Presupuesto de Rentas y recursos de Capital y Apropiaciones para la vigencia fiscal 2009 es la Ley 1260 de 2008 y su Decreto de Liquidacin, distribucin de apropiaciones, clasificacin y definicin de gastos es el No.4841 de 2008. 83 CONSTITUCIN POLITICA. ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. (negrilla por fuera del texto original).
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del derecho, en las que confluyen directamente, la propia Constitucin Poltica, el Derecho Procesal Civil; el Derecho Administrativo; el Derecho Penal, Fiscal y Disciplinario. Tambin sirve a su comprensin, la Jurisprudencia Nacional y la Doctrina que ofrece anlisis explicativos de las normas para su correcta interpretacin y aplicacin. Nuestras fuentes nacionales se nutren adems de la doctrina internacional, particularmente la Espaola, referente ineludible de nuestra Carta Poltica y otras normas que integran el ordenamiento jurdico interno.
El Estado Colombiano, focaliza la inversin pblica por designio de la propia Carta Poltica, en su artculo 36684, en el gasto social y confa la necesaria ejecucin de obras pblicas cada vez ms y progresivamente al sector privado con capital nacional o extranjero. Lo que queda claro, es que la legislacin contractual, no es especfica, en esta materia de obra pblica por concesin, a diferencia de otras legislaciones como la Chilena y entonces Colombia y particularmente el poder legislativo, ante la magnitud de la decisin poltica de escogencia del sistema privado de obra pblica por concesin, esta en mora de legislar de forma especial y suficiente sobre el tema, lo cual le ahorrara al Estado y a la Administracin, acciones legales, costos y requerimientos sociales que surgen como consecuencia, de las dificultades propias de
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CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin (Negrilla por fuera del texto original).
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las
condiciones particulares de Colombia, por factores, entre otros, como su geografa,
topografa, idiosincrasias, tecnologas y legislacin.
Como se indic de forma precedente, otra fuente de gran riqueza, para el anlisis del contrato desde sus principios generales y universales y del contrato de obra estatal, en particular, es la del Derecho Comparado, razn por la cual, resulta valioso en esa direccin, acudir, a la Doctrina Italiana, Espaola y volver a la Doctrina Colombiana, que con ejemplos claros, permiten ver y entender, dichas similitudes.
Desde el Derecho Civil, y particularmente desde la doctrina civilista italiana, se revela el contrato como: el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial85. Pero adems, es un acto de autonoma privada o negocio jurdico86, esto es, el acto mediante el cual la persona dispone de la propia esfera jurdica.
Como negocio jurdico, el contrato87 se estructura como bilateral o plurilateral, significa que el contrato es, precisamente, un negocio jurdico bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona
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BIANCA, M., Derecho Civil, HINESTROSA, Forero, F. y CORTS (Traductores), Tomo 3, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2007, p.23. 86 BIANCA, M., op.cit., p.24. 87 El Cdigo Civil Colombiano, en su artculo 1495, define el contrato o convencin, como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
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con el consentimiento de dos o ms partes88. Esto lo hace radicalmente distinto, del negocio unilateral que se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la aceptacin del otro89, el ejemplo clsico de este tipo de negocio jurdico es el testamento90. Pero adems, el contrato tiene un elemento integrador que responde a su propia naturaleza y carcter y es su patrimonialidad, en ese sentido, el contrato es un negocio patrimonial en cuanto tiene por objeto relaciones susceptibles de valoracin econmica91
En esa direccin, el contrato, desde la teora general de las obligaciones92, al constituir, extinguir o modificar una relacin jurdica patrimonial, tiene dos (2) momentos esenciales, uno de carcter subjetivo y otro de carcter objetivo. El primero, hace referencia a ese momento en el que se produce el acto de decisin de las partes, mediado por el acuerdo, esto es, la manifestacin de la voluntad de las partes, dirigida hacia un propsito o fin comn. El momento objetivo, est dado, integra la nocin de disposicin o regla, o lo que en la legislacin
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BIANCA, M., op.cit., p.24. BIANCA, M., op.cit., p.24. 90CDIGO CIVIL COLOMBIANO. ARTCULO 1055. DEFINICIN DE TESTAMENTO. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva.
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92CDIGO
BIANCA, M., op.cit., p.24. CIVIL COLOMBIANO. ARTICULO 1494. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
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civil colombiana93 se ha denominado como contrato ley para las partes, es decir, lo que ya no queda sujeto a la libre disposicin de una u otra parte, sino que se rige, como principio general por el acuerdo o por lo acordado por las partes y que se plasma en el objeto, las obligaciones y el clausulado del contrato y por el cual se rige no slo su ejecucin sino el plexo de derechos y deberes que rigen la relacin contractual.
En lo relativo a los contratos estatales, como fuente de obligaciones, por definicin, son aquellos acuerdos que celebra el Estado y las entidades pblicas con los particulares, para constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales94. A lo cual hay que adicionar que los contratos que celebra la administracin pblica, se caracterizan por la garanta directa e inexcusable del inters pblico que el ordenamiento jurdico atribuye a la respectiva entidad que acta como contratante. El clsico ejemplo, en la doctrina italiana hace referencia al contrato de obra, respecto del cual se insina, que la relevancia del inters pblico puede manifestarse ms tarde en algunos tipos de contratos de la aplicabilidad de una disciplina particular que prevea poderes especficos de autotutela de la Administracin.
CDIGO CIVIL COLOMBIANO. ARTCULO 1602. Los Contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 94 BIANCA, M., op.cit., p.65.
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En consecuencia, los principios generales privatistas puede considerarse aplicables tambin a las convenciones administrativas, como contratos por medio de los cuales las entidades pblicas asumen compromisos recprocos o hacia particulares en orden a l ejercicio de sus poderes95, pero adems, La aplicacin de tales principios no atribuye al juez ordinario poderes sobre el ejercicio de aquellos actos que entran en la prerrogativa de la Administracin y respecto de los cuales puede invocarse tan slo la justicia administrativa96.
Ahora bien, desde la Doctrina Espaola, el profesor C. LASARTE, al referirse al artculo 125497 del Cdigo Civil, afirma, que el contrato existe desde que una varias personas
consienten en obligarse, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. El contrato, por ende, es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento98. Esto es, ni ms, ni menos, que el contrato es fuente de obligaciones99.
95 96
BIANCA, M., op.cit., p.68. BIANCA, M., op.cit., p.68.
CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. 98 LASARTE, C., Contratos, Principios del Derecho Civil III, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid Barcelona, 2006, p.5. 99 CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1089. Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.
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En un segundo aspecto relevante y guardando el orden de lo precedente, respecto de la patrimonialidad de los contratos el profesor LASARTE, nos ilustra, indicando que la valoracin econmica que comporta todo contrato, expresa desde el punto de vista jurdico, la fundamental importancia de del carcter patrimonial de la relacin contractual. En ese sentido. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios100; aunque naturalmente dicha valoracin econmica sea unas veces fcilmente determinable y en otras ocasiones no.
En el caso concreto del contrato de obra, desde la legislacin civil, el profesor LASARTE, claramente seala, que el Cdigo Civil Espaol, considera una subespecie del contrato de arrendamiento, a la que denomina como contrato de obra, tal como lo prevn los artculos 1544101, 1588 a 1600 del Estatuto Civil Espaol102.
LASARTE, C., op. cit., p. 8. CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1544. En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. 102 CDIGO CIVIL ESPAOL. Seccin Segunda. De las obras por ajuste a precio alzado. Artculos 1588 a 1600. Artculo 1588. Puede contratarse la ejecucin de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre el material. Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo. Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos. Artculo 1592. El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en
100 101
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Las partes en el contrato de obra, lo seala el profesor LASARTE, se denominan comitente (el dueo o propietario de la obra) y contratista (el constructor), definiendo el contrato de obra como aqul en cuya virtud una persona, contratista, se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habr de pagar por ello un precio cierto103, es decir lo que se compromete en ese tipo de contrato, es el resultado del trabajo, que es la obra. Lo anterior significa, que en el contrato de obra, estamos ante un contrato de naturaleza puramente consensual, oneroso, sinalagmtico, de carcter conmutativo y de forma libre104.
En Espaa la ley de Ordenacin de la Edificacin es la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999, sin perjuicio, de las normas Civiles que regulan el contrato de obra, pues las mismas, siguen
proporcin. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha. Artculo 1593. El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario. Artculo 1594. El dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Artculo 1595. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona. En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio. Lo mismo se entender si el que contrat la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad. Artculo 1596. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra. Artculo 1597. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin. Artculo 1598. Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfaccin del propietario, se entiende reservada la aprobacin, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste decida. Artculo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague. 103 LASARTE, C., op. cit., p. 339. 104 LASARTE, C., op. cit., p. 340.
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vigentes. En Italia, para los contratos de obra celebrados por la Administracin del Estado rige el Reglamento General del Contrato de Obra del Ministerio de Obras Pblicas (DPR del 16 de julio de 1962, No.1603), que establece, entre otras cosas, en cabeza de quien contrata la obra, el derecho de resolver el contrato por fraude o por incumplimiento grave del prestador de ella105.
En Colombia, se dispone de un cuerpo normativo, como la ley 400 de del 19 de agosto de 1997, mediante la cual se adoptaron normas sobre construcciones sismo resistentes.106 En
105 106
BIANCA, M., op.cit., p.67.
Los artculos 1, 2 y 3 de la citada ley 400 de 1997, indican: Artculo 1.- Objeto. La presente Ley establece criterios y requisitos mnimos para el diseo, construccin y supervisin tcnica de edificaciones nuevas, as como de aquellas indispensables para la recuperacin de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas ssmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que stas producen, reducir a un mnimo el riesgo de la prdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos. Adems, seala los requisitos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones relacionadas con su objeto y define las responsabilidades de quienes las ejercen, as como los parmetros para la adicin, modificacin y remodelacin del sistema estructural de edificaciones construidas antes de la vigencia de la presente Ley. Pargrafo.- Una edificacin diseada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistentes, debe ser capaz de resistir, adems de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin dao, temblores moderados sin dao estructural, pero posiblemente con algn dao en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daos a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso. El cuidado tanto en el diseo como en la construccin y la supervisin tcnica, son fundamentales para la sismo resistencia de estructura y elementos no estructurales. Artculo 2.- Alcance. Las construcciones que se adelanten en el territorio de la Repblica debern sujetarse a las normas establecidas en la presente Ley en las disposiciones que reglamenten. Corresponde a las oficinas o dependencias distritales o municipales encargadas de conceder las licencias de construccin, la exigencia y vigilancia de su cumplimiento. Estas se abstendrn de aprobar los proyectos o planos de construcciones que no cumplan con las normas sealadas en la esta Ley o sus reglamentos.
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casos especficos como el de Bogot, Distrito Capital, mediante el Acuerdo 20 del 20 de octubre de 1995, el Concejo de la Capital de Colombia, adopt el Cdigo de Construccin del Distrito Capital de Bogot, fij sus polticas generales y su alcance, estableci los mecanismos para su aplicacin, fij plazos para su reglamentacin prioritaria y seal mecanismos para su actualizacin y vigilancia107.
Ahora bien, doctrinantes colombianos, al analizar, la definicin de obra pblica, sealan que la nocin de obra incluye toda cosa creada por una accin humana. En consecuencia, el concepto de obra pblica abarca la idea de todo bien realizado por la accin del Estado108.
En suma, por regla general, en el contrato de obra civil, la relacin de las partes, es entre particulares, comoquiera, que el Cdigo Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin embargo,
La construccin deber sujetarse estrictamente al correspondiente proyecto o planos aprobados. La Ley 388 de 1997, hace referencias a las licencias de urbanismo y construccin en su artculo 99 numeral 7. El Decreto Nacional 1052 de 1998, reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y fue modificado por el Decreto 1547 de 2000 desarroll lo relativo a las prrrogas de las licencias de urbanismo y construccin). Artculo 3.- Excepciones. Las disposiciones de esta ley y sus reglamentos no comprenden el diseo y construccin de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisin, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidrulicas y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinmico difiera del de edificaciones convencionales, o no estn cubiertas dentro de las limitaciones de cada uno de los materiales estructurales prescritos. El decreto 2809 de 2000, desarrolla normas sobre la reparacin, refuerzo y rehabilitacin de edificaciones. 107 Esta norma fue modificada y complementados por los Decretos Distritales 74 de 2001, 2015 de 2001, 193 de 2006 y los Acuerdos 250 de 2006, 304 de 2007, 323 de 2008. 108 URUETA, Rojas, J.M., .El Contrato de Concesin de Obras Pblicas, Coleccin Textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, Bogot D.C., 2006, p.58.
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las normas del Cdigo Civil, irradian el campo del Derecho Pblico, en Colombia, por virtud, del Estatuto Contractual, de los artculos 13 y 77 de la ley 80 de 1993.
4.
EL PARTENARIADO PBLICO PRIVADO EN LA CONCEPCIN, CONSTRUCCIN Y OPERACIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE: EL CONTRATO DE CONCESIN.
La figura del partenariado pblico privado, tambin encuentra su gnesis en el amplio espectro de normas del Derecho Comunitario y de l se desprende el principio de
colaboracin de lo privado a lo pblico y en el esquema de lo privado se indican su formas de participacin en proyectos de concesin de obra pblica, en cuanto a diseo, construccin y gestin de infraestructura y prestacin de servicios pblicosDesde una perspectiva poltica, el Partenariado Pblico-Privado es una nueva forma de actuacin econmica social, que puede ser clasificada como un instrumento de participacin democrtica en los procesos de toma de decisiones y en la gestin de la funcin pblica109.
Pero adems, Colombia tiene una importante tradicin de colaboracin de lo privado con lo pblico, particularmente en el sector social y muy especficamente, en la prestacin de servicios
109
URUETA, Rojas, J.M., op.cit. p.38.
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sociales para la infancia, la familia y la comunidad, a travs de una figura sui generis de contratacin, denominada contrato de aportes110, con naturaleza jurdica especial, pero que preserva las formas de la contratacin estatal de la Ley 80 de 1993. Estados Unidos y Canad han estado a la vanguardia del partenariado, con experiencias en salud, educacin, transporte, entre otros sectores. En Europa el concepto ha sido ms altamente desarrollado, particularmente en Inglaterra, Francia y Espaa y hoy por hoy es una de las modalidades de mayor impulso econmico comunitario, Si bien es cierto que en sus principios dicha figura fue vinculada a proyectos de ndole estrictamente econmica, hoy en da el concepto ha sido desarrollado tambin en aspectos econmicos dentro del marco de la colaboracin internacional. Un ejemplo de ello es el III Programa Europeo de Lucha contra la Pobreza y la Exclusin Social de la Unin Europea111.
El artculo 127 del Decreto Nacional No.2388 del 29 de septiembre de 1979, seala: Artculo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podr celebrar contratos de aporte, entendindose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institucin de utilidad pblica o social de los bienes (edificios, dineros, etc) indispensables para la prestacin total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institucin, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia ser anual, pero podr prorrogarse de ao en ao; Artculo 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestacin de los servicios de bienestar familiar slo estn sujetos a las clusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto tambin podr celebrar contratos innominados y de carcter mixto. Estas normas en concordancia con el artculo 122 del Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 2005, seal: ARTCULO 122. SIMPLIFICACIN DE LOS CONTRATOS PARA LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE BIENESTAR FAMILIAR. Se podrn celebrar directamente los contratos para la prestacin del servicio de bienestar familiar con entidades sin nimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, LA Corte Constitucional declar EXEQUIBLE, esta norma del artculo 122, mediante la Sentencia C-370 del 14 de agosto de 1996, MP Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 111 URUETA, Rojas, J.M., op.cit. p.41.
110
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Colaboracin, corresponsabilidad, inters general, colaboracin entre agentes econmicos, organizaciones no gubernamentales sin nimo de lucro, administracin pblica, beneficios para el actor privado y para el conjunto de la sociedad, son algunos de los elementos integradores de la definicin de partenariado pblico privado.
Como concepto, una primera definicin general y acumulativa de partenariado podra ser aqul proceso por el que dos o ms agentes de naturaleza distinta y sin que pierdan su especificidad, se ponen de acuerdo para realizar algo en un tiempo determinado, que es ms que la suma de ellos, o que cada uno slo no podra hacer o que es distinto de lo que ya hacen, implicando riesgos y beneficios que comparten112.
Una de las causas por la que ha prosperado de manera significativa esa dinmica de colaboracin entre lo pblico y lo privado es justamente las restricciones econmicas de los presupuestos econmicos en tiempos de crisis, en esa direccin al administracin pblica, de una parte, acude a los particulares para lograr la financiacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de infraestructura o la prestacin de servicios pblicos113, y de otra se podra agregar como valor agregado de esa alianza estratgica tras la garanta del inters
URUETA, Rojas, J.M., op.cit. p.41. En: ESTIVILL, J., El Partenariado Social en Europa. Primera Edicin, Editorial Hacer, Madrid, 1997, p.20. 113 URUETA, Rojas, J.M., op.cit. p.41.
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general, el particular participa de la gestin pblica y contribuye al crecimiento econmico y desarrollo social, lo cual va creando cierta forma recompromiso con la premisa de que lo pblico es responsabilidad de todos y no slo del Estado.
Algunos aspectos ya se han mencionado brevemente, de forma tal, que resulta muy ilustrativo y suficiente, examinar lo sealado en el Libro Verde, sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, as:
EVOLUCIN DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA: RESULTADOS Y RETOS114.
1.1.
El fenmeno de la colaboracin pblico-privada.
1.
La expresin colaboracin pblico-privada (CPP) carece de definicin en el mbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperacin entre las autoridades pblicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de una infraestructura o la prestacin de un servicio.
114
COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Bruselas, 30.4.2004, COM (2004) 327 final, LIBRO VERDE, SOBRE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA Y EL DERECHO, COMUNITARIO EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA Y CONCESIONES, (presentado por la Comisin), p.3, 4, y 5.
91
2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:
La duracin relativamente larga de la relacin, que implica la cooperacin entre el socio pblico y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.
El modo de financiacin del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a travs de una compleja organizacin entre diversos participantes.
No obstante, la financiacin privada puede completarse con financiacin pblica, que puede llegar a ser muy elevada.
El importante papel del operador econmico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin). El socio pblico se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de inters pblico, calidad de los servicios propuestos y poltica de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.
El reparto de los riesgos entre el socio pblico y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector pblico. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operacin, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en funcin de las capacidades respectivas de las partes en cuestin para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.
92
3.
En el transcurso de la ltima dcada, el fenmeno de la CPP se ha desarrollado en un gran nmero de mbitos del sector pblico. Diferentes factores explican el recurso cada vez ms frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, este fenmeno responde a la necesidad que tiene el sector pblico de recibir financiacin privada. Otra explicacin radicara en el deseo de aprovechar en mayor medida los conocimientos y mtodos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida pblica. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolucin ms general del papel del Estado en el mbito econmico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador.
4.
Las autoridades pblicas de los Estados miembros recurren a menudo a operaciones de CPP para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores del transporte, la sanidad pblica, la educacin y la seguridad pblica. En el mbito europeo, se ha reconocido que las operaciones de CPP pueden contribuir a la creacin de redes transeuropeas de transportes, mbito en el que existe un enorme retraso debido, entre otras cosas, a la escasez de inversiones115. En el marco de la Iniciativa para el Crecimiento, el Consejo ha aprobado una serie de medidas cuyo objetivo es aumentar las inversiones destinadas a las infraestructuras de la red transeuropea, as como al mbito de la innovacin, la investigacin y el desarrollo, en particular mediante la organizacin de operaciones de CPP116.
Vase la Comunicacin de la Comisin de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: Financiaciones innovadoras - Interoperabilidad del Telepeaje, COM(2003) 132 y el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la Red Transeuropea de Transporte de 27 de junio de 2003. 116 Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas de 12 de diciembre de 2003.
115
93
5. Si bien es cierto que la cooperacin entre los sectores pblico y privado puede ofrecer ventajas microeconmicas, al permitir realizar un proyecto con la mejor relacin calidad/precio y preservar al mismo tiempo los objetivos de inters pblico, no es posible, sin embargo, presentar dicha cooperacin como una solucin milagrosa para el sector pblico, que tiene que hacer frente a restricciones presupuestarias117. La experiencia demuestra que es conveniente determinar para cada proyecto si la opcin de colaboracin ofrece una plusvala real en relacin con las dems posibilidades, como la adjudicacin ms clsica de un contrato118.
6.
Asimismo, la Comisin observa con inters que determinados Estados miembros y pases adherentes han creado herramientas para la coordinacin y el fomento de la CPP, destinadas, en particular, a difundir las mejores prcticas en materia de CPP tanto en el mbito nacional como en el comunitario. Estas herramientas tienen como objetivo poner en comn la experiencia relevante en este mbito y as aconsejar a los usuarios sobre las diferentes formas de CPP y sus etapas, ya se trate de la concepcin inicial, de las modalidades de eleccin del socio privado, del mejor reparto de los riesgos, de la seleccin de las clusulas contractuales ms adaptadas, o incluso de la integracin de financiacin comunitaria (por ejemplo Task Force en el Reino Unido o en Italia, etc.).
El 11 de febrero de 2004, Eurostat, la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas (vase el comunicado de prensa STAT/04/18) adopt una decisin relativa al tratamiento contable en las cuentas nacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco de operaciones de colaboracin con entidades privadas. En dicha decisin se precisa el impacto en el dficit o supervit pblico y la deuda pblica. Eurostat recomienda que los activos vinculados a una operacin de colaboracin pblico-privada se consideren activos no pblicos y, por consiguiente, no se registren en el balance de las administraciones pblicas cuando se cumplan las dos condiciones siguientes: 1. el socio privado soporte el riesgo de construccin y 2. el socio privado soporte al menos uno de los dos riesgos siguientes: el de disponibilidad o el vinculado a la demanda. 118 Vase la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo Finanzas Pblicas en la UEM 2003, publicada en European Economy N3 de 2003 [COM(2003) 283 final].
117
94
7.
Las autoridades pblicas tambin recurren a operaciones de colaboracin con el sector privado para garantizar la gestin de servicios pblicos, sobre todo en el mbito local. As pues, cada vez es ms frecuente que servicios pblicos relativos a la gestin de residuos o la distribucin de agua o energa se confen a empresas, tanto pblicas como privadas o mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre los servicios de inters general se recuerda que, cuando una autoridad pblica decide confiar la prestacin de un servicio a un tercero, est obligada a respetar la normativa en materia de contratacin pblica y concesiones, aunque se trate de un servicio considerado de inters general119. Por otro lado, el Parlamento Europeo ha reconocido que el cumplimiento de estas disposiciones legales puede constituir un instrumento eficaz para evitar las trabas indebidas de la competencia que, al mismo tiempo, permita a las autoridades pblicas definir y controlar las condiciones relativas a la calidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la proteccin del medioambiente120 (toda la negrilla y la subraya por fuera del texto original).
Visto lo anterior, que corresponde a la situacin Europea, hay que sealar que en los pases en va de desarrollo, en el esquema de colaboracin de lo pblico/privado, particularmente en el
COM (2003) 270 final. Se puede consultar el texto del Libro Verde y los comentarios al respecto en: http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest. 120 Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde sobre los servicios de inters general, aprobada el 14 de enero de 2004.
119
95
contrato de concesin de obras pblicas121, la doctrina identifica, bsicamente, cuatro dificultades, que han dejado las experiencias no exitosas, as:
En primer trmino, uno de los grandes problemas esta relacionado con los riesgos asociados por la diferencia en cambio, situacin que se presenta con cierta frecuencia en aquellos pases que, por carecer de mercados financieros a largo plazo en moneda local, se ven obligados a plantear la financiacin en divisas extranjeras.
En segundo lugar, otro problema se circunscribe a la existencia de un marco jurdico inadecuado, tanto en lo referente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, como en la seguridad jurdica en caso de disputas. Adicionalmente, la lentitud judicial en la solucin de controversias es otro factor de riesgo.
Un tercer problema hace referencia a la inestabilidad poltica, conocida en trminos internacionales bajo el concepto de riesgo pas.
En cuarto lugar, otra dificultad recurrente se encuentra en los obstculos financieros para la consecucin de la financiacin.
121
Se hace referencia especficamente a los contratos BOT, cuya finalidad es atraer inversin para la ejecucin de determinado proyecto y ello conlleva generalmente la presencia de distintos acuerdos de voluntades suscritos con un nmero importante de intervinientes.
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En suma, podra decirse, que En el caso de Colombia es claro que la volatilidad del peso colombiano frente a las divisas extranjeras, la inestabilidad jurdica (sobre todo tributaria)122, la mora en la administracin de justicia y la debilidad del sistema financiero hacen aconsejable no utilizar esta forma de contratacin en el desarrollo de infraestructura123.
SEGUNDA PARTE: TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA.
En primer lugar, vale la pena recordar, como en la doctrina colombiana, se destaca la importancia del acuerdo de voluntades, como verdadero contrato en cuanto se erige en la expresin de la intencin de las partes para autorregular una determinada situacin. Si bien el contrato estatal tiene unas especiales caractersticas en razn a los cometidos estatales que le corresponde buscar, no pierde la connotacin de todo contrato en cuanto acuerdo que obliga a las partes124.
NOTA: En Colombia de forma constante, al menos una vez en cada perodo presidencial que es de cuatro aos, se presenta a consideracin de Congreso de la Repblica una reforma tributaria, e el que el tema de la guerra interna tiene un papel crucial con fines de aumento del gasto militar por va tributaria. Adems, el asunto de conflicto armado interno, es un factor objetivo, de restriccin de la inversin privada extranjera, particularmente en mega o macro proyectos de infraestructura vial, por los extraordinarios riesgos que debe asumir el capital privado. 123 URUETA, Rojas, J.M., op.cit. p.47 y 48. 124 DVILA, Vinueza, L. G., Rgimen Jurdico de la Contratacin Estatal, Aproximacin Crtica a la Ley 80 de 1993, Editorial Legis, Bogot, D.C., 2003, p.343.
122
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Pero adems, queda claro, lo sealado en el Estatuto Contractual Colombiano, en cuanto su artculo 32 define los contratos como actos jurdicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el Estatuto previstos en el Derecho Privado, o que resulten de la aplicacin de la autonoma de la voluntad o que corresponden a los que de manera enunciativa define la Ley 80 de 1993125.
Estos anlisis, nos regresan, al norte fundamental de la contratacin estatal, es decir, a reiterar, que el contrato es ante todo un instrumento para la satisfaccin de necesidades de las personas, no constituye en s mismo un fin. Dentro de este entendimiento cada contrato est llamado a cumplir un rol y una determinada funcin que la doctrina en el estudio de los diferentes tipos de contratos denomina como la funcin econmica y jurdica del contrato126 (negrilla por fuera del texto original). En suma, ms que claro queda que la contratacin estatal, est signada siempre e indefectiblemente pblico, que no es otro, que el de toda la sociedad en su conjunto. por el supremo inters
En segundo lugar, y en la direccin antes sealada, cabe retomar con fines introductorias, de esta segunda parte, las definiciones normativas de contrato de obra pblica y de contrato de
125 126
DVILA, Vinueza, L. G., op.cit., p.343. DVILA, Vinueza, L. G., op.cit. p.344.
98
concesin en la legislacin contractual colombiana. As, cabe recordar que el artculo 32 en sus numerales 1 y 4 respectivamente define:
(1)
El contrato de obra pblica, es aqul, que celebran las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
(2)
El contrato de concesin, es aqul, mediante el cual la entidad estatal, otorga a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
99
En general la Doctrina Colombiana, considera la naturaleza jurdica del contrato de concesin de obras pblicas como mixta, ya que dicho acuerdo de voluntades participa de los regmenes jurdicos del contrato de obra y de la concesin de servicios pblicos127, pero que incluye definiciones y elementos propios, que dan paso a una nueva categora de contrato, cuya naturaleza jurdica se puede afirmar, es propia.
Ahora bien, el contrato de concesin no es, una simple ejecucin material de obra pblica, comoquiera que su objeto es ms complejo, ya que en el acuerdo de voluntades que caracteriza el contrato de concesin, el concedente, que es la Administracin Pblica, como se ha indicado, otorga a un concesionario, durante un plazo, la construccin o explotacin, o solamente la explotacin de obras pblicas o, en general aquellas que, siendo susceptibles de explotacin, sean necesarias para la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o para el desarrollo de actividades o servicios econmicos de inters general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribucin consistente en la explotacin de bien construido, el cual puede ser acompaado de un precio128.
Tratndose del contexto internacional, se ha insistido en que el rgimen jurdico del contrato de concesin de obras pblicas, y, por ende, la determinacin de su naturaleza, debe
127 128
URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.33. URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.34 y 35.
100
establecerse dando aplicacin a la teora de la combinacin de los contratos129, esta postura resulta razonable en la medida aporta a la interpretacin de las reglas que rigen este tipo de contrato.
2.1
TIPOLOGA DEL CONTRATO CONMUTATIVO ESTATAL DE OBRA PBLICA.
Una de las caractersticas del contrato estatal, es que es oneroso, es decir, se caracteriza por ser aleatorio y conmutativo, el artculo 28 de la Ley 80 de 1993, al hacer referencia a la interpretacin de las reglas contractuales, indica que en la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de la clusula y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (negrilla por fuera del texto original).
El Cdigo Civil Colombiano, por su parte, en su artculo 1498, seala: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
129
URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.33.
101
una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio (negrilla por fuera del texto original).
De otra parte, la doctrina precisa: la caracterstica de conmutatividad es la que engendra la aplicacin del principio de la ecuacin contractual, aunque el ordenamiento jurdico no la contemple. Bajo esta rbita tambin es que tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, an en casos de pactos de precios fijos, si las hiptesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el clculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista.130
Ahora bien, lo importante para establecer si un contrato es o no de obra pblica, es que la parte contratante sea, una entidad estatal, adems, las normas que lo regulan gozan de de cierta flexibilidad, pues la ley permite que sean las partes las que determinen la modalidad de la ejecucin as como la forma de pago131.
En la doctrina espaola, el profesor LASARTE, nos ilustra de manera ms que suficiente, al referirse al contrato conmutativo, as: la relacin de equivalencia entre las prestaciones de las
130 131
DVILA, Vinueza, L. G., op.cit. p.355. DVILA, Vinueza, L. G., op.cit. p. 740.
102
partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo132.
2.2
TIPOLOGA
DE
CONTRATO
CONMUTATIVO
ESTATAL
DE
CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
Progresivamente en Colombia, la frmula concesional est dominada principalmente por la necesidad de estimular la inversin privada en diversos proyectos de infraestructura como complemento indispensable de los recursos pblicos destinados a ese fin. Este concurso del capital privado encuentra cabal correspondencia con la concesin jurdica moderna del contratista como colaborador del Estado en la realizacin de sus fines133.
Tambin mediante contrato de concesin se prestan servicios y actividades de telecomunicaciones, telefona de larga distancia nacional e internacional, radiodifusin sonora, servicios postales de correo y mensajera especializada (artculos 33 a 38 de la Ley 80 de 1993), explotacin de bienes de Estado (artculo 76 de la ley 80 de 1993) y la obra pblica de infraestructuras del transporte.
132 133
LASARTE, C., op.cit., p.14. DVILA, Vinueza, L. G., op.cit. p. 749.
103
En concreto, frente al tema que ocupa el campo de estudios de esta investigacin, los contratos de concesin para la prestacin de los servicios pblicos de transporte134, junto con el de obra, han sido las tipologas contractuales de las que se ha ocupado la doctrina con mayor inters, ya que entre ellos existe un punto comn de encuentro que lo constituye el servicio pblico cuyos destinatarios son los administrados, usuarios o beneficiarios del mismo. En materia concesional de transportes, en Colombia, es escasa la regulacin jurdica, as como los estudios e investigaciones de orden jurdico, tcnico, econmico y financiero que genere unas condiciones beneficiosas en cuanto a relaciones contractuales de equilibrio entre el Estado y los particulares. Ese margen de desconocimiento y desconfianza ha hecho en la historia colombiana del Siglo XX que el Estado se encargara directamente del negocio de ferrocarriles, exploracin y explotacin de hidrocarburos.
A finales del Siglo XX y en lo que va corrido del siglo XXI, las exigencias de una economa de libre mercado y de la progresiva globalizacin econmica mundial, creciente privatizacin de lo pblico y mayores dficits estatales y escasez de recursos pblicos, donde por disposicin Constitucional, la reorientacin del gasto pblico va hacia lo social, esto es a la proteccin de los derechos fundamentales y con una sociedad cada vez ms organizada y participativa que exige una ms eficiente prestacin de servicios pblicos con calidad y mayor cobertura. En ese
134
MELNDEZ, Julio, I. Los contratos de concesin en el Sistema de Transmilenio: Esquema Jurdico y Praxis Contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: gestin Pblica, Bogot D.C., 2005.
104
contexto, el Estado cada vez ms necesita implementar polticas pblicas sectoriales que le permitan a las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que acudir a los contratos de concesin, que a travs de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el sector pblico y privado.135
La experiencia en Colombia, seala que, para el xito del sistema de concesin como mecanismo contractual y de prestacin de servicios pblico, es indispensable una adecuada planeacin, estructuracin financiera, tcnica, econmica y jurdica, dentro de un modelo de distribucin de riesgo adecuado, as como de definicin y alcance del mantenimiento y ruptura del equilibrio financiero.
Ahora bien, hay un elemento central, del contrato de concesin, en especial de aqul que tiene por objeto cualquiera de las modalidades del transporte, y es la relativa al sistema de remuneracin, este puede vincularse con la tarifa que pague el usuario por la prestacin del servicio; asumiendo el riesgo de la demanda el concesionario o el concedente, o bien
distribuido entre ambos a partir de una frmula de demanda intermedia, tales como la garanta mnima de demanda de pasajeros , de acuerdo a las circunstancias objetivas que determinen cada estudio en particular.
135
MELNDEZ, Julio, I., op. cit. p.15.
105
Hay otro elemento crucial para la inversin privada nacional y extranjera sobre todo de la banca de inversin es el de generacin de condiciones de seguridad jurdica a los inversionistas, ya que la financiacin de la infraestructura y operacin del sistema de transporte requieren la inversin de gran cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que el Estado ha tenido que garantizar ingresos mnimos a los flujos financieros del proyecto para asegurar su viabilidad.136 2.3 DEL PATRIMONIO PBLICO QUE INCORPORA EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
La financiacin pblica en el desarrollo de los contratos de concesin, parecera desnaturalizar su propia definicin, en la medida en que este tipo de contratacin busca vincular capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pblica137. Sin embargo hay ciertos eventos en que se acude a un modelo mixto de financiacin, particularmente en el mbito internacional se ha dado viabilidad a la participacin financiera de la Administracin
136 137
MELNDEZ, Julio, I., op. cit. p.16. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.130.
106
Pblica, imponiendo como lmite que el precio pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a la explotacin econmica de la concesin.138
Significa lo anterior, que la financiacin pblica, en los contratos de concesin, se da por excepcin y que la regla es la financiacin privada, no obstante, en Colombia, no opera as esta situacin, toda vez, que en general hay intervencin y financiacin pblica en los contratos de concesin. lo anterior, debido a que los particulares beneficiarios de la infraestructura carecen de la capacidad econmica para pagar a travs de peajes y valorizaciones el precio de la obra.139
En suma, la naturaleza propia del contrato de concesin, exige un amplio margen de inversin con capital privado, se trata de grandes obras de infraestructura pblica y eso indicara que no deberan incluirse presupuestos pblicos que tienen prioridades de inversin como la que determina el artculo 366 Superior, en materia de prioridad del gasto pblico social140. Se trata
138 139
URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.130. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.130. 140 Los artculos 1, 2 y 41 del Decreto Nacional No.111 de 1996, que compila las normas que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, en su orden, sealan: ARTCULO 1. La presente ley constituye el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin a que se refiere el artculo 352 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceirse a las prescripciones contenidas en este estatuto que regula el sistema presupuestal (L. 38/89, art. 1; L. 179/94, art. 55, inc. 1). ARTCULO 2. Esta ley orgnica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que sta expresamente autorice, adems de lo sealado en la Constitucin, sern las nicas que podrn regular la programacin, elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del presupuesto, as como la capacidad de contratacin y la definicin del gasto pblico social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a
107
del deber ser, pero la realidad colombiana, indica algo distinto y en Colombia, se admite la financiacin mixta engrandes proyectos de inversin de infraestructura de obra pblica, lo que atrae la inversin del Estado a travs de aportes pblicos. En los contextos internacionales hay presencia de participacin financiera de la Administracin Pblica, imponiendo como lmite que el precio pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a la explotacin econmica de la concesin141.
En cuanto a las formas de financiacin pblica, hay distintos casos, unas veces pueden financiar sola la Nacin, con presupuesto nacional, otras veces puede financiar parte la Nacin y parte las Entidades territoriales (Distritos, Departamentos o Municipios) con presupuesto propio, o de otras fuentes incluidas el crdito interno y externo, particularmente este ltimo, proveniente de la banca multilateral.
estas reas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrn ningn efecto (L. 179/94, art. 64). ARTCULO 41. Se entiende por gasto pblico social aquel cuyo objetivo es la solucin de las necesidades bsicas insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, programados tanto en funcionamiento como en inversin. El presupuesto de inversin social no se podr disminuir porcentualmente en relacin con el del ao anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones. La ley de apropiaciones identificar en un anexo las partidas destinadas al gasto pblico social incluidas en el presupuesto de la Nacin. PARGRAFO El gasto pblico social de las entidades territoriales no se podr disminuir con respecto al ao anterior y podr estar financiado con rentas propias de la respectiva entidad territorial, estos gastos no se contabilizan con la participacin municipal en los ingresos corrientes de la Nacin (L. 179/94, art. 17).
141
URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.130.
108
La doctrina colombiana ilustra respecto de la intervencin de recursos pblicos, indicando que la intervencin de recursos pblicos en la ejecucin de un contrato de concesin puede darse en cualquiera de las etapas de contrato, por ese motivo es posible la financiacin durante la etapa de construccin, concluida la realizacin de la obra, o terminado el contrato. En el caso de que la ayuda pblica se de en la etapa de construccin, sta pude manifestarse por medio de recursos de capital o a travs de la ejecucin de una etapa o parte del proyecto por parte de la Administracin142. Ya en trminos prcticos, la doctrina aconseja, que los recursos pblicos y privados se identifiquen y se separen tanto jurdica como contablemente, son criterios de buenas prcticas en la Administracin Pblica y debe ser resultado de la aplicacin preferente de los principios que guan la contratacin pblica, especialmente, de transparencia y moralidad pblica.
Desde el Derecho Comparado, por ejemplo, en Espaa, la Ley 13 de 2003, que regula el contrato de concesin de obras pblicas, en su artculo 247 estipula: Artculo 247. Aportaciones pblicas a la explotacin de la obra. Las Administraciones pblicas podrn otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad econmica de la explotacin de la obra: a) Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, prstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el rgano de contratacin
142
109
para ser aportados desde el inicio de la explotacin de la obra, o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad econmicofinanciera de la concesin. La devolucin de los prstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarn a los trminos previstos en la concesin. b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de inters pblico, resulte aconsejable la promocin de la utilizacin de la obra pblica antes de que su explotacin alcance el umbral mnimo de rentabilidad.
Como se puede apreciar, adquiere especial relevancia, como medio de financiacin, los prstamos participativos143, cuya finalidad se consolida como el mecanismo de financiacin pblica de mayor transparencia.
143
Real Decreto Ley 7 del 7 de junio de 1996, sobre Medidas Urgentes de carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la Actividad Econmica. Artculo 20. Prstamos participativos. 1. Se considerarn prstamos participativos aqullos que tengan las siguientes caractersticas: La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Adems, podrn acordar un inters fijo con independencia de la evolucin de la actividad. (a) Las partes contratantes podrn acordar una clusula penalizadora para el caso de amortizacin anticipada. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar anticipadamente el prstamo participativo si dicha amortizacin se compensa con una ampliacin de igual cuanta de sus fondos propios y siempre que ste no provenga de la actualizacin de activos. (b) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos, se situarn despus de los acreedores comunes. (c) Los prstamos participativos se considerarn patrimonio contable a los efectos de reduccin del capital y liquidacin de sociedades previstas en la legislacin mercantil.
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La doctrina colombiana, es clara, en sealar: Por fuera de las aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones, anticipos reintegrables, prstamos participativos o subordinados, como formas de financiacin pblica para la estructuracin de proyectos de infraestructura se han dado cobro de peajes, la afectacin de tributos en general y el cobro de las contribuciones por valorizacin144.
Ahora bien, mecanismos como los peajes y la valorizacin, generan costos polticos muy altos que poco son empleados en contextos internacionales, pero si muy empleados en Colombia, en donde han sido particularmente exitosas experiencias recientes, que demuestran desde la percepcin ciudadana, por ejemplo, en la red nacional de carreteras, donde an resulte costoso para el ciudadano o el transportador el pago de peajes, lo hace con gusto, comoquiera que las vas buenas, son un medio de desarrollo econmico y social, asegurndose con mayor eficiencia y calidad el transporte de carga, alimentos, materias primas, etc.
En el caso de la valorizacin145, especficamente en Bogot146, estn por verse los resultados aunque los niveles de recaudo, son altsimos.
144
145
El literal d) del artculo 8 del Acuerdo No.001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU- expidi sus Estatutos, establece que corresponde por funcin a esta Entidad, realizar, conforme a las disposiciones vigentes, las operaciones administrativas de clculo, liquidacin, distribucin, asignacin y cobro de la contribucin de valorizacin.
111
Cada uno de estos instrumentos, como mecanismo de financiacin pblica, tiene sus propias caractersticas, frente al peaje, la doctrina colombiana, indica el estudio de la figura del peaje como medio de remuneracin del contratista en las concesiones de obras pblicas supone cierto grado de complejidad147. En el sistema jurdico colombiano, el peaje es una tasa148 y en consecuencia un tributo, es decir, corresponde su regulacin a la disciplina fiscal.
146
Mediante el Acuerdo Distrital 180 del 20 de octubre de 2005, se autoriz el cobro de una Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local para la construccin de un Plan de Obras de los Sistemas de Movilidad y de Espacio Pblico. La parte Considerativa de este Acuerdo, literalmente reza: (1) Que por mandato del artculo 338 de la Constitucin Poltica, compete al Concejo de Bogot, D.C., imponer contribuciones fiscales y parafiscales, fijar los sujetos activo y pasivo, los hechos y las bases gravables y las tarifas de las mismas. (2) Que la Constitucin Poltica en el artculo 82 establece que es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico que por su destinacin al uso comn prevalece sobre el inters particular. (3) Que el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se establece el Estatuto Orgnico del Distrito Capital de Bogot, en desarrollo del citado mandato constitucional del artculo 338, atribuy a esta Corporacin la competencia para imponer la Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local, determinar los sistemas y mtodos para definir los costos y beneficios de las obras, fijar el monto de las sumas que se pueden distribuir a ttulo de Valorizacin y establecer la forma de hacer su reparto. (4) Que al tenor de lo dispuesto por el artculo 2 del Acuerdo 7 de 1987 del Concejo de Bogot, Distrito Capital, la Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local est prevista para la financiacin de la construccin de obras de inters pblico que producen un beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el sector de ejecucin de aquellas. (5) Que se requiere ejecutar un conjunto de obras orientadas a optimizar los sistemas de movilidad y de espacio pblico en Bogot D.C., con el propsito de dar cumplimiento al Plan de Ordenamiento Territorial, en consonancia con el Plan de Desarrollo, para elevar la productividad de la ciudad, y mejorar la malla vial que soporta la prestacin del servicio de transporte pblico colectivo. (6) Que el Plan de Ordenamiento Territorial establece como objetivos de los Sistemas de Movilidad el logro de un transporte urbano - regional integrado, eficiente y competitivo sobre una red vial jerarquizada, y del Sistema de Espacio Pblico, articulacin espacial de los elementos que lo integran, dentro de los cuales se incluyen los parques. (7) Que la Contribucin de Valorizacin est prevista para la financiacin de la construccin de obras de inters pblico, que producen un beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el sector de construccin de aquellas, y se constituye como una estrategia econmica, que junto con otras de mantenimiento integral y social, desarrolladas por el Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte, complementa el esquema de sostenibilidad del sistema de parques, que a su vez es un elemento del sistema de espacio pblico construido definido en el Plan de Ordenamiento Territorial. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.132. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1179 de 2001, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio, define las tasas, as: Las tasas son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas
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112
Cabe observar, como el peaje frente a la concesin de obras pblicas, reviste doble naturaleza: de una parte es un tributo y una erogacin realizada por el contribuyente para la utilizacin de un bien de dominio pblico; de otra, es un medio de financiacin de la obra y de remuneracin del contratista149.
Pero es la Ley 105 de 1993150, mediante la cual el Congreso de la Repblica, dict disposiciones bsicas sobre el transporte, distribuy competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, reglament la planeacin en el sector transporte y dict otras disposiciones, la norma que en su artculo 2 literal b) y 21, respectivamente, ordena:
Artculo 2.- Principios Fundamentales.
b. De la intervencin del Estado: Corresponde al Estado la planeacin, el control, la regulacin y la vigilancia del transporte y de las actividades a l vinculadas151.
no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuanta es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. 149 URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.134. 150 La Ley 105 de 993 ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales 105 y 2263 de 1995. Mediante la Ley 336 de 1996 se adopt el Estatuto del transporte en Colombia, el Decreto 1554 de 1998, reglament el servicio pblico de transporte terrestre automotor de carga. El Decreto Distrital No.115 de 2003 se ocup de establecer los criterios para la reorganizacin del transporte pblico colectivo en el Distrito Capital 151 Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, CP Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Radicacin 11001-03-24-000-2000-6345-01(6345) del 8 de noviembre de 2001. Entre otras cosas, el Consejo de Estado seal que los peajes son instrumento de financiacin de obras y servicios pblicos que corresponde a la poltica general a cargo del Ministerio del Transporte, que los mismos trascienden el inters
113
() Artculo 21.- Modificado parcialmente por la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin. Para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo.
Para estos efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte.
local al ser parte del Sistema Nacional de Transporte, que en la decisin de su imposicin las entidades territoriales deben responder a la regulacin de dicho Ministerio, sin que con ello quiera decir, que se requiere concepto previo, de dicha instancia, para efectos de su determinacin. En ese sentido, literalmente, advierte: La formulacin de la poltica general en materia de peajes es responsabilidad de las autoridades del nivel nacional, pues no se requieren mayores elucubraciones para advertir la evidente relacin de interdependencia existente entre los distintos sistemas viales, lo que sin duda hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, su manejo aislado y autrquico por las autoridades de las entidades territoriales. Se precisa de la accin coordinada y concurrente de las autoridades del nivel central y de las entidades territoriales. A unas y otras corresponde el manejo coordinado de los asuntos que tienen una proyeccin nacional y local, pues en alto grado la existencia de peajes trasciende el inters local y concierne al inters nacional o global que las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 representan en el denominado Sistema Nacional de Transporte. No cabe duda que la poltica general en materia de peajes desborda el marco local, puesto que trasciende el inters de las entidades territoriales, constituyndose en asunto de inters y proyeccin nacional, que reclama, en lo relacionado con su regulacin, la intervencin directa de las autoridades centrales, a cuyas disposiciones debern sujetarse las autoridades municipales a la hora de ejercer la facultad impositiva que en esos asuntos les reconoce la Constitucin. As resulta de interpretar el precepto acusado en el contexto sistemtico de la regulacin normativa sobre el Sector Transporte (Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996) que erige al Ministro de esa Cartera en Suprema Autoridad del Sector y del Sistema Nacional de Transporte.
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Todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas.
Para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios:
a. Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo.
b. Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las motocicletas y bicicletas152.
c. El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio. d. Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin.
e. Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal.
Pargrafo.- La Nacin podr en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte153.
152
Se puede consultar la Resolucin No.5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte de Colombia, la cual reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002. Esta ley
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Significa lo anterior, que los efectos legales del peje, son los de una tasa, razn por la cual su creacin corresponde al legislador primario, esto es, al Congreso de la Repblica, las Asambleas en los Departamentos, y a los Concejos en el mbito distrital y municipal y en los precisos trminos del artculo 338 de la Constitucin Poltica de Colombia154, los elementos constitutivos de las tasas pueden estos rganos polticos delegarlos a las autoridades
El artculo 21 de la ley 105 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-482 de 1996, MP Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara. Al hacer referencia la Corte a la tarifa de tasas y contribuciones, alcance del sistema y mtodo y a la tasa de peaje/infraestructura de transporte y de la autoridad competente para fijarla, en su orden, seal: La ley no tiene por qu contener una descripcin detallada de los elementos y procedimientos que deben tenerse en cuenta para establecer los costos y definir las tarifas. Tal exigencia hara intil la delegacin prevista en la Constitucin, y creara un marco rgido dentro del cual no podran obrar las autoridades competentes. Autoridades que, por lo dems, estn obligadas a ejercer sus atribuciones con sujecin a los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Y cuya buena fe se presume mientras no se demuestre lo contrario. No es necesario que las leyes usen las palabras "sistema" y "mtodo", como si se tratara de frmulas sacramentales. Basta que de su contenido se deduzcan el uno y el otro, es decir, los principios que deben respetar las autoridades y las reglas generales a que estn sujetas, al definir los costos recuperables y las tarifas correspondientes y Una tarifa exagerada, superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operacin y el desarrollo del servicio, implicara una posible violacin de la ley. La fijacin de las tarifas, tasas y peajes, est sujeta a un criterio de igualdad. Sera absurdo pretender que la ley enumerara todas las autoridades que pueden ejercer la facultad de determinar las tasas y tarifas. Sin embargo, no hay lugar a ningn equvoco: en la ley o en el reglamento, se asignan las competencias de las autoridades. Por eso, en esta materia se sigue la regla general: slo puede ejercer esta atribucin la autoridad competente segn la ley. Semejantes consideraciones a las que se acaban de hacer, valen en relacin con el recaudo, que corresponde a la autoridad o al particular responsable de la prestacin del servicio. En este caso estn definidos el sistema y el mtodo, en forma general y abstracta (negrilla por fuera del texto original). 154 Constitucin Poltica. Artculo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrn imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los costos de los servicios que les presten o participacin en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
153
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competentes, en cuanto as la fijacin de las tarifas que cobren a los contribuyentes, los mecanismos para recuperar los costos de los servicios que se presten o participacin en los beneficios que se deriven del servicio a condicin que se definan por ley, ordenanza o acuerdo el sistema y el mtodo para ponderar tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto155.
Lo que s resulta recomendable, a pesar de sealar la Corte Constitucional que la ley no tiene por qu definir una relacin detallada de los elementos y procedimientos a considerar para establecer costos y definir tarifas, es justamente, que en el acto de creacin del tributo se fijen reglas para su determinacin y aplicacin156, sobre todo teniendo en cuenta, los costos polticos y sociales que conlleva actualizar las tarifas de los peajes peridicamente sin criterios previos que respalden o adviertan sobre esa necesidad desde el principio en que se publicita la decisin. Entonces, sistemas y metodologas claras desde que se decreta la creacin del tributo, conlleva a prevenir atrasos en su actualizacin y dficits, si se tienen clculos y frmulas que permitan el reajuste automtico.
Tambin, en Colombia el Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre el momento en que se puede iniciar el cobro de la tarifa de peaje, y ha sido claro en manifestar que puede ser antes de
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URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.135. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.136.
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la terminacin de las obras de infraestructura de transporte. As, dicha Corporacin a travs de su Seccin Tercera advirti que No se encuentra prevista, de manera expresa, la terminacin de las obras de infraestructura de transporte como requisito sine qua non para la recuperacin de la inversin hecha en las mismas 157.
De otra parte, cabe mencionar, que hay una forma de financiacin pblica de la concesin de obras pblicas y es el llamado peaje en la sombra, en Colombia, esta forma de remuneracin del contratista, no ha sido explcita en los contratos de concesin, sin embargo, ha sido aplicada a casos particulares y complejos, como el de construccin de los corredores de Transmilenio en Bogot; caso en el cual, los costos de la obra corren por cuenta de la Administracin y no del usuario directamente. Modalidad que nace en la Gran Bretaa en el ao 1994, en el marco de un programa de desarrollo pblico/privado. En ese caso, la remuneracin del contratista se supedita a la utilizacin de la obra por parte de los usuarios, en el sistema de remuneracin por medio de peaje en la sombra, los pagos que debe realizar la administracin slo empiezan a hacerse efectivos desde el momento en que la infraestructura esta acabada y operativa. Esa circunstancia presenta la ventaja de que acelera los plazos de
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 19 de abril de 2001. CP Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Expediente: 19486.
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construccin, disminuye los sobrecostos, transfiere los riegos de operacin al contratista, y garantiza el mantenimiento de la infraestructura construida158.
Respecto del segundo mecanismo de financiacin pblica de la concesin de obras pblicas, esto es, la contribucin por valorizacin, que es una contribucin especial y que se conoce como contribucin por mejora como mtodo de financiacin de las concesiones de obras pblicas los entes estatales estn facultados legalmente para cobrar contribuciones por valorizacin159. En el ordenamiento jurdico colombiano, es la ley 25 de 1921, la que crea el impuesto de valorizacin y es su artculo 3 la que la define as: Establcese el impuesto directo de valorizacin, consistente en una contribucin sobre las propiedades races que se beneficien con la ejecucin de obras de inters pblico local, como limpia y canalizacin de ros, construccin de diques para evitar inundaciones, desecacin de lagos, pantanos y tierras anegadizas, regados y otras anlogas, contribucin destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas obras.
Posteriormente, la Ley 113 de 1937, que expidi normas tendientes a que la Nacin contribuyera a la construccin de varias obras pblicas en algunos Municipios del pas, en su
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artculo 7 dispuso: El impuesto directo de valorizacin, de que trata el artculo 3 de la Ley 25 de 1921, comprende tambin el mayor valor que adquieran las propiedades races urbanas con la pavimentacin de las calles, ya sea que la obra la realice el Municipio con fondos propios o con auxilios de la Nacin o del Departamento. La tasacin de este impuesto se har sobre catastros especiales de las propiedades beneficiadas con la pavimentacin, y proporcionalmente al valor de ellas. Quedan excepcionados de pagar el impuesto los dueos de inmuebles cuyo valor no alcance a quinientos pesos ($500), y siempre que sean reconocidamente pobres. Para esta excepcin se tendr en cuenta el avalo catastral. Como se puede apreciar en esta norma, hay un criterio de justicia social, en la medida en que grava a quien mayor capacidad econmica, y por ende de contribuir tiene y, exime a quienes menos capacidad econmica tiene.
Mediante el Decreto Nacional No.1333 de 1986 mediante el cual se expide el Cdigo de Rgimen Municipal, en su artculo 243, estableci:
Los municipios no podrn cobrar contribucin de valorizacin por obras nacionales, sino dentro de sus respectivas reas urbanas y previa autorizacin de la correspondiente entidad nacional, para lo cual tendrn un plazo de dos (2) aos, contados a partir de la construccin de la obra. Vencido ese plazo sin que un municipio ejerza la atribucin que se le confiere, la contribucin se cobrar por la Nacin. En cuanto a las obras departamentales, es entendido
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que los Municipios solamente podrn cobrar en su favor las correspondientes contribuciones de valorizacin en los casos en que el Departamento no fuere a hacerlo y previa la autorizacin del respectivo Gobernador. El producto de estas contribuciones por obras nacionales o departamentales debern destinarlo los Municipios a obras de desarrollo urbano. PARGRAFO. Para que los Municipios puedan cobrar contribuciones de valorizacin en su favor, en los trminos de este artculo, se requiere que la obra no fuera de aquella que la Nacin ejecute financindolas exclusivamente por medio de la contribucin de valorizacin, sino con fondos generales de inversin del Presupuesto Nacional.
Pero es, en el Decreto Ley 1421 de 1993, que expidi el Rgimen Especial para el Distrito de Bogot160, en sus artculos 151 y 161, el que hace referencia a la contribucin de valorizacin, indicando la primera norma, que los impuestos y la contribucin de valorizacin por beneficio general no podrn ser objeto de las compensaciones econmicas que se prevn en dicho artculo y la segunda norma previene que la contribucin de valorizacin y las tasas por servicios pblicos sern administradas por las entidades que las normas especiales sealen, esa norma especial que regula la contribucin por valorizacin en el Distrito Capital es el Acuerdo 180 de 2005, recursos que se destinan al plan de obras que integran los sistemas de movilidad y de espacio pblico, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones Estratgicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo Distrital. El Estatuto de
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El Decreto Ley 1421 ha sido reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1677 de 1993, 2537 de 1993, 1187 de 1998 y 1350 de 2005.
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Valorizacin de Bogot se expidi mediante el Acuerdo 7 de 1987, norma que fue modificada por el Acuerdo Distrital 16 de 1990 y reglamentado por el Decreto Distrital No.287 de 1991.
A la luz del artculo 1 del Acuerdo Distrital 7 de 1987, la contribucin por valorizacin, se define como un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeta a registro destinado a la construccin de una obra, plan o conjunto de obras de inters pblico que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecucin de las obras. Por plan o conjunto de obras, se entiende aquel que se integra con cualquier clase de obra que por su ubicacin, conveniencia de ejecucin y posibilidades de utilizacin complementan los tratamientos de desarrollo, rehabilitacin o redesarrollo definidos en el plan de desarrollo vigente (negrilla por fuera del texto original). En el caso de Bogot, causan esta contribucin aquellas obras, planes o conjunto de obras que se adelanten por el sistema de inversin concertada entre el sector pblico y privado, caso en el cual la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot, ordena las obras y reglamentar la distribucin y cobro.
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Cabe mencionar tambin, que de acuerdo a lo preceptuado por el artculo 317 de la Constitucin Poltica161, otras entidades pblicas, distintas a las territoriales y sus rganos polticos y legislativos (Asambleas y Concejos) pueden imponer la contribucin de valorizacin, comoquiera, que esta no es un impuesto, debido a que no afecta a la generalidad de los contribuyentes, y habida cuenta de que su destinacin es especfica162. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional163, al estimar que:
La contribucin de valorizacin no es un impuesto, porque no grava por va general a todas las personas, sino un sector de la poblacin que esta representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecucin de una obra pblica. Dada su naturaleza esta contribucin por principio tiene una destinacin especial; de ah que se la considere una "imposicin de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propsito especfico. Dicho propsito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribucin, al punto que no slo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. La destinacin de los ingresos por valorizacin, si bien la seala el legislador, no surge de la sola voluntad poltica de ste, sino de la naturaleza misma de la renta, que se constituye en orden a lograr, as sea en parte, el retorno de la inversin realizada por el respectivo organismo pblico.
El artculo 317 Superior, a la letra dice: Solo los municipios podrn gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribucin de valorizacin. 162 URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.140. 163 Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 1998, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell.
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En suma, son objeto de gravamen de la contribucin por valorizacin, los bienes inmuebles sujetos a registro, salvo aquellos a que hace referencia el Concordato que el Estado Colombiano suscribi con el Vaticano cuyo Protocolo Final se suscribi el 12 de julio de 1973164, as como aquellos bienes a que se refiere el artculo 674 del Cdigo Civil Colombiano165. De acuerdo a la doctrina colombiana, el hecho gravable del tributo es la construccin de una obra, plan o conjunto de obras de inters pblico que beneficien a los propietarios o poseedores de los inmuebles afectados por le gravamen. La base gravable es el costo de la respectiva obra, dentro de los lmites de beneficio que ella produzca a los inmuebles que han
La Ley 20 de 1974 tuvo control de constitucionalidad de la Corte mediante la Sentencia C-027 de 1993, MP Dr. Simn Rodrguez Rodrguez. Al dar alcance al artculo 19 Constitucional, que hace referencia a la garanta de la libertad de cultos en Colombia, la Corte, precis: PROPIEDAD ECLESIASTICA/EXENCION TRIBUTARIA. El artculo no dice exactamente de cules tributos quedan exentos los bienes inmuebles en l citados, lo que conduce a pensar que si se tratare de gravmenes de propiedad de los departamentos, distritos, municipios, territorios indgenas, regiones y provincias, no operara el rgimen de exencin de que trata el artculo XXIV. Al tenor del artculo 294 de la Constitucin Nacional, a travs de una ley no se puede conceder este tipo de beneficios cuando los tributos corresponden a las entidades territoriales. Al lado de esta norma constitucional existe otra prevalente de la misma ndole y que ha de aplicarse preferentemente, cual es la que consagra la libertad religiosa que otorga el derecho de los fieles de las distintas religiones a recibir los ministerios y ritos de ellas (art. 19 C.N.), lo cual se har en los edificios dedicados al culto. Obsrvese tambin que mientras el artculo 294 se desenvuelve en un plano local, el 19 es de alcance nacional. La exencin se extiende tambin a las distintas entidades y congregaciones destinadas tambin a fines de orden espiritual y pastoral. Estos inmuebles en cuanto respecta a la Iglesia Catlica tendrn derecho a la exencin tributaria en los trminos del artculo XXIV concordatario, mas con el propsito de mantener la igualdad entre los distintos credos religiosos, ha de entenderse extendido tal beneficio fiscal a estos ltimos, siempre que renan los requisitos. 165 Cdigo Civil Colombiano. Artculo 674: BIENES PUBLICOS Y DE USO PUBLICO. Se llaman bienes de la Unin aqullos cuyo dominio pertenece a la Repblica. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unin de uso pblico o bienes pblicos del territorio. Los bienes de la Unin cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unin o bienes fiscales. 165 URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.141.
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de ser gravados, entendindose por costo todas las inversiones que la obra requiera. La tarifa, por su parte, est dada por el grado de beneficio que recibe el inmueble por la generacin de la obra 166.
Queda claro, entonces, que la regla general, hace referencia a que la contribucin por valorizacin es una prestacin de carcter tributario que es exigible nicamente a los inmuebles que se benefician por la construccin de la obra pblica y por un monto que se establece atendiendo el grado de beneficio que se recibe, las condiciones socioeconmicas de los propietarios de los bienes afectados; la ubicacin de la obra; las caractersticas generales de los predios y uso de los terrenos del rea de influencia donde se causa la contribucin y, adems, buscando en la medida de lo posible las mayores y mejores formas de concertacin con la comunidad afectada o del rea de influencia de la obra. La liquidacin de la contribucin por valorizacin de cada predio se realiza mediante acto administrativo de carcter particular, el cual presta mrito ejecutivo, realizndose su cobro, en caso de incumplimiento por la jurisdiccin coactiva.
Finalmente, advierte la doctrina colombiana, que el cobro de la contribucin de valorizacin, como forma de remuneracin del contrato de concesin de obras pblicas, se encuentra
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totalmente desligado de las estipulaciones contractuales suscritas entre el ente estatal y el contratista encargado de ejecutar la obra167. Al respecto, el Consejo de Estado168 tambin se ha pronunciado, advirtiendo:
La razn de la controversia es si la facultad de imponer la contribucin especial de valorizacin en tratndose de obras de inters pblico est ligada a lo previsto en el contrato de concesin, como lo expres la sentencia suplicada, o no lo est, como lo afirman los recurrentes. La sentencia recurrida, dice la parte suplicante, ata equivocadamente el contrato de concesin a la contribucin de valorizacin. En criterio de la Sala les asiste razn a los recurrentes porque el pago de la valorizacin no puede depender de la manera como se pact el pago de la obra al concesionario. Como qued dicho, es la ley la que faculta a la administracin para decretar las obras sobre las que puede imponerse la contribucin de valorizacin. La valorizacin recae sobre el inmueble por el beneficio que recibe en virtud de la obra mientras el contrato de concesin se relaciona solamente con la forma como el Estado, en virtud del convenio, recuperar la inversin. No puede aceptarse que en los casos de construccin de obras pblicas por concesin no hay inversin por parte del Estado porque cuando el Estado pacta la forma de pago renuncia al recaudo que le corresponde y en consecuencia deja de percibir unos ingresos. Vale decir, en el contrato de concesin se pacta el pago al contratista, la remuneracin del concesionario, la financiacin de la obra, mientras la contribucin de valorizacin obedece al mayor valor que adquiere el predio
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URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.142. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de diciembre de 2001. CP Dr. Jess Mara Lemus Bustamante, Radicacin: S-028.
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por la construccin de la obra. La finalidad de la valorizacin es, adems de recobrar el dinero invertido en una obra, cobrar el beneficio recibido por el predio en virtud de ella.
Planteado as el problema es perfectamente admisible concluir que se puede establecer, contrariamente a lo afirmado por la sentencia suplicada, la contribucin de valorizacin por fuera del contrato de concesin. Debe concluirse que la Seccin Cuarta de esta corporacin aplic indebidamente el artculo 30 de la Ley 105 de 1993, pero, adems, por las razones expuestas, dej de aplicar los artculos 150- 12, 317 y 338 de la Carta, amn de los artculos 95 inciso 9, 13, 58 inciso 2 y 363 de la Carta, este ltimo en cuanto no aplic el principio de equidad, y por ello habr de reconocerse el xito del recurso de splica interpuesto169 (negrilla por fuera del texto original).
2.4
DEL PATRIMONIO PRIVADO QUE INCORPORA EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
La comprensin de lo que es la financiacin privada en la construccin de obras pblicas no representa mayor dificultad, por lo cual no amerita mayor extensin. En el caso particular de
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NOTA DE RELATORIA: La sentencia infirmada fue la 8568 de 14 de agosto de 1998, de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado. La sentencia de reemplazo neg las splicas de la demanda. Sentencia C-482 de 1996, Corte Constitucional.
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Colombia, se tiene histricamente una tradicin desde los inicios de la concesin para lo cual se hacia la consecucin de fondos destinados a la ejecucin de obras a travs de contratos de crdito con organismos nacionales o internacionales y con el aporte de recursos propios del contratista concesionario.
Lo que si es preciso considerar es que la inversin privada de capital en obras pblicas hoy en da es una actividad altamente tecnificada, que va mucho ms all de la simple destinacin de recursos financieros, esto quiere decir, que la concesin de obras pblicas incursiona en el trfico mercantil de una sociedad altamente tecnificada en materia de telecomunicaciones y en un mundo altamente globalizado, tanto en lo econmico como en lo jurdico, que implican la movilizacin del mercado de capitales y operaciones financieras, como la emisin de ttulos valores o la titularizacin de activos, habida cuenta del concesionario, para dinamizar las inversiones privadas realizadas en la ejecucin de la obra, esto es, nada ms ni nada menos, que la diversificacin del portafolio y las fuentes de financiacin y de inversin de capitales privados en lo pblico, haciendo cada ms atractiva la inversin privada en el marco de la concesin, dndole dinmica de rentabilidad/beneficio a la inversin, as la concesin, como bien jurdico, se introduce en el trfico mercantil y se abre al mercado de capitales y de valores, no slo a partir del elemento crediticio , esto es, la financiacin por entidades de crdito, sino a travs de la adquisicin de derechos de crdito relacionados con la explotacin de la obra.
128
En Colombia, el esquema de financiacin privada funciona, de conformidad con los postulados, regulaciones establecidas en la ley 32 de 1989, la cual prorroga por cinco aos una concesin relacionada la produccin de los yacimientos de gas que se explotaban en el Departamento de la Guajira, ordenada por la Ley 14 de 1978, el Decreto 779 y la Ley 61 de 1982, y en el mar territorial colombiano frente a las costas guajiras. Los dineros provenientes de aquella concesin, la misma ley ordenaba entregarselos al Ministerio de Obras Pblicas y Transporte-Fondo Vial Nacional, con destino a la terminacin de la construccin, reconstruccin, rectificacin y pavimentacin de la carretera San Juan del Cesar-Riohacha y a la elaboracin del diseo, la construccin y la pavimentacin de la carretera Circunvalar de la Guajira y adverta la norma que en caso de haber excedentes o sobrantes, stos se destinaran a las carreteras nacionales ubicadas en el Departamento de la Guajira, segn el plan que fijra el propio Ministerio. Tambin, regula el tema, las Resoluciones No.645 de 1992 y 400 de 1995 expedidas por la entonces Superintendencia de Valores, ahora Superintendencia Financiera.
En Colombia, aquellas entidades sometidas al Estatuto Contractual de la Administracin PblicaLey 80 de 1993-, en materia de titularizacin de activos, deben observar las reglas de
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lo dispuesto en el pargrafo segundo del artculo 41 de la ley 80170, atendiendo igualmente lo dispuesto en el artculo 31 de la ley 105 de 1993171, comoquiera que para garantizar la
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Ley 80 de 1993. Artculo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, modific el inciso segundo de ste artculo as: Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando corresponda. Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no podrn cederse sin previa autorizacin escrita de la entidad contratante. En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artculo 42 de esta Ley que no permitan la suscripcin de contrato escrito, se prescindir de ste y an del acuerdo acerca de la remuneracin, no obstante deber dejarse constancia escrita de la autorizacin impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneracin de que trata el inciso anterior, la contraprestacin econmica se acordar con posterioridad al inicio de la ejecucin de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestacin ser determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carcter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de ste por un perito designado por las partes. Se puede ver el artculo 26 del Decreto Nacional 679 de 1994. Pargrafo 1.- Modificado por el artculo 23, Ley 1150 de 2007, as: El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artculo, deber acreditarse para la realizacin de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor pblico que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artculo, incurrir en causal de mala conducta, que ser sancionada con arreglo al rgimen disciplinario vigente. Pargrafo 2.- Operaciones de Crdito Pblico. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crdito pblico las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratacin de emprstitos, la emisin, suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores, los crditos de proveedores y el otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. As mismo, las entidades estatales podrn celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciacin, reestructuracin, renegociacin, reordenamiento, conversin, sustitucin, compra y venta de deuda pblica, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, as como las de capitalizacin con ventas de activos, titularizacin y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularizacin de activos e inversiones se podrn constituir patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estn destinados al pago de pasivos laborales. Cuando las operaciones sealadas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crdito pblico externo o asimiladas, se requerir autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que podr otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuanta y modalidad de la operacin. Para la gestin y celebracin de toda operacin de crdito externo y operaciones asimiladas a stas de las entidades estatales y para las operaciones de crdito pblico interno y operaciones asimiladas a stas por parte de la Nacin y sus entidades descentralizadas, as como para el otorgamiento de la garanta de la Nacin se requerir la
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autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeacin. El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedir a ms tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuanta y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economa y en los principios orgnicos de este Estatuto de Contratacin, podr determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, as como impartir autorizaciones de carcter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crdito pblico externo de la Nacin y las garantizadas por sta, con plazo mayor de un ao, requerirn concepto previo de la Comisin Interparlamentaria de Crdito Pblico. Las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularn por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelacin al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, stas debern registrarse en la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisin, suscripcin y colocacin de ttulos de deuda pblica interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirn autorizacin previa del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeacin, segn el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deber producirse dentro del trmino de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentacin requerida en forma completa. Transcurrido este trmino para cada organismo, se entender otorgado el concepto o autorizacin respectiva. En ningn caso se otorgar la garanta de la Nacin a las operaciones de crdito pblico interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artculo y las conexas con stas se contratarn en forma directa. Su publicacin, si a ello hubiere lugar, se cumplir en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nacin y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la este requisito se entender cumplido en la fecha de la orden de publicacin impartida por el Director General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulacin que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carcter pblico. As mismo, en los contratos de garanta la Nacin slo podr garantizar obligaciones de pago Las operaciones a que se refiere este artculo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se sometern a la jurisdiccin que se pacte en los contratos. Pargrafo 3.- Salvo lo previsto en el pargrafo anterior perfeccionado el contrato, se solicitar su publicacin en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algn mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgacin oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. El artculo 41, fue reglamentado por los Decretos Nacionales 327 y 941 de 2002. Tambin se puede consultar el artculo 59 de la Ley 190 de 1995; el Decreto Nacional 2681 de 1993, 679 de 1994 y 1477 de 1995, as como el Concepto del Consejo de Estado 1024 de 1997 y en el caso del Distrito Capital de Bogot los Conceptos 1925 de 1999 y 40 de 2002, expedidos por la Secretara General de la Alcalda.
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inversiones internas requeridas para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios, tienen la facultad de titularizar los proyectos, mediante patrimonios
autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual y son agentes de manejo de titularizacin las entidades financieras autorizadas para celebrar contratos de fiducia mercantil y las sociedades comisionistas de bolsa.
Otra forma de estructuracin de crdito como medio de financiacin privada para la concesin de obras pblicas, es el de emisin de bonos, no slo de vencimiento nico, sino a partir de la emisin de papeles con una diversificacin de vencimientos, en las que los calendarios del cumplimiento de las obligaciones de pago pueda responder a la generacin de los flujos de caja previstos para la concesin. Esta forma sofisticada sin embargo resulta generando grandes posibilidades de ahorro en costos financieros porque no tiene formas de intermediacin para realizar la titulacin.
2.5
LA PARTICIPACIN PBLICA/PRIVADA EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
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Ley 105 de 1993. Artculo 31.- Titularizacin y Crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos manteniendo la responsabilidad contractual.
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Los modelos de gestin con participacin pblica/privada en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte, plantea esquemas de intervencin y financiacin con gestin pblica a travs de sociedades de capital pblico, llmense, sociedades de economa mixta, empresas industriales y comerciales del Estado o tambin un modelo de gestin privada, en el que el servicio es asumido, gestionado y prestado exclusivamente por los particulares, que es el modelo concesional de ltima generacin172.
En la formulacin, implementacin de proyectos de infraestructura de transporte, en direccin a la construccin, financiacin y operacin, el modelo de gestin con participacin exclusiva de lo pblico, la Administracin directamente gestiona como Nacin en los distintos niveles del ordenamiento poltico/territorial, esto es, Departamento, Distrito, Municipio, con dineros pblicos provenientes de fuentes crediticias internas o internacionales, recursos propios o de cofinanciacin, financiando un proyecto de infraestructura, en el que la administracin, adems de costear en el 100% la infraestructura como tal, adems, invierte en maquinaria y equipos para la puesta en marcha de determinado proyecto, por ejemplo, relacionado con el sistema de transporte urbano, de tal manera que se garanticen los ingresos por la va de la tarifa que paga el usuario a la empresa pblica que gestiona y presta el servicio.
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MELNDEZ, Julio. I., op. Cit., p.29.
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Otro modelo, es el llamado de gestin mixta, cuando la gestin se reparte entre varias empresas tales como la creacin de un ente regulador o gestor de capital ciento por ciento pblico, con la coexistencia de varios agentes operadores o prestatarios del servicio173.
Finalmente est el modelo de gestin privada, como modelo concesional por excelencia en donde el Estado entrega en concesin totalmente a un ente privado la construccin, financiacin, operacin, prestador de un servicio pblico, en donde el papel del estado es el del interventor del contrato, y el de ejercer la funcin de polica preventiva, de inspeccin y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su riego y cuenta la inversin, opera y presta el servicio, cuya recuperacin de inversin y la utilidad obtenida es producto de la operacin del negocio dentro de un horizonte del proyecto determinado, con una clusula de reversin previamente estipulada174.
Como bien se afirma, desde la Doctrina Espaola, dentro del stoch de capital pblico, la inversin en infraestructuras, principalmente infraestructuras del transporte, es la que ms
173 174
MELNDEZ, Julio, I., op. cit. p. 30. En: MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 30 y 31. ARIO, Ortiz, G. y LPEZ DE CASTRO, L., El Sistema Elctrico Espaol, Regulacin y Competencia.
134
contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economa175.
Pero adems, hay una creciente tendencia mundial, a estimular progresivamente la participacin de capitales privados en la contratacin de obra pblica e infraestructura del transporte, as el proceso e privatizacin o de participacin del sector privado en la gestin y financiacin de obras pblicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socioeconmicos que han conducido al replanteamiento del papel que debe desempear el sector pblico en la sociedad actual, en una economa globalizada regida por la competencia y las reglas del mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas infraestructuras suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado176 ese cambio de tendencia, resulta siendo hoy visible, en sociedades muy fortalecidas en la tradicin de la financiacin pblica, con profundas transformaciones estructurales para potenciar y facilitar la inversin privada aliviando los problemas que hoy les asisten en materia presupuestal, son los casos, de Estados Unidos, Gran Bretaa y Alemania.
2.6
ELEMENTOS PATRIMONIALES Y ECONMICOS DEL CONTRATO ESTATAL.
IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M. Nuevos Sistemas de Gestin y financiacin de infraestructuras de transporte, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Coleccin Seinor, Espaa, 2005, p.127. 176 IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p.171.
175
135
El anlisis de los elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal guarda una estrecha relacin con el comportamiento eficiente de los agentes econmicos, significa esto, que el Derecho es un facilitador de las operaciones del mercado, encontrando explicacin, tal afirmacin en tanto las relaciones contractuales y muy particularmente aquellas la ejecucin de obras pblicas e infraestructura que proveen servicios necesarios, bsicos, esenciales, generadores de crecimiento econmico y bienestar social.
En ese contexto, los elementos patrimoniales y econmicos del contrato estatal, estn amparados por un cuerpo normativo que tiene por finalidad el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales en el marco de costos/beneficio/eficiencia/calidad.
Pero adems, en el anlisis econmico contractual, el contrato se define como un acuerdo entre dos partes mediante el cual contraen compromisos recprocos para determinar su comportamiento.177
Siguiendo a ANZOLA178, el contrato es un instrumento que permite planear en condiciones de incertidumbre y el Derecho contractual se define como un conjunto de reglas que tienen
177
En: ANZOLA, Gil, M. Anlisis Econmico del Contrato. Universidad del Rosario, 2008, Bogot D.C., p.810.
136
por objeto central reglamentar la celebracin, el cumplimiento y la terminacin del contrato, atendiendo siempre a criterios de eficiencia.
Para el anlisis econmico contractual, el contrato debe: (i) asegurar la eficiencia; (ii) disminuir los costos de transaccin, evitando la conducta oportunistas de los agentes que intervienen en la actividad contractual; (iii) asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas por las partes y (iv) prever las contingencias que puedan afectar el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales. En esa direccin, las normas contractuales, debe posibilitar el ejercicio de seis (6) actividades bsicas o esenciales:
1.
Posibilitar que las partes acten bajo el principio de recproca colaboracin, evitando as el oportunismo mediante la fijacin de sanciones ejemplares ante el incumplimiento.
2.
Sensibilizar a la partes y obtener de ellas el compromiso irrestricto de cumplir bajo la premisa comn de garantizar y proteger el inters general como fin de la contratacin estatal.
178
Op.cit., p.811.
137
3.
Asegurar un ambiente de confianza recproca para el recibo de las prestaciones que corresponde a cada parte o en caso de incumplimiento la parte afectada reciba un resarcimiento, en ese sentido el cumplimiento genera ganancia y el incumplimiento prdida.
4.
Minimizar los costos de transaccin de la negociacin contractual mediante la instrumentacin de criterios eficientes que permitan llenar los vacos que se puedan presentar, como riesgos no previsibles en el contrato, accediendo a las normas legales que ofrezcan criterios para que las autoridades competentes solucionen las situaciones que se puedan presentar.
5.
Generar los mecanismos necesarios que permitan corregir las fallas del mercado mediante la regulacin de los trminos de los contratos. Esto para dar solucin frente a clusulas pactadas que no se adecuan a circunstancias especficas de comportamiento del mercado.
6.
Promover relaciones contractuales a largo plazo y sostenibles, para resolver problemas de cooperacin con la menor afectacin posible del contrato.
138
En suma, el deber ser del derecho contractual, est en ser facilitador para la solucin de diferencias entre las partes, y en esa lnea la eficiencia del contrato gira entorno al grado de cumplimiento de los trminos pactados por las partes. En consecuencia, las reglas contractuales, estn para evitar que un contrato que inicialmente pareca beneficioso para ambas partes, se torne en su ejecucin perjudicial para alguna de ellas, generando el incumplimiento del contrato.
Razones todas, las anteriores, para que el derecho contractual brinde mecanismos adecuados para evitar riesgos, contingencias e incumplimientos. Lo que se busca, en sntesis, es que si bien no todos los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, por lo menos s se pueden tener mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de accin de las partes para afrontar y solucionar la situacin.
Ahora bien, en lo relativo, al denominado principio de economa contractual, reglado en el ordenamiento jurdico colombiano, cabe refrescar la memoria regulativa, en tanto este principio orientador de la actividad contractual estatal, es de estirpe Constitucional, legal y especial, comoquiera que la Constitucin Poltica Colombiana, hace expresa referencia l en su artculo 209, indicando que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios de economa; pero adems, en el orden
139
puramente legal, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo Colombiano, hace lo propio, al sealar que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo, entre otros principios, al de economa, en virtud del cual, se observar con rigurosidad que (i) las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos y (iii) no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene expresamente179.
Finalmente, normas especiales, como las contenidas en los artculos 23 y 25 del Estatuto Contractual Colombiano ley 80 de 1993-, conminan a la administracin para que con apego al principio orientador de economa, entre otros:
(i)
se atienda que en las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplan y establezcan los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable y que para tal fin, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las
179
De este asunto se ocupa el Decreto Ley-2150 de 1995, modificado por la ley 962 de 2005 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos.
140
diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones;
(ii)
La interpretacin de las normas que regulan los procedimientos contractuales, no deben dar lugar a seguir trmites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias;
(iii)
Se deben tener en consideracin que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, contina y eficiente prestacin de los servicios pblicos y a la proteccin y garanta de los derechos de los administrados;
(iv)
Los trmites contractuales se adelantarn con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirn las dilaciones y los retardos en la ejecucin del contrato;
141
(v)
La administracin adoptar procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten180;
(vi)
Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales181;
(vii)
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso;
La ley 80 de 1993 Estatuto Contractual- establece en sus artculos 68 y ss. la utilizacin de Mecanismos de Solucin Directa de las Controversias Contractuales, en concordancia con lo sealado en las Leyes 23 de 1991; 446 de 1998 y 640 de 2001 o normas relativas a la Conciliacin. 181 Al respecto el Estatuto Orgnico del Presupuesto Decreto Ley 111 de 1996- que en su artculo 15 establece como principio del sistema presupuestal: Universalidad. El presupuesto contendr la totalidad de los gastos pblicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podr efectuar gastos pblicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crdito alguno, que no figuren en el presupuesto (L. 38/89, art. 11; L. 179/94, art. 55, inc. 3; L. 225/95, art. 22) y la ley anual de presupuesto Ley 1260 de 2008 que en su artculo 13 ordena: Prohbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no renan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, respondern disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma lo propio hace el Decreto de Liquidacin del Presupuesto General de la Nacin para la vigencia fiscal 2009 Decreto No.4841 de 2008-.
180
142
(viii)
El acto de adjudicacin y el contrato no se sometern a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto;
(ix)
En los procesos de contratacin intervendrn el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se sealen en las correspondientes normas sobre su organizacin y funcionamiento;
(x)
Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrn delegar la facultad para celebrar contratos en los trminos previstos en el artculo 12 de esta ley y con sujecin a las cuantas que sealen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los dems casos, dichas cuantas las fijar el reglamento;
(xi)
Las corporaciones de eleccin popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrn en los procesos de contratacin, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pblica para la adjudicacin en caso de licitacin. De conformidad con lo previsto en los artculos 300, numeral 9o. y 313, numeral 3o. de la Constitucin182
182
El artculo 300 numeral 9 Modificado por el Acto Legislativo 01 de 1996 hace referencia a las competencias y funciones de las Asambleas como mximas instancias poltico administrativas del Departamento y el artculo 313 numeral 3 de la Carta Poltica establece lo propio respecto de los Concejos en los Municipios.
143
Poltica, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarn a los gobernadores, y alcaldes respectivamente, para la celebracin de contratos;
(xii)
Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. La exigencia de los diseos no regir cuando el objeto de la contratacin sea la construccin o fabricacin con diseo de los proponentes. Este elemento integrador del principio de economa tiene una estrecha conexidad con la planeacin como etapa esencial del proceso precontractual y mecanismo de aseguramiento para cumplir cabal y eficientemente el objeto contractual y las obligaciones pactadas en trminos de tiempo, calidad, valor/precio, una adecuada planeacin contractual, es garanta de inversin de recursos pblicos en obras e infraestructura, pero adems, se obtiene como resultado de gestin, ejecucin con calidad, seguridad jurdica para las partes y equilibrio financiero contractual.
(xiii)
Las autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios.
144
(xiv)
Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
(xv)
Las autoridades no exigirn sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
(xvi)
En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecucin del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del trmino de tres (3) meses siguientes, se entender que la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio
145
administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta sern responsables en los trminos de esta Ley183.
(xvii) Las entidades no rechazarn las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitacin y oficiosamente procedern a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas.
Igualmente, estarn obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procedern a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolvern a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinacin.
(xviii) La declaratoria de desierta de la licitacin nicamente proceder por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarar en acto administrativo en el que se sealarn en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisin.
183
En concordancia con el artculo 15 del Decreto 679 de 1994, que a la letra dice: Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artculo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el Contratista en relacin, con aspectos derivados de la ejecucin del contrato y durante el perodo de la misma, se entendern resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentacin de la respectiva solicitud.
146
(xix)
Los fondos destinados a la cancelacin de obligaciones derivadas de contratos estatales podrn ser entregados en administracin fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtencin de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.
Respecto de los amparos o garantas de la contratacin estatal, que se aplican en el marco del principio de economa, el numeral 19 del artculo 25 de la ley 80 de 1993 fue derogado por el artculo 32 de la ley 1150 de 2007 y en consecuencia dicha norma se remplaz por la regla del artculo 7 de la citada ley 1150, as:
De las garantas en la contratacin. Los contratistas prestarn garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no expirarn por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
147
El Gobierno Nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato a celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato184.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare.
Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el reglamento.
Como se puede apreciar, el principio de economa contractual comporta una serie de elementos complejos que hacen exigible del proceso de contratacin, en sus diferentes momentos, o etapas (precontractual, contractual y poscontractual) sostener la planeacin
184
El rgimen de garantas en la contratacin de la administracin pblica fue reglamentado por el Decreto No.4828 del 24 de diciembre de 2008.
148
estratgica185 como herramienta tendiente a prevenir cualquier riesgo que altere el equilibrio econmico de los contratos y la seguridad jurdica que se debe a las partes y que contribuye a la preservacin y eficiencia de la inversin del patrimonio pblico.
2.7
RGIMEN DE EQUIVALENCIA PATRIMONIAL DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE.
Recapitulando, se puede precisar que el contrato de concesin186, surge con el paso del Estado individualista al concepto de Estado gestor del servicio pblico, surgiendo lo que hoy en da se conoce como contratista colaborador del Estado, o particular prestador de un servicio pblico, a travs del cual la administracin conserva la titularidad del servicio, hace uso de su atribucin de reglamentacin, inspeccin, control y vigilancia, desprendindose de su gestin para trasladrsela al empresario particular y con ello dando paso a la concesin como figura tpica del Estado Liberal187.
La planeacin estratgica es una herramienta administrativa que ayuda a aumentar las posibilidades de xito, equilibrio y equidad aplicable tambin a la actividad pblica. 186 VILLAR, Palasi, J. L., Concesiones Administrativas, N.E.J. Seix, 1952, Barcelona, p.690 y 691. 187 GARRIDO, F., Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, /a. Edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p.398 y 399.
185
149
La concesin tiene implicaciones no solo de carcter jurdico sino econmico, por el hecho concesional en s, ya que ste se desarrolla en la rbita del rgimen pblico, mientras que el concepto de colaboracin del concesionario como particular, se da desde prestacin del servicio que divide por definicin lo que es el significado de titularidad y gestin, lo cual implica, la declaracin estatal de la actividad como servicio pblico y el ejercicio de dicha titularidad o competencia en cabeza de la administracin188.
En fin, la concesin, como forma de colaboracin del empresario particular para con la administracin y para con la sociedad, en la medida en que el primero y la segunda, tienen por deber constitucional y legal, satisfacer el inters pblico, esto es garantizar el bienestar del conjunto de los ciudadanos, como sociedad, destinatarios de una obra, de una inversin pblica, entonces, es un acto de derecho pblico de la administracin que transfiere, traslada, poderes pblicos al particular que encarna, representa al Estado, para que el concesionario en ejercicio de los mismos, respecto de la prestacin del servicio, se convierta en un agente pblico, a quien le corresponde armonizar su legtimo inters empresarial con el poder entregado por la administracin que privilegia el supremo inters general sobre el de particular
188
VILLAR, Palasi, J. L., op. cit., p.267.
150
como empresa concesionaria189. En ese sentido, administracin y concesionario han de dirigir todo su poder de gestin en garanta del inters pblico/general.
Para cumplir tal cometido, han de cumplir las partes numerosas obligaciones y adquirir riesgos financieros para acceder a un contrato de concesin para la operacin de obras pblicas de infraestructura del transporte en Colombia, dentro de un mercado de libre competencia y de constante amenaza del orden pblico, de tal forma se deben cubrir riesgos no slo de seguridad sino de inversin, reduccin de costos, mantenimiento y aumento de ingresos, sin sacrificar la calidad del servicio prestado.
En consecuencia, la ecuacin contractual est prevista en el propio Estatuto Contractual, de tal suerte que la norma se ocupa de sealar que En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
189
VEDEL, G., Derecho Administrativo, Traduccin de la 6. Edicin, Ediciones Aguilar S.A., Madrid, 1980, p.712.
151
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25190. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
La doctrina Colombiana, al examinar el equilibrio econmico de los contratos, advierte que En todo vnculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del rgimen jurdico sea pblico o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestacin determinada a ttulo de pago son reglas bsicas de derecho, y construyen los extremos de la relacin creada por el acuerdo de voluntades191.
Es decir, esa exigencia de objeto cierto y necesidad de una contraprestacin son elementos que indefectiblemente se unen y la prdida de uno de ellos se refleja en el otro, no obstante
Ley 80 de 1993. El numeral 14 del artculo 25 establece que las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Esta norma tiene pleno respaldo legal en el Decreto Ley 111 de 1996 que compila en Colombia el Estatuto Orgnico del Presupuesto, la Ley 1260 de 2008 la cual decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009 en Colombia y el Decreto No.4841 de 2008 mediante el cual se liquida el Presupuesto General de la Nacin para la vigencia fiscal de 2009, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos. 191 URUETA, Rojas, J.M., op. cit., p.60.
190
152
legalmente su exigibilidad sea independiente, para cada uno. En suma, cualquier cambio de condiciones en la realizacin del primero, esto es, en el objeto, sin duda genera de por s, una alteracin del equilibrio econmico del contrato. Con nfasis, se afirma entonces, De ah que la contratacin estatal desde sus albores haya tratado de salvaguardar un balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecucin de los fines pblicos estatales y privados particulares, siendo abiertamente insuficiente la tesis, del precio fijo tan defendida en algunas legislaciones y particularmente en el mbito de la contratacin pblica, no slo por ser insuficiente para mantener el equilibrio econmico contractual de las prestaciones pactadas, sino porque particularmente en contratos de enorme impacto social y de gran inversin econmica como los de obra pblica de concesin de infraestructuras del transporte, es poco realista y no se cumple, especialmente en pases como Colombia, por mltiples y variadas razones de orden geogrfico, poltico, etc.
Lo anterior significa, que hay previsiones de orden legal, que establecen una relacin de equivalencia entre derechos y obligaciones entre las partes y cualquier situacin que altere o rompa dicha homeostasis o equilibrio ha de solucionarse y repararse de manera rpida y eficiente segn las atribuciones que corresponde a las partes. El propio Estatuto Contractual establece los mecanismos para superar las diferencias que puedan suscitar esa ruptura del equilibrio contractual, antes de llegar a la jurisdiccin contenciosa, ejemplo de ello son, los
153
contenidos normativos de los artculos 75 pargrafo 2; 4 numeral 9; 68; 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; 3 y 26 numeral 1, as:
Artculo 75.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativo.
Pargrafo 2.- En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales.
Artculo 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales:
9o. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse192.
192
Tambin se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 13180 de 1997.
154
Artculo 68.- De la Utilizacin de Mecanismos de Solucin Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo del presente Estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin.
Pargrafo.- Los actos administrativos contractuales podrn ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recado sentencia ejecutoriada.
Artculo 25.- Del Principio de Economa. Este artculo fue reglamentado por el Decreto Nacional No.287 de 1996. En virtud de este principio:
5o. Se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten193.
Artculo 27.- De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para
192
Se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 10399 de 2000.
155
su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25.
En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
Artculo 60.- De su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aqullos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin.
Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la
156
responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato194.
Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Artculo 26.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:
1o. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato.
194
Se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado 12513 de 2000.
157
En materia jurisprudencial, en primer lugar, el Consejo de Estado Colombiano, al hacer referencia a la aplicacin de las normas de la ecuacin contractual, consider:
() La ecuacin financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no, en otros trminos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero de contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias ()195.
En segundo lugar, cuando, se refiri a la prdida del equilibrio financiero del contrato, en un caso en particular, y sentenci:
() En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado representaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraos a ella, los cuales originaron una serie de obstculos, modificaciones y medidas de distintos rdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecucin de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron ala contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la construccin del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor
195
Consejo de Estado, Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 1996, CP Dr. Daniel Surez Hernndez.
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econmico que dicha prolongacin signific para la economa de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en prdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en prdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensin financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurndose as, en tales circunstancias, la prdida del equilibrio financiero del contrato, situacin que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligacin legal, contractual y jurdica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo ()
196
En cuanto a la formulacin, alcance y fundamento legal del principio de reciprocidad en los contratos, la Corte Constitucional, se pronunci, as:
() 4.3 Principio de reciprocidad de los contratos.
4.3.1 Formulacin y alcance.
El principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracin en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relacin jurdico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una
196
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Expediente 10151 del 9 de mayo de 1996, CP Dr. Daniel Surez Hernndez.
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contraprestacin, en un valor recproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperacin asociativa197.
Es de destacar que, en el mbito del derecho privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que, lo determinante de la figura, es que cada una de las partes, segn su libre y voluntaria apreciacin, acepte que la prestacin a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a ttulo de retribucin, sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carcter objetivo que establece o fija el mercado198. No ocurre lo mismo en el Derecho Pblico donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporcin o simetra en el costo econmico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razn de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicin dominante de la administracin, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte dbil de la relacin contractual.
BETTI, E., Teora General de las Obligaciones, Traducido por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p.209. 198 Esta posicin es sostenido, entre otros, por el profesor EMILIO BETTI quien afirma que: no se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemtica, sino de paridad de posicin y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciacin de conveniencia de la proporcin entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede conseguir.
197
160
Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones juega tambin un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relacin contractual, esto es, tanto las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el periodo de ejecucin del mismo. As, en el principio de proporcionalidad encuentran sustento vlido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilcito, la teora de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviviente ()199 (La negrilla por fuera del texto original).
En idntico momento, a travs de la misma Sentencia C-892 de 2001, la Corte hizo mencin expresa a la aplicacin del principio de reciprocidad en la contratacin pblica, as:
() 4.3.2 Aplicacin del principio de reciprocidad en el rgimen de contratacin pblica.
Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categora de los silanagmticos (en virtud del principio del gasto pblico, los negocios jurdicos unilaterales y gratuitos no se integran al rgimen comn u ordinario de contratacin estatal)200. Su aplicacin en el campo del derecho pblico surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura econmica del contrato frente a las
199 200
Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. ARIO, Ortiz, G., La Teora del Equivalente Econmico en los Contratos Administrativos, Editorial Instituto de Estudios Administrativos, 1968, Madrid, p.4 y ss.
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distintas variables que podran afectar su cumplimiento y ejecucin material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del inters pblico social con la garanta de los derechos del contratista201.
En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones especficas que sobre la materia regulan los artculos 4, 5-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artculo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de clusula general, fija una frmula que permite aplicar el principio de la equivalencia econmica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relacin jurdico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: en los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administracin respete el carcter sinalagmtico del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato -leas anormales o extraordinarios-, ya sea que stos procedan de fenmenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del prncipe y responsabilidad contractual),
201Consejo
de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Surez Hernndez.
162
coyunturales (causas econmicas, polticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exgenos imprevisibles). En este sentido, la relacin sinalagmtica del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carcter de derecho imperativo, -se ha dicho ya- justifica la traslacin de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurdico a la Administracin Pblica, con independencia de que stos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades202.
En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal tico jurdico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble funcin: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos -determinante en la etapa de celebracin como lmite al principio de la autonoma de voluntad-, y (ii) la de complementar el rgimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurdico -relevante en la etapa de ejecucin contractual como ordenamiento legal imperativo.
No sobra resear, que el ejercicio legtimo de estas funciones confluye en el objetivo nico de reconocer a favor del contratista una indemnizacin o compensacin, o la
202
Este posicin jurdica coincide con el criterio que sobre el punto ha mantenido el Consejo de Estado en su abundante jurisprudencia, donde ha sostenido ...que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el lea normal de toda negociacin pero no el lea anormal, y por lo tanto en este ltimo evento las consecuencias deben serle resarciadas (Sentencia de 13 de julio de 2000, C.P. Mara Elena Giraldo).
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revisin administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base econmica que ha sido pactada al momento de la celebracin del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administracin y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situacin econmica del sujeto que colabora con el Estado en la consecucin de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Administracin Pblica tiene el deber jurdico de restablecer el sinalagma econmico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando as aplicacin a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2), igualdad (art. 13) y garanta de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia ()(La negrilla por fuera del texto original).
En la citada Sentencia C-892, la Corte, se pronunci sobre el principio de la buena fe, que es de estirpe Constitucional203 y que sin duda, es fundamental en el espectro de la seguridad jurdica y equivalencia en materia contractual, expresando, lo siguiente:
() 4.4. El principio de la buena fe en el rgimen de contratacin pblica.
En el ordenamiento jurdico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho204 a travs del cual se adopta el valor tico y social de la confianza. Este
203
El artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia, expresamente seala: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
164
principio se encuentra consagrado expresamente en el artculo 83 de la Carta Poltica y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades pblicas el deber moral y jurdico de ceir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, establecindola como presuncin en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.
La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el rea del derecho pblico. De un lado, por cuanto permite su aplicacin directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias pblicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administracin y los administrados. En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputacin dentro de la teora de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurdica de la que surge la obligacin para la Administracin Pblica de reconocerle al contratista los mayores costos y las prdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuacin financiera prevista en el acuerdo de voluntades.
Las exigencias ticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carcter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propsito de garantizar la ptima ejecucin del contrato que, a su vez, se concreta en un
204
Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales bsicos que integran la conciencia tico jurdica de una Nacin, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurdico.
165
conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y segn la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensacin econmica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un dao antijurdico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebracin y ejecucin del contrato, concentrando toda su atencin en la estructura econmica del negocio jurdico, con el propsito especfico de mantener su equivalencia econmica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes.205
El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputacin, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar dao al derecho ajeno, ni implica una valoracin subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carcter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboracin y fidelidad al vnculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administracin de los postulados de la buena fe en la ejecucin del contrato, conlleva el surgimiento de la obligacin a cargo de sta de responder por los daos antijurdicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurdicos de la buena fe en materia contractual, segn lo afirma la propia doctrina206,
205 206
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 22 de abril de 1996, C.P. Dr. Jess Mara Carrillo. En relacin con el punto, FERREIRA RUBIO sostine: las consecuencias de un comportamiento contrario a lo que impone la buena fe son muy variadas; no pretendemos agotar aqu un catlogo de posibilidades, pero si diremos que las ms frecuentes son: a) la privacin de las ventajas de quien acta de buena fe; b) la sancin contra la validez o eficacia del acto o negocio jurdico de que se trata, y c) el nacimiento de la obligacin civil de resarcir los daos derivados del tal conducta.
166
son una clara consecuencia de la regla segn la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilcito, trae implcita la obligacin de pagar perjuicios.
As las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputacin que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legtima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daos antijurdicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades pblicas; indemnizacin que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora (negrilla por fuera del texto original) .
Ahora bien, en el campo de los estudios jurdicos del Derecho Comparado, particularmente, el de nuestro mayor inters, valga decir, el Derecho Espaol, respecto a este supremo principio/valor de la buena fe, la Constitucin Espaola de 1978, sin duda, lo incorpora en los predicados normativos de sus artculos 1 numeral 1; 9 y 10 numeral 1. De otra parte, en materia civil, este principio universal, se puede apreciar en el artculo 7 del Cdigo Civil Espaol y 768 y 769 del Cdigo Civil Colombiano207.
Estos fundamentos Superiores, tambin, fijan la estructura de los acuerdos contractuales entre las partes, mxime cuando la figura de equilibrio econmico, es una figura jurdica compleja,
207
Tambin se pueden consultar las Sentencias C-544 de 1994, MP Dr. Jorge Arango Meja; C-540 de 1995, MP Dr. Jorge Arango Meja y C-1194 de 2008, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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que genera enormes repercusiones de orden econmico/financiero, cuando de su alteracin o ruptura se trata, y que ms que por la va legal, cuando de conflictos se trata, su solucin ha sido tratada casusticamente desde la jurisprudencia, ms que desde una legislacin realmente desarrollada, que permita tener parmetros no slo comunes, sino realmente criterios slidos, que permitan una mayor alcance de solucin y proteccin del patrimonio tanto pblico como privado y que dichos criterios descansen sobre sistemas de planeacin pblica contractual, capaces de prevenir al mximo riegos que se pueden prever desde las distintas etapas o momentos de formacin del contrato.
En consecuencia, surgen varios elementos, tambin centrales, que contribuyen a los cimientos de ese tan necesario equilibrio econmico y/o financiero, que debera en todo caso, conducir a la estabilidad de las condiciones pactadas para la ejecucin normal del contrato. Veamos:
(a)
El Objeto contractual.
El objeto contractual debe ser fijado por la administracin de forma precisa, clara y completa, as el contratista sabe a qu atenerse y puede conocer qu quiere, cmo y cundo lo quiere la administracin. Esa claridad, tambin permite que los parmetros de evaluacin sean comunes para quienes participan del proceso de seleccin, as la confeccin de las ofertas sern
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completas y pueden responder a las exigencias de la Entidad, en consecuencia el objeto del contrato, no ha de ser ni muy general de tal forma que imposibilite la comparacin, ni muy particular generando posibilidades de singularizar de forma inconveniente al oferente. En la legislacin Colombiana, especficamente el artculo 14 de la ley 80 de 1993, se refiere al cumplimiento del objeto contractual, sealando los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual, as:
() Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las
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condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley208.
2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios.
208
El artculo 77 de la ley 80 de 1993, literalmente reza: De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1.- El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2.- Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
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En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales ().
Cabe sealar, que en virtud del principio de responsabilidad, consagrado en el artculo 26 de la Ley 80, los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado, segn lo ordena su numeral 8209.
209
Ley 80 de 1993. Artculo 26, numeral 8: Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 8o. Los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado (negrilla por fuera del texto original).
171
Pero adems, como condicin de validez del contrato, el objeto debe ser lcito, as se desprende de lo sealado en el artculo 40 de la multicitada ley 80, cuando el legislador al referirse al contenido del contrato, dispuso:
() Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administracin. En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin o a la ley ().
En cuanto al objeto lcito, es preciso recordar como el Cdigo Civil Colombiano, en su artculo 1502, numeral 3, expresamente indica que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lcito. E otra parte, el artculo 1519 del mismo Estatuto, explcitamente, seala que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico de la Nacin, es decir, que las previsiones
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normativas contemplan los dos eventos, en trminos de licitud e ilicitud de objeto contractual, esta ltima acarreando nulidad cuando se trata de un objeto ilcito.
Desde el Derecho Comparado, el profesor LASARTE, considera como uno de los requisitos esenciales de validez del contrato, el objeto lcito, desde el artculo 1261 del Cdigo Civil Espaol, se puede apreciar tal consideracin, al ordenar dicha norma, que no hay contrato, sino cuando concurran, entre otros, el requisito del objeto cierto que sea materia del contrato, en dicha locucin queda claro que el Cdigo entiende por objeto los bienes o servicios los bienes o servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato210.
Pero el profesor LASARTE, tambin de forma especfica, se refiere al objeto del contrato de obra, y seala que en general las normas civiles parecen referirse a que el objeto del contrato solo sea de construccin, reparacin o rehabilitacin de edificios y desde una lectura crtica y analtica, dichas normas son manifiestamente insuficientes en la regulacin de su contenido, pues aluden slo aciertas hiptesis especiales que no siempre tienen una gran aplicacin en la prctica211.
210 211
LASARTE, C., op.cit. p.38. LASARTE, C., op.cit. p.341.
173
Pero, es el artculo 1588 del Estatuto Civil Espaol, el que prev, que la ejecucin de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre el material212.
En la doctrina Colombiana, al desarrollar los criterios orientadores de la contratacin pblica, se precisa, de una parte, que las propuestas han de ajustarse completamente a los pliegos de condiciones y, de otra parte, que los bienes, servicios u obras, deben cumplir con todas las especificaciones exigidas por la Entidad Pblica213.
(b)
Precio.
El precio en el contrato constituye la contraprestacin que paga la administracin como valor del objeto contratado y en esta materia, particularmente en el contrato de obra, los ordenamientos jurdicos han dado un salto cualitativo en la prctica contractual, al pasar del precio fijo al precio cierto, es decir, aqul que corresponde a la realidad o a la verdad de la ejecucin del contrato, lo cual, se constituye en el medio eficaz de mantener el equilibrio econmico contractual y conservar la comutatitivdad del contrato. En ese sentido, se han
212 213
LASARTE, C., op.cit. p.341. ESCOBAR, Gil, R., Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, Editorial Legis S.A., Bogot D.C., Primera Segunda, Edicin 2003, p.185 y 186.
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adoptado instituciones jurdicas, que devienen de la doctrina internacional, como la teora de los riesgos imprevistos o el mecanismo de actualizacin o revisin de precios.
En el contrato de obra pblica, se insiste que En las modalidades de pago de este contrato conocidas como precios unitarios, administracin delegada y por reembolso de gastos, el valor convenido de la obra es tan solo estimado habida consideracin que su costo real se conoce una vez se ha completado el objeto del contrato214.
Especficamente en el contrato de obra pblica, el acuerdo de voluntades implcitamente contrae la realizacin final y completa de la obra y hasta tanto ello no se cumpla, el objeto pactado no se ha ejecutado. Ahora bien, si antes de dicho cumplimiento, los recursos que se han destinado al objeto pactado se agotan, es necesario facilitar los recursos que se requieran para su terminacin, obligacin que es de competencia de la administracin, sin que se requiera la suscripcin de un contrato adicional.
En ese sentido, el Consejo de Estado215, respecto del aumento del valor final que no implica adicin en el contrato de obra pblica, entre otras cosas, seal:
214 215
DVILA, Vinueza, L. G., op. cit., p.741. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, CP Dra. Susana Montes de Echeverri.
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1. No se requiere la celebracin de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que vara no es el objeto del contrato sino la estimacin inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminacin y la administracin debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratacin adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecucin de la obra.
Ahora bien, en el contrato de concesin de obra, existe, una serie de particulares que lo diferencian del contrato de obra puro y simple, y es que acta como elemento esencial y especial, que la remuneracin del contratista se da a partir del pago que realizan los usuarios de la obra o en cualquier otro tipo de modalidad de contraprestacin que las partes acuerden, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artculo 32 de la ley 80 de 1993216. Pero, esto, a diferencia de lo que sucede en el contrato de obra, conduce a que el concesionario tenga que realizar algunas prestaciones adicionales, una vez concluida la obra, tales como, aquellas relacionadas con su explotacin, administracin o gestin.
La doctrina Colombiana, afirma entonces, que El pago que deben efectuar los usuarios, expresado, en la tarifa, tasa peaje, etc., corresponde precisamente al precio de la concesin, advirtiendo que tambin forma parte de l, adicionalmente, tanto las subvenciones que se
216
La remuneracin para el contratista puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
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hubiesen establecido por la Administracin a favor del concesionario que pueden consistir en una suma fija o en abonos peridicos- como la garanta que otorgue el Estado al concesionario de un beneficio mnimo respecto del resultado de la explotacin, caso ste ltimo en el cual si dicho beneficio no se obtiene por el concesionario, la Administracin est obligada a reconocer en su favor la suma correspondiente217.
Lo anterior, constituye ante todo ciertas formas de estmulos, incentivos o motivaciones, que el Estado establece como garantas y atractivos a favor del concesionario para atraer la inversin del capital privado y acrecentar progresivamente el mecanismo de persuasin del particular como colaborador de lo pblico, especficamente en el campo de la gestin, prestacin y explotacin de obras y servicios pblicos.
Ahora bien , la doctrina Espaola, a travs del profesor LASARTE, nos ilustra sobre el contrato de obra desde la legislacin civil, sealando que de acuerdo a los contenidos normativos del artculo 1544218 del Cdigo Civil, el contratista se obliga a ejecutar una obra.por
217 218
En: DVILA, Vinueza, L. G., op. cit., p.758 y 759. Cdigo Civil Espaol, artculo 1544, el cual literalmente reza: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. De otra parte, el artculo 1445 del mismo Estatuto, dice: Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (la negrilla por fuera del texto original).
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precio cierto, expresin similar a la utilizada en el artculo 1445219, significa entonces, que para el contratista el objetivo fundamental del contrato es la obtencin de un precio que, segn la rbrica de la seccin, consiste en un ajuste o precio alzado, es decir, fijado de antemano y pagadero segn una cifra determinada. Sin embargo, una vez ms se pone de manifiesto la relativa precisin del Cdigo Civil en esta materia, pues el artculo 1592 establece que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede exigir del dueo que la reciba por partes y que le pague en proporcin220.
El precio se puede reconocer, de dos formas: (i) el precio o ajuste alzado221 por la ejecucin completa de la obra y (ii) el precio por unidades, que es de comn ocurrencia en las obras inmobiliarias, en las que se pactan pagos parciales, sobre todo cuando se trata de grandes cuantas, exigindose las certificaciones de obra y que incluyen pagos parciales en razn de la terminacin de cimentacin, estructuras, cubrimientos de agua, carpintera, pintura, etc.222
219 220 221
LASARTE, C., op.cit., p.341.
LASARTE, C., op.cit., p.342. Cdigo Civil Espaol, artculo 1593: El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario. 222 LASARTE, C., op.cit., p.342.
178
El profesor LASARTE, analiza, dicha preceptiva normativa, precisando que La aplicacin analgica de dicho precepto comporta que, en relacin con cualesquiera tipos de obras, el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad de contratista de revisar el precio inicialmente estipulado; por el contrario el encarecimiento de los elementos necesarios para la realizacin de la obra ser a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo223. Lo cual no quiere decir, que la disposicin por s misma sea inamovible, porque ha de recordarse, que dicho dispositivo normativo, es sustituible por lo que las partes del contrato voluntariamente quieran pactar.
Lo ms conveniente, en todo caso, en trminos preventivos, es que se pacte en el clausulado del contrato que es ley para las partes, lo que se conoce de forma universal como revisin o actualizacin de precios.
Cabe mencionar, adicionalmente, que la Legislacin Civil Colombiana, mucho ms conservadora, en su artculo 2060, al hacer referencia a la construccin de edificios por precio nico, indica:
223
LASARTE, C., op.cit., p.342.
179
Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1.
El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
3.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final.
4.
El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
180
5.
Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
Es claro entonces, en el Derecho Civil Colombiano, que la regla general, es que Los contratos de obra se ejecuten a riesgo y ventura del contratista, sin que este tenga derecho a solicitar el ajuste del precio acordado por el cambio de circunstancias que rodearon la celebracin del contrato224. Significa esto, que el contratista, no tiene derecho a solicitar el ajuste del precio pactado, salvo que en el contrato las partes hubiesen estipulado, lo contrario.
Distinto ocurre en los contratos de obra estatales, en Colombia, pues, la solucin es distinta, a la planteada por el Derecho Civil, comoquiera que se le reconoce al particular que colabora en la gestin contractual pblica, el derecho a solicitar el ajuste o revisin del precio total pactado con lo cual, se supera definitivamente el principio del riesgo y ventura de contratista, como
224
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 589.
181
fruto de una concepcin del contrato inspirada en la ideologa del Estado Social de Derecho y en los principios que sirven de fundamento al derecho Administrativo225.
Y se plantea como una solucin que ofrece el Derecho, a los conflictos o diferencias que se puedan suscitar entre las partes, por el precio real de la obra, el mecanismo o la institucin de la revisin de precios, para conciliar armnicamente las exigencias del inters pblico que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento del objeto contractual, como medio para preservar la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos, con el inters de los particulares que colaboran con la Administracin Pblica en el cumplimiento de los fines del estado, que se traduce en el respeto del carcter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneracin pactada por las partes al momento de la celebracin del vnculo jurdico226.
En suma, el mecanismo de la revisin de precios es al contrato de obra pblica, lo que es, la teora de la imprevisin o doctrina del riesgo imprevisible al contrato de concesin, ste, por tratarse de un contrato que por su naturaleza, las prestaciones slo pueden ser cumplidas durante un perodo
225
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 590. ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 590.
226
182
de tiempo ms o menos largo, lo que implica que el cumplimiento se vea afectado por las variaciones de los costos de los componentes determinantes de las obras227.
Estas precisiones, resultan de la mayor relevancia, sobre todo en economas en va de desarrollo, en donde por diversas situaciones de orden econmico, social, geogrfico e incluso poltico, como es el caso de Colombia, es una constante que en los contratos de obra pblica, concesin, etc. se incrementen los precios en la ejecucin de las prestaciones pactadas, razn por la cual el Derecho responde a travs de mecanismos jurdicos expeditos, como el de revisin de precios, para proteger la equivalencia econmica del contrato y el cumplimiento del objeto contractual. En cuestin de riesgos, es materia de otra investigacin, el tema de identificacin, tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos, que hoy por hoy, son asunto de mayor importancia en el Derecho Contractual Colombiano y particularmente en la reciente reforma legal de ley 80 de 1993 Estatuto Contractual- (Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), tambin por las condiciones tan particulares de Colombia.
(c)
Presupuesto Pblico.
227
183
En general, en muchos Ordenamientos Jurdicos, La contratacin estatal, antes de ser regulacin especializada de Derecho Administrativo, fue un apndice del Derecho de la Hacienda Pblica. Tal circunstancia se debi al hecho de que la contratacin administrativa en su esencia no es otra cosa que una forma de regularizar el gasto pblico, motivo por el cual las primeras instituciones contractuales se incorporaron en leyes fiscales, en vista de que el bajo grado de complejidad de las materias no ameritaba otro tratamiento228.
Colombia, por supuesto, estuvo en ese camino, tan as, que las instituciones del riesgo y ventura, no son de gnesis de lo contractual pblico, sino de la Hacienda Pblica, exigiendo previsiones en la tasacin de riesgos bajo la teora an hoy vigente en materia presupuestal y financiera que indica la necesidad de prever en las partidas presupuestales las obligaciones a pagar, incluso se reservan en el Presupuesto General de la Nacin y de las Entidades Pblicas rubros especficos que prevn posibles condenas contra el Estado por parte de las autoridades competentes, esto obedece, naturalmente a un principio no slo de orden de las finanzas en su asignacin y ejecucin, sino de correcta planificacin presupuestal de los rubros destinados al gasto pblico y un debido control fiscal y de gestin229 entorno a la eficiencia y eficacia de las decisiones adoptadas por la administracin contratante230.
228 229
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.64. En Colombia el Control Fiscal de la ejecucin del erario pblico corresponde a la Contralora General de la Nacin de conformidad con el artculo 267 de la Carta Poltica: ARTICULO 267. El control fiscal es una
184
En Colombia, ese control al gasto pblico, en el que tiene importante participacin el sistema de contratacin pblica, permite el control poltico del rgano legislativo sobre el ejecutivo en materia presupuestal, por medio de la aplicacin del principio de legalidad del gasto pblico231. Desde esa perspectiva, as lo desarrolla la Corte Constitucional en la Sentencia C442 del 4 de mayo de 2001232.
En Colombia, connotados expertos en Derecho y Hacienda Pblica, dirigen sus anlisis en direccin a afirmar que, En el Constitucionalismo Moderno, aparecen cada vez ms
funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. No tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin..: (negrilla por fuera del texto original). La ley 42 de 1993 desarrolla lo relativo a la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Esta ley fue modificada parcialmente por el Decreto Ley 272 de 2000. De otra parte, la Corte Constitucional ha realizado control de constitucionalidad de la Ley 42 citada, mediante las Sentencias las Sentencias C-046 de 1994, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz; C-484 de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero y la C-131 de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio. Adems, en Colombia, se tiene la Ley 819 de 2003 que dicta normas orgnicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. 230 URUETA, Rojas, J. M., op. cit., p. 65.
231 232
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.65. MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
185
disposiciones que de una u otra manera buscan apuntalar el cumplimiento de los propsitos propios del principio de Estabilidad Presupuestal233.
Precisamente, para la actividad contractual, se fijan reglas de orden presupuestal y en ese sentido, la Ley 80 de 1993, por ejemplo, en sus artculos 25 numeral 14; 30 numeral 1, inciso 2; 41 inciso 2; 42 pargrafo; cuyo tenor literal dice, en su orden:
Artculo 25.-
Del Principio de Economa234. En virtud de este principio:
Artculo 30.- De la Estructura de los Procedimientos de Seleccin. La licitacin se efectuar conforme a las siguientes reglas:
De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artculo 25 de esta Ley, la resolucin de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuacin a los planes de inversin, de
RESTREPO, J. C., Responsabilidad Fiscal y Derecho, Discrecionalidad o Reglas Jurdicas para el Manejo Presupuestal?, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2003, p. 26. 234 Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
233
186
adquisicin o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, segn el caso. Cuando sea necesario, el estudio deber estar acompaado, adems de los diseos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.
Artculo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito.
El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, modific el inciso segundo de ste artculo as: Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. Artculo 42.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestacin de servicios, o la ejecucin de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepcin; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin pblicos.
La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.
187
Pargrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrn hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente235 (la negrilla por fuera del texto original).
Pero, hay otra situacin de carcter presupuestal bsico y es la relacionada con los Certificados de Disponibilidad Presupuestal CDP- previos al perfeccionamiento del contrato y como requisito de ejecucin del mismo, lo cual est, previsto en el artculo 25 numeral 6, cuyo tenor literal reza: Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La expedicin previa del CDP, tiene por finalidad realizar las afectaciones de las apropiaciones del presupuesto de gastos de la vigencia fiscal correspondiente a la fecha de celebracin del contrato. En suma, para el debido cumplimiento de este requisito, debe verificarse la existencia de la apropiacin suficiente para la ejecucin del contrato de conformidad con el clasificador del gasto y el concepto del rubro que se va a afectar, comprobando que las partidas presupuestales disponibles, efectivamente, se encuentren libres de compromisos por la cuanta necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspectos que son propios de la etapa previa de la contratacin estatal.
235
Pargrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-772 de 1998, MP Dr. Fabio Morn Daz. Bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efecten afectando exclusivamente el anexo del Decreto de liquidacin del Presupuesto.
188
En el caso, especfico del contrato de concesin de infraestructuras del transporte, la financiacin y prestacin del servicio se puede dar a travs del siguiente esquema: (1) directamente por el Estado, mediante empresas cuyo capital accionario es pblico ciento por ciento, evento en el cual es comn acudir al endeudamiento, asumiendo los altos costos financieros de los crditos236; (2) Indirectamente a travs de particulares, en donde el Estado le permite al inversionista la construccin, administracin y operacin del servicio, a cambio de una tarifa, con garanta mnima de ingresos, para que luego de vencimiento del horizonte de la concesin, el concesionario a travs de la clusula de reversin le devuelva los bienes afectados a la prestacin de servicio una vez hayan recuperado la inversin y la utilidad prevista237 y; (3) el sistema de gestin mixta, que consiste en la sinergia entre el Estado y el sector privado, en donde cada uno de estos sectores hace una inversin con una remuneracin proporcional al capital invertido, aclarando que una parte del capital retorno del Estado no necesariamente se traduce en recursos econmicos, sino que puede ser en capital social, es decir, en el bienestar que recibe el usuario de los servicios, expresada en seguridad al movilizarse, comodidad, disminucin de tiempos ente un lugar y otro, etc.238.
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 17. MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.17. 238 MELNDEZ, Julio, I., op.cit. p. 17.
236 237
189
No sobra decir, que cualquiera que sea el esquema que se asuma, se debe tener la suficiente solvencia econmica y financiera por parte del contratista bien sea privado o pblico ya que en general se trata de obras de enorme envergadura econmica y de gran impacto social.
(d)
Derechos y Obligaciones Generales y Especficos de las Partes.
Las partes en el contrato, son los extremos de la relacin contractual en el mejor sentido de la expresin-, esto es contratante y contratista. Es decir, se esta hablando de los sujetos que intervienen en la relacin contractual, normalmente, como obligaciones generales, el primero, es decir, el Estado, fija las condiciones, el objeto, las obligaciones del contrato, el segundo, el contratista, se encarga de la ejecucin del objeto contratado, a cambio de la remuneracin convenida. Apreciacin por dems general, comoquiera, que entratndose de proyectos de obra pblica, como acueductos, alcantarillados, oleoductos, etc. o de contratos de concesin de infraestructuras del transporte, por ejemplo, la intervencin de las partes va ms all, del esquema de la obligacin bilateral, de una y otra parte y, para prever y garantizar el impacto social que tiene la adecuada, cumplida y eficiente ejecucin del objeto contratado.
Significa, que en los casos precedentes, la actividad de las partes, toca no slo con la garanta del inters general, del inters pblico, sino del bienestar de la poblacin, por pequeos o
190
grandes que sean los beneficiados o conglomerados a quienes se destine la obra o el servicio concesionado, como sucede con los proyectos de transporte masivo, proyectos que generalmente se integran al esquema de poltica pblica del Estado, en determinadas reas del crecimiento econmico y del desarrollo social, como por ejemplo, con la implementacin del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM- se generan nuevos empleos directos e indirectos en obras y empleos en la industria automotriz, valga decir, en la construccin de la infraestructura, la fabricacin y ensamblaje de los nuevos buses, etc.239; pero adems, la construccin y operacin del SIT, genera beneficios adicionales como la promocin y recuperacin del espacio pblico y la promocin y consolidacin del desarrollo urbano y en general el mejoramiento de la calidad de vida tanto de los usuarios del transporte pblico como de todos los habitantes de las ciudades240.
El Transmilenio, como medio masivo de transporte urbano, es claro ejemplo, de lo sealado. Se pueden consultar, entre otros, el Documento CONPES 3167 del 22 de mayo de 2002, el cual fija la poltica y estrategia del transporte urbano que busca mejorar el servicio de transporte urbano en las ciudades colombianas y el Documento CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003, que hace referencia a la Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo. Tambin mediante los Documentos CONPES 3093 del 15 de Noviembre de 2000, 3166 del 23 de Mayo de 2002, 3185 del 31 de Julio de 2002, 3220 del 21 de abril de 2003 y 3259 del 15 de Diciembre de 2003 se aprob la participacin de la Nacin en la cofinanciacin de los aportes para la construccin de los SITM para las ciudades de Bogot, Cali, Soacha, Pereira - Dosquebradas y Cartagena de Indias respectivamente. Adicionalmente dentro del Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario, Ley 812 de 2003, se prev la ejecucin de SITM en otras ciudades, lo propio se hace en el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006 2010 aprobado mediante la Ley 1151 de 2007. 240 Departamento Nacional de Planeacin, documento CONPES 3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la Nacin para contratar operaciones de crdito externo con la Banca Multilateral hasta por US$ 600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM- y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004. Se trata de los SITM de Bogot, Cali, Pereira Dosquebradas, Cartagena, y otras ciudades para la vigencia 2004 2008. Cabe sealar que, el propio Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, en el Documento CONPES 3196 del 31 de julio de 2002, hace referencia al rgimen jurdico de dicho Consejo y establece que el CONPES es un
239
191
En materia reobligaciones de las partes, se puede acudir al artculo 1501 del Cdigo Civil, cuyo tenor literal reza: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales, si se aprecia dicha norma en armona con los preceptos del artculo 40 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto
organismo consultivo y coordinador que hace parte de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional dentro de los denominados Consejos Superiores de la Administracin tal como lo seala el artculo 38 de la Ley 489 de 1998. El Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social es el organismo asesor principal del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionan con el desarrollo econmico y social del pas. Tambin es autoridad nacional de planeacin, y coordina y orienta a los organismos encargados de la direccin econmica y social en el gobierno, a travs del estudio y aprobacin de documentos sobre el desarrollo de polticas generales. Los documentos CONPES se elaboran en coordinacin con el Ministerio o entidad pblica encargada de ejecutar los programas en el rea bajo discusin. El CONPES discute entre otros aspectos, los lineamientos del presupuesto nacional, la racionalizacin de la economa a travs de diferentes instrumentos interventores y la armonizacin del proceso presupuestal y de planeacin en torno a los objetivos fundamentales del Estado. En materia de planeacin, la Ley 152 de 1994 (ley orgnica del plan de desarrollo), en su artculo 8 seala al CONPES como autoridad nacional de planeacin. En tal carcter, el Consejo en sus documentos especifica los objetivos, estrategias, polticas, programas, metas y recursos de los diferentes sectores y componentes de la poltica econmica, social y ambiental enunciada de manera general en el plan. En ese orden de ideas, dichos documentos se convierten en el elemento de referencia ms concreto para las ejecutorias de las polticas consignadas en el Plan Nacional de Desarrollo para cada una de las entidades del sector pblico central y descentralizado.
192
Contractual Colombiano, se puede colegir que son de la esencia de los contratos estatales el objeto y el precio241.
En particular en el contrato de concesin de obras pblicas, en el entendido de ese carcter correlativo de derechos/obligaciones, de especial gnesis civil, de forma especfica la legislacin no ahonda de manera importante en ello, ya que el artculo 34 numeral 2 de la Ley 80 slo establece en cabeza del contratista particular la obligacin de asumir el riesgo concesional y el derecho de percibir una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual, o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin acordada contractualmente242.
La doctrina Colombiana, es clara en sealar que en la regulacin de concesiones de obras pblicas para la generacin de infraestructura vial, la situacin no varia de demasiado, aunque se establecen con mayor precisin algunos derechos a favor de concesionario243, clara referencia se hace al artculo 30 de la Ley 105 de 1993244, el cual prev:
DVILA, Vinueza, L.G., op.cit. p.246. URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.170. 243 URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.170. 244 La Ley 105 de 1993, dict disposiciones bsicas sobre el transporte, distribuy competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, reglament la planeacin en el sector transporte y se dict otras disposiciones.
241 242
193
Artculo 30.- Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable.
En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.
Pargrafo 1.- Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nacin, podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado.
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Pargrafo 2.- Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2 del artculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin.
Pargrafo 3.- Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno al capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin.
Tambin resulta fundamental el artculo 31 de la misma ley al estimar que para garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos manteniendo la responsabilidad contractual, esto es, faculta al contratista para acudir a medios de financiacin como la titularizacin de activos245.
El artculo 33, conduce a precisar que para las obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos
245
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.171.
195
utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial, es decir, se refiere a la posibilidad de pactar clusulas que garanticen un mnimo de ingresos. De otra parte, se limitan las facultades exorbitantes de la Administracin admitiendo nicamente la aplicacin de las clusulas de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, durante la fase de construccin (o rehabilitacin)246.
Valga resaltar, que en virtud de la escasez o insuficiencia en trminos precisos de referencias normativas acerca de los derechos y las obligaciones de las partes, es necesario remitirse a las normas generales de contratacin estatal y a algunas precisiones desde el Derecho Comparado, para intentar slo de forma enunciativa acercarnos a los derechos y a las obligaciones de las partes en el contrato de concesin de obras pblicas.
Derechos y Obligaciones del Contratista.
246
196
La doctrina Colombiana247, clasifica en tres categoras los derechos del contratista:
(i)
La primera categora hace expresa alusin a los derechos esenciales del contrato de concesin, los cuales son bsicamente dos: por una parte, se encuentra el derecho a explotar la obra pblica; de otra parte, se halla el derecho a percibir la remuneracin pactada en el contrato, durante el trmino de duracin de la concesin248.
(ii)
La segunda categora, se refiere a la reunin de dos derechos de orden administrativo, que nacen a la vida jurdica del hecho de ser el concesionario un colaborador en el desarrollo de la funcin pblica. En primer lugar se encuentra el derecho a usar los bienes de dominio pblico para la construccin, modificacin, conservacin y explotacin de la obra. En segundo lugar, se encuentra el derecho a recibir los bienes obtenidos por medio de expropiacin forzosa249. Estas consideraciones resultan de vital importancia, toda vez, que muchas veces las obras sufren considerables retrasos justamente por la entrega tarda de terrenos o predios objeto de expropiacin, situacin en la que incluso se han presentado abusos por parte de peritos en cuanto al avalo de
247 248
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.171. URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.171. 249 URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.171.
197
inmuebles necesarios para las obras, lo cual obstaculiza la gestin tanto de la administracin como del particular en la realizacin de obras.
(iii)
La tercera categora, se dirige a la mencin de los derechos de naturaleza econmica en donde deben incluirse el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico, el derecho a la titularizacin de los derechos de crdito250.
En suma, cabe la remisin al artculo 5 de la ley 80 de 1993, el cual en su tenor literal, seala los derechos y los deberes del contratista, as:
Artculo 5.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3o. de esta Ley251, los contratistas: 1o. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de
250 251
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.172. Ley 80 de 1993, su artculo 3 establece: De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.
198
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato252.
2o. Colaborarn con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que ste sea de la mejor calidad; acatarn las rdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarn con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse.
3o. Podrn acudir a las autoridades con el fin de obtener la proteccin de los derechos derivados del contrato y la sancin para quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrn condicionar la participacin en licitaciones ni la adjudicacin, adicin o modificacin de contratos, como tampoco la cancelacin de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de ste.
4o. Garantizarn la calidad de los bienes y servicios contratados y respondern por ello.
252
A propsito se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado; Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacin: 1011 del 14 de agosto de 1997, CP Dr. Csar Hoyos Salazar y el Fallo e la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Radicacin: 14577 del 29 de mayo de 2003, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
199
5o. No accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algn acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas debern informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las dems autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligacin y la celebracin de los pactos o acuerdos prohibidos, dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.
Tambin, el artculo 30 de la ley 80, multicitada, en su numeral 2, al desarrollar lo relativo a la estructura de los procedimientos de seleccin, seala, que la entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artculo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (negrilla por fuera de texto). Lo anterior significa, ni ms ni menos, que en el ordenamiento jurdico colombiano, es en el pliego de condiciones donde se detallan, entre otros aspectos, los relacionados con los derechos y las obligaciones de las partes.
200
Por definicin, dicho sea de paso, el propio artculo 32 de la ley 80, establece en su proposicin normativa, que son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen en la citada norma, en los que reincluyen los de obra y los de concesin, entre otros (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, el artculo 60 de la ley 80, cuando hace referencia a la liquidacin del contrato, en su inciso cuarto, ordena: Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato253 (negrilla por fuera de texto original).
Derechos y Obligaciones de la Administracin.
253
A propsito se puede consultar el Fallo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Radicacin: 12513 del 13 de julio de 2000, CP Dra. Mara Elena Giraldo Gmez.
201
En esta materia, y apuntando directamente al contrato de concesin, la doctrina Colombiana, especficamente, anota, que Para la Administracin concedente surgen derechos y obligaciones respecto de particular concesionario, pero a la primera le surge una ubicacin de preeminencia frente al concesionario cuando deba tomar acciones unilaterales para garantizar la prestacin del servicio pblico de transporte, que en este caso, es el objeto de la concesin, sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperacin de su inversin y la garanta de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar254 (negrilla por fuera del texto original).
Esto significa que la administracin goza de prerrogativas pblicas o de una posicin de privilegio frente al contratista, las cuales corresponden legtimamente al Estado, por razones de orden pblico y de inters general. Sin duda, Estas potestades dan lugar a la ruptura del principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de derecho privado todas las controversias que surjan con ocasin y en razn de contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolucin judicial mientras que en el contrato estatal la administracin igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolucin judicial, pero en virtud de stas prerrogativas pblicas puede tomar decisiones unilaterales que obligan al
254
En: MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.74 y 75. Cita a VILLAR, P., La eficacia de la concesin y la clusula sin perjuicio de Tercero, revista de Administracin Pblica No.5, 1951, p. 204.
202
contratista particular255. As se desprende del texto normativo de los artculos 14, numeral 2, 15, 16, y 17 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal, reza:
Artculo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato:
2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin256. Artculo 15.- De la Interpretacin Unilateral. Si durante la ejecucin del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretacin de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del servicio pblico que se pretende
255 256
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.75. El pargrafo del artculo 14 de la ley 80 de 1993, hace la siguiente salvedad: En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. Tambin se puede apreciar el Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Referencia 10540 del 9 de marzo de 2000, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque; el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacin: 1293 del 14 de diciembre de 2000, CP Dr. Lus Camilo Osorio Isaza o el Fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Expediente: 14579 del 20 de octubre de 2005, CP Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
203
satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretar en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia.
Artculo 16.- De la Modificacin Unilateral. Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer con l, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o ms del valor inicial, el contratista podr renunciar a la continuacin de la ejecucin. En este evento, se ordenar la liquidacin del contrato y la entidad adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminacin del objeto del mismo.
Artculo 17.- De la Terminacin Unilateral257. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondr la terminacin anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin de orden pblico lo imponga.
257
El artculo 17 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentado por el Decreto Nacional 1436 de 1998.
204
2o. Por muerte o incapacidad fsica permanente258 del contratista, si es persona natural, o por disolucin de la persona jurdica del contratista.
3o. Por interdiccin judicial de declaracin de quiebra del contratista.
4o. Por cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artculo podr continuarse la ejecucin con el garante de la obligacin.
La iniciacin de trmite concordatario no dar lugar a la declaratoria de terminacin unilateral. En tal evento la ejecucin se har con sujecin a las normas sobre administracin de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondr las medidas de inspeccin, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralizacin del servicio.
La titularidad de estas clusulas de privilegio, excepcionales, prerrogativas pblicas, como se indic estn en cabeza del Estado contratante y en su ejercicio de manera unilateral toma
258
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-454 de 1994, MP Dr. Fabio Morn Daz, en la medida en que la incapacidad fsica permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones especficamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades fsicas del contratista.
205
decisiones que vinculan al contratista particular, en los eventos que ellas mismas prevn, sin embargo, la administracin contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posicin de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genricamente como prerrogativas pblicas, pero que especficamente son denominadas clusulas de privilegio, ellas son: clusula de garantas, clusula de multas, clusula penal pecuniaria, declaracin de incumplimiento para hacer efectiva la agarnta y la liquidacin unilateral del contrato; y por ltimo las atribuciones excepcionales que son la terminacin unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta y la atribucin de la Procuradura General de la Nacin de solicitar la suspensin de los actos, actuaciones y contratos estatales259.
En el contrato de concesin, para obras de infraestructura del transporte, el artculo 32 de la Ley 105 de 1993, establece:
Artculo 32.- Clusulas unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato.
259
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.76.
206
Son las anteriores, las medidas que toma la administracin, con justificacin en el inters general, para conjurar las circunstancias que impiden la normal ejecucin del contrato y que conlleven a la paralizacin o suspensin del servicio o del suministro de bienes, as el inters pblico, impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administracin pueda tomar la decisin de manera unilateral con el fin de remover los obstculos que paralizaron la obra o condujeron a la interrupcin de la prestacin del servicio o el suministro del bien260.
Antes de concluir ese punto, desde el Derecho Comparado, la Doctrina Espaola, claramente indica que la principal obligacin del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido261, a tal efecto se acude al artculo 1599 del Cdigo Civil Espaol, que a la letra ordena:
Artculo 1599. Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deber pagarse al hacerse la entrega.
260 261
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.77. LASARTE, C., op. cit., p.346.
207
En materia contractual las partes estipulan como clusula del contrato su valor y la forma de pago, lo cual incluye de manera especfica el anticipo o pago anticipado que tiene sus propias reglas en el Estatuto Contractual y a lo que se har referencia ms adelante en su oportunidad.
En sntesis, si se esquematizara la dada de reciprocidad entre derechos/obligaciones de las partes en el contrato de concesin de obras pblicas: contratante (Estado) y contratista (particular), como quiera que lo que resulta derecho para uno reconvierte en obligacin para el otro y viceversa, se tendra:
ENTIDAD CONTRATANTE 1. Revisar la Garanta nica de Cumplimiento, y solicitar las correcciones a que haya lugar; adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
CONTRATISTA/CONCESIONARIO 1. Constituir y mantener la garanta nica de cumplimiento.
2. Ceder al concesionario los recursos producto del recaudo de los peajes incluidos dentro del proyecto, en las condiciones y durante los trminos establecidos en este contrato.
2. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del proyecto, obligndose a obtener y/o aportar la financiacin total de los recursos requeridos para la ejecucin del contrato (cuando retrata del esquema de financiacin 100% privado).
208
3. Revisar y aceptar u objetar el contrato mediante el cual se estructura jurdicamente la fiducia de administracin de pagos. 3. Constituir en el tiempo debido la fiducia de administracin y pagos.
4. Entregar al concesionario, en los trminos y condiciones previstas en el contrato, los terrenos y la infraestructura pblica necesaria para adelantar el proyecto.
4. Recibir fsicamente los terrenos y la infraestructura pblica necesaria para adelantar el proyecto.
5. Realizar la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.
5. Obtener el cierre financiero en los plazos y condiciones establecidos contractualmente.
6. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las tcnicas, econmicas y financieras
6. Tramitar u obtener las licencias, concesiones y permisos necesarios para la ejecucin del proyecto.
condiciones
existentes al momento de proponer.
7. Adelantar revisiones peridicas de las obras ejecutadas, para verificar que se cumplan las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.
7. Cumplir en todo momento con las especificaciones tcnicas de construccin.
209
8. Realizar el pago anticipado o anticipo 8. Proveer los equipos, materiales y personal necesario para la ejecucin.
oportunamente, en caso a que ste haya lugar.
9.
Entregar los trayectos al concesionario en los
9. Elaborar y entregar la memoria tcnica de cada uno de los trayectos construidos.
trminos y condiciones previstas en este contrato.
10. Exigir al contratista y al garante de ste la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado y ejercer la direccin del contrato por medio d la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, si fuere el caso.
10. Ejecutar la obra con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
11. Asumir la explotacin de la obra en caso de terminarse la concesin.
11. Asumir el riesgo concesional durante las fases de construccin y explotacin.
12. Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.
12. Permitir la utilizacin de la obra a los usuarios para la cual fue destinada.
13.
Imponer
al
concesionario
las
penalidades
13. Mantener y reparar la infraestructura encargada en concesin por la Administracin.
pertinentes por razn de los incumplimientos en que incurra.
14. Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los
14. Garantizar la calidad de los bienes construidos por concesin conforme a los trminos del contrato o, en
210
requisitos mnimos previstos en el contrato o en normas tcnicas obligatorias en la materia, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, la regulacin elaborada en el mbito internacional por organismos reconocidos a nivel mundial. 15. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar262. 15. Velar por la correcta ejecucin del contrato y el adecuado comportamiento de los subcontratistas y proveedores263. subsidio, de acuerdo con normas tcnicas nacionales o internacionales en la materia.
Se concluye, entonces, que mediante esa relacin de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, se busca que se pueda cumplir la finalidad de lo pactado, el desarrollo de la concesin y como consecuencia de ello, la cabal prestacin del servicio pblico que la ejecucin de la obra tiene con miras a satisfacer el inters general y posibilitar mayores y mejores niveles de bienestar y calidad de vida para la poblacin beneficiaria.
(e)
Clusula de Reversin264 y de Remuneracin en los Contratos Estatales.
262 263
URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.174 y 175. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.172 y 173. 264 En el ordenamiento legal Colombiano, la clusula de reversin ha sido reconocida en el contrato de concesin minera y petrolera desde el ao de 1931 -Ley 37, artculo 25-, y luego regulado por los Decretos 805 de 1947
211
Como se indic, de forma precedente, la clusula de reversin, encuentra sustento normativo en Colombia, en el espectro de la contratacin administrativa, en el artculo 19 de la Ley 80 de 1993.
Pero adems, tiene soporte en otra fuente de la mayor importancia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando en la Sentencia C-250 de 1996, ya citada, la Corte, considero que de conformidad con la naturaleza especial del contrato de concesin existen unas clusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversin, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ncitas en el mismo contrato265. Y enseguida se remite a lo fallado por el H. Consejo de Estado al pronunciarse en relacin con los contratos de concesin y la clusula de reversin, en el siguiente sentido:
"Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y la Shell Condor o la Antex Oil firmaran una escritura pblica en la que se hiciera constar que la planta construda en Plato, revertira al Estado Colombiano; y no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesin, la reversin de los bienes destinados a la explotacin del campo concesionado"
(artculos 106 y 107) y 1056 de 1953 (Cdigo de Petrleos, artculo 33). Actualmente, el artculo 74 del Cdigo de Minas (Decreto 2655 de 1988) y el artculo 19 de la Ley 80 de 1993. 265 Sentencia C-250 de 1996, ya citada, p. 9.
212
(Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera. Junio 16 de 1994. Expediente 5729. CP Dr. Daniel Surez Hernndez).
Ms adelante, siguiendo la misma Sentencia del Consejo de Estado, la Corte, retoma los argumentos de dicha Corporacin, sealando:
"Al tenor de lo preceptuado por el artculo 1618 del Cdigo Civil266, debe estarse a la intencin de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intencin es clara en el sentido de que a la terminacin del contrato todos los bienes destinados a la explotacin de ese campo, revertirn al Estado" (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. CP Dr. Humberto Mora Osejo).
La reversin comporta, por la naturaleza especial del contrato de concesin, que una vez concluye el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotacin o prestacin del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendr la calidad de entidad contratante-, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna267.
Cdigo Civil Colombiano. Artculo 1618. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. 267 Sentencia C-250 de 1996 citada, p. 10.
266
213
En consecuencia, una vez termina el contrato de concesin, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarn ipso-facto a ser propiedad de la Nacin -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a ttulo de reversin, sin pago de indemnizacin alguna a favor del contratista268.
Tambin, resulta necesario considerar con miras a estudiar la aplicacin de la clusula de reversin, las formas de extincin de las obligaciones en el contrato de concesin. e una parte, la normal, que consiste en que una vez vencido el plazo, este procede a liquidarse, dando lugar a la reversin que es obligatoria segn el numeral segundo de artculo 14 de la ley 80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede darse la circunstancia que el contrato se de por terminado de manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisin judicial o arbitral, o por la administracin concedente de manera unilateral269. As las cosas, en el contrato de concesin, se da aplicacin a la clusula de reversin, retornando los bienes, operacin, infraestructura y dems cosas relativas al objeto del contrato, una vez se extingan por algunas de las vas antes mencionadas las obligaciones adquiridas por las partes.
268 269
Sentencia C-250 de 1996 citada, p. 11. MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 86 y 87.
214
Entonces, en los tres momentos posibles de terminacin del contrato, esto es, terminacin normal, anormal o anticipada, se marcan consideraciones especficas a saber:
(1)
Terminacin normal del contrato de concesin: se han de distinguir los bienes y servicios afectados:
Tales como los bienes del concesionario que son sus haberes propios no adheridos a la concesin, ni por adscripcin, ni por destinacin y, su titularidad es privada; los bienes de retorno o revertibles, que son aquellos que al momento de la expiracin del plazo contractualconcesional deben pasar a la administracin de manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio pblico puestos a disposicin del concesionario, las obras que ste oblig a construir, y los bienes adscritos al servicio; y los bienes de recuperacin o reversin indemnizables, que son aquellos cuya adquisicin es facultativa de la administracin en tanto le sean tiles, que es distinto a imprescindibles y necesarios para el funcionamiento del servicio. En este ltimo caso, son revertibles, previa indemnizacin, por cuanto la administracin debe pagar su precio al concesionario270 (negrilla por fuera del texto original).
(2)
Terminacin anormal del contrato de concesin: Puede darse el fenmeno de la reversin con o sin indemnizacin para el concesionario. La transferencia de los bienes
270
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 89.
215
ocurre de forma gratuita al concedente, cuando el valor est previsto en la frmula financiera de recuperacin de costos al vencer la concesin271.
(3)
Cuando la terminacin del contrato de concesin es anticipada: por declaratoria de la caducidad de contrato, la reversin se produce descontando el monto de los perjuicios recibidos, porque admitir que la caducidad que siempre es por
incumplimiento del concesionario, da lugar a la reversin gratuita, sera tanto como aplicar la frmula inconstitucional de la expropiacin sin indemnizacin previa272.
Es menester precisar, que en el ordenamiento jurdico Colombiano, la clusula de reversin, que por ser excepcional, es una prerrogativa de la administracin, es presunta u obligatoria segn la ley, pero que la forma de la reversin debe estar expresamente pactada273, toda vez, que en ningn caso, ni bajo circunstancia alguna, su aplicacin puede simular una expropiacin, como tampoco se puede hacer la reversin sin que el concesionario recupere en circunstancias normales su inversin, o en circunstancias anormales, obtenga como mnimo los costos en que incurri para dejar a disposicin de la concesin los bienes afectados y necesarios para la organizacin y funcionamiento de la misma.
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 89. MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 89. 273 MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p. 90.
271 272
216
Finalmente, valga decir, que en el mbito internacional, la reversin no suele ser considerada como una clusula excepcional de derecho pblico. Para la mayora de ordenamientos es una estipulacin contractual que debe ser pactada expresamente por las partes. Si los intervinientes en la concesin no estipulan nada al respecto, extinguido el vnculo jurdico los bienes afectados a la ejecucin del contrato continan perteneciendo a quienes eran sus dueos274.
(f)
Flujos Financieros como elemento de financiacin del Contrato Estatal.
El contrato de concesin, por contraer en s, obras de enorme compromiso econmico, esta previsto para concesionarios con amplia solvencia econmica, como consecuencia del principio contractual que la administracin establece unas precisas condiciones a los oferentes de tal forma que les permita acarrear los compromisos econmicos/financieros que el contrato exige, mxime que en este tipo de contrato, ha sido expansiva la inyeccin de capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pblica que se realizan o ejecutan a travs del contrato de concesin de obra. En esa lnea, el tema financiero es central.
Como se ha venido insistiendo, lo que se encuentra en la mayora de ordenamientos jurdicos, respecto de este tipo de contratacin, est dado por el carcter diversificador de las fuentes de
274
URUETA, Rojas, J. M., op. cit., p.207.
217
financiacin, en general, se percibe, que los costos y gastos de los grandes proyectos de infraestructura se ejecutan con capital privado. No obstante, ello no limita, para casos, en los que la rentabilidad econmica o social, sean razn suficiente, para la concurrencia de recursos pblicos.
En el amplio marco, del Derecho Comparado y especficamente en el Derecho Espaol, es muy ilustrativo observar que en el artculo 224 de la Ley 13 de 2003, como norma reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, se establece:
Artculo 224. Financiacin de las obras pblicas construidas mediante contrato de concesin.
1. Las obras pblicas objeto de concesin sern financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumir el riesgo en funcin de la inversin realizada.
2. El concesionario podr recurrir a la financiacin privada para hacer frente a sus obligaciones contractuales en los trminos y condiciones que se establecen en esta ley.
Adems de los medios previstos en el captulo IV de este ttulo podr obtener financiacin mediante la contratacin de prstamos o crditos con entidades de crdito de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Dichos contratos debern ser comunicados al rgano de contratacin en el plazo de un mes desde su suscripcin.
218
Asimismo, el concesionario podr recurrir a otros medios de financiacin privada previa autorizacin del rgano de contratacin.
3. Cuando existan razones de rentabilidad econmica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin pblico o inters general de la obra objeto de concesin, la Administracin podr tambin aportar recursos pblicos para su financiacin, que adoptar la forma de financiacin conjunta de la obra, mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones o prstamos reintegrables, con o sin inters, o prstamos participativos de acuerdo con lo establecido en el artculo 236 y en la seccin 2.a del captulo III de esta ley y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asuncin de riesgo por el concesionario.
4. La construccin de la obra pblica objeto de concesin podr asimismo ser financiada con aportaciones de otras Administraciones pblicas distintas a la concedente, en los trminos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiacin que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales (negrilla por fuera del texto original).
En Colombia, como queda indicado, no existe, este especfico y completo cuerpo normativo y regulativo, especfico para el contrato de concesin de obras pblicas, como sucede en Espaa y aunque la Ley 80 de 1993, como Estatuto Contractual, no hace expresa referencia a los
219
mecanismos de financiacin contractual, existiendo un cierto marco normativo, relacionado con la concesin de obras para la construccin de infraestructura vial. As se desprende del ya citado artculo 30 de la Ley 105 de 1993 y de los preceptos que contienen sus artculos 20, 21, 22, 23 y 24, en el siguiente sentido:
Artculo 20.- Planeacin e identificacin de propiedades de la infraestructura de transporte. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las entidades del Orden Nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las Entidades Territoriales, la planeacin de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservacin y construccin.
Para estos efectos, la Nacin y las Entidades Territoriales harn las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determine esta Ley.
Artculo 21.- Modificado Parcialmente por la Ley 787 de 2002 Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin. Para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se apropien en el Presupuestos Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo.
220
Para estos efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte.
Todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas.
Para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios:
a. Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo.
b. Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las motocicletas y bicicletas.275
c. El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio.
d. Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin.
275
Se puede consultar la Resolucin No.5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte que reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002.
221
e. Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal.
Pargrafo.- La Nacin podr en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte276.
Artculo 22.- Destino de los recursos del peaje. En la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50%, para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia.
Artculo 23.- Valorizacin. La Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin.
Artculo 24.- Fondo de Cofinanciacin de Vas. Para garantizar a los Departamentos los recursos para la construccin, rehabilitacin y mantenimiento de las vas, crease el Fondo de Cofinanciacin de Vas, el cual actuar como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER y cuya funcin ser la de administrar los recursos que se destinen para este propsito en virtud de la presente Ley (negrilla por fuera del texto original).
276
El artculo 21 de la Ley 105 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-482 de 1996, MP Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara.
222
A la conclusin que se arriba, es que definitivamente, existe la necesidad de crear mecanismos que permitan incrementar la disponibilidad de recursos en el mercado financiero nacional e internacional, con el fin de respaldar la inversin en materia de infraestructura vial y de transportes en Colombia.
Cabe sealar, que la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos, ante el vaco normativo en materia de financiacin del contrato de concesin de obras pblicas, en su artculo 28, estableci un lmite a las inversiones acumuladas que se desarrollen en desarrollo de tal tipo de concesin, as:
Artculo 28. De la prrroga o adicin de concesiones de obra pblica. En los contratos de concesin de obra pblica, podr haber prrroga o adicin hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversin, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacin de la inversin debidamente soportada en estudios tcnicos y econmicos. Respecto de concesiones viales deber referirse al mismo corredor vial.
Toda prrroga o adicin a contratos de concesin de obra pblica nacional requerir concepto previo favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES-.
223
No habr prrrogas automticas en los contratos de concesiones277 (negrilla por fuera del texto original).
Pero adems, tambin el artculo 61 de la Ley 1169 del 5 de diciembre de 2007, que decret el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2008, determin la necesaria evaluacin previa por parte del Consejo Superior de Poltica Fiscal CONFIS- as:
ARTCULO 61. Las modificaciones a los contratos de concesin que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliacin del plazo, pactado contractualmente, requerirn la evaluacin fiscal previa por parte del Consejo Superior de Poltica Fiscal, CONFIS278 (negrilla por fuera del texto original).
Retomando, se tiene que, en suma, surgen dos fuentes principales de financiacin de las concesiones de obras pblicas en Colombia, de las que ya se han hecho distintas referencias:
El artculo 28 de la Ley 1150 de 2007, fue reglamentado por el Decreto Nacional 3460 del 12 de septiembre de 2008, por el cual se fijaron los parmetros para el otorgamiento del concepto previo favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social -CONPES-,para la prrroga o adicin a contratos de concesin de obra pblica nacional. 278 El artculo 61 de la Ley 1169 de 2008, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1124 del 12 de noviembre de 2008, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.
277
224
(1)
La financiacin privada. Se compone de la obtencin de crditos con entidades nacionales o internacionales y a travs de aportes de capital que proviene de fuentes de capital propio del contratista. Este tipo de financiacin incluso se adapta cada vez ms a los grandes flujos de tecnologa y trfico mercantil, a travs de la emisin de ttulos valores o titularizacin de activos por parte del concesionario, ya que estas son operaciones financieras que permiten volver a introducir en el mercado de capitales la inversin realizada en la construccin de la obra concedida, evitando as su paralizacin279. Estas sin duda son formas de financiacin menos costosas y que en Colombia fueron introducidas por la ya mencionada Ley 32 de 1989.
(2)
La financiacin pblica. Realmente en Colombia, como se ha dicho antes, ha sido tradicin que el capital pblico est presente en la financiacin de contratos de concesin de obras pblicas. Una razn, es que en trminos generales, dadas la magnitud de las obras que se requieren en el pas, por ejemplo, en el campo de infraestructuras del transporte, los beneficiarios de la infraestructura carecen de capacidad econmica para pagar a travs de peajes y valorizaciones el precio de las obras280.
279 280
URUETA, Rojas, J.M., op. cit., p. 124. URUETA, Rojas, J. M., op. cit., p. 130.
225
Incluso se aprecia en las normas citadas, que los aportes pblicos tambin provienen de varios niveles de la Administracin, como la Nacin, las Entidades Territoriales, e incluso de la banca multilateral, como ha ocurrido en el caso del Transmilenio, inyectndose recursos pblicos en cualquiera de las etapas de los megaproyectos de infraestructura del transporte por va del contrato de concesin, esto es, en la etapa de construccin o en su fase de realizacin o terminacin del contrato.
Ahora bien, dos mecanismos de financiacin pblica de las concesiones, particularmente importantes, sobre los que no slo las normas ya citadas, sino previamente ya se ha hecho mencin, en este trabajo son (i) el cobro de peaje y (ii) la contribucin por valorizacin.
Respecto del peaje como forma de financiacin de infraestructuras de transporte en Colombia y particularmente en Bogot, el Plan Maestro de Movilidad para la ciudad, que incluye el ordenamiento de estacionamientos y que fue adoptado por el Decreto Distrital No.319 del 15 de agosto de 2006, en su artculo 95 establece:
Artculo 95 Peajes.
226
Cuando se determine la necesidad de hacer uso de la figura de peajes dentro de la jurisdiccin del Distrito Capital y en sus vas de acceso, la Administracin Distrital, en la iniciativa que se presente ante el Concejo, tendr en cuenta:
a.
Que el establecimiento de peajes no posee nicamente efectos tributarios, sino de regulacin de la demanda de viajes, con el fin de reducir la congestin vehicular.
b.
Que debe preverse un tratamiento diferencial y benfico para el transporte pblico de pasajeros por carretera, cuando se trate de vas de ingreso al Distrito, para evitar el incremento de las tarifas a sus usuarios y favorecer el intercambio modal desde los vehculos automotores particulares.
c.
Que los recursos provenientes de los peajes se destinen a mantener la infraestructura vial en la cual se ubican y a financiar la operacin y mantenimiento del intercambio modal.
d.
Que la intervencin de particulares como contratistas del Distrito si se requiere, debe estar precedida de exigencias tecnolgicas que permitan una prestacin adecuada del servicio, el ofrecimiento de una infraestructura de cobro que mitigue el impacto sobre el trfico y medios de control del ingreso que garanticen un exacto seguimiento del comportamiento del contrato y la guarda de los recursos fsicos y financieros del Distrito.
227
Pero, tambin se dispone de normas nacionales, tales como:
El artculo 22 de la Ley 105 de 1993, que establece:
Artculo 22.- Destino de los recursos del peaje. En la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50%, para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia.
O, el artculo 49 de la Ley 1151 de 2007, que es la ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006 2010, as:
Artculo 49.- Recursos Peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes de vas de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirn en la rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de la va objeto del peaje, y cuando sta cumpla con todos los estndares tcnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de vas de la red troncal nacional.
No sobra mencionar que, en Colombia, la Entidad Pblica, encargada del tema de peajes, el Instituto Nacional de Vas INVIAS-281, Entidad adscrita al Ministerio de Transporte, a travs
281
INVIAS, tiene por Misin Garantizar a la sociedad la construccin, mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial no concesionada a cargo de la entidad, contribuyendo as, al desarrollo sostenible y a la integracin del pas a travs de una red eficiente, cmoda y segura (negrilla por fuera del texto original).
228
de la Subdireccin de Valorizacin y peaje, desde all, se advierte a las autoridades nacionales, departamentales y municipales, interesadas en la instalacin de peajes en la red vial de Colombia, que sta, slo debe efectuarse con los mejores elementos de juicio tras un proceso de anlisis en el cual claramente se demuestre su conveniencia, teniendo en cuenta el objetivo que se busca y el cumplimiento de las normas legales vigentes pero que adems, el cobro de peaje tiene un costo de recaudo282 que generalmente oscila entre el 10% y el 15% del recaudo total. Dicho costo refleja el costo mnimo de administracin y operacin, teniendo en cuenta estndares bsicos de persona y de infraestructura. Slo cuando el recaudo sea superior a este costo mnimo ms un excedente que justifique la operacin para el cumplimiento del objetivo previsto, es viable la instalacin de estaciones de peaje283.
El proceso de evaluacin para la instalacin de peajes, entonces, debe contar, con (i) La viabilidad tcnica, operativa, econmica, social y financiera (estimacin de tarifas, estimacin de recaudo y costos reoperacin) y tendr en cuenta (ii) La coordinacin con otras entidades y (iii) La concertacin con usuarios y comunidades involucrados.
Con el resultado de la evaluacin, las autoridades responsables, deciden si continan con la iniciativa o la cancelan. Si siguen, se debe proceder a (i) Solicitar el concepto de viabilidad del
OSPINA, Ovalle, G., Estudio para Determinar la Metodologa para Instalar Estaciones de Peaje en Carreteras Nacionales Informe Final, Instituto Nacional de Vas INVIAS, Subdireccin de Valorizacin y Peaje, Bogot, 2008, p.3. 283 OSPINA, Ovalle, G., op. cit., p.3.
282
229
Ministerio del Transporte, el cual tiene efectos vinculantes, y de obtenerse; (ii) Se procede a realizar el estudio final socioeconmico y de trfico; (iii) El diseo, infraestructura y operacin de casetas de peaje teniendo en cuenta las normas de operacin de estaciones de peaje (SDVP); (iv) La aprobacin final y; (v) La instalacin y operacin. Tambin queda claro, que la instalacin de una nueva estacin de peaje puede afectar la operacin de otros proyectos viales administrados por entidades nacionales o regionales e incluso de la misma autoridad interesada en la instalacin de la nueva estacin, es deseable, entonces, que la decisin sea coordinada debidamente explicada y concertada con las diferentes entidades viales, lo mismo que con los usuarios y la ciudadana en general284 (negrilla por fuera del texto original).
Lo anterior, quizs podra evitar o prevenir, lo que se conoce en trminos de percepcin social, y es que distintas oportunidades en las cuales se ha intentado implantar peajes en el pas, en no pocas ocasiones, se ha suscitado una extraordinaria reaccin negativa por parte de la ciudadana organizada, incluso gremios y otros estamentos, alegando como nociva la decisin, para el desarrollo de la economa de la regin, por considerar que quienes se transportan por esa vas evitarn a toda costa su trnsito, para no pagar el peaje.
284
OSPINA, Ovalle, G., op. cit., p.3. El autor seala que: hay que tener presente que cuando un usuario cancela su peaje, no le interesa si se trata de un peaje nacional, departamental, municipal o de una concesin vial. Cuando las casetas se encuentran muy cerca entre s o cuando existe un cobro por pasar de una carretera a otra, nicamente percibe que se les est cobrando en exceso.
230
En ese sentido, adems de observar las anteriores premisas, es necesario pensar en un sistema normativo285 ms desarrollado y adecuado a las necesidades de los grandes proyectos de obras pblicas y de infraestructuras del transporte, en esa direccin, otras experiencias con mayor desarrollo, pueden aportar, y por ejemplo, hoy en da se pueden apreciar los grandes saltos cuanti/cualitativos que en esta materia ha dado Espaa.
As, la doctrina Espaola286, desarrolla y aporte de forma relevante, reveladora e ilustrativa para los estudios jurdicos y financieros lo relativo a los modelos de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte en ese pas a lo largo de la historia, entre los que se destacan varias ideas, as:
(1)
Los peajes histricamente han tenido distintas concepciones y han desempeado diferentes funciones, la mayora de las cuales siguen manteniendo su actual vigenciaPosteriormente, con el desarrollo de las tcnicas concesionales, su nueva
Las normas que se pueden relacionar, en materia de peajes son: El artculo 338 de la Constitucin Poltica; el artculo 30 de la Ley 105 de 1993, los artculos 3, 6 numerales 9 y 10; artculo 30 numerales 4 y 5 y los artculos 33, 42 y 44 del Decreto Nacional No.101 de 2000 modificado parcialmente por el Decreto Nacional No.2053 de 2003 que fija la estructura de Ministerio de Transporte; el artculo 12 del Decreto Ley No.1421 de 1993; la Ordenanza 36 de 1994 de la Asamblea del Departamento de Antioquia y, la Ordenanza No.79 de 1995 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca y el Fallo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera, 8 de noviembre de 2001, Radicacin: 6345, CP Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Tambin se puede consultar la Resolucin No.012611 del 27 de diciembre de 2001, expedida por el Ministerio de Transporte de Colombia, mediante la cual se fijaron tarifas de peajes para las estaciones a cargo del Instituto Nacional de Vas y se dictaron otras disposiciones. 286 IZQUIERDO, R., VASSALLO J., Nuevos Sistemas de Gestin y Financiacin de Infraestructuras de Transporte, Editorial Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Coleccin Seinor 35, Madrid, 2005.
285
231
funcin fue, como si se tratara de un precio o tasa por la utilizacin de las infraestructuras, la financiacin, total o parcial, de sus costes de construccin, conservacin y explotacin. Por ltimo, recientemente, y gracias al avance de la tecnologa, empiezan a utilizarse como un nuevo impuesto de disuasin a introducir en las reas o zonas congestionadas con el fin de gestionar la congestin y distribuir el trfico de manera ms racional, o como instrumento de internalizacin de los efectos externos negativos ocasionados por el transporte287.
(2) Al hacer referencia a la gestin directa de las infraestructuras en materia de financiacin presupuestaria, se ha sealado: las peculiares caractersticas de las vas de comunicacin y su incidencia e implicaciones en el desarrollo de las restantes actividades econmicas del pas, justifican en gran medida, la intervencin del sector pblico en materia de planificacin, construccin y gestin de las infraestructuras. Por otra parte, el desarrollo que adquirieron los servicios pblicos desde la segunda mitad de Siglo XIX no slo reafirma sino que potencia, de forma muy marcada, el intervencionismo estatal288.
287 288
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 31. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 42.
232
(3) Pero, Sin embargo, los problemas econmicos por los que ha venido atravesando el Estado y las crecientes necesidades de nuevas y mejores infraestructuras, ferroviarias y de carreteras, han obligado al Gobierno a replantearse en estos ltimos aos la cuestin de financiacin, estudiando nuevos instrumentos y frmulas, generalmente con una nueva participacin de la iniciativa privada, que con algunas variaciones289.
Ahora bien, al tratar la doctrina Espaola, el problema de la gestin y financiacin de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiacin, los anlisis que se aporta sirven de manera importante, a la situacin de Colombia, como pas en va de desarrollo, toda vez que, la inversin de capitales privados nacionales e internacionales, en infraestructuras del transporte, se estimula desde el propio Plan Nacional de Desarrollo 2006 - 2010, el cual fue expedido por la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su Seccin Quinta, que hace referencia a la infraestructura y energa sostenible y trasnporte, consagr una serie de normas, as:
ARTCULO 49. Recursos Peajes. Los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes de vas de la red troncal nacional no concesionadas, se invertirn en la rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de la va objeto del peaje, y cuando sta cumpla con todos los
289
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 44.
233
estndares tcnicos requeridos, deben destinarse para rehabilitacin, conservacin y mantenimiento de vas de la red troncal nacional.
ARTCULO 50. Gestin Vial Departamental. En desarrollo del Programa de Gestin Vial Departamental, los Departamentos podrn acceder al financiamiento con recursos de crdito, a nombre propio y con la garanta de la Nacin, cuando a ello hubiere lugar, para la gestin de la red vial a su cargo.
En aquellos departamentos donde las alternativas de conectividad sean diferentes al modo carretero, los recursos de crdito podrn ser asignados a proyectos en otros modos de transporte, siempre y cuando cumplan con los requisitos tcnicos bajo los cuales se estructure el programa.
Las entidades territoriales accedern a dicho programa conforme a la reglamentacin del Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional garantizar a todos los departamentos el acceso a dicho programa en condiciones de equidad, as no posean suficiente capacidad de endeudamiento, conforme a la reglamentacin que para tal efecto se expida.
Pargrafo. El Gobierno Nacional podr financiar la construccin y mantenimiento de vas terciarias de los departamentos.
ARTCULO 51. De la adquisicin de inmuebles. El precio de adquisicin de los inmuebles que requiera la Nacin y las entidades territoriales para la ejecucin de los proyectos de
234
infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad pblica e inters social de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997290, ser igual al valor comercial
290
La Ley 388 del 18 de julio de 1997, modific la Ley 9 del 11 de enero de 1989 (que dict normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiacin de bienes y se dictan otras disposiciones) y la ley 2 de 1991 (que a su vez modific la ley 9 de 1989). Esta Ley 388 fue reglamentada por los Decretos Nacionales No.150 y 507 de 1999; 932 y 1337 de 2002; 975 y 1788 de 2004; 973 de 2005; 3600 de 2007; 4065 de 2008. Se pueden ver los Decretos Nacionales 1052 de 1998, 89 y 176 de 2001. Tambin se puede ver la Ley 881 de 2004, la Ley 1228 de 2008. El artculo 58 de la citada Ley 388, se ubica en el Captulo VII que hace referencia a la adquisicin de inmuebles por enajenacin voluntaria y expropiacin judicial, y literalmente la norma citada establece: Artculo 58.- Motivos de utilidad pblica. El artculo 10 de la Ley 9 de 1989, quedar as: Para efectos de decretar su expropiacin y adems de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pblica o inters social la adquisicin de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: e) Ejecucin de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo. Se pueden apreciar, sobre el particular, otras normas reglamentarias, como la Resolucin No.1402 del 25 de mayo de 2001, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot, "Por medio del cual se regulan los criterios y parmetros para el reconocimiento de las compensaciones a que se refiere el Decreto Distrital 323 de 2001 reglamentario del Acuerdo 10 de 2000". Esta Resolucin No.1402 fue modificada parcialmente por la Resoluciones No.1821 del 14 de marzo de 2003 y No.5734 del 15 de julio de 2002, modificada y adicionada por la Resolucin No.115 del 19 de enero de 2004. El Acuerdo Distrital 10 del 28 de junio de 2000, regul el pago de compensaciones por el Instituto de Desarrollo Urbano en el Distrito Capital y dict otras disposiciones, y fue reglamentado por el Decreto No.296 del 16 de septiembre de 2003, que tambin reglament parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del Ttulo II, Subttulo 4, Captulo 1, Subcaptulo 4 del Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) y derog el Decreto No.323 de 2001. Tambin se pueden consultar las siguientes normas: Ver el Decreto Distrital 94 del 4 de abril de 2003, que adopt y reglament el VALOR UNICO DE RECONOCIMIENTO (VUR), Modificado por el artculo 1, Decreto Distrital No.437 del 19 de octubre de 2006, que modific parcialmente el VALOR NICO DE RECONOCIMIENTO (VUR) y dict otras disposiciones. Ver la Resolucin de Metrovivienda No.122 del 27 de noviembre de 2003, que reglament el procedimiento para la aplicacin de los criterios y factores establecidos en el Decreto 296 del 16 de septiembre de 2003. Ver Resolucin N.6894 del 12 de octubre de 2005, consagran los parmetros, requisitos y procedimientos a aplicar en el reconocimiento de los factores del Compenente Econmico del Programa de Reasentamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto Corredores de Movilidad Local en algunas UPZ del Distrito Capital. Ver Resolucin de la D.G. IDUI No.6567 del 3 de octubre de 2005, que consagr los parmetros, requisitos y procedimientos a aplicar en el reconocimiento de los factores del Componente Econmico del Programa de Reasentamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto de Adecuacin de la Troncal Avenida Norte Quito Sur - NQS al Sistema TransMilenio. Resolucin de la D.G. IDU No.6573 del 3 de octubre de 2005, que consagr los parmetros, requisitos y procedimientos a aplicar en el reconocimiento de los factores del Componente Econmico del Programa de Reasentamiento correspondiente al Plan de Gestin Social del Proyecto Conexiones Menores a la Red de Ciclo Rutas en el Distrito Capital. Ver la Resolucin de la D.G. No.4518 del 25 de septiembre de 2007, que determin el cierre del plan de gestin social regulado en la Resolucin IDU 6567 del 3 de octubre de 2005. Ver la Resolucin del D.G. IDU 5965 del 9 de noviembre de 2006, que adopt los procedimientos tendientes a la aplicacin de los criterios y factores establecidos en el Decreto No.329 del 22 de Agosto de 2006, que modific el Decreto No.296 del 16 de septiembre de 2003 y dict otras disposiciones y los Decretos Distritales No.329 del 22 de agosto de 2006, que
235
determinado preferentemente por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, o la que cumpla sus funciones, o por las lonjas de Propiedad Raz, segn lo determinado por el Decreto-ley 2150 de 1995 y las normas que lo reglamenten.
Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de realizada la oferta de compra no se ha llegado a un acuerdo para la enajenacin voluntaria. La indemnizacin que decrete el juez, comprender el dao emergente y el lucro cesante291. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el ltimo avalo catastral del inmueble.
No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la entidad correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso. En este caso, el precio de adquisicin ser el valor comercial a que se refiere el primer inciso del presente artculo.
modific los factores y parmetros para el reconocimiento del componente econmico del Plan de Gestin Social establecidos en el artculo 6 del Decreto No.296 de 2003 y No.536 del 15 de noviembre de 2007, que autoriz el reconocimiento de una compensacin econmica a los propietarios de predios ubicados en el sector de Vista Hermosa, Vereda Mochuelo Bajo, requeridos por la UAESP para la ejecucin del proyecto Manejo y Disposicin Final de Residuos Slidos -Zona de Optimizacin y Amortiguamiento Ambiental del relleno sanitario Doa Juana. 291 El Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1614, aporta las definiciones de dao emergente y lucro cesante, as: Artculo 1614. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entindese por dao emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento (negrilla y subraya por fuera de texto original).
236
ARTCULO 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuar cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogot, Cali, rea Metropolitana del Valle de Aburr, rea Metropolitana de Bucaramanga, rea Metropolitana de Centro Occidente, rea Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Ccuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.
El Gobierno Nacional propender, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construccin de los proyectos de infraestructura analizar las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratgicos de transporte pblicos (SETP) de Ibagu, Pasto, Popayn, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montera, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo292.
292
Tambin se puede Consultar documentos, tales como: Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006 2010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos, en su Captulo 3.5, Ciudades Amables, 3.5.6 Lineamientos para articulacin de Polticas y Programas Integrales: Movilidad, Desarrollo Urbano y Sistemas de Transporte Masivo; as como los Documentos CONPES 3085 del 14 de julio de 2000, Plan de Expansin de la Red Nacional de Carreteras; CONPES No.3107 del 3 de abril de 2001, Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura; CONPES No.3167 del 23 de mayo de 2002 Poltica para mejorar el servicio e transporte pblico urbano de pasajeros, especialmente, su Ttulo II de Diagnstico, numeral 4 sobre las externalidades asociadas al deterioro de los servicios de transporte pblico urbano y el Ttulo IV, sobre Polticas y Estrategias; CONPES 3305 expedido el 24 de agosto de 2004 dentro del marco de la Poltica de Gestin de Desarrollo Urbano, numeral 4 Mejorar la Movilidad de las Ciudades, el Programa Mover Ciudad del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; los Planes de Ordenamiento Territorial; el Decreto 216 de 2003; y la Ley 388 de 1997, en especial sus artculos 113 y 114 relativos a las Actuaciones Urbanas Integrales y los Macroproyectos Urbanos con la participacin de lo pblico y lo privado. Pero adems, se pueden consultar, entre otros, los Documentos CONPES N.3167 del 23 de mayo de 2002 sobre Poltica para Mejorar el Servicio de Transporte Pblico Urbano de Pasajeros; CONPES No.3260 del 15 de diciembre de 2003, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo; CONPES No.3272 del 23 de febrero de 2004 Programa Estratgico Integral de Rehabilitacin y Mantenimiento Vial; CONPES No.3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la nacin para contratar operaciones de Crdito Externo con la Banca Multilateral hasta por US$600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM- y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004; CONPES No.3305 del 23 de agosto de 2004, Lineamientos para optimizar la Poltica de Desarrollo Urbano; CONPES No.3368 del 1 de agosto de 2005, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo Seguimiento-; CONPES No.3439 del 14 de agosto de 2006, Institucionalidad y Principios Rectores de Poltica para la Competitividad y la productividad; CONPES
237
Pargrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo econmico, social, cultural y urbansticos de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el
No.3465 del 10 de abril de 2007, Concepto favorable a la Nacin para contratar emprstitos externos con Bancos u Organismos Multilaterales, Banca Comercial u Otras Fuentes Alternativas de Fondeo hasta por un valor de US$1.440 millones o su equivalente en otras monedas, para financiar parcialmente los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM-. Se puede consultar, adicionalmente, la Ley 769 de 2002 mediante la cual se expide el Cdigo Nacional de Trnsito y la Resolucin N.001050 del 5 de mayo de 2004 mediante la cual se expidi el Manual de sealizacin y los dispositivos para la regulacin del trnsito en calles, carreteras y ciclorutas de Colombia. Ver el Programa de Infraestructura Vial para el Desarrollo Regional, Plan 2500 y CONPES No.3311 de 2004, as como el Decreto Nacional No.29 del 14 de enero de 2002, que crea la Comisin Intersectorial de Seguridad en las Carreteras y las Leyes 105 de 1993, 310 de 1996, 336 de 1996 y 684 de 2001. Se puede ver, adems, el Acuerdo Distrital 04 del 4 de febrero de 1999, por el cual se autoriz al Alcalde Mayor en representancin del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden Distrital en la Constitucin de la Empresa del Transporte del Tercer Milenio TransMilenio S.A. y se dictaron otras disposiciones. Con relacin a esta norma, se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil No.1438 del 13 de septiembre 2002, CP Dr. Csar Hoyos Salazar; Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera, 9 de diciembre de 2004, CP Dr. Rafael Ostau de Lafont Planeta; Fallo 750 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera Subseccin A, MP Dr. William Giraldo Giraldo, 14 de febrero de 2002, Expediente: 11001232400319990750 y los Decretos Distritales N.542 del 18 de agosto de 1999, por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta de Reorganizacin del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, modificado por el Decreto No.206 de 2003, establece la conformacin del Comit Tcnico del Fondo Cuenta de Reorganizacin del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital. Son materia de consulta tambin los Documentos CONPES No.3535 del 18 de julio de 2008 mediante el cual se expidi el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de los contratos de concesin vial y frrea y CONPES No.3562 del 30 de diciembre de 2008, mediante el cual se expide el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de seis contratos de concesin vial en Colombia (Girardot Ibagu Cajamarca; Desarrollo Vial del Oriente de Medelln; Zipaquir Palenque; Rumichaca Pasto Chachag; Bogot Villavicencio y Crdoba Sucre). Tambin se puede ver, como ya se indic antes, el artculo 28 de la Ley 1150 de 2007 que estableci como requisito para la celebracin de prrrogas o adiciones a los contratos de concesin de obra pblica el concepto previo favorable del CONPES y en desarrollo de ese dispositivo normativo el Decreto No.3460 del 12 de septiembre de 2008, que establece los parmetros para el otorgamiento de dicho concepto previo favorable del CONPES, tambin es preciso examinar el artculo 61 de la Ley 1169 de 2007, ya citado, lo cual conduce tambin a la consulta de las Resoluciones No.2080 del 31 de julio de 2008 y No.6128 del 22 de diciembre de 2008, expedidas por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico de Colombia y que tiene que ver con los lineamientos y criterios que en materia de tasas y riesgos, debe seguir el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Concesiones INCO- para adelantar las gestiones que determinen las condiciones en que han de adicionarse o prorrogarse los contratos de concesin. Finalmente, se puede ver el Decreto No.423 de 2001, que reglament parcialmente las leyes parcialmente las leyes 448 de 1998 y 185 de 1995, la primera ley, adopt medidas en relacin con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento pblico y fue reglamentada por el Decreto No.3800 de 2002 y la segunda, autoriz operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin y operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico y fue reglamentada parcialmente por el citado Decreto No.423 y anteriormente por el Decreto No.93 de 2000.
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Gobierno Nacional podr ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Pargrafo 2. Los sistemas deben propender por una operacin segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevencin Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusin e informacin.
ARTCULO 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nacin, adoptarn un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrnico.
Para efectos del presente artculo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte pblico colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. As mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros
provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autnomo o en cualquier otro sistema de administracin de recursos.
Pargrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podr captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reduccin de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinar tcnicamente mediante el anlisis de la oferta y demanda.
239
Pargrafo 2. En ningn caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados econmicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artculos 450 a 452 del Estatuto Tributario293, podrn participar en la administracin de los
293
El Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales de Colombia, se expidi mediante el Decreto Nacional No.624 del 30 de marzo de 1989, sus artculos 450 a 452, literalmente dicen: ARTICULO 450. CASOS DE VINCULACION ECONOMICA. Se considera que existe vinculacin econmica en los siguientes casos: 1. Cuando la operacin, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada. 2. Cuando la operacin, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz. 3. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o ms a la misma persona natural o jurdica, con o sin residencia o domicilio en el pas. 4. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital de la otra. 5. Cuando la operacin tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un cincuenta por ciento (50%) o ms a personas ligadas entre s por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o nico civil. 6. Cuando la operacin tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital de la empresa. 7. Cuando la operacin tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o comuneros que tengan derecho de administrarla. 8. Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o ms a unas mismas personas o a sus cnyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o nico civil. 9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre s, el cincuenta por ciento (50%) o ms de su produccin, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada econmica. 10. Cuando se d el caso previsto en el artculo anterior. ARTICULO 451. CASOS EN QUE UNA SOCIEDAD SE CONSIDERA SUBORDINADA. Se considera subordinada la sociedad que se encuentre, en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el cincuenta por ciento (50%) o ms del capital pertenezca a la matriz, directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas o con las filiales o subsidiarias de stas. 2. Cuando las sociedades mencionadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos del qurum mnimo decisorio para designar representante legal o para contratar. 3. Cuando en una compaa participen en el cincuenta por ciento (50%) o ms de sus utilidades dos o ms sociedades entre las cuales a su vez exista vinculacin econmica en los trminos del artculo anterior. ARTICULO 452. CUANDO SUBSISTE LA VINCULACION ECONOMICA. La vinculacin econmica subsiste, cuando la enajenacin se produce entre vinculados econmicamente por medio de terceros no vinculados.
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recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelar las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado.
ARTCULO 54. Estudios de Trfico Atrado. El Gobierno Nacional, a travs del Instituto Nacional de Vas (INVIAS), adelantar estudios de trfico atrado en la red primaria de carreteras que haga parte de los corredores de integracin de los pases vecinos. ARTCULO 55. Carreteras Democrticas. En trminos de infraestructura Vial, el Gobierno Nacional evaluar la factibilidad tcnica, legal y financiera de la implementacin de ciclorrutas en la red vial Nacional, incluyendo en la red concesionada y por concesionar. El Gobierno Nacional deber presentar antes de terminar el presente perodo de Gobierno, un Plan Decenal para la implementacin de ciclorutas.
ARTICULO 56. Concesin obras de infraestructura. Toda concesin de obras de infraestructura otorgada por la Nacin deber tener previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los siguientes requisitos: informacin suficiente para garantizar la
transparencia y objetividad del contrato de concesin, identificacin de riesgos y mecanismos precisos para la solucin de conflictos.
Todas estas disposiciones y directrices, sin duda contribuyen a tener un cuerpo normativo disperso y complejo en Colombia, sobre el tema de infraestructura vial, movilidad, mecanismos o fuentes de financiacin de los sistemas integrados de transporte masivo, etc, pero an queda mucho que aprender de otros ordenamientos jurdicos y sistemas de
241
contratacin, ms especficos, expeditos y regulados, para el contrato de obra pblica y concesin de infraestructuras del transporte.
En ese orden de ideas, se puede apreciar desde la doctrina Espaola, como con el amparo legal, de normas especficas, se regula lo relativo al contrato de concesin de obras pblicas; el rgimen econmico y de prestacin de servicios de los puertos de inters general y lo relativo al sector ferroviario294.
Desde all se muestra, el debate y la reflexin entorno al problema de gestin y financiacin de infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos sistemas de financiacin. Se analizan, aspectos relevantes como: (i) los sistemas de gestin y financiacin de infraestructuras del transporte; (ii) la procedencia de los recursos y las fuentes de financicin; (iii) la tendencia mundial hacia una mayor participacin de la iniciativa privada en la financiacin de las infraestructuras; (iv) el sistema concesional, eficiencia privada y necesidad de ms recursos financieros y (v) el caso de Colombia.
En esa direccin, se aprecian, varios anlisis, as:
294
Ley 13 del 23 de mayo de 2003, mediante la cual se regula el contrato de concesin de obras pblicas; la Ley 48 de 26 de noviembre de 2003, establece el rgimen econmico y de prestacin de servicios en los puertos de inters general y la ley 39 del 17 de noviembre de 2003 que regula lo relativo al sector ferroviario y el nuevo modelo ferroviario.
242
1. En general las obras pblicas, por sus caractersticas, constituyen bienes de dominio y uso pblico cuya titularidad corresponde al Estado o a las diferentes Entidades Locales295 por lo que mayoritariamente, su planificacin, construccin, conservacin, financiacin y explotacin son competencia de las Administraciones Pblicas, si bien en algunos casos y pases se admite, normalmente con carcter excepcional, que puedan ser explotados por cualquiera de los sistemas de gestin indirecta normalmente concesiones- que las diferentes normativas admiten y financiadas por sociedades concesionarias296.
2. No es extrao afirmar, que hasta hace poco tiempo, la financiacin privada no se ocupaba de la construccin de obras pblicas, correspondiendo al Estado y se dira como una de varias- la que le corresponde al ciudadano a partir del sistema impositivo. Esto sin desconocer que uno de los principales problemas de este rengln de la construccin de obras pblicas ha sido la financiacin y consecucin de recursos. En ese sentido, la doctrina Espaola, reconoce tres categoras de sujetos que finalmente pagan o de quien provienen los recursos: los contribuyentes, los usuarios y otros beneficiarios297.
295 296
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 165. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 165. 297 IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 166.
243
3. Con fundamento en lo anterior, es dable afirmar que, Las infraestructuras de trasnporte no constituyen un bien indivisible, propiamente dicho, ya que en gran medida pueden individualizarse a los sujetos y actividades que se benefician en forma directa e inmediata. Por consiguiente, desde el punto de vista tanto del ptimo econmico como de equidad contributiva, parece conveniente que todos los beneficiarios la colectividad social, los usuarios, el propio Estado y cualquier otro beneficiario- contribuyan en la medida adecuada a la financiacin de las infraestructuras en funcin de los potenciales beneficios que obtengan o vayan obtener298.
4. Pero es ms, el hecho de que los beneficiarios, y de forma ms concreta los contribuyentes o usuarios, sean los que en ltimo trmino paguen las infraestructuras de transporte, no implica que el sector privado y las instituciones financieras no puedan intervenir en la financiacin de los proyectos299.
5. Por el contrario, las sociedades concesionarias se ven obligadas a tener que acudir a los mercados financieros para conseguir los recursos necesarios para atender los costes de construccin del proyecto, con independencia de que posteriormente, durante la
298 299
244
fase de explotacin, los repercuta a los usuarios a travs del peaje que, al cubrir todos los costes, tanto de construccin como de explotacin, les permite atender el servicio de la deuda y retribuir a los accionistas300.
6. Significa lo anterior, que todos los caminos, conducen al mismo punto: el usuario, ser quien asuma, como destinatario final -partir de distintas formas impositivas- las cargas de financiamiento y endeudamiento que para tal fin contraiga, bien se el Estado o, el concesionario particular o privado, en este caso.
7. Tambin puede ocurrir, que la Administracin cree un Ente Pblico, con capacidad de endeudamiento, que tenga por funcin la construccin y gestin del proyecto, permitindole fraccionar el pago de la obra con cargo al presupuesto pblico. Se trata del mal llamado sistema extra/presupuestario, en el que las instituciones financieras, aportan al citado Ente Pblico, con base en su capacidad de endeudamiento y a las garantas ofrecidas por la Administracin Pblica correspondiente, los cuales sern reembolsados, de acuerdo con el plan financiero previamente establecido, con cargo a las consignaciones presupuestarias de la Administracin. De ah que se trate de un sistema que acude a la financiacin privada, en primera instancia, para repercutirla,
300
245
posteriormente, a los presupuestos pblicos, y que no se trate, por consiguiente, d eun sistema extra/presupuestario, es decir, fuera del presupuesto301.
8. En general, la tendencia de la Administracin Pblica moderna, se mueve hacia modelos polticos donde se estimula de manera importante la participacin de capitales privados, en ese sentido, el proceso de privatizacin o de participacin del sector privado en la gestin y financiacin de las obras pblicas es el resultado de un acelerado cambio de los sistemas socio-econmicos que han conducido al
replanteamiento del papel que debe desempear el sector pblico en la sociedad actual, en una economa globalizada regida por la competencia y las reglas de mercado y que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas instituciones suficientes y adecuadas a las exigencias del mercado302.
9. Lo anterior, en conjunto con la complejidad de grandes o megaproyectos de infraestructuras de transporte, conduce en el mundo por caminos, cuya tendencia se orienta hacia la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos y de la infraestructura, as como hacia una mayor participacin del capital privado en la
301 302
246
financiacin de nuevas infraestructuras303. Es la tendencia, no slo en Espaa y la Unin Europea, sino de pases ms recientemente integrados a estos sistemas como Estados Unidos, Alemania y Gran Bretaa e incluso de los pases del Continente Asitico y de Amrica Latina, entre ellos, Colombia.
10.
En cuanto a los sistemas de financiacin mixta, esto es, las asociaciones pblico/privadas, podra afirmarse que existe una marcada y reciente tendencia en la mayora de pases a recurrir al rgimen concesional y al peaje privado como frmula de hacer participar la iniciativa privada en la gestin y financiacin de las autopistas y otras obras pblicas, y repercutir sobre el usuario de las mismas los costes de construccin, conservacin y gestin, no gravando los presupuestos generales del
EstadoAsimismo, y simultneamente a este proceso, algunos pases, principalmente los de Amrica Latina, han iniciado un proceso reotorgar a empresas privadas la concesin de la conservacin, mejora y ampliacin de la red de carreteras existentes304.
11.
Se ha mencionado tambin la inclinacin de instalar peajes dentro de los permetros urbanos, que en el caso Colombiano, ha tenido una negativa reaccin social y de algunos sectores polticos. Pues bien, desde la doctrina Espaola, se ilustra el asunto,
303 304
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 171 y 172. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 178.
247
as: Se observa cierta tendencia a la instauracin de peajes urbanos en las circunvalaciones de las ciudades importantes, as como dentro de los propios cascos urbanos, con el fin de regular y redistribuir los trficos, haciendo disminuir la congestin y los impactos medio ambientales derivados305. A partir de esta reflexin, se puede pensar en este mecanismo en Colombia como una frmula de control frente a la masiva movilizacin de vehculos particulares que generan caos y congestin en las principales ciudades y una salida frente a la medida de pico y placa (restriccin vehicular de un da en Bogot y en horas pico en otras ciudades del pas) que ha resultado poco eficiente en Colombia.
12.
Tambin, queda de presente que, las caractersticas y riesgos de los grandes proyectos de infraestructura y su escasa rentabilidad financiera, insuficiente para motivar la inversin privada, constituyen un freno para el desarrollo de las redes de transporte, por lo que han empezado a desarrollarse modelos de gestin y financiacin mixta en los que, con muchas variantes participan el sector privado y el pblico, aportando este ltimo distintas clases de ayudas, compartiendo en muchos casos riesgos y beneficios
305
248
con los propios concesionarios y permitiendo que el sector privado pueda alcanzar una tasa de rentabilidad financiera lo suficientemente atractiva306.
En suma, se puede sealar, que son mltiples y variados los modelos, sistemas e instrumentos o mecanismos financieros, que descansan en la participacin del sector privado, y que estn en auge en el mundo, definindose tres grupos bsicamente: (i) los modelos concesionales; (ii) los modelos de financiacin pblica y (iii) los modelos de financiacin mixta que incluyen asociaciones pblico/privadas. La pertinencia de cada uno de estos modelos depende de las caractersticas y circunstancias que concurran en cada caso, por lo que antes de elegir uno de ellos conviene haber estudiado y evaluado sus ventajas e inconvenientes, as como conocer las experiencias que se estn llevando a cabo en otros lugares307.
Tampoco es aconsejable importar automticamente modelos de una pas a otro, a veces lo pertinente es emplear en un slo momento modelos diferentes todo depende de las caractersticas que presenten los proyectos, y la situacin en que se encuentre el mercado de capitales y, en general la economa nacional308.
306 307
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 178 y 179. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 179. 308 IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 180.
249
En realidad, la colaboracin entre lo pblico y lo privado, en cuanto a financiamiento de infraestructuras del transporte no es nueva, su forma contractual se define como mixta, all se determinan las relaciones entre las partes y los derechos y obligaciones a ejercer y a cumplir, respectivamente, en el campo de la construccin, conservacin o gestin, de este tipo de proyectos y se considera como una forma de asociacin de verdaderos socios, que van tras objetivos comunes.
En ese esquema, el Estado aporta los recursos que completan el capital econmico y financiero necesario para desarrollar los proyectos con la participacin del sector privado garantizndole la viabilidad de la rentabilidad suficiente y unos riesgos claramente definidos que hagan atractiva la participacin de la iniciativa privada309. Esto significa, rentabilidad socio-econmica, para el Estado, quedando protegido y realizado el inters general y rentabilidad financiera para el sector privado, recuperando su inversin y obteniendo los esperados rendimientos y beneficios con un mnimo de riesgo respecto de su inversin, el que en todo caso, debe asumir, en proporcin al margen de su contribucin financiera.
Y hay, al menos en Colombia, una percepcin ciudadana y que circula en los imaginarios sociales, a la que ya se hizo referencia, y es que si bien, la inversin privada representa mayores
309
250
costos en este tipo de proyectos de obra pblica y d concesin de infraestructuras del transporte, tambin es cierto, que la visin empresarial de lo privado, resulta ms eficiente. La doctrina Espaola, lo ilustra, de mejor manera, as: Aunque la participacin de la financiacin privada encarezca la realizacin de un proyecto, las ventajas que se derivan de mayor eficiencia del sector privado y del adelanto que puede conseguirse en la puesta en servicio de la nueva infraestructura superan con creces el incremento de los costes310. Ahora bien, en lo relativo, a la participacin del sector pblico en el sistema concesional, cabe sealar:
(1)
La ms novedosa de las formas o de los modelos de asociacin entre lo pblico y lo privado, en materia de proyectos de infraestructura con nuevos instrumentos financieros, con competencias y criterios privados de gestin en la ejecucin de obras pblicas, el mejoramiento de la viabilidad financiera de megaproyectos, la inyeccin de recursos econmicos provenientes de ahorro privado, consolidan la participacin de los dos sectores y dan paso a la frmula ms exitosa hasta ahora puesta en marcha: se trata del modelo concesional, para ejecutar proyectos de infraestructuras del transporte y que ha sido de amplia acogida en Europa, particularmente en pases como Espaa, Francia, Italia y de manera ms reciente en
310
251
Inglaterra y Alemania, como ya se anot antes. Latinoamrica tambin va en esa va, y uno de los ejemplos ms ilustrativos es el de Colombia: el TransMilenio que ya ha sido llevado a otros pases de este Hemisferio.
(2)
La concesin sin duda, es el mecanismo ms radical de transferencia al sector privado de la gestin, explotacin y financiacin de la infraestructura, manteniendo la Administracin la titularidad de la misma, sin embargo, dadas las caractersticas de estos proyectos, en la mayora de los casos, como se ha indicado reiteradamente, son necesarias aportaciones del sector pblico que permitan que el proyecto alcance una viabilidad financiera mnima y pueda llevarse a efecto311.
(3)
En suma, todava se impone el modelo asociativo pblico/privado, en cuanto se observa que en sentido estricto o puro, por definicin, el Sistema de financiacin privada, en su verdadera acepcin, es aqul que, ntimamente unido al de gestin privada, no hace uso alguno de ayudas o garantas estatales y que, por consiguiente, no grava el Presupuesto de la Administracin Pblica, ni repercute sobre el dficit pblico312, esto sin perjuicio que las Administraciones hayan incrementado la participacin de la iniciativa privada en la gestin de las infraestructuras pblicas
311 312
252
desde una doble vertiente: su financiacin y explotacin313. En este mbito, adquiere la mayor importancia el contrato de concesin, definido como el contrato entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual se le transfiere a ste ltimo su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente314.
(4)
Al hacer referencia la doctrina Espaola, al caso Colombiano315, con enorme propiedad, se seala: A pesar de los importantes problemas polticos que han afectado a Colombia en los ltimos aos, este pas ha sido uno de los ms activos de Latinoamrica en el desarrollo de concesiones de infraestructuras del transporte316 y enseguida se hace referencia los notables avances en la dcadas de los aos 90, en cuanto a la institucionalizacin de la participacin privada en la gestin y financiacin de infraestructura en Colombia, dejando de presente los cambios legislativos acaecidos para entonces en particular se mencionan las Leyes 80 de 1993, mediante la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica; 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones
313 314
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 213. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 214. 315 En Colombia, la Entidad Encargada de las Concesiones es el Instituto Colombiano de Concesiones INCO-, adscrito al Ministerio de Transporte y cuya Misin es buscar el desarrollo integrado y sostenible de la infraestructura concesionada del pas, a travs de la vinculacin de capital privado con el propsito de optimizar la red Nacional de infraestructura y promover la integracin y competitividad del pas. 316 IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 396.
253
bsicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, se reglament la planeacin en el sector transporte y se dictaron otras disposiciones y 185 de 1995, mediante la cual se autorizaron operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin, se autorizaron operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgaron facultades y se dictaron otras disposiciones, a lo que habra de agregarse justo en esa dcada la expedicin de una nueva Constitucin Poltica en Colombia. Tambin se menciona, que el Estatuto Contractual Colombiano, establece que los contratos de concesin de obra pblica son autnomos, es decir, distintos de los contratos de obra pblica tradicionales317. Para entonces, tambin Colombia abre su economa al mercado mundial, en la llamada apertura econmica o economa de libre mercado.
(5)
Se afirma adems, que en Colombia, las concesiones no han tenido un desarrollo continuo en su proceso, lo que ha llevado que, a diferencia de otros pases como es el caso de Chile-, la experiencia no haya sido todo lo exitosa que en un principio se hubiera querido. Quiz el origen de los problemas haya que encontrarlo en la
317
254
falta de una normativa clara junto a la escasa estabilidad poltica vivida por el pas en este perodo318.
(6)
En lo referente a las fuentes de ingresos que alimenta el sistema de concesin en Colombia, Se consideran la recaudacin de peajes o tarifas, los pagos estatales y dems compensaciones expresamente previstas en el contrato. Al margen de esto, destaca la posibilidad que recoge la legislacin colombiana de incluir, como medio de financiacin de los proyectos de infraestructuras, las contribuciones derivadas del incremento de valor de los terrenos experimentado por la construccin de la misma (valorizacin) 319 (negrilla por fuera del texto original).
(7)
Para la financiacin de las concesiones en Colombia, La fuente que ha adquirido una mayor importancia ha sido la banca local que ha ofrecido condiciones de financiacin relativamente costosas y plazos de la deuda muy reducidos. El mercado de capitales local ha tenido una participacin bastante escasa, debido a la baja liquidez de los ttulos, la falta de una cultura de riesgo en los mercados y la volatilidad en las tasas de inters. Por lo que respecta a la financiacin internacional, su participacin ha sido prcticamente nula debido a la falta de
318 319
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 399 y 400. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 403.
255
claridad en la asignacin de riesgos, la indefinicin de los mecanismos de acceso a los sistemas de compensacin y la ausencia de una adecuada cobertura de riesgo cambiario320 (la negrilla por fuera del texto original).
(8)
En materia de plazo para las concesiones, se anota que, No se hace ninguna mencin especial en la legislacin Colombiana en relacin a la existencia de un plazo mximoEn cualquier caso, no se cuenta en Colombia hasta ahora con concesiones que hayan superado los veinticinco aos321.
(9)
Respecto al desarrollo concesional en Colombia, se anota que el pas est poniendo en marcha, en cuanto a carreteras se refiere, lo que se ha venido en denominarse Tercera Generacin de Proyectos Concesionados. Esta nueva generacin se basa en el concepto de corredores viales, que unen los principales centros de consumo y produccin del pas y stos con los puertos martimos ubicados en las Costas Atlntica y Pacfica.322
320 321
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 403. IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 403. 322 IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 403.
256
Finalmente, todo lo anterior, permite comprender, cmo todos aquellos esfuerzos que realicen los Estados y los gobiernos en inversiones pblicas dirigidas al desarrollo de infraestructuras se convierten en instrumento de poltica econmica generadora de crecimiento sostenible y generacin de renta, empleo y rentabilidad aunque su costo tenga efectos no siempre positivos como sucede en los pases en va de desarrollo como Colombia donde la inversin en estos renglones puede implicar un volumen importante de dficit y endeudamiento pblico tanto interno como externo.
Pero an as, puede afirmarse que dentro del stock de capital pblico, la inversin en infraestructuras de transporte, es la que ms contribuye al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la competitividad de la economa323.
III.
TERCERA
PARTE:
CONTENIDO
PATRIMONIAL
DE
LAS
OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
323
IZQUIERDO, R., VASSALLO J., op. cit., p. 126 y 127.
257
La concesin tiene unas implicaciones en el orden jurdico y econmico, como ya se ha resaltado, por el mero hecho concesional, toda vez, que para el Estado, es un acto de Derecho Pblico de la Administracin que transfiere poderes jurdicos al particular, para que dentro de ese rgimen el concesionario en relacin a la prestacin de servicio se convierta en un agente pblico que le corresponde armonizar su inters empresarial con el poder de la Administracin que entra a privilegiar sus intereses generales y pblicos frente a los de los particulares de la empresa concesionaria324.
En Colombia, como tambin, se ha resaltado antes, dentro del esquema concesional, se verifica la existencia de la iniciativa econmica pblica y privada en la prestacin de los servicios pblicos, ya que de una parte la Administracin Pblica asume un comportamiento como empresaria del servicio, que busca superar la ineficiencia para hacer sinergia con el sector privado y prestar los servicios pblicos de manera eficiente325.
En ese contexto, la Administracin es entidad concedente y el empresario particular es el concesionario. Para la Administracin concedente surgen derechos y obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la primera le surge un lugar de preeminencia frente al concesionario cuando debe tomar acciones unilaterales para garantizar la prestacin del
324 325
VEDEL, G., op.cit., p.712. MELNDEZ, Julio, I., op.cit., p.38.
258
servicio pblico de transporte, como objeto de la concesin y sin perjuicio de los derechos del concesionario en cuanto a la recuperacin de su inversin y la garanta de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar326.
3.1
OBLIGACIONES DE LA PARTE CONTRATANTE EN EL CONTRATO DE OBRA PBLICA Y EN EL CONTRATO DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
En materia de contenido patrimonial de las obligaciones del Estado como parte contratante en el contrato de obras pblicas, le son aplicables los principios generales de la contratacin estatal, esto es, la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, aunque existen algunas restricciones relacionadas con las prerrogativas excepcionales de la Administracin en materia contractual.
Esas prerrogativas, se traducen en la esfera de la contratacin estatal, En las facultades de los entes pblicos para dirigir el contrato e incluir en su contenido las clusulas extraas al derecho
326
VILLAR, P., La Eficacia de la Concesin y la Clusula sin Perjuicio de Tercero, En: revista de Administracin Pblica, No.5, 1995, p.204.
259
comn, lo cual coloca al Estado en posicin de superioridad frente a los particulares, para garantizar as la debida prestacin de un servicio pblico327.
Adicional a lo anterior, hay que sealar, que las reglas que rigen la actividad de las partes en el contrato de obra y de concesin de infraestructuras del transporte es el texto ntegro del contrato. En los trminos all consignados se incluyen, las clusulas exorbitantes al derecho comn, dentro de las cuales vale la pena citar el poder para sancionar el contratista sin recurso previo a los Tribunales, el poder de modificacin, suspensin o terminacin del contrato, y las facultades para determinar unilateralmente el precio y las compensaciones a que tenga derecho el administrado328.
Es entonces, desde el marco normativo contractual de la Ley 80 de 1993 y desde el texto del contrato, que no puede ser ajeno a sta; que la Administracin Pblica ejerce sus obligaciones contractuales, entre ellos, la direccin del contrato y la vigilancia y control sobre la ejecucin del contrato, as se desprende de los predicados normativos, ya antes mencionados, de los artculos 4 numeral 2; 14 numeral 1; 18 inciso 2; 31 y 59 de su texto legal:
327 328
260
2o. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.
261
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley.
Artculo 18.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Artculo 31.- De la Publicacin de los Actos y Sentencias Sancionatorias. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicar por dos (2) veces en medios de comunicacin social escrita con amplia circulacin en el territorio de jurisdiccin de la entidad estatal respectiva y se comunicar a la Cmara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. Tambin se publicar en el Diario Oficial y se comunicarn a la Procuradura General de la Nacin.
262
Ante la ausencia de estos medios de comunicacin se anunciar por bando pblico en dos (2) das de mercado diferentes.
La publicacin a que se refiere el presente artculo correr a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligacin, la misma se har por parte de la entidad estatal, la cual repetir contra el obligado.
Artculo 59.- Del Contenido de los Actos Sancionatorios. La determinacin de la responsabilidad de que tratan los artculos anteriores la harn las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarn los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificacin de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetra sancionatoria. As mismo, en ella se sealarn los medios de impugnacin y defensa que procedan contra tales actos, el trmino que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse.
Con el cumplimiento de estas disposiciones legales, se espera que se conserven las condiciones legales, materiales, tcnicas, financieras y econmicas del contrato. Con ello se da paso, por virtud del Estatuto Contractual, para que el Estado ejerza sus competencias y poderes, de inspeccin, control y vigilancia sobre el contrato, adems de poder tomar las medidas de orden preventivo y coercitivo a que haya lugar, en cada caso, as como para aplicar las clusulas excepcionales, por medio de las cuales le es dado a la Administracin interpretar, modificar y
263
terminar unilateralmente el contrato estatal, as como aplicar la clusula de reversin329 y someter el contrato al imperio de la ley.
Tambin, es obligacin de la Administracin, ejercer otros poderes, legalmente conferidos, y que son de carcter sancionatorio, como rescindir el contrato a travs de la aplicacin de la clusula de caducidad330 y la aplicacin de multas.
Por entenderse, que la aplicacin de las clusulas, excepcionales contraen una afectacin del principio de igualdad, estas, como ya se indic son de aplicacin restrictiva y slo son aplicables a los casos taxativamente consagrados en la ley. Esto, atendiendo, que La igualdad de condiciones en la relacin jurdico contractual debe ser la regla general, y la desigualdad entre las partes debe justificarse nica y exclusivamente en aquellos eventos en que el fin estatal perseguido, la importancia del servicio pblico prestado, o la duracin de mismo lo amerite331.
URUETA, Rojas, J.M., op. Cit., p.182. Respecto de la declaratoria de caducidad, se pueden consultar: Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 2 de febrero de 1996, Expediente: 8385, CP Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 19 de mayo de 1994, Expediente: 8726, CP Dr. Daniel Surez Hernndez. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. 331 URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.182.
329 330
264
La Corte Constitucional, ha sido cuidadosa al advertir a la Administracin, sobre lo restrictivo de estos poderes, significando, tal postura, as:
23. Las prerrogativas pblicas establecen, como se vio, un trato favorable que beneficia al Estado cuando ste acta en determinados mbitos. En este sentido, esas prerrogativas constituyen una manifestacin de poder pblico que, por esta razn, debe someterse enteramente al marco constitucional establecido en los prrafos anteriores.
En el contexto descrito, la legitimidad de un privilegio pblico depende de que ste pueda ser adscrito al cumplimiento o la satisfaccin de alguna de las finalidades que la Carta Poltica le ha confiado al Estado. Adicionalmente, la especfica configuracin - usualmente legal - que adopte la prerrogativa pblica de que se trate debe adecuarse a los postulados del principio constitucional de proporcionalidad (C.P., artculo 5), segn el cual sta deba ser til y necesaria respecto de la finalidad que persigue y no comprometa bienes constitucionales ms importantes que los que busca promocionar o proteger.
En efecto, a la luz de la Constitucin Poltica actualmente vigente, son claramente insuficientes aquellas explicaciones de los privilegios pblicos que tienden a justificarlos, exclusivamente, en la "peculiar personalidad" o en "la personalidad pblica" de las autoridades que los ostentan. Tras la concepcin de lo "estatal" o de lo "pblico" que yace en esta fundamentacin de las prerrogativas pblicas, parece ocultarse un concepto absoluto del poder que tiene la virtualidad de justificarse a s mismo. De este modo, el poder pblico, por el slo hecho de serlo, justificara cualquier instrumento diseado para ponerlo en ejecucin. En opinin de la Corte,
265
esta concepcin del poder es inaceptable a la luz del marco axiolgico que disea la Carta Poltica, como quiera que se opone, de manera frontal, al esquema de distribucin de poderes que se desprende del principio de soberana popular y de la razn que explica y legitima la propia existencia del Estado en un rgimen constitucional.
Como antes se vio, la nocin de poder pblico que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que slo existe y se legitima a partir de su vinculacin a los fines esenciales que, segn la Constitucin, el Estado est llamado a cumplir.
En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pblica se encuentre adecuada a la Constitucin es necesario exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legtima y que sea til, necesaria y proporcionada a dicha finalidad332.
Ahora bien, en el marco de libertad de configuracin del poder legislativo, en materia de contratacin estatal, ha quedado claro, que el uso de las clusulas excepcionales es obligatorio en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos, la explotacin y concesin de bienes del Estado y la ejecucin de obras333.
332 333
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.184.
266
En los contratos de concesin de obras para infraestructuras del transporte, atendiendo lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley 105 de 1993334, se restringe el uso de las prerrogativas de la Administracin, permitiendo slo la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, mientras el concesionario cumpla con las obligaciones relacionadas con las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se haya comprometido en el contrato335.
En suma, las prerrogativas o potestades de la Administracin, en materia contractual y muy particularmente del contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte son limitadas y restringidas, y se conmina a la Administracin para que tome medidas
tendientes a realizar el control y la intervencin necesaria que garantice el cumplimiento del objeto del contrato, conservando el mbito de discrecionalidad de Estado, en el cual siempre ha de primar el inters general sobre el inters particular, respecto de las decisiones que se tomen, las cuales se deben asistir de los principios de la buena administracin, en direccin de los postulados de los artculos 209 de la Constitucin Poltica336 y 36 del Cdigo Contencioso Administrativo337.
El tenor literal del artculo 32 de la Ley 105 de1993, reza, as: Clusulas unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato. 335 URUETA, Rojas, J.M., op. cit. p.184. 336 Como ya se indic, el artculo 209 Superior, ordena: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
334
267
3.2.
LA GESTIN PREDIAL PARA LA EJECUCIN Y OPERACIN DE CONTRATO.
En materia de gestin predial, esto es, cuando la Administracin requiere de predios para la construccin de obras de infraestructura de transportes la ley 105 de 1993, dispuso:
Artculo 34.- Adquisicin de predios. En la adquisicin de predios para la construccin de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podr delegar esta funcin, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarn a nombre de la entidad pblica.
El mximo valor a pagar por los predios o por las mejoras, lo establecer la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalos comerciales que se harn por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi.
De otra parte, el artculo 35 se refiere a la expropiacin administrativa en los siguientes trminos:
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. 337 El artculo 36 del CCA, seala: En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
268
Artculo 35.- Expropiacin administrativa. El Gobierno Nacional, a travs del Ministerio de Transporte, los Departamentos a travs del Gobernador y los Municipios a travs de los Alcaldes, podrn decretar la expropiacin administrativa con indemnizacin, para la adquisicin de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto debern ceirse a los requisitos sealados en las normas que regulen la materia.
En este punto es menester, recordar que la Constitucin Poltica en su artculo 58, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo No.01 de 1999, prev que por motivos de utilidad pblica o de inters social, dentro de ciertos parmetros, es viable la expropiacin, as:
Artculo 1. El artculo 58 de la Constitucin Poltica quedar as:
Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica.
El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.
269
Por motivos de utilidad pblica o inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Este se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, la Ley 388 de 1997, ya citada, que modific la Ley 9 de 1989 y la Ley 2 de 1991, en su Captulo VII, Adquisicin de Inmuebles por Enajenacin Voluntaria y Expropiacin Judicial, en sus artculos 63 y 64 hace referencia a la destinacin de los bienes objeto de expropiacin y establece las autoridades competentes para tramitar lo relativo a los tipos de expropiacin que consagr al Ley, as:
Artculo 58.- Motivos de utilidad pblica. El artculo 10 de la Ley 9 de 1989, quedar as:
"Para efectos de decretar su expropiacin y adems de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pblica o inters social la adquisicin de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:
e) Ejecucin de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo;
270
Artculo 59.- Entidades competentes. El artculo 11 de la Ley 9 de 1989, quedar as:
"Adems de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nacin, las entidades territoriales, las reas metropolitanas y asociaciones de municipios podrn adquirir por enajenacin voluntaria o decretar la expropiacin de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artculo 10 de la Ley 9 de 1989338. Los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta asimiladas a las anteriores, de los rdenes nacional, departamental y municipal, que estn expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artculo 10 de dicha Ley, tambin podrn adquirir o decretar la expropiacin de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades."
Los artculos 60 y 61, se pronuncian sobre la conformidad que debe guardar la expropiacin con los planes de ordenamiento territorial y las modificaciones que se introducen al procedimiento de expropiacin voluntaria, en el siguiente sentido:
Artculo 60.- Conformidad de la expropiacin con los planes de ordenamiento territorial. El artculo 12 de la Ley 9 de 1989, quedar as:
"Toda adquisicin o expropiacin de inmuebles que se realice en desarrollo de la presente Ley se efectuar de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial.
338
El artculo 10 de la Ley 9 de 1989 fue modificado por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997, ya citado.
271
Las adquisiciones promovidas por las entidades del nivel nacional, departamental o metropolitano debern estar en consonancia con los objetivos, programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo correspondientes.
Las disposiciones de los incisos anteriores no sern aplicables, de manera excepcional, cuando la expropiacin sea necesaria para conjurar una emergencia imprevista, la cual deber en todo caso calificarse de manera similar a la establecida para la declaracin de urgencia en la expropiacin por va administrativa."
Artculo 61.- Modificaciones al procedimiento de enajenacin voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenacin voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: El precio de adquisicin ser igual al valor comercial determinado por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, segn lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995339, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalos expida el gobierno. El valor comercial se determinar teniendo en cuenta la reglamentacin urbanstica municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relacin con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinacin econmica340.
El Decreto Ley 2150 de 1995 fue modificado por la Ley 962 del 8 de julio de 2005 por la cual dictaron disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. Esta Ley 962, ha sido reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales No.4669 de 2005 y No.1151 de 2008. 340 Ver el Decreto Nacional No.1420 del 24 de julio de 1998, que reglament varios artculos de la citada Ley 9 de 1989, que hacen referencia al tema de avalos.
339
272
La forma de pago del precio de adquisicin podr ser en dinero o en especie, en ttulos valores, derechos de construccin y desarrollo, derechos de participacin en el proyecto a desarrollar o permuta.
Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecucin de proyectos, los recursos para el pago del precio podrn provenir de su participacin.
La comunicacin del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se har con sujecin a las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo y no dar lugar a recursos en va gubernativa.
Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de la comunicacin de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenacin voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la administracin lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso.
Los inmuebles adquiridos podrn ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilizacin de los inmuebles para el propsito que fueron adquiridos.
273
Pargrafo 1.- Al valor comercial al que se refiere el presente artculo, se le descontar el monto correspondiente a la plusvala o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pblica para la adquisicin, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participacin en plusvala o la contribucin de valorizacin341; segn sea del caso.
Pargrafo 2.- Para todos los efectos de que trata la presente Ley el Gobierno Nacional expedir un reglamento donde se precisarn los parmetros y criterios que debern observarse para la determinacin de los valores comerciales basndose en factores tales como la destinacin econmica de los inmuebles en la zona geoeconmica homognea, localizacin, caractersticas y usos del inmueble, factibilidad de prestacin de servicios pblicos, vialidad y transporte (Toda la negrilla por fuera de texto original).
El procedimiento administrativo de expropiacin, se rige por las siguientes, reglas:
Artculo 62.- Procedimiento para la expropiacin. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento para la expropiacin previsto en la Ley 9 de 1989 y en el Cdigo de Procedimiento Civil:
341
El artculo 23 de la Ley 105 de 1993, seala: Valorizacin. La Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin.
274
1. La resolucin de expropiacin se notificar en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo.
2.
Contra la resolucin que ordene la expropiacin slo procede el recurso de reposicin. Transcurridos quince (15) das sin que se hubiere resuelto el recurso se entender negado.
3.
La entidad demandante tendr derecho a solicitar al juez que en el auto admisorio de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiacin se demanda, siempre y cuando se acredite haber consignado a rdenes del respectivo juzgado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del avalo practicado para los efectos de la enajenacin voluntaria.
4.
Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecucin de proyectos, los recursos para el pago de la indemnizacin podrn provenir de su participacin.
5.
Contra el auto admisorio de la demanda y las dems providencias que dicte el juez dentro del proceso de expropiacin, excepto la sentencia y el auto de que trata el ltimo inciso del artculo 458 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo proceder el recurso de reposicin.
275
6. La indemnizacin que decretare el juez comprender el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el avalo comercial elaborado de conformidad con lo aqu previsto342.
7.
El proceso de expropiacin terminar si el demandado se aviniere a la venta del inmueble por el precio fijado mediante avalo actualizado segn el ndice de costos de la construccin de vivienda de ingresos medios que elabora el Departamento Nacional de Estadstica y otorgare escritura pblica de compraventa del mismo a favor del demandante.
8.
Las expropiaciones a las cuales se refiere la Ley 160 de 1994343, la Ley 99 de 1993344 y normas que las adicionen o reformen continuarn rigindose por las disposiciones especiales sobre el particular.
9.
Los terrenos expropiados podrn ser desarrollados directamente por la entidad expropiante o por terceros, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato
Se puede consultar el Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado. La Ley 160 del 3 de agosto de 1994, creo el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, estableci un subsidio para la adquisicin de tierras, reform el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y dict otras disposiciones. 344 La Ley 99 del 22 de diciembre de 1993, creo el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones. Esta ley ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales No.1713 de 2002; No.4688 de 2005 y 3600 de 2007.
342 343
276
o convenio respectivo que garantice la utilizacin de los inmuebles para el propsito que fueron adquiridos345.
De otra parte, el Captulo VIII, de la Ley 388, se ocupa de la Expropiacin por Va Administrativa, especficamente, en sus artculos 63 a 71.
Los motivos de utilidad pblica los define, as:
Artculo 63.- Motivos de utilidad pblica. Se considera que existen motivos de utilidad pblica o de inters social para expropiar por va administrativa el derecho de propiedad y los dems derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando, conforme a las reglas sealadas por la presente Ley, la respectiva autoridad administrativa competente considere que existen especiales condiciones de urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda a las sealadas en las letras a), b), c), d), e), h),j), k), 1) y m) del artculo 58 de la presente Ley.
Igualmente se considera que existen motivos de utilidad pblica para expropiar por va administrativa cuando se presente el incumplimiento de la funcin social de la propiedad por parte del adquirente en pblica subasta, de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento previsto en el Captulo VI de la presente Ley.
345
Se puede consultar el Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado.
277
Respecto las condiciones de urgencia que autorizan la expropiacin por va administrativa y los criterios para su declaratoria, los artculos 64 y 65, sealan:
Artculo 64.- Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiacin por va administrativa sern declaradas por la instancia o autoridad competente, segn lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, segn sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendr la competencia general para todos los eventos.
Artculo 65.- Criterios para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la naturaleza de los motivos de utilidad pblica o inters social de que se trate, las condiciones de urgencia se referirn exclusivamente a:
1.
Precaver la elevacin excesiva de los precios de los inmuebles, segn las directrices y parmetros que para el efecto establezca el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
2.
El carcter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento expropiatorio.
3.
Las consecuencias lesivas para la comunidad que se produciran por la excesiva dilacin en las actividades de ejecucin del plan, programa, proyecto u obra.
278
4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilizacin del sistema expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana, segn sea el caso.
Materia de determinacin del carcter administrativo de la expropiacin, es el artculo 66:
Artculo 66.- Determinacin del carcter administrativo. La determinacin que la expropiacin se har por la va administrativa deber tomarse a partir de la iniciacin del procedimiento que legalmente deba observarse por la autoridad competente para adelantarlo, mediante acto administrativo formal que para el efecto deber producirse, el cual se notificar al titular del derecho de propiedad sobre el inmueble cuya adquisicin se requiera y ser inscrito por la entidad expropiante en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su ejecutoria. Este mismo acto constituir la oferta de compra tendiente a obtener un acuerdo de enajenacin voluntaria.
De lo atinente a la indemnizacin y forma de pago, reocupa el artculo 67:
Artculo 67.- Indemnizacin y forma de pago. En el mismo acto que determine el carcter administrativo de la expropiacin, se deber indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocer a los propietarios, el cual ser igual al avalo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el artculo 61 de la presente Ley. Igualmente se precisarn las condiciones para el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrn contemplar el pago de contado o el pago entre un cuarenta (40%) y un sesenta por ciento (60%) del valor al momento de la adquisicin voluntaria y el
279
valor restante en cinco (5) contados anuales sucesivos o iguales, con un inters anual igual al inters bancario vigente en el momento de la adquisicin voluntaria.
Pargrafo 1.- El pago del precio indemnizatorio se podr realizar en dinero efectivo o ttulos valores, derechos de construccin y desarrollo, de participacin en el proyecto o permuta. En todo caso el pago se har siempre en su totalidad de contado cuando el valor de la indemnizacin sea inferior a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales al momento de la adquisicin voluntaria o de la expropiacin.
Pargrafo 2.- El ingreso obtenido por la enajenacin de inmuebles a los cuales se refiere el presente Captulo no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociacin se realice por la va de la enajenacin voluntaria.
En cuanto a la decisin de la expropiacin por va administrativa, el artculo 68, indica:
Artculo 68.- Decisin de la expropiacin. Cuando habindose determinado que el procedimiento tiene el carcter de expropiacin por va administrativa, y transcurran treinta (30) das hbiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de que trata el artculo 66 de la presente Ley, sin que se haya llegado a un acuerdo formal para la enajenacin voluntaria contenido en un contrato de promesa de compraventa, la autoridad competente dispondr mediante acto motivado la expropiacin administrativa del bien inmueble correspondiente, el cual contendr lo siguiente:
280
1. La identificacin precisa del bien inmueble objeto de expropiacin.
2.
El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago.
3.
La destinacin que se dar al inmueble expropiado, de acuerdo con los motivos de utilidad pblica o de inters social que se hayan invocado y las condiciones de urgencia que se hayan declarado.
4.
La orden de inscripcin del acto administrativo, una vez ejecutoriado en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, para los efectos de que se inscriba la transferencia del derecho de dominio de su titular a la entidad que haya dispuesto la expropiacin.
5.
La orden de notificacin a los titulares de derecho del dominio u otros derechos reales sobre el bien expropiado, con indicacin de los recursos que legalmente procedan en va gubernativa.
En materia procesal, el artculo 69 se pronuncia sobre dos momentos fundamentales que garantizan el derecho fundamental al debido proceso346, defensa y contradiccin, as:
346
En Colombia, el debido proceso est reconocido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica como un derecho fundamental.
281
Artculo 69.- Notificacin y recursos. El acto que decide la expropiacin se notificar al propietario o titular de derechos reales sobre el inmueble expropiado, de conformidad con lo previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo.
Contra la decisin por va administrativa slo proceder el recurso de reposicin, el cual deber interponerse en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo a partir de la notificacin. El recurso deber ser decidido dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de su interposicin, y si transcurrido ese lapso no se ha tomado decisin alguna, se entender que el recurso ha sido decidido favorablemente.
Tambin se ocup la Ley 388, en su artculo 70 de los efectos de la decisin de expropacin por va administrativa, as:
Artculo 70.- Efectos de la decisin de expropiacin por va administrativa. Una vez ejecutoriada la decisin por va administrativa, por no haberse formulado el recurso de reposicin dentro del trmino legal o por haber sido decidido el recurso interpuesto en forma negativa, la decisin producir los siguientes efectos:
1.
El derecho de propiedad u otros derechos reales se trasladarn de las personas titulares de ellos a la entidad que ha dispuesto la expropiacin, para lo cual bastar con el registro de la decisin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. El registrador exigir que la entidad acredite que el propietario o los titulares de otros derechos reales sobre el inmueble, han
282
retirado el valor de la indemnizacin y los documentos de deber correspondientes, o que se ha efectuado la consignacin correspondiente conforme a lo previsto en el numeral 2 de este artculo.
2.
La entidad que ha dispuesto la expropiacin pondr a disposicin inmediata del particular expropiado, segn sea el caso, el valor total correspondiente o el porcentaje del precio indemnizatorio que se paga de contado y los documentos de deber correspondientes a los cinco contados sucesivos anuales del saldo. Si el particular no retira dichos valores y los documentos de deber dentro de los diez das siguientes a la ejecutoria, la entidad deber consignarlos en la entidad financiera autorizada para el efecto a disposicin del particular, y entregar copia de la consignacin al Tribunal Administrativo en cuya rea de jurisdiccin se encuentre ubicado el inmueble dentro de los diez (10) das siguientes, considerndose que ha quedado formalmente hecho el pago.
3.
Efectuado el registro de la decisin, la entidad pblica podr exigir la entrega material del bien inmueble expropiado, sin necesidad de intervencin judicial, para lo cual podr acudir al auxilio de las autoridades de polica si es necesario.
4.
En caso de que los valores y documentos de deber no se pongan a disposicin del propietario o no se consignen dentro de los trminos sealados en el numeral 2 de este artculo, la decisin de expropiacin por va administrativa no producir efecto alguno y la entidad deber surtir nuevamente el procedimiento expropiatorio.
283
5. La entidad que haya adquirido el bien en virtud de la expropiacin por va administrativa, adquiere la obligacin de utilizarlo para los fines de utilidad pblica o inters social que hayan sido invocados, en un trmino mximo de tres (3) aos contados a partir de la fecha de inscripcin de la decisin correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Para este efecto, la persona que tena la calidad de propietario del bien expropiado podr solicitar al Tribunal Administrativo en cuya jurisdiccin se encuentre ubicado el inmueble, la verificacin del cumplimiento de dicha obligacin, mediante proceso abreviado que se limitar exclusivamente a la prctica de las pruebas que debern solicitarse exclusivamente en la demanda, durante un trmino no superior a un mes transcurrido el cual se pronunciar sentencia inapelable.
En caso de que se compruebe el incumplimiento de la obligacin por parte de la entidad, la sentencia as lo declarar y ordenar su inscripcin en la respectiva Oficina de Registro, a fin de que el demandante recupere la titularidad del bien expropiado. En la misma sentencia se determinar el valor y los documentos de deber que la persona cuyo bien fue expropiado deber reintegrar a la entidad pblica respectiva, siendo necesario para los efectos del registro de la sentencia que se acredite mediante certificacin autntica que se ha efectuado el reintegro ordenado347.
En materia jurisdiccional, la decisin administrativa de expropiacin tiene la accin especial de nulidad y restablecimiento del derecho, que hoy es competencia en primera instancia de los
347
Los numerales 1 y 3 del artculo 70 de la ley 388 de 1997, fueron declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C 127 del 1 de abril de 1998, MP Dr. Jorge Arango Meja.
284
Jueces Administrativos, en segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo y en ltima instancia del Consejo de Estado. Sobre el particular se pronuncia el artculo 71, as:
Artculo 71.- Proceso contencioso administrativo. Contra la decisin de expropiacin por va administrativa procede accin especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado348, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deber interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisin. El proceso a que da lugar dicha accin se someter a las siguientes reglas particulares:
1.
El rgano competente ser el Tribunal Administrativo en cuya jurisdiccin se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuanta.
2.
Adems de los requisitos ordinarios, a la demanda deber acompaarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposicin por la
348
La accin de nulidad y restablecimiento del derecho, se consagr en el Cdigo Contencioso Administrativo Colombiano Decreto ley 01 del 2 de enero de 1984-, as: ARTCULO 85. Modificado por el artculo 15, Decreto Nacional No.2304 de 1989 Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag indebidamente. A su vez la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que modific la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, en su artculo ordena: Artculo 13. Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial (negrilla y subraya por fuera del texto original).
285
administracin o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma debern solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar.
3.
No podr solicitarse la suspensin provisional del acto que dispuso la expropiacin por va administrativa349.
4.
Notificada la demanda a la entidad autora de la decisin de expropiacin por va administrativa, y concluido el trmino de cinco (5) das para la contestacin de la misma en la cual igualmente debern indicarse las pruebas que se solicitan, se ordenar un perodo probatorio que no podr ser superiora dos (2) meses, concluido el cual y despus de dar traslado comn a las partes para alegar por tres das, se pronunciar sentencia.
5.
Contra la sentencia proceder recurso de apelacin ante el Honorable Consejo de Estado, el cual decidir de plano, salvo que discrecionalmente estime necesaria practicar nuevas pruebas durante un lapso no superior a un mes. La parte que no ha apelado podr presentar sus alegaciones, por una sola vez, en cualquier momento antes de que el proceso entre al despacho para pronunciar sentencia.
349
El numeral 3 del artculo 72 de la Ley 388, fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-127 ya mencionada.
286
6. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, en el proceso no podrn controvertirse los motivos de utilidad pblica o de inters social, pero s lo relativo al precio indemnizatorio.
7.
Cuando la sentencia revoque la decisin del Tribunal Administrativo y declare nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, dispondr lo siguiente:
a.
La suspensin en forma inmediata, por parte de la respectiva entidad pblica, de todas las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien expropiado;
b.
La prctica, antes del cumplimiento de la sentencia, por el Tribunal Administrativo ante el cual se haya surtido la primera instancia, de una diligencia de inspeccin con intervencin de peritos, a fin de determinar mediante auto de liquidacin y ejecucin la sentencia que pronunciar la respectiva Sala de Decisin contra el cual slo proceder el recurso de reposicin, si el bien ha sido o no utilizado o si lo ha sido parcialmente y, segn el caso, el valor de la indemnizacin debida. En el mismo acto se precisar si valores y documentos de deber compensan la indemnizacin determinada y en que proporcin, si hay lugar a reintegro de parte de ellos a la administracin, o si sta de pagar una suma adicional para cubrir el total de la indemnizacin;
c.
La orden de registro de la sentencia de la respectiva Oficina de Registro Instrumentos Pblicos, a fin de que la persona recupere en forma total o parcial titularidad del bien expropiado, conforme a la determinacin que se haya tomado en el auto de
287
liquidacin y ejecucin de la sentencia, para el caso en que la administracin haya utilizado o slo haya utilizado parcialmente el inmueble expropiado.
Cuando haya lugar al reintegro de valores o documentos de deber, para efectuar el registro se deber acreditar certificacin autntica de que se efectu el reintegro respectivo en los trminos indicados en el auto de liquidacin y ejecucin de la sentencia.
d.
La orden de pago del valor que a ttulo de restablecimiento del derecho lesionado debe pagar adicionalmente la administracin, sin que haya lugar a reintegro alguno de los valores y documentos de deber recibidos ni al registro de la sentencia de la oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, cuando la administracin haya utilizado completamente el bien expropiado.
8.
Si la sentencia decide, conforme a la demanda, sobre el precio indemnizatorio reconocido por la administracin, dispondr si hay lugar a una elevacin del valor correspondiente o a una modificacin de la forma de pago. En este caso, las determinaciones que se hagan en el auto de liquidacin de la sentencia, tendrn en cuenta el nuevo precio indemnizatorio y la diferente modalidad de pago.
El Captulo IX de la Ley 388, desarrolla lo relativo a la participacin de las Entidades Pblicas en la plusvala, resultante de las acciones urbansticas que regulan la utilizacin del suelo, particularmente interesan el artculo 73, de la citada Ley:
288 Inocencio Melndez Julio Doctorando
Artculo 73.- Nocin. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 82 de la Constitucin Poltica350, las acciones urbansticas que regulan la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan con derecho a las entidades pblicas a participar en las plusvalas resultantes de dichas acciones. Esta participacin se destinar a la defensa y fomento del inters comn a travs de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, as como al mejoramiento del espacio pblico y, en general, de la calidad urbanstica del territorio municipal o distrital.
Los concejos municipales y distritales establecern mediante acuerdos de carcter general, las normas para la aplicacin de la participacin en la plusvala en respectivos territorios.
Constituyen hechos generadores de la participacin en la plusvala, lo s que se relacionan en el artculo 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87 y 128, as:
Artculo 74.- Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participacin en la plusvala de que trata el artculo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbansticas segn lo establecido en el artculo 8 de esta Ley, y que autorizan especficamente ya sea a destinar el inmueble a un uso ms rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del
350
El tenor literal del artculo 82 de la Constitucin Poltica, es el siguiente: ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn (negrilla por fuera del texto original).
289
suelo permitiendo una mayor rea edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:
1.
La incorporacin de suelo rural a suelo de expansin urbana o la consideracin de parte del suelo rural como suburbano.
2.
El establecimiento o modificacin del rgimen o la zonificacin de usos del suelo.
3.
La autorizacin de un mayor aprovechamiento del suelo en edificacin, bien sea elevando el ndice de ocupacin o el ndice de construccin, o ambos a la vez.
En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarn y delimitarn las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbansticas contempladas en este artculo, las cuales sern tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvala o los derechos adicionales de construccin y desarrollo, cuando fuere del caso.
Pargrafo.- Para los efectos de esta Ley, los conceptos urbansticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e ndices de ocupacin y de construccin sern reglamentados por el Gobierno Nacional.
290
El artculo 76, indica lo relativo al procedimiento mediante el cual se estima el efecto plusvala resultado del cambio de uso a uno ms rentable.
Artculo 76.- Efecto plusvala resultado del cambio de uso. Cuando se autorice el cambio de uso a uno ms rentable, el efecto plusvala se estimar de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1.
Se establecer el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con caractersticas geoeconmicas homogneas, antes de la accin urbanstica generadora de la plusvala.
2.
Se determinar el nuevo precio comercial que se utilizar en cuanto base del clculo del efecto plusvala en cada una de las zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con caractersticas similares de uso y localizacin. Este precio se denominar nuevo precio de referencia.
3.
El mayor valor generado por metro cuadrado se estimar como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la accin urbanstica, al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2 de este artculo. El efecto total de la plusvala, para cada predio individual, ser igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie del predio objeto de la participacin en la plusvala351.
351
Ver el Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado.
291
De otra parte, el artculo 77, hace lo propio, cuando el resultado surge del mayor aprovechamiento del suelo.
Artculo 77.- Efecto plusvala resultado del mayor aprovechamiento del suelo. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvala se estimar de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1.
Se determinar el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias; con caractersticas geoeconmicas homogneas, antes de la accin urbanstica generadora de la plusvala. En lo sucesivo este precio servir como precio de referencia por metro cuadrado.
2.
El nmero total de metros cuadrados que se estimar como objeto del efecto plusvala ser, para el caso de cada predio individual, igual al rea potencial adicional de edificacin autorizada. Por potencial adicional de edificacin se entender la cantidad de metros cuadrados de edificacin que la nueva norma permite en la respectiva localizacin, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y despus de la accin generadora.
3.
El monto total del mayor valor ser igual al potencial adicional de edificacin de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvala por
292
metro cuadrado ser equivalente al producto de la divisin del monto total por el rea del predio objeto de la participacin en la plusvala352.
El artculo 78, define el rea objeto de la participacin en la plusvala, as:
Artculo 78.- rea objeto de la participacin en la plusvala. El nmero total de metros cuadrados que se considerar como objeto de la participacin en la plusvala ser, para el caso de cada inmueble, igual al rea total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbansticas obligatorias para espacio pblico de la ciudad, as como el rea de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razn del plan vial u otras obras pblicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen353.
De la tasa de participacin que se ha de imputar a la plusvala generada, reocupa el artculo 79, as:
Artculo 79.- Monto de la participacin. Los concejos municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecern la tasa de participacin que se imputar a la plusvala generada, la cual podr oscilar entre el treinta (30%) y el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor por metro
352 353
Ver los Decretos Nacionales No.1420 de 1998 y No.1599 de 1998. Ver el Decreto Nacional No.1599 de 1998; y el artculo 14, pargrafo 2 de la Resolucin No.762 del 23 de octubre de 2008, mediante la cual se establece la metodologa para la realizacin de los avalos ordenados por la Ley 388 de 1997 y que fue expedida por el Instituto geogrfico Agustn Codazzi.
293
cuadrado. Entre distintas zonas o subzonas la tasa de participacin podr variar dentro del rango aqu establecido, tomando en consideracin sus calidades urbansticas y las condiciones socioeconmicas de los hogares propietarios de los inmuebles.
Pargrafo l.- Cuando sobre un mismo inmueble se produzcan simultneamente dos o ms hechos generadores en razn de las decisiones administrativas detalladas en los artculos precedentes, en el clculo del mayor valor por metro cuadrado se tendr en cuenta los valores acumulados, cuando a ello hubiere lugar.
Pargrafo 2.- En razn a que el pago de la participacin en la plusvala al municipio o distrito se hace exigible en oportunidad posterior, de acuerdo con lo determinado por el artculo 83 de esta Ley, el monto de la participacin correspondiente a cada predio se ajustar de acuerdo con la variacin de ndices de precios al consumidor (IPC), a partir del momento en que quede en firme el acto de 1a liquidacin de la participacin.
Ahora bien, del procedimiento de clculo del efecto de la plusvala se encarga, el artculo 80, as:
Artculo 80.- Procedimiento de clculo del efecto plusvala. El Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos tcnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones anlogas, establecern los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles teniendo en cuenta su situacin anterior a la accin o acciones urbansticas; y
294
determinarn el correspondiente precio de referencia tomando como base de clculo los parmetros establecidos en los artculos 75, 76 y 77 de esta Ley.
Para el efecto, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la adopcin del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisin, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbansticas que constituyen los hechos generadores de la participacin en la plusvala, el alcalde solicitar se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas.
Una vez recibida la solicitud proveniente del alcalde, el IGAC o la entidad correspondiente o el perito avaluador, contarn con un plazo inmodificable de sesenta (60) das hbiles para ejecutar lo solicitado. Transcurrido este trmino, y sin perjuicio de las sanciones legales a que haya lugar por la morosidad de funcionario o los funcionarios responsables, y de la responsabilidad contractual en el caso del perito privado, la administracin municipal o distrital podr solicitar un nuevo peritazgo que determinen el mayor valor o monto de la plusvala de acuerdo con los procedimientos y parmetros instituidos en este mismo artculo354.
El artculo 81, muestra los trminos con los que cuenta la Administracin para la respectiva liquidacin del efecto de plusvala y lo relativo a la publicidad e inscripcin del respectivo acto administrativo en el folio de matrcula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles ante la Oficina de Instrumentos Pblicos, as:
354
Ver el Decreto Nacional No.1420 de 1998, antes citado.
295
Artculo 81.- Liquidacin del efecto de plusvala. Con base en la determinacin del efecto de plusvala por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participacin como se indica en el artculo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidar, dentro de los cuarenta y cinco (45) das siguientes, el efecto plusvala causado en relacin con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicar las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital.
A partir de la fecha en que la administracin municipal disponga de la liquidacin del monto de la participacin correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbansticas, contar con un plazo de treinta (30) das hbiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual proceder mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de peridicos de amplia circulacin en el municipio o distrito, as como a travs de edicto fijado en la sede de la alcalda correspondiente. Contra estos actos de la administracin proceder exclusivamente el recurso de reposicin dentro de los trminos previstos para el efecto en el Cdigo Contencioso Administrativo.
Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidacin del efecto plusvala, se ordenar su inscripcin en el folio de matrcula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, ser requisito esencial el certificado de la administracin en el cual se haga constar que se ha pagado la participacin en la plusvala correspondiente.
296
Pargrafo.- A fin de posibilitar a los ciudadanos en general y a los propietarios y poseedores de inmuebles en particular disponer de un conocimiento ms simple y transparente de las consecuencias de las acciones urbansticas generados del efecto plusvala, las administraciones distritales y municipales divulgarn el efecto plusvala por metro cuadrado para cada una de las zonas o subzonas geoeconmicas homogneas beneficiarias.
Ahora bien, el propietario o poseedor de un inmueble objeto de aplicacin de la participacin en la plusvala que estime inconformidad con la decisin tomada por la Administracin podr interponer el recurso de reposicin ante la autoridad que tom la misma, as se desprende del contenido normativo del artculo 82:
Artculo 82.- Revisin de la estimacin del efecto de plusvala. Cualquier propietario o poseedor de un inmueble objeto de la aplicacin de la participacin en la plusvala, podr solicitar, en ejercicio del recurso de reposicin, que la administracin revise el efecto plusvala estimado por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona en la cual se encuentre su predio y podr solicitar un nuevo avalo.
Para el estudio y decisin de los recursos de reposicin que hayan solicitado la revisin de la estimacin del mayor valor por metro cuadrado, la administracin contar con un plazo de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha del ltimo recurso de reposicin interpuesto en
297
el cual se haya pedido dicha revisin. Los recursos de reposicin que no planteen dicha revisin se decidirn en los trminos previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo355.
El artculo 83, hace referencia a la exigibilidad y cobro de la participacin en la plusvala, as:
Artculo 83.- Exigibilidad y cobro de la participacin356. La participacin en la plusvala slo ser exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvala, una cualquiera de las siguientes situaciones:
1.
Solicitud de licencia de urbanizacin o construccin, aplicable para el cobro de la participacin en la plusvala generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artculo 74 de esta Ley.
2.
Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participacin en la plusvala generada por la modificacin del rgimen o zonificacin del suelo357.
Ver el Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado. Ver los Decretos Nacionales No.1052 de 1998 modificado por el Decreto Nacional No.1547 de 2000 que reglament las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y el Decreto Nacional No.1599 de 1998. 357 Ver el Decreto No.1052 de 1998.
355 356
298
3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participacin en la plusvala de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artculo 74.
4.
Mediante la adquisicin de ttulos valores representativos de los derechos adicionales de construccin y desarrollo, en los trminos que se establece en el artculo 88 y siguientes de la presente Ley.
Pargrafo l.- En el evento previsto en el numeral 1 el efecto plusvala para el respectivo inmueble podr recalcularse, aplicando el efecto plusvala por metro cuadrado al nmero total de metros cuadrados adicionales objeto de la licencia correspondiente.
Pargrafo 2.- Para la expedicin de las licencias o permisos, as como para el otorgamiento de los actos de transferencia del dominio, en relacin con inmuebles sujetos a la aplicacin de la participacin en la plusvala, ser necesario acreditar su pago.
Pargrafo 3.- Si por cualquier causa no se efecta el pago de la participacin en los eventos previstos en este artculo, el cobro de la misma se har exigible cuando ocurra cualquiera de las restantes situaciones aqu previstas. En todo caso respondern solidariamente el poseedor y el propietario, cuando fuere el caso.
299
Pargrafo 4.- Los municipios podrn exonerar del cobro de la participacin en plusvala a los inmuebles destinados a vivienda de inters social, de conformidad con el procedimiento que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
En cuanto a las formas de pago de la citada participacin, el artculo 84 dispone:
Artculo 84.- Formas de pago de la participacin. La participacin en la plusvala podr pagarse mediante una cualquiera de las siguientes formas:
1.
En dinero efectivo.
2.
Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porcin del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma slo ser procedente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administracin sobre la parte del predio que ser objeto de la transferencia, para lo cual la administracin tendr en cuenta el avalo que har practicar por expertos contratados para tal efecto. Las reas transferidas se destinarn a fines urbansticos, directamente o mediante la realizacin de programas o proyectos en asociacin con el mismo propietario o con otros.
300
3. El pago mediante la transferencia de una porcin del terreno podr canjearse por terrenos localizados en otras zonas de rea urbana, haciendo los clculos de equivalencia de valores correspondientes.
4.
Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas un valor accionario o un inters social equivalente a la participacin, a fin de que la entidad pblica adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construccin o urbanizacin determinado sobre el predio respectivo.
5.
Mediante la ejecucin de obras de infraestructura vial, de servicios pblicos, domiciliarios, reas de recreacin y equipamientos sociales, para la adecuacin de asentamientos urbanos en reas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversin sea equivalente al monto de la plusvala, previo acuerdo con la administracin municipal o distrital acerca de los trminos de ejecucin y equivalencia de las obras proyectadas.
6.
Mediante la adquisicin anticipada de ttulos valores representativos de la participacin en la plusvala liquidada, en los trminos previstos en el artculo 88 y siguientes.
301
En los eventos de que tratan los numerales 2 y 4 se reconocer al propietario o poseedor un descuento del cinco por ciento (5%) del monto liquidado. En los casos previstos en el numeral 6 se aplicar un descuento del diez por ciento (10%) del mismo.
Pargrafo.- Las modalidades de pago de que trata este artculo podrn ser utilizadas alternativamente o en forma combinada.
Relevante resulta, como objeto de la presente investigacin, apreciar cual es la destinacin de los recursos provenientes de la participacin en la plusvala a favor de las Entidades erritoriales, en Colombia, el artculo 85 se encarga de dicha destinacin y entre otros renglones considerados, estn:
Artculo 85.- Destinacin de los recursos provenientes de la participacin. El producto de la participacin en la plusvala a favor de los municipios y distritos se destinar a los siguientes fines:
2. Construccin o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios pblicos domiciliarios, reas de recreacin y equipamientos sociales para la adecuacin de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.
4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de inters general.
302
6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisicin voluntaria o expropiacin de inmuebles, para programas de renovacin urbana.
Pargrafo.- El plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen, definirn las prioridades de inversin de los recursos recaudados provenientes de la participacin en las plusvalas.
Tambin la Ley 388, acertadamente, se encarga en su artculo 86, de sealar que la participacin en plusvala es independiente de otros gravmenes que se impongan a la propiedad inmueble, as:
Artculo 86.- Independencia respecto de otros gravmenes. La participacin en plusvala es independiente de otros gravmenes que se impongan a la propiedad inmueble y especficamente de la contribucin de valorizacin que llegue a causarse por la realizacin de obras pblicas, salvo cuando la administracin opte por determinar el mayor valor adquirido por los predios conforme a lo dispuesto en el artculo 87 de esta Ley, caso en el cual no podr cobrarse contribucin de valorizacin por las mismas obras.
Pargrafo.- En todo caso, en la liquidacin del efecto plusvala en razn de los hechos generadores previstos en el artculo 74 de la presente Ley, no se podrn tener en cuenta los
303
mayores valores producidos por los mismos hechos, si en su momento stos fueron tenidos en cuenta para la liquidacin del monto de la contribucin de valorizacin, cuando fuere del caso.
En lo relativo a la participacin en plusvala por ejecucin de obras pblicas, el artculo 87 se pronuncia, as:
Artculo 87.- Participacin en plusvala por ejecucin de obras pblicas. Cuando se ejecuten obras pblicas previstas en el plan de ordenamiento territorial o en los planes parciales o en los instrumentos que los desarrollen, y no se haya utilizado para su financiacin la contribucin de valorizacin, las correspondientes autoridades distritales, municipales o metropolitanas ejecutoras, podrn determinar el mayor valor adquirido por los predios en razn de tales obras, y liquidar la participacin que corresponde al respectivo municipio, distrito o rea metropolitana, conforme a las siguientes reglas:
1.
El efecto de plusvala se calcular antes, durante o despus de concluidas las obras, sin que constituya lmite el costo estimado o real de la ejecucin de las obras. Para este efecto, la administracin, mediante acto que no podr producirse despus de seis (6) meses de concluidas las obras, determinar el valor promedio de la plusvala estimada que se produjo por metro cuadrado y definir las exclusiones a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.
304
2. En todo cuanto sea pertinente, se aplicarn las disposiciones de liquidacin, revisin y valor de la participacin de que trata la presente Ley.
3.
La participacin en la plusvala ser exigible en los mismos eventos previstos en el artculo 83 de la presente Ley.
4.
Se aplicarn las formas de pago reguladas en el artculo 84 de la presente Ley.
Pargrafo.- Adems de los municipios y distritos, las reas metropolitanas podrn participar en la plusvala que generen las obras pblicas que ejecuten, de acuerdo con lo que al respecto definan los planes integrales de desarrollo metropolitano, aplicndose, en lo pertinente lo sealado en este captulo sobre tasas de participacin, liquidacin y cobro de la participacin (negrilla por fuera del texto original).
En cuanto a lo relativo a las compensaciones por obras pblicas, el artculo 128 de la Ley 388, prev lo siguiente:
Artculo 128.- Compensaciones por obras pblicas. Cuando con la construccin de una obra pblica, se lesione el patrimonio de un particular habr lugar a compensaciones siempre y cuando los particulares afectados sean vecinos colindantes de la obra, soliciten al municipio su compensacin y demuestren que con ella se lesiona su patrimonio de forma permanente, en los trminos que establece esta Ley y su reglamento.
305
La lesin en el patrimonio est expresada en el menor valor de los inmuebles afectados por la construccin de la obra pblica, siempre y cuando la diferencia entre el valor del inmueble al momento de solicitar la compensacin y el valor de la ltima transaccin inmobiliaria previa a la realizacin de la obra, actualizado con el ndice de precios al consumidor para empleados, sea superior al treinta por ciento (30%).
El monto de la compensacin podr ser pagado en dinero, en ttulos valores de derechos de construccin y desarrollo, en pagars de reforma urbana, o a travs de descuentos del impuesto predial.
El plazo mximo para presentar la solicitud de compensacin por obra pblica ser de dos (2) aos contados a partir de la finalizacin de la obra. Transcurrido este plazo no habr lugar a la compensacin de que trata esta Ley.
El Gobierno Nacional reglamentar el procedimiento para definir las compensaciones de que trata el presente artculo, siguiendo los criterios establecidos para el clculo de la participacin en plusvala.
Pargrafo 1.- Para garantizar la disponibilidad de recursos destinados a las compensaciones del presente artculo, los presupuestos de obra incluirn tal rubro y se colocarn en el Fondo de Compensaciones de que trata el artculo 49 de esta Ley; si los hubiere creado el municipio.
306
Pargrafo 2.- Los procedimientos y recursos para solicitar la compensacin se regirn por lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo.
Pargrafo 3.- En caso de peticiones de compensacin infundadas, temerarias o de mala fe, el peticionario ser sancionado con una multa equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la compensacin solicitada.
Ahora bien, en materia de expropiacin con fines especficos de ejecucin de proyectos de infraestructura vial, tambin la Ley 1151 de 2007, que expidi el Pan Nacional de Desarrollo 2006 2010, en su artculo 51, contempla:
ARTCULO 51. De la adquisicin de inmuebles. El precio de adquisicin de los inmuebles que requiera la Nacin y las entidades territoriales para la ejecucin de los proyectos de infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad pblica e inters social de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley 388 de 1997, ser igual al valor comercial determinado preferentemente por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, o la que cumpla sus funciones, o por las lonjas de Propiedad Raz, segn lo determinado por el Decreto-ley 2150 de 1995 y las normas que lo reglamenten.
Ser obligatorio iniciar el proceso de expropiacin si transcurridos treinta (30) das hbiles despus de realizada la oferta de compra no se ha llegado a un acuerdo para la enajenacin voluntaria. La indemnizacin que decrete el juez, comprender el dao emergente y el lucro
307
cesante. El dao emergente incluir el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendr en cuenta el ltimo avalo catastral del inmueble.
No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiacin y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, ser posible que el propietario y la entidad correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenacin voluntaria, caso en el cual se pondr fin al proceso. En este caso, el precio de adquisicin ser el valor comercial a que se refiere el primer inciso del presente artculo.
Un ejemplo, que ilustra, la regulacin que en material predial, con fines contractuales, se aplica en Colombia y particularmente en Bogot, es el relativo a las funciones que por va Estatutaria358 le corresponden al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, esto es, adquirir los predios necesarios para la ejecucin de los proyectos de infraestructura de los sistemas de movilidad y de espacio construido a cargo de la ciudad. El IDU, cuenta con una Dependencia, denominada Direccin Tcnica de Predios359, encargada entre otras cosas, de dirigir, realizar y controlar los procesos de enajenacin voluntaria y de expropiacin administrativa y hacerse parte en los procesos de expropiacin judicial, requeridos para la adquisicin de predios destinados al fin anteriormente enunciado.
Acuerdo del Consejo Directivo 001 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, artculo 8 literal j), 359 Acuerdo del Consejo Directivo 002 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, artculo 14.
358
308
Finalmente cabe sealar, que hay dos tipos de gestin predial: (i) gestin predial directa, que se da cuando la administracin adquiere el predio y cuando lo tiene se lo entrega al concesionario para que adelante el respectivo proyecto de infraestructura y (ii) gestin predial indirecta, es una obligacin del concesionario mediante la cual a nombre del Estado adquiere los predios necesarios para desarrollar el proyecto de infraestructura.
Ahora bien, cuando la Administracin no tiene los predios que necesita para adelantar el proyecto de infraestructura, se procede a la enajenacin voluntaria o en su defecto a la expropiacin administrativa o judicial, segn sea del caso.
3.3
LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS COMO OBLIGACIN DEL CONTRATANTE ESTATAL.
La Administracin como parte contratante debe asegurar unos requisitos que garanticen el desarrollo de la obra con miras a la prestacin de servicios pblicos, con criterios de garanta del inters general, eficiencia, calidad y con desarrollo sostenible, para tal fin, exige al contratista, que cumpla con exigencias tales como:
309
3.3.1
Licencia de Excavacin360.
El tema de Licencias de Excavacin tiene una importante regulacin, en Colombia. En ese sentido la Ley 142 del 11 de julio de 1994361, mediante la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en su artculo 26 seala:
En cada municipio, quienes prestan servicios pblicos estarn sujetos a las normas generales sobre la planeacin urbana, la circulacin y el trnsito, el uso del espacio pblico, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantas adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalacin permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios pblicos, o a la provisin de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterrneo de las vas, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso pblico. Las empresas sern, en todo caso, responsables por todos los daos y perjuicios que causen por la deficiente construccin u operacin de sus redes.
El literal l) del artculo 8 del Acuerdo No.001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU- expidi sus Estatutos, establece que corresponde por funcin a esta Entidad, aprobar y expedir licencias reexcavacin, en los trminos contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial. 361 La Ley 142, citada, ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales No.1641 de 1994; No.3087 de 1997; No.302 de 2000; No.556 de 2000; No.421 de 2000; No.847 de 2001; No.958 de 2001; adicionada por la Ley 689 de 2001; reglamentada por los Decretos Nacionales No.1713 de 2002 y No.549 de 2007.
360
310
Las autoridades municipales en ningn caso podrn negar o condicionar a las empresas de servicios pblicos las licencias o permisos para cuya expedicin fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
De otra parte, el artculo 15 de la multicitada Ley 388 de 1997, en su artculo 15, modificado por el artculo 1 de la Ley 902 de 2004, reglamentada por el Decreto Nacional No.4002 de 2004, ordena:
Las normas urbansticas regulan el uso, la ocupacin y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbansticas indispensables para la administracin de estos procesos. Estas normas estarn jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aqu especificados y en su contenido quedarn establecidos los procedimientos para su revisin, ajuste o modificacin, en congruencia con lo que a continuacin se seala. En todo caso los municipios que integran reas metropolitanas debern ajustarse en su determinacin a los objetivos y criterios definidos por la junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia.
En el caso de Bogot, el artculo 2 inciso segundo del Decreto Distrital No.1192 del 22 de diciembre de 1997, se ocupa de precisar, que la licencia de uso del espacio pblico no exime al contratista de la obtencin de los permisos ambientales y de excavacin, as:
311
La licencia de uso del espacio pblico no exime al prestador de la obligacin de obtener los permisos ambientales y de excavacin y construccin previstos en la normatividad sobre la materia.
El artculo 6, del mismo Decreto No.1192, seala que corresponde al Director del Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, otorgar las licencias sobre uso del espacio pblico en la ciudad de Bogot, D.C.
De otra parte, el artculo 7 de mismo Decreto 1192, modificado por el Decreto No.527 de 1998, seal la licencia de la licencia de uso del espacio pblico, as:
La licencia de uso del espacio pblico se otorgar por un plazo de quince (15) aos y contendr lo relativo a las condiciones de uso, aprovechamiento o afectacin del espacio pblico que se concede, as como los requisitos, condiciones y obligaciones que debe cumplir el beneficiario para tal efecto.
El Decreto Nacional No.1504 del 4 de agosto de 1998, reglamento el manejo del espacio pblico en los planes de ordenamiento territorial y en su artculo 1 estableci:
Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. En el cumplimiento de la
312
funcin pblica del urbanismo. Los municipios y distritos debern dar prelacin a la planeacin, construccin, mantenimiento y proteccin del espacio pblico sobre los dems usos del suelo.
Pero, es el Decreto Distrital No.619 del 28 de julio de 2000362, que adopt el Plan de Ordenamiento Territorial para Bogot, que en su artculo 171 modificado por el artculo 145 del Decreto Distrital No.469 de 2003 y el artculo 186 del Decreto Distrital No.190 de 2004, asignaron al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, la competencia sobre los trmites de licencia de excavacin, as:
Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)363, radicar, estudiar, expedir, otorgar o negar, establecer las especificaciones tcnicas, controlar y sancionar, todo lo relacionado con las licencias de excavacin que impliquen intervencin en el espacio pblico.
El Decreto Distrital No.619 de 2000, fue revisado por el Decreto Distrital No.469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital No.190 de 2004. 363 Mediante la Resolucin No.591 del 4 de marzo de 2002, modificada por la Resolucin No.14381 del 30 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo urbano IDU- consagr las disposiciones relacionadas con la expedicin, obligaciones, responsabilidades y sanciones en las Licencias de Excavacin otorgadas para intervenir con obras de Infraestructura de Servicios Pblicos y Telecomunicaciones, el Espacio Pblico de Bogot. Esta Resolucin en su artculo primero define: Licencia de Excavacin: Se entiende por Licencia de Excavacin la autorizacin o permiso otorgado por el Instituto de Desarrollo Urbano para intervenir el Espacio Pblico con obras que conlleven excavaciones para la construccin, ampliacin, reconstruccin y mantenimiento de acometidas domiciliarias o redes subterrneas de infraestructura de Servicios Pblicos Domiciliarios, de Telecomunicaciones o Semaforizacin.
362
313
El permiso de licencia de excavacin se otorgar por medio de un acto administrativo denominado licencia de excavacin en el espacio pblico, en el cual se establecer las condiciones tcnicas, obligaciones y responsabilidades que deben cumplir las empresas de servicios pblicos, los particulares y las entidades pblicas que intervengan en el espacio pblico con el fin de garantizar su idoneidad y recuperacin.
3.3.2
Licencia de Construccin.
El Decreto Nacional No.1052 del 10 de junio de 1998, modificado por el Decreto Nacional No.1547 de 2000, fij las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y por el Decreto Nacional No.564 del 24 de febrero de 2006364, que reglament las disposiciones relativas a las licencias urbansticas; al reconocimiento de edificaciones; a la funcin pblica que desempean los curadores urbanos; a la legalizacin de asentamientos humanos constituidos por viviendas de inters social, y expidi otras disposiciones.
En materia de licencias de construccin, el artculo 7 del Decreto No.564, seal:
364
El Decreto No.564 de 2006, fue modificado por el Decreto Nacional No.1233 del 13 de abril de 2009, con el fin de optimizar los trmites de expedicin de licencias de construccin.
314
Artculo 7. Licencia de construccin y sus modalidades. Es la autorizacin previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y dems normatividad que regule la materia. Son modalidades de la licencia de construccin las siguientes:
1.
Obra nueva. Es la autorizacin para adelantar obras de edificacin en terrenos no construidos.
2.
Ampliacin. Es la autorizacin para incrementar el rea construida de una edificacin existente, entendindose por rea construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y reas sin cubrir o techar.
3.
Adecuacin. Es la autorizacin para cambiar el uso de una edificacin o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original. Cuando no se autoricen obras, solamente deber cancelarse el (50%) del valor del cargo fijo "Cf" de la frmula para la liquidacin de expensas de que trata el artculo 109 del presente decreto, ante el curador urbano que adelante el trmite.
4.
Modificacin. Es la autorizacin para variar el diseo arquitectnico o estructural de una edificacin existente, sin incrementar su rea construida.
315
5. Restauracin. Es la autorizacin para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificacin declarada como bien de inters cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservacin de los valores urbanos, arquitectnicos, estticos e histricos establecidos en su declaratoria.
6.
Reforzamiento Estructural. Es la autorizacin para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento.
7.
Demolicin. Es la autorizacin para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deber concederse de manera simultnea con cualquiera otra modalidad de licencia de construccin, salvo cuando se trate de proyectos de renovacin urbana, del cumplimiento de orden judicial o administrativa o de la ejecucin de obras de infraestructura vial o de servicios pblicos domiciliarios que se encuentren contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.
8.
Cerramiento. Es la autorizacin para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada.
316
Pargrafo 1. La solicitud de licencia de construccin podr incluir la peticin para adelantar obras en una o varias de las modalidades descritas en este artculo.
Cuando en un solo acto administrativo se autorice la ejecucin de obras en varias de las modalidades de la licencia de construccin sobre una misma rea del inmueble, no habr lugar a la liquidacin de expensas en favor de los curadores urbanos de manera independiente para cada una de las modalidades contempladas en la respectiva licencia.
Pargrafo 2. La licencia de construccin en la modalidad de obra nueva tambin podr contemplar la autorizacin para construir edificaciones de carcter temporal destinadas exclusivamente a salas de ventas, las cuales debern ser construidas dentro del paramento de construccin y no se computarn dentro de los ndices de ocupacin y/o construccin adoptados en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen.
En todo caso, el constructor responsable queda obligado a demoler la construccin temporal antes de dos (2) aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la licencia. Si vencido este plazo no se hubiere demolido la construccin temporal, la autoridad competente para ejercer el control urbano proceder a ordenar la demolicin de dichas obras con cargo al titular de la licencia, sin perjuicio de la imposicin de las sanciones urbansticas a que haya lugar.
Pargrafo 3. Los titulares de licencias de parcelacin y urbanizacin tendrn derecho a que se les expida la correspondiente licencia de construccin con base en las normas urbansticas y
317
reglamentaciones que sirvieron de base para la expedicin de la licencia de parcelacin o urbanizacin, siempre y cuando se presente alguna de las condiciones siguientes:
a)
Que la solicitud de licencia de construccin se radique en legal y debida forma durante la vigencia de la licencia de parcelacin o urbanizacin, o;
b)
Que el titular de la licencia haya ejecutado la totalidad de las obras contempladas en la misma y entregado y dotado las cesiones correspondientes.
Hay tres (3) aspectos muy importantes del trmite de la licencia de construccin, la primera, es la citacin de la comunidad, la segunda, tiene relacin con las obligaciones del titular de la licencia y la tercera, tiene que ver, con los efectos de la licencia, as:
Artculo 24. Citacin a vecinos. El curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trmite y expedicin de la licencia, citar a los vecinos colindantes del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud para que se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos. En la citacin se dar a conocer el nombre del solicitante de la licencia, la direccin del inmueble o inmuebles objeto de solicitud, la modalidad de la misma y el uso y las intensidades propuestas, conforme a la radicacin. La citacin se har por correo certificado conforme a la informacin suministrada por el solicitante de la licencia.
318
Se entiende por vecinos los propietarios, poseedores, tenedores o residentes de predios colindantes, de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artculo 18 de este Decreto.
Si la citacin no fuere posible, se insertar un aviso en la publicacin que para tal efecto tuviere la entidad o en un peridico de amplia circulacin local o nacional. En la citacin se sealarn las causas por las cuales no se efectu la citacin por correo certificado.
Artculo 32. Obligaciones del titular de la licencia. El curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir licencias, deber indicar al titular, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
1.
Ejecutar las obras de forma tal que se garantice la salubridad y seguridad de las personas, as como la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y de los elementos constitutivos del espacio pblico.
2.
Cuando se trate de licencias de urbanizacin, ejecutar las obras de urbanizacin con sujecin a los proyectos tcnicos aprobados y entregar y dotar las reas pblicas objeto de cesin gratuita con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico, de acuerdo con las especificaciones que la autoridad competente expida.
3.
Mantener en la obra la licencia y los planos aprobados, y exhibirlos cuando sean requeridos por la autoridad competente.
319
4. Cumplir con el programa de manejo ambiental de materiales y elementos a los que hace referencia la Resolucin No.541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, para aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental, o planes de manejo, recuperacin o restauracin ambiental, de conformidad con el Decreto 1220 de 2005 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.
5.
Cuando se trate de licencias de construccin, solicitar el Certificado de Permiso de Ocupacin al concluir las obras de edificacin en los trminos que establece el artculo 46 del presente Decreto.
6.
Someterse a una supervisin tcnica en los trminos que sealan las normas de construccin sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda una construccin de una estructura de ms de tres mil (3.000) metros cuadrados de rea.
7.
Realizar los controles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estructurales que sealan las normas de construccin sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda la construccin de una estructura menor a tres mil (3.000) metros cuadrados de rea.
8.
Instalar los equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua, establecidos en la Ley 373 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya.
320
9. Dar cumplimiento a las normas vigentes de carcter nacional, municipal o distrital sobre eliminacin de barreras arquitectnicas para personas con movilidad reducida.
10.
Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en las normas de construccin sismorresistente vigentes365.
Artculo 29. Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a. del artculo 5 del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinar la adquisicin de los derechos de construccin y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los trminos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedicin de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesin sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o ms predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos an cuando sean enajenados.
El certificado del permiso de ocupacin al que hace referencia el artculo 46, lo define as:
Artculo 46. Certificado de permiso de ocupacin. Es el acto mediante el cual la autoridad competente para ejercer el control urbano y posterior de obra, certifica mediante acta detallada el cabal cumplimiento de:
365
Sobre las obligaciones del titular de la licencia se pronunci el Consejo de Estado en fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, 3 de septiembre de 2003, Radicacin AP28, CP Dr. Jess Mara Lemus Bustamante.
321
1. Las obras construidas de conformidad con la licencia de construccin en la modalidad de obra nueva otorgada por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias.
2.
Las obras de adecuacin a las normas de sismorresistencia y/o a las normas urbansticas y arquitectnicas contempladas en el acto de reconocimiento de la edificacin, en los trminos de que trata el Ttulo II del presente decreto.
Una vez concluidas las obras aprobadas en la respectiva licencia de construccin, el titular o el constructor responsable, solicitar el certificado de permiso de ocupacin a la autoridad que ejerza el control urbano y posterior de obra.
Para este efecto, la autoridad competente realizar una inspeccin al sitio donde se desarroll el proyecto, dejando constancia de la misma mediante acta, en la que se describirn las obras ejecutadas. Si stas se adelantaron de conformidad con lo aprobado en la licencia, la autoridad expedir el Certificado de Permiso de Ocupacin del inmueble. Cuando el proyecto deba cumplir con la supervisin tcnica que trata el literal A.1.3.9 de la Norma Tcnica Sismorresistente (NSR-98), se adicionar la constancia de los registros de esa supervisin.
En el evento de verificarse incumplimiento de lo autorizado en la licencia o en el acto de reconocimiento de la edificacin, la autoridad competente se abstendr de expedir el certificado correspondiente e iniciar el trmite para la imposicin de las sanciones a que haya lugar.
322
Pargrafo. La autoridad competente tendr un trmino mximo de quince (15) das hbiles, contados a partir de la fecha de la solicitud para realizar la visita tcnica y expedir sin costo alguno el certificado de permiso de ocupacin.
Como se puede apreciar, las normas anteriores, son normas especiales que contienen no solamente definiciones, sino que se encargan de fijar derechos y obligaciones para las partes, establece las autoridades competentes y procedimientos.
3.3.3
Licencia Urbanstica.
El Decreto Distrital No.564 de 2006, en su artculo 1, define la licencia urbanstica como la autorizacin previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanizacin, parcelacin, loteo o subdivisin de predios; de construccin, ampliacin, adecuacin, reforzamiento estructural, modificacin, demolicin de edificaciones, y para la intervencin y ocupacin del espacio pblico, en cumplimiento de las normas urbansticas y de edificacin adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y dems disposiciones que expida el Gobierno Nacional.
323
De otra parte, el Decreto Distrital No.190 del 22 de junio de 2004, que compil las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, hoy Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Bogot POT-, en su artculo 41, establece las condiciones para el otorgamiento de licencias de urbanismo (artculo 41 del Decreto 469 de 2003), as:
Las licencias de urbanismo incluirn los compromisos resultantes del reparto de cargas, segn conste en los documentos que deber suscribir el solicitante con las empresas de servicios pblicos domiciliarios, el Departamento Administrativo de la Defensora del Espacio Pblico y con el Instituto de Desarrollo Urbano. En estos documentos se deber sealar en forma clara, expresa y exigible la forma de cumplimiento de las obligaciones de construccin de las obras derivadas del reparto de cargas de manera tal que presten mrito ejecutivo, segn lo definido en el Plan Parcial. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios, el Departamento Administrativo de la Defensora del Espacio Pblico y el Instituto de Desarrollo Urbano sern responsables del cumplimiento de los compromisos cuando se demuestre que no se exigieron las garantas idneas y necesarias para lograr la construccin de las obras en los tiempos fijados en el plan parcial.
Cabe sealar, que la propia norma prev, que las licencias urbansticas y sus modalidades podrn ser objeto de prrrogas y modificaciones y define, en su orden, que es la prrroga y la modificacin, en concreto, as:
324
Se entiende por prrroga de la licencia la ampliacin del trmino de vigencia de la misma.
Se entiende por modificacin de la licencia, la introduccin de cambios urbansticos, arquitectnicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbansticas y de edificacin y no se afecten espacios de propiedad pblica.
En cuanto a las clases de licencias urbansticas, el artculo 2, seala:
ARTCULO 2. CLASES DE LICENCIAS. Las licencias urbansticas sern de:
1. Urbanizacin. 2. Parcelacin. 3. Subdivisin. 4. Construccin. 5. Intervencin y ocupacin del espacio pblico.
PARGRAFO. La expedicin de las licencias de urbanizacin, parcelacin y construccin conlleva la autorizacin para el cerramiento temporal del predio durante la ejecucin de las obras autorizadas.
En lo relativo a la autoridad competente, para realizar el estudio, trmite y expedicin de las licencias de urbanizacin y construccin, el artculo 3 reza:
325
ARTCULO 3. COMPETENCIA. El estudio, trmite y expedicin de las licencias de urbanizacin, parcelacin, subdivisin, y construccin de que tratan los numerales 1 a 4 del artculo anterior corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura. En los dems municipios y distritos y en el departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina corresponde a las oficinas de planeacin o la dependencia que haga sus veces.
La expedicin de las licencias de intervencin y ocupacin del espacio pblico de que trata el numeral 5 del artculo anterior ser competencia exclusiva de las Oficinas de Planeacin municipal o distrital o de la dependencia que haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en el artculo 27 del Decreto 1504 de 1998 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.
3.3.5
Permiso para cortar rboles.
En el caso del Distrito Capital, el Decreto Distrital No.472 del 23 de diciembre de 2003, reglament lo concerniente a la arborizacin, aprovechamiento, tala, poda, transplante o reubicacin del arbolado urbano y defini las responsabilidades de las entidades distritales en el tema. Las principales consideraciones que se tuvieron en cuenta para la regulacin del asunto en cuestin fueron:
326
(1)
El Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables -Decreto Ley 2811 de 1974- en sus artculos 50 y siguientes, establece que el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio pblico puede ser adquirido mediante permiso o autorizacin.
(2)
El artculo 65 de la Ley 99 de 1993, establece que corresponde en materia ambiental a los municipios y distritos, dictar con sujecin a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservacin y la defensa del patrimonio ecolgico.
(3)
El artculo 66 de la Ley 99 de 1993, establece que los municipios y distritos de ms de un milln (1.000.000) de habitantes ejercern dentro del permetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales, en lo aplicable al medio ambiente urbano.
(4)
El Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA es la autoridad ambiental dentro del permetro urbano del Distrito Capital. Le corresponde entre otras cosas dirigir y coordinar la gestin ambiental del Distrito Capital, conforme lo sealado en los Decretos Distritales 673 de 1995 y 330 de 2003.
327
(5)
La Ley 299 de 1996, por la cual se protege la flora colombiana y se reglamentan los jardines botnicos, dispone que uno de los objetivos primordiales de los jardines botnicos es contribuir a que la utilizacin de las especies de la flora y de los ecosistemas naturales se efecte de tal manera que permita el uso y disfrute no solo para las actuales sino tambin para las futuras generaciones de habitantes del territorio colombiano, dentro del concepto del desarrollo sostenible. As mismo, seala que los jardines botnicos establecern programas especiales de arborizacin urbana, forestacin y reforestacin de cuencas hidrogrficas.
(6)
Mediante Decreto No.1791 de 1996, el Gobierno Nacional expidi el rgimen de aprovechamiento forestal. La misma norma dispone que la autoridad ambiental debe fijar la obligacin de compensar los individuos vegetales talados. En su artculo 74, dispone que todo producto forestal primario o de la flora silvestre que entre, salga o se movilice en el territorio nacional, debe contar con un salvoconducto que ampare su movilizacin desde el lugar de aprovechamiento hasta los sitios de transformacin, industrializacin o comercializacin, o desde el puerto de ingreso al pas, hasta su destino final.
328
(7)
El Decreto Distrital No.343 de 2002, derogado por el Decreto 463 del 22 de diciembre de 2003, sealaba las entidades administradoras del espacio pblico y las funciones que les corresponda en esta materia, entre las que se encontraba el mantenimiento de las zonas verdes, tala y poda del arbolado.
(8)
El Decreto Distrital No.463 del 22 de diciembre de 2003 "por el cual se reglamentan la administracin, el mantenimiento y el aprovechamiento econmico del espacio pblico construido y sus usos temporales en Bogot", al derogar expresamente el Decreto 343 de 2002, hace necesario expedir una norma que defina las competencias y responsabilidades de las entidades para el manejo de la arborizacin, tala, poda, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico, como uno de los elementos de la administracin del espacio pblico.
(9)
Mediante el Decreto Distrital 068 del 18 de marzo de 2003 se expidi el reglamento de arborizacin, aprovechamiento y tala del arbolado en el permetro urbano de Bogot D.C., el cual debe ser ajustado y actualizado para la correcta aplicacin de las normas sobre arbolado urbano, definiendo de manera clara las responsabilidades de las entidades distritales.
329
(10)
El Jardn Botnico Jos Celestino Mutis, por ser la entidad panificadora de la arborizacin y contar con el conocimiento, experiencia y capacidad tcnica requeridos, es la entidad idnea para asumir las obligaciones de arborizacin, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico, por regla general, con las excepciones previstas en la norma que regula la materia.
De otra parte, los artculos 6, 7, 8 y 9 del citado Decreto No.472, en su orden, sealan:
ARTCULO 6.- Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin en propiedad privada. Cuando se requiera la tala, aprovechamiento transplante o reubicacin del arbolado urbano en predio de propiedad privada, el interesado deber solicitar permiso o autorizacin al Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA-. La solicitud deber ser presentada por el propietario del predio, o en su defecto por el poseedor o tenedor, quien deber contar con la arborizacin escrita del propietario. El interesado deber aportar la ficha tcnica si la solicitud es para veinte (20) individuos del arbolado o ms, para menos de veinte (20) individuos el DAMA elaborar la ficha tcnica. Cuando se trate de ejecutar proyectos urbansticos en propiedad privada, el interesado deber presentar el inventario forestal y la ficha tcnica a consideracin del DAMA.
ARTCULO 7.- Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin en espacio pblico. Teniendo en cuenta lo sealado en el artculo quinto del presente Decreto, requiere permiso o autorizacin previa del Departamento Tcnico
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Administrativo del Medio Ambiente DAMA- la tala, aprovechamiento, transplante o reubicacin del arbolado urbano en el espacio pblico de uso pblico.
El DAMA366 elaborar la ficha tcnica, evaluar la solicitud la solicitud y emitir el respectivo concepto tcnico con base en el cual se otorgar o negar el permiso o autorizacin. En los casos sealados en los literales a y d del artculo quinto del presente Decreto, el interesado deber presentar el inventario forestal y la ficha tcnica a consideracin del DAMA.
PARGRAFO.- En caso de que un ciudadano, persona natural o jurdica, solicite la tala, transplante o reubicacin de arbolado urbano ubicado en espacio pblico de uso pblico, el DAMA evaluar la solicitud e iniciar el trmite a nombre del Jardn Botnico Jos Celestino Mutis.
ARTCULO 8.- Podas en espacio pblico. Cuando se requiera ejecutar podas de estabilidad, formacin o mejoramiento de arbolado urbano en el espacio pblico de uso pblico, las entidades responsables sealadas en el artculo quinto del presente Decreto podrn ejecutar las podas de manera tcnica, dispondrn de un programa de podas y llevarn un registro pormenorizado de los trabajos realizados que contenga el inventario y la ubicacin georeferenciada para cada uno de los individuos y las fichas con reporte fotogrfico que demuestre el estado anterior y posterior del tratamiento realizado. Dicho registro ser presentado mensualmente al Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA- con el fin de realizar el control y seguimiento.
366
DAMA: Departamento Administrativo del Medio Ambiente.
331
ARTCULO 9.- Salvoconducto de movilizacin. La movilizacin de todo producto forestal primario resultado de aprovechamiento o tala del arbolado requiere el correspondiente salvoconducto de movilizacin expedido por el Departamento Tcnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA-. El concepto tcnico que evale la solicitud de permiso o autorizacin de tala o aprovechamiento, indicar la necesidad o no de obtener salvoconducto de movilizacin.
Tambin resulta pertinente al tema, el Acuerdo Distrital 327 del 24 de septiembre de 2008, en el que el Concejo Distrital, dict normas para la planeacin, generacin y sostenimiento de zonas verdes denominadas "Pulmones Verdes" en el Distrito Capital.
Finalmente, en el marco de las autorizaciones administrativas que se requieren para la ejecucin de contratos de obra pblica est la licencia ambiental, a la que se hace referencia ms adelante.
3.4
OBLIGACIONES DE DISPONIBILIDAD, APROPIACIN Y RESERVA, PRESUPUESTAL.
En la medida en que la Administracin prevea realizar aportes a la construccin de infraestructura o intervenir en otro componente de la concesin, debe como en general ocurre en materia contractual, contar con la disponibilidad presupuestal previa o lo que se conoce
332
como el CDP, esto es, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, cuyo fundamento lo encontramos en las apropiaciones que hace la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos Municipales o Distitales de los presupuestos de las entidades pblicas, para financiar sus Planes de desarrollo Econmico y Social367.
El artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, modific el inciso segundo del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, sealando que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito y que para la ejecucin del contrato se requiere, en todo caso, la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto.
De otra parte, el artculo 26 del Decreto Nacional No.679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, establece que en desarrollo de lo establecido por el artculo 41 de dicho Estatuto General de Contratacin, son requisitos de ejecucin, la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la
367
MELNDEZ, Julio, I., op.cit. p.68.
333
ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias y que en caso de declararse la urgencia manifiesta, los compromisos no podrn exceder el monto de las apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia fiscal. Si no se determina el valor total del contrato antes de finalizada la vigencia fiscal, se proceder a constituir una reserva presupuestal por el monto total de la apropiacin correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales debern obtenerse en los trminos de la ley orgnica de presupuesto.
Ocurre en Colombia que las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, que un ente territorial expida el certificado de disponibilidad presupuestal por el monto que le corresponde, y el ente nacional expida el certificado de disponibilidad por su porcentaje de cofinanciacin del proyecto, con lo cual cabe la posibilidad de expedir certificados de disponibilidad presupuestal con cargo a vigencias futuras368, esto significa que los contratos
368
La Ley del Presupuesto General de la Nacin, vigente, Ley No.1260 de 2008, en su artculo 13 se refiere a la prohibicin de contraer obligaciones que afecten el presupuesto sin cumplir los requisitos exigidos por la ley, as: ARTCULO 13. Prohbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no renan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, respondern disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. En cuanto a las vigencias futuras, los artculos 35 y 36, estiman: ARTCULO 35. Los cupos anuales autorizados para asumir compromisos de vigencias futuras no utilizados a 31 de diciembre del ao en que se concede la autorizacin caducan, salvo en los casos previstos en el inciso 20 del artculo 80 de la Ley 819 de 2003. En los casos de licitacin, concurso de mritos o cualquier otro proceso de seleccin, se entienden utilizados los cupos anuales de vigencias futuras con el acto de adjudicacin. ARTCULO 36. Las solicitudes para comprometer recursos de la Nacin, que afecten vigencias fiscales futuras de las empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economa mixta con rgimen de aquellas, deben tramitarse a
334
cuya financiacin est sometida a varias vigencias fiscales, las autoridades se comprometen a incluir en los proyectos de Ley, Ordenanza o Acuerdo las partidas presupuestales que garanticen esa financiacin.
Como obligacin de contratista, en la direccin de previsin financiera de la concesin, debe quedar prevista en el proyecto, de tal manera que la entidad estatal o autoridad pblica en los pliegos de condiciones exijan a los oferentes la garanta de la financiacin del proyecto a travs de crditos o de otros mecanismos o medios, tales como la inversin de capitales de riesgos, de tal manera que la concesin tenga la financiacin durante la vida o plazo de la misma369.
En ese contexto, una adecuada estructura financiera del proyecto de concesin garantiza la estabilidad y el xito de la concesin, salvaguarda sus recursos y satisface la necesidad del usuario en cuanto a la imposicin de tarifas razonables y sostenibles financieramente, el concesionario en el tiempo y condiciones previstas recuperar su inversin con la utilidad estimada y la Administracin Pblica de forma eficiente garantizar la prestacin del servicio pblico a satisfaccin del ciudadano y se har posible el impacto econmico y social de proyecto y la reversin a que haya lugar.
travs de los rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin a los cuales estn vinculadas. Lo propio hace el Decreto No.4841 de 2008, de Liquidacin del Presupuesto General de la Nacin. 369 MELNDEZ, julio, I., op.cit. p.68 y 69.
335
Ahora bien, el Decreto Nacional No.3629 del 4 de noviembre de 2004, reglamentario de la Ley 80 de 1993, hace seala que los contratos estatales que incluyan en su objeto varias obligaciones, tales como, el diseo, construccin y mantenimiento, y que deban ser ejecutados en distintas vigencias fiscales, se podr establecer que su objeto es integral y su ejecucin presupuestal se realiza en los trminos pactados en el contrato, que las entregas de obra por montos superiores a las respectivas apropiaciones presupuestales no implican operacin de crdito pblico o asimilada y que en dichos contratos no se podrn pactar pagos por montos superiores a las respectivas autorizaciones de gasto.
Igualmente queda establecido que en los procesos de seleccin amparados con vigencias futuras excepcionales que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron, requerirn una nueva autorizacin, antes de su perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de seleccin.
3.5
BIENES MUEBLES E INMUEBLES A DISPOSICIN DEL CONTRATO370.
370
Para complementar este punto, bien vale la pena transcribir las normas vigentes del anterior Estatuto Contractual, es decir el Decreto Ley 222 de 1983, as: OCUPACIN Y ADQUISICIN DE INMUEBLES E IMPOSICIN DE SERVIDUMBRE. "Artculo 108.- De la Utilidad Pblica en la Ocupacin Transitoria Adquisicin E Imposicin de Servidumbres sobre Inmuebles de Propiedad Particular. De conformidad con las leyes vigentes, consideranse de utilidad pblica para todos los efectos legales la adquisicin y la imposicin de servidumbres sobre bienes inmuebles de propiedad particular, cuando tal adquisicin o imposicin de servidumbre sea necesaria para la ejecucin de los contratos definidos en el artculo 81 de este estatuto.
336
Artculo 109.- De la ocupacin temporal y la indemnizacin. En ejercicio de la funcin social de la propiedad, los propietarios, poseedores y tenedores de predios estn obligados a permitir la ocupacin temporal de los mismos cuando ella fuere necesaria para los objetos del contrato previsto en el artculo anterior. La ocupacin temporal de un bien inmueble, deber limitarse al espacio y tiempo estrictamente indispensable, causando el menor dao posible. La entidad interesada en la obra pblica respectiva comunicar por escrito al propietario, poseedor o tenedor del bien, la necesidad de ocuparlo temporalmente indicando la extensin que ser ocupada y el tiempo que durar, invitndolo a convenir el precio respectivo. El valor de esta ocupacin se convendr teniendo en cuenta los precios que fijen peritos de la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero, o en su defecto los avalos del Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, practicados para tal fin. Si no obtuviere el consentimiento para la ocupacin temporal o no hubiere acuerdo sobre el valor que por la misma deba pagarse, transcurrido un (1) mes a partir de la comunicacin enviada por la entidad interesada, se llevar a cabo la ocupacin para cuyo efecto aquella podr solicitar el apoyo de la autoridad competente. En todo caso, si hubiere lugar a alguna indemnizacin, sta estar sealada siguiendo los trmites previstos en el Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 110.- De la negacin directa o la expropiacin. Cuando fuere necesario, en los trminos de este captulo, las entidades pblicas podrn adquirir total o parcialmente los correspondientes inmuebles para negociacin directa con los propietarios o previo el trmite del proceso de expropiacin regulada por los artculos 451 y siguientes del Cdigo de procedimiento Civil. En el evento contemplado en el artculo 457 del Cdigo de Procedimiento Civil y previa la consignacin de la suma de que all se habla, el Juez decretar la entrega material del inmueble a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a la presentacin de la respectiva solicitud. La diligencia deber practicarse dentro de los diez (10) das siguientes por el mismo juez que la hubiere decretado, quien por lo tanto no podr comisionar para ello. Artculo 111.- De la imposicin de servidumbres. Los predios de propiedad particular debern soportar todas las servidumbres legales que sean necesarios para la construccin, montaje, instalacin, mejoras, adiciones, conservacin mantenimiento y restauracin de obras pblicas. La imposicin de una servidumbre con los fines mencionados en el inciso anterior se decidir por el juez competente, segn la cuanta, previo el siguiente procedimiento. 1.- Con la demanda la entidad interesada pondr a disposicin del juzgado la suma correspondiente al estimativo de la indemnizacin que en su concepto deba pagarse al propietario del bien. 2.- Admitida la demanda se correr traslado de ella al demando por el trmino de tres das. 3.- Si dos das despus de preferido el auto que ordena el traslado de la demanda sta no hubiere podido ser notificada a los demandados, se proceder a emplazarlos en la forma indicada en el inciso 2o. del artculo 4452 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4.- En materia de excepciones se dar aplicacin a lo establecido por el artculo 453 del Cdigo de Procedimiento Civil. 5. En todo caso el juez, dentro de los dos das siguientes a la presentacin de la demanda practicar una inspeccin judicial sobre el predio que haya de ser afectado por la servidumbre y autorizar la imposicin provisional de la misma, si as lo solicitare por el juez. 6.- El valor de la indemnizacin ser sealado por peritos nombrados por el juez. 7.- En la sentencia el juez sealar con toda claridad la clase de servidumbre de que se trata, teniendo en cuenta la clasificacin que de ellas se hace en las disposiciones legales vigentes. En lo no previsto en este artculo, se aplicarn las normas previstas en el ttulo 24 del libro 3o., del Cdigo de Procedimiento Civil.
337
Sobre este particular el Decreto Nacional No.2474 del 7 de julio de 2008, que reglament parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y dict otras disposiciones, estableci en su artculo 83 lo relativo a los arrendamientos y adquisicin de inmuebles, as:
Artculo 83.- Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las entidades estatales podrn adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociacin directa.
Para efectos de la adquisicin de inmuebles, las entidades estatales solicitarn un avalo comercial que servir como base de la negociacin. Dicho avalo podr ser adelantado por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi o por cualquier persona natural o jurdica de carcter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.
De igual manera, la entidad pblica adquirente deber realizar un estudio previo, que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento que en el mismo se encuentren inmuebles de similares caractersticas, caso en el cual debern ser comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo a las caractersticas tcnicas requeridas. Artculo 112.- De la desafectacin de inmuebles. Previa desafectacin, mediante acto administrativo, la Nacin y dems entidades del orden nacional podrn destinar a otros objetivos del servicio pblico aquellos inmuebles de su propiedad que ya no requieran para el servicio a que originalmente se encontraban afectos. Artculo 113.- De la vigencia de la Ley 56 de 1981. Lo dispuesto en los artculos anteriores relativos a la ocupacin, adquisicin e imposicin de servidumbres sobre inmuebles de propiedad particular, no modifica lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 para las obras pblicas a que ello se refiere."
338
En relacin con el contrato de arrendamiento, la entidad pblica observar lo previsto en el artculo 46 del presente decreto respecto al procedimiento de contratacin all sealado.
Pargrafo. Se entiende que la causal a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, comprende la posibilidad para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos inmobiliarios, prescindiendo del avalo a que se refiere el presente artculo, debiendo en todo caso adquirir el inmueble en condiciones de mercado.
El literal i) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dict otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos, seala lo siguiente:
Artculo 2. De las modalidades de seleccin. La escogencia del contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y contratacin directa, con base en las siguientes reglas:
4.
Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa, solamente proceder en los siguientes casos: i) El arrendamiento o adquisicin de inmuebles.
3.6
LAS APROBACIONES Y EXPEDICIONES DEL RGIMEN TARIFARIO, DE TASAS Y CONTRIBUCIONES CON DESTINACIN AL CONTRATO.
339
Ya se ha indicado, que en Colombia, para los contratos de concesin por expresa disposicin del numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, a cambio del cumplimiento del objeto del contrato el Estado, le entrega al concesionario una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
En ese sentido, tambin se ha dicho, el modelo adoptado en los contratos de obra y de concesin de infraestructuras del transporte, es el derecho de explotacin que se le otorga al contratista privado, una vez, este termina la obra y como contraprestacin por la construccin de la misma. En Colombia, la explotacin econmica de la concesin de obras pblicas se encuentra estrechamente relacionada con la idea de obtener un ingreso esperado con el cual se logre recuperar la inversin realizada para generar la infraestructura371.
De conformidad con el Captulo III, de la Ley 105 de 1993, que hace referencia a los recursos para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte, se seala en su artculo 21 modificado parcialmente por la Ley 782 de 2002, que para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, sta contar con los recursos que se
371
340
apropien en el Presupuestos Nacional y adems cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo y que para tales efectos, la Nacin establecer peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarn exclusivamente para ese modo de transporte.
Pero que, adems, todos los servicios que la Nacin o sus Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilizacin de la infraestructura Nacional de transporte, estarn sujetos al cobro de tasas o tarifas y que para la fijacin y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarn los siguientes principios:
a.
Los ingresos provenientes de la utilizacin de la infraestructura de transporte, debern garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo.
b.
Deber cobrarse a todos los usuarios, con excepcin de las motocicletas y bicicletas372.
372
Se puede ver la Resolucin No.005675 del 25 de julio de 2003, expedida por el Ministerio de Transporte y que reglamento pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002.
341
c.
El valor de las tasas o tarifas ser determinado por la autoridad competente; su recaudo estar a cargo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin del servicio.
d.
Las tasas de peajes sern diferenciales, es decir, se fijarn en proporcin a las distancias recorridas, las caractersticas vehiculares y sus respectivos costos de operacin.
e.
Para la determinacin del valor del peaje y de las tasas de valorizacin, en las vas nacionales, se tendr en cuenta un criterio de equidad fiscal.
Adicionalmente, la Nacin podr en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento, operacin y desarrollo de la infraestructura de transporte373.
Ahora bien, de acuerdo al artculo 22 de la citada Ley 105, en la asignacin de los recursos del Instituto Nacional de Vas, recaudados por peajes, como mnimo ser invertido el 50%, para construccin, rehabilitacin y conservacin de vas en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia.
373
Esta disposicin contenida en el pargrafo del artculo 21 de la Ley 105 de 1992, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-482 del 26 de septiembre de 1996, MP Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara.
342
Y respecto a la valorizacin el artculo 23, seala que la Nacin y las Entidades Territoriales podrn financiar total o parcialmente la construccin de infraestructura de transporte a travs del cobro de la contribucin de valorizacin.
Pero adems, para garantizar a los Departamentos los recursos para la construccin, rehabilitacin y mantenimiento de las vas, el artculo 24, crea, el Fondo de Cofinanciacin de Vas, el cual actuar como un sistema especial de cuentas dependiente de FINDETER374 y cuya funcin ser la de administrar los recursos que se destinen para este propsito en virtud de la Ley 105.
Especto de las Tasas, el artculo 28 de la Ley 105, seala que los Municipios, y los Distritos, podrn establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las Vas pblicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehculos particulares a los centros de las ciudades.
374
FINDETER, es La Financiera de Desarrollo Territorial S.A., fue creada mediante la Ley 57 de 1989, es una sociedad pblica, annima, del orden nacional, constituida con la participacin exclusiva de entidades pblicas de conformidad con lo dispuesto por los artculos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y capital independiente, sometida al rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
343
De otra parte, se crea la sobretasa al combustible automotor, lo cual se puede apreciar en el artculo 29 de la citada Ley 105, reglamentado por el Decreto Nacional No.676 de 1994375, sealando que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 86 de 1989376, se autoriza a los Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa mxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construccin de vas pblicas y a financiar la construccin de proyectos de transporte masivo377.
El Decreto Nacional No.676 del 28 de marzo de 1994 fue adicionado y modificado por el Decreto Nacional No.922 del 6 de mayo de 1994. Tambin se puede consultar el Acuerdo Distrital 42 de 1999. 376 La Ley 86 del 29 de diciembre de 1989, dict normas sobre sistemas de servicio pblico urbano de transporte masivo de pasajeros y se defini los recursos para su financiamiento. Su artculo 6 hace referencia a los recursos destinados para el sistema de transporte masivo del Valle de Aburr (Medelln), as: Para atender las erogaciones causadas por la construccin del sistema de transporte masivo de pasajeros del Valle de Aburr, y prioritariamente el servicio de la deuda, se cobrar una sobretasa al consumo de la gasolina motor del 10% de su precio al pblico sobre las ventas de Ecopetrol en la planta de abastecimiento ubicada en el Valle de Aburr a partir del 1 de enero de 1990. 377 La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-84 del 1 de marzo de 1995, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero, al realizar control de constitucionalidad sobre el Decreto No. 767 de 1957 y los artculos 21 y 29 de la Ley 105 de 1993 y hacer referencia a la sobretasa de la gasolina, expres: En este caso es claro, en primer trmino, que la norma impugnada no est imponiendo la sobretasa al precio del combustible automotor sino que est autorizando a los municipios y distritos a hacerlo, por medio de un acuerdo del Concejo respectivo. De otro lado, el artculo seala un marco lo suficientemente preciso en el cual deben actuar los concejos distritales y municipales puesto que establece -aun cuando sea de manera genrica- todos los elementos del tributo. De un lado, delimita el hecho gravable, puesto que ste tendr que estar relacionado exclusivamente con actos econmicos relacionados con el combustible automotor. De otro lado, predetermina el sujeto activo, a saber los municipios y distritos. En tercer trmino, la norma precisa la base gravable puesto que indica que la sobretasa recae sobre el precio de este combustible. En cuarto trmino, la disposicin acusada indica el margen de la tarifa, ya que las sobretasas no podrn superar el 20% del precitado precio. Y, finalmente, el artculo delimita el campo del sujeto pasivo, puesto que ste tendr que estar relacionado con los actos econmicos mencionados como hecho gravable. Es cierto que en este punto el artculo no predetermina con precisin el sujeto pasivo. Sin embargo, ello no genera la inconstitucionalidad de la norma, ya que ella no est creando el tributo sino que est autorizando a los distritos y municipios a hacerlo. Como es obvio, los respectivos acuerdos debern fijar este elemento del tributo dentro del marco establecido por la ley.
375
344
Y se advierte en la misma norma, que en ningn caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artculo 6 de la Ley 86 de 1989, superar el porcentaje aqu all establecido.
En el marco de la Ley 105, el Captulo IV, se refiere a las obras por concesin y sus artculos 30 y 31, se refieren, especficamente, al contrato de concesin y a la Titularizacin y Crdito para concesionarios, as:
Artculo 30.- Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes.
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Pargrafo 2.- Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2 del artculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin.
Pargrafo 3.- Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno al capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin (negrilla por fuera de texto original).
Artculo 31.- Titularizacin y Crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios,
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podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos manteniendo la responsabilidad contractual (negrilla por fuera de texto original).
En suma, en Colombia, el ingreso esperado de la concesin proviene especialmente de la explotacin econmica de la infraestructura concedida, mediante el sistema de peajes o a travs de recaudo del cobro por valorizacin, como ya se ha anotado. En ese sentido, tambin se ha pronunciado el Consejo de Estado, al afirmar:
El artculo 32 de la Ley 80 de 1993, previ como uno de los contratos estatales el contrato reconcesin. De acuerdo con esta norma, legalmente est prevista la posibilidad genrica de que el concesionario reciba a ttulo de remuneracin, entre otras, el pago de tasas y contribuciones por valorizacin. De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, prescribe en su artculo 21, que para la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin, adems de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrar el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo, para lo cual establecer peajes, tarifas y tasas. As mismo, el artculo 23 ibdem, prescribe que la Nacin y las Entidades () De acuerdo con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratndose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperacin de la inversin que efecte, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribucin de valorizacin
347
exclusivamente, o de los recursos provenientes de lo dos tipos de gravmenes, para cuya causacin y pago debern tenerse en cuenta las normas que regulan cada uno de los mismos
378
En consecuencia, la Ley 105 y la jurisprudencia prevn, que las tasas provenientes de peajes y contribucin por valorizacin son los medios para recuperar la inversin, lo cual incluye la amortizacin del costo de la obra y la obtencin por parte del concesionario de la remuneracin acordada en el contrato. En ese sentido, expres el Consejo de Estado, en la misma providencia 9536, que tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 105 de ese mismo ao permite la recuperacin de la inversin del concesionario mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en todo o en parte, la contribucin de valorizacin, tal gravamen solo puede ser tenido como forma de recuperacin de la inversin del concesionario, la cual involucra los costos de la obra y su remuneracin, si expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de concesin ().
3.7
EL BIEN O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO.
En el contrato de concesin, lo dice la Ley, su objeto esta definido porque el Estado le entrega a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o
378
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2000, Referencia: 9536, CP Dr. Delio Gmez Leyva.
348
gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente. Es obligacin principal del concesionario, ejecutar el objeto del contrato, que ste se ejecute dentro del plazo previsto; y que se ejecute de acuerdo a las especificaciones y estipulaciones determinadas por la Administracin en el pliego de condiciones y por las partes en el contrato de concesin379.
3.8
ALCANCE DE LA GESTIN SOCIAL POR PARTE DEL ENTE PBLICO CONTRATANTE.
En la experiencia concreta de Bogot, y la Institucin bandera de proyectos de obra pblica e infraestructuras del transporte, esto es, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU- la gestin social, construye desarrollo urbano desde lo humano, a travs del mejoramiento continuo de las relaciones IDU ciudadana para mitigar el impacto social que generan las obras.
379
349
Con mecanismos de participacin ciudadana y el control social, promueve entre los ciudadanos y contratistas la apropiacin, el respeto y sentido de pertenencia de los diferentes proyectos. As mismo, le corresponde atender, evaluar y controlar la respuesta oportuna de las quejas y reclamos formulados por la comunidad.
Alrededor de los objetivos mencionados han funcionado cinco grupos: social, jurdico, inmobiliario y econmico, participacin ciudadana y quejas y reclamos. En ese orden, se presta:
(i)
Asesora Social. La cual ofrece a las personas herramientas importantes para su reasentamiento como la informacin, orientacin y sensibilizacin durante todo el proceso, facilitando su acceso a los servicios sociales de salud, educacin, seguridad alimenticia, generacin de ingresos para mujeres cabeza de familia, bienestar social para adultos mayores y atencin a menores de edad.
(ii)
Asesora Jurdica. Se orienta a evitar que los propietarios incurran en gastos innecesarios en la contratacin de asesoras privadas. Brinda acompaamiento a los apoderados para los procesos de demandas de pertenencia, juicios de sucesin, embargos, hipotecas, separacin de bienes, etc.. As mismo sirve de mediador para la resolucin de conflictos entre propietarios y arrendatarios.
350
(iii)
Asesora Inmobiliaria. Informa a las personas sobre la oferta inmobiliaria existente en la ciudad (nueva o usada), bien sea para compra o en arriendo, como vivienda de reposicin, acorde con el inters y capacidad econmica. Tambin brinda acompaamiento para la obtencin del subsidio de vivienda de inters social a travs de Cajas de Compensacin Familiar, METROVIVIENDA o FONVIVIENDA. As mismo, brinda asesora arquitectnica para la restitucin de fachadas o nuevo diseo de la construccin -si se requiere-, cuando se trata de compras parciales de los predios. Incluye informacin sobre los trmites ante las Curaduras Urbanas para la consecucin de licencias de construccin.
(iv)
Asesora Econmica. Est dirigida a la poblacin que desarrolla actividades econmicas en los predios requeridos por el IDU, especialmente pequea y micro empresa; busca propiciar condiciones favorables para el traslado de los negocios, y posibilita el acceso a programas de fortalecimiento empresarial que contemplen capacitacin y crdito (micro), estrategia que se considera esencial para el restablecimiento de las condiciones socioeconmicas iniciales.
351
(v)
Participacin Ciudadana. Desarrolla la poltica de Participacin Distrital, ajustndola a la misin del Instituto, por medio de la interaccin con las Instituciones Distritales encargadas del tema, diseando estrategias tendientes a llegar de manera clara y oportuna a la comunidad. Promociona el ejercicio del control social en las diferentes etapas de las obras, generando espacios donde la comunidad conozca la metodologa bsica para lograr ejercer un eficiente seguimiento de los procedimientos y para que se apropien de las obras que adelanta el Instituto.
Adems, la el Instituto cuenta con unos puntos de atencin a la ciudadana, as:
- PUNTOS DE ATENCION ZONAL -PAZ-. Espacio cerca de la comunidad creado con el fin de continuar la gestin de atencin a la poblacin afectada por una obra, el cual le permite al IDU conocer y resolver sus problemas, solicitudes y necesidades, generadas por la ejecucin de los proyectos viales y de espacio pblico.
- PUNTOS CREA.
Los Puntos CREA son centros de Reunin, Encuentro y
Atencin en obra al ciudadano, que se ubican cerca a las obras que adelanta el Instituto. Permiten establecer de manera continua las inquietudes ms frecuentes de la
352
comunidad en desarrollo de una obra y, a partir de stas, adelantar acciones para prevenir o mitigar impactos.
CUARTA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO
COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Previamente, cabe mencionar que adems de las ya citadas, son obligaciones accesorias del concesionario la conservacin del patrimonio estatal y privado afectado a la ejecucin del contrato, a la prestacin del servicio y a asumir la responsabilidad frente a terceros por los daos que ocasione en desarrollo de la concesin con la solidaridad del Estado, desde luego, caso este ltimo, en el que el Estado puede repetir cuando contra el concesionario, cuando quien responda sea el Estado, como garante de los bienes de los terceros afectados380.
El concesionario, debe crear la empresa concesionaria, tiene el deber de conservar los bienes a su cargo, como garanta de continuidad en la prestacin del servicio, una vez, stos se
380
353
reviertan, la infraestructura y la operacin afectada a la prestacin de servicio381; tambin debe soportar las modificaciones del contrato, especialmente, por razones de inters pblico y debe asumir la responsabilidad por la ejecucin defectuosa del servicio o por los perjuicios que se causen a usuarios o a terceros, lo que se fundamenta en la estipulacin sin perjuicio de un tercero propia de rgimen concesional, y slo se exonera de esta obligacin si la orden proviene directamente de orden impartida por la Administracin382.
Tambin vale la pena recordar, que en la etapa de explotacin el contratista se obliga a mantener y reparar la infraestructura. La legislacin colombiana, hace particular nfasis en este punto, esta obligacin empieza a ser exigible desde la terminacin de la etapa de construccin hasta la finalizacin del contrato, momento en el cual la Administracin recibe materialmente la obra construida y verifica el estado de la misma, cerciorndose de que se cumpla con las condiciones previamente pactadas. Durante el tiempo que dure la fase de mantenimiento, el concesionario est en la obligacin de garantizar que las obras realizadas cumplan idneamente su propsito383.
Ahora bien, esa obligacin de mantenimiento de las obras, usualmente se estipula en el contrato, comoquiera que la legislacin colombiana, no es expresa sobre el particular, en
381 382
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.83. MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.83. 383 URUETA, Rojas, J. M., op. Cit. p.167.
354
cuanto a su alcance, esto es, que el contratista privado es totalmente responsable del mantenimiento de proyecto, acorde con lo estipulado por las partes.
La doctrina Espaola, de otra parte, indica con precisin, en el artculo 221 de la Ley de Contratacin, lo siguiente:
Artculo 221. Contenido del contrato de concesin de obras pblicas.
1.
El contrato de concesin de obras pblicas comprender necesariamente durante todo el trmino de vigencia de la concesin:
a)
La explotacin de las obras pblicas conforme a su propia naturaleza y finalidad.
b)
La conservacin de las obras.
c)
La adecuacin, reforma y modernizacin de las obras para adaptarlas a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas a las que aqullas sirven de soporte material.
355
d) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aqullas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias econmicas y las demandas sociales. 2. Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la construccin y la explotacin de obras pblicas, los pliegos generales o particulares que rijan la concesin podrn exigir que el concesionario est igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la principal y sean necesarias para que sta cumpla la finalidad determinante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.
En el caso de que el contrato tenga por nico objeto la explotacin de obras ya construidas, el concesionario vendr asimismo obligado a la conservacin, reparacin o reposicin de las obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego de clusulas administrativas particulares de la concesin no dispusiera otra cosa.
3.
En el supuesto de que estas obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovechamiento econmico, stos correspondern al concesionario conjuntamente con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.
356
Se observa en lo anterior, como la Legislacin Espaola, a diferencia de la Colombiana, resuelve desde la propia norma y no por va consensual, esto es, de forma clara y directa las responsabilidades del concesionario en todo el amplio espectro del mantenimiento de las obras en los distintos escenarios planteados, con ello, su grado de exigibilidad queda expresamente amparado, desde el punto de vista legal.
En suma, la Administracin se obliga a cumplir lo convenido en el contrato de concesin y de all surgen los derechos de concesionario que se contraen a recibir la remuneracin pactada y garantizar el equilibrio financiero del contrato384. A su vez, del ejercicio de esos derechos surgen para el concesionario unas obligaciones puntuales, que se pueden resumir, as:
4.1
GESTIN AMBIENTAL Y SOCIAL DE LA OBRA.
4.1.1
Gestin Ambiental de la Obra.
Este tipo de gestin tiene que ver con el manejo ambiental a cargo del concesionario durante el tiempo de ejecucin del contrato. Dicha obligacin es de origen Constitucional, comoquiera
384
VIDAL, Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, Octava Edicin, Editorial Temis, Bogot D.C., 1985, p.322.
357
que el artculo 79 Superior establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, que la ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines.
En preservacin de tan altos cometidos, los cuales se relacionan con la supervivencia no slo del planeta sino de todas las especies, incluida la especie humana, El manejo ambiental por el concesionario deber garantizar que l, sus subcontratistas y proveedores de materiales y servicios cuenten con las licencias y permisos exigidos, segn la normatividad vigente385.
Tambin, es preciso anotar, que las exigencias, varan segn el tipo de contrato de obra, pero en el orden de lo ambiental, en trminos generales son:
a) b) c) d)
El registro ambiental. El permiso de aprovechamiento forestal o erradicacin de rboles. Las licencias ambientales y mineras para canteras, asfalteras, concreteras y ladrilleras. El permiso ambiental para el sitio de disposicin final de escombros.
385
358
e) f)
El permiso para instalar vallas y, El permiso para trabajos nocturnos.
Cabe sealar, adems que lo relativo a la obtencin de licencias y permisos ambientales, es tema de los documentos CONPES No.3133 del 3 de septiembre de 2001 que modific la poltica de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos e participacin privada en infraestructura establecida en el documento CONPES No.3107 de abril de 2001 y la regulacin contenida en el Ttulo VIII de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993386; los Decretos Nacionales No.1220 del 21 de abril de 2005 que reglament el Ttulo VIII de la Ley 99 de 1993387, modificado por el Decreto Nacional No.500 del 20 de febrero de 2006.
Tambin forma parte de esta regulacin el Decreto Nacional No.330 del 8 de febrero de 2007, que se refiere a las Audiencias Pblicas Ambientales, cuyo artculo primero fija su objeto, as:
La audiencia pblica ambiental tiene por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad en general, entidades pblicas y privadas la solicitud de licencias, permisos o
La Ley 99 de 1993, ha sido reglamentada por los Decretos Nacionales No.1713 del 6 de agosto de 2002, modificado por el Decreto Nacional No.838 del 23 de marzo de 2005; No.4688 del 21 de diciembre de 2005, parcialmente modificado por el Decreto Nacional No.3600 del 20 de septiembre de 2007, adicionado por el Decreto Nacional No.4066 del 24 de octubre de 2008. 387 La Ley 99 de 1993 creo el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones.
386
359
concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto, obra o actividad, los impactos que este pueda generar o genere y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; as como recibir opiniones, informaciones y documentos que aporte la comunidad y dems entidades pblicas o privadas.
El Decreto No.1220, en su artculo 8, numeral 6, establece que es competente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial388, para otorgar o negar de manera privativa la licencia ambiental, entre otros proyectos, obras o actividades relacionadas con:
6. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria: a) La construccin de carreteras; b) La construccin de nuevas calzadas; c) La construccin de tneles con sus accesos.
En cuanto a los estudios ambientales, el artculo 12 de la misma norma, establece que stos son, el Diagnstico Ambiental de Alternativas y el Estudio de Impacto Ambiental que debern ser presentados ante la autoridad ambiental competente.
En materia de gestin social ambiental, cabe sealar que el artculo 14 del citado Decreto, se refiere a la participacin de la comunidad, puntualizando que en los casos en que se
388
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolucin No.0958 del 15 de julio de 2005, adopt el Formato nico Nacional de Solicitud de Licencia Ambiental.
360
requiera, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de la Ley 99 de 1993389, en materia de consulta previa con comunidades indgenas y negras tradicionales, y al Decreto Nacional No.1320 del 20 de julio de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin de los recursos naturales dentro de su territorio. Los estudios ambientales son objeto de emisin de conceptos tcnicos, por parte de las autoridades ambientales competentes.
Respecto del estudio de impacto ambiental, el artculo 20, lo define como el instrumento bsico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y el cual se exige en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de acuerdo con la ley y este reglamento.
De otra parte, el CONPES No.3133 del 3 de septiembre de 2001, define por Riesgo por Obligaciones Ambientales, aquellas obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolucin de las tasas de uso del agua y retributivas durante la construccin y operacin del proyecto.
389
El artculo 76 de la Ley 99 de 1993, seala: De las Comunidades Indgenas y Negras. La explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades.
361
Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes lineamientos:
(1)
Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada3 y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, el inversionista privado asumir los costos implcitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental.
(2)
Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada antes del cierre de la licitacin y sta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumir los costos que implique esta modificacin.
(3)
El riesgo de que, durante la ejecucin, la operacin y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestin de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental ser asumido por el inversionista privado.
(4)
Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitacin, los costos por obligaciones
362
ambientales se debern estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podr asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo estimado. Como lineamiento de poltica se recomienda que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos.
(5)
Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podr asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitacin, slo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto.
Como se aprecia las exigencias normativas, en la materia, son altas y el incumplimiento de las mismas acarrea consecuencias jurdicas, como por ejemplo imposicin de multas por parte de las autoridades ambientales. Al respecto, es necesario precisar que las multas impuestas por entidades ambientales, diferentes a la Administracin contratante, no pueden y no deben ser
363
tenidas en cuenta como sanciones contractuales, ya que dichas penas pecuniarias son expresin de poder de polica y no de las facultades otorgadas al concedente en virtud del contrato390.
4.1.2
Gestin Social de la Obra.
Ya se present el alcance de la gestin social de la entidad contratante en un ejemplo concreto se trata de ver enseguida lo que corresponde como tal al contratista. As surge como obligacin del contratista la garanta de informacin permanente para la poblacin ubicada en el rea de influencia de la obra, instrumentando dicha informacin a partir de reuniones con la comunidad y material de divulgacin que la ilustre sobre el desarrollo de la obra, los beneficios a obtener, la necesidad de fortalecer los canales de comunicacin, prevenir las mnimas molestias que pueda ocasionar la misma, saber a quien dirigirse para atender pronta y cumplidamente las inquietudes de la comunidad, as como atender sus sugerencias y quejas y despertar el apoyo y solidaridad comunitaria entorno al progreso y mejoramiento de calidad de vida a los pobladores que pueda aportar el desarrollo de la obra, etc. Con la gestin social, se busca crear mecanismos de sensibilizacin, informacin y participacin, dirigidos a la poblacin con el objeto de incorporarla a la realizacin del proyecto391.
390 391
URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.155. URUETA, Rojas, J.M., op.cit., p.156.
364
Sin duda, el tema de gestin social, en el desarrollo de obras de infraestructuras del transporte, es fundamental, comoquiera que el xito de dicha gestin se mide en tanto la comunidad crear un ambiente favorable a la ejecucin del contrato. Por el contrario, un ambiente hostil puede dificultar el adelantamiento de los trabajos.
En el caso particular, de Bogot la Resolucin No.5965 del 9 de noviembre de 2006, la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano, previas las siguientes Consideraciones, estableci los criterios tendientes a desarrollar reglamentariamente lo relativo a la gestin social en la ejecucin de obras pblicas, as:
(1)
El Decreto Distrital No.190 de 2004, por el cual se compil el plan de ordenamiento territorial para Bogot, en su captulo 3; de polticas sobre Programas Actuaciones y Operaciones Urbansticas, en el artculo 158, de Poltica Habitacional, consagra: "Con el objeto de atender el dficit cualitativo y cuantitativo de las familias pobres del Distrito, se hace necesario desarrollar un conjunto articulado de conceptos, objetivos y acciones de carcter integral que posibiliten una relacin idnea entre la poblacin, el proceso de asentamiento y el entorno ambiental de la ciudad para hacer efectivos los derechos a la vida, a una vivienda digna y a un ambiente sano".
365
(2)
El Decreto Distrital No.190 de 2004 en el subcaptulo 4, subprograma de reasentamiento por alto riesgo no mitigable y por obra pblica, artculo 301, seala: "el programa de reasentamiento consiste en el conjunto de acciones y actividades necesarias para lograr el traslado de las familias de estratos 1 y 2 que se encuentran asentadas en zonas declaradas de alto riesgo no mitigable por deslizamiento o inundacin, las zonas objeto de intervencin por obra pblica o la que se requiera para cualquier intervencin de reordenamiento territorial. Las acciones y actividades incluyen la identificacin y evaluacin de las condiciones tcnicas, sociales, legales y econmicas de las familias, el traslado a otro sitio de la ciudad que ofrezca viviendas dignas y seguras, propendiendo por la integracin social y econmica que garantice el bienestar de las familias y la proteccin y rehabilitacin de las zonas intervenidas".
(3)
El artculo 302 del Decreto Distrital 190 de 2004, establece las estrategias a implementar en el subprograma de reasentamiento por obra pblica, que entre otras, contempla estrategias de informacin, de operacin y coordinacin, de planeamiento y reordenamiento urbano.
(4)
El Decreto Distrital No.190 de 2004, en su artculo 303 dispone: "Reasentamiento por Obra Pblica: Las entidades que desarrollen actividades y proyectos definidos en el artculo 58 de la Ley 388 de 1997, que implique traslado de poblacin, deben incluir en los presupuestos de cada uno
366
de los proyectos a desarrollar los costos de la formulacin y ejecucin del Plan de Gestin Social respectivo, tanto para la poblacin trasladada como para la receptora y aquella que contine residiendo en el rea de influencia del proyecto respectivo. Toda entidad que adelante una obra, proyecto o intervencin que implique desplazamiento de poblacin deber realizar un estudio socioeconmico que permita determinar sus caractersticas e identificar y evaluar los impactos causados a los diferentes grupos humanos que intervienen: poblacin a reubicar, residente y receptora.
(5)
De acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Distrital No.190 de 2004, en su artculo 308 numeral 6, la participacin de la administracin en los programas de renovacin urbana se debe orientar a "Hacer las previsiones para garantizar la adecuada atencin de la poblacin afectada por las obras de Renovacin Urbana y efectuar la adecuada coordinacin con el Subprograma de reasentamiento en lo referente a reasentamiento por obra pblica".
(6)
El artculo 2 del Acuerdo 19 de 1972, por medio del cual se crea y se reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano, seala que el Instituto atender la ejecucin de obras pblicas de desarrollo urbanstico, ordenadas dentro del plan de desarrollo y los planes y programas sectoriales.
367
(7)
El Acuerdo 10 de 2000, del Concejo Distrital de Bogot, regul el reconocimiento y pago de la compensacin, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano en el distrito capital cuando en desarrollo de los proyectos de que trata el artculo 58 de la ley 388 de 1997, se adelanten trmites administrativos tendientes a la adquisicin de predios que impliquen movilizacin involuntaria de ciudadanos.
(8)
Mediante el Decreto Distrital No.296 del 16 de septiembre de 2003, se reglament el Acuerdo 10 y parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del ttulo II, subttulo 4, captulo 1, subcapitulo 4 del Decreto No.619 de 2000.
(9)
De conformidad con los artculos 10 y 11 del Decreto No.296 de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, se encuentra en la obligacin de adoptar los procedimientos tendientes a la aplicacin de los criterios y factores all establecidos con el de efectuar los reconocimientos econmicos a que haya lugar.
(10)
Los procedimientos a implementar para llevar a cabo los reconocimientos econmicos previstos en los planes de gestin social a ejecutar por parte del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot IDU-, deben propender por una unidad de criterio en el tratamiento de la poblacin a reasentar.
368
(11)
Existen situaciones y circunstancias especiales que pueden presentarse frente a las unidades sociales y frente al censo que dificultan la aplicacin y ejecucin de los planes de gestin social, por lo cual se requiere unificar las funciones del Comit de Reasentamiento y del Comit de Compensaciones, en el Comit de Reasentamiento como instancia decisoria para resolver sobre tales aspectos.
En ese contexto, el artculo 1, del citado Acto Administrativo No.5965, estableci su alcance, as:
ARTCULO PRIMERO.- ALCANCE: La presente resolucin adopta los procedimientos tendientes al cumplimiento de lo establecido en el Decreto No.296 del 16 de septiembre de 2003392 modificado por el Decreto No.329 de 2006, para dar aplicacin al componente econmico del plan de gestin social a ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, con motivo de las obras pblicas que impliquen desplazamiento de poblacin.
392
El Decreto Distrital No.296 del 16 de septiembre de 2003, modificado por el Decreto Distrital No.329 de 2006, reglament el Acuerdo 10 de 2000 y parcialmente los artculos 292, 293 y 294, numeral 3, del Ttulo II, Subttulo 4, Captulo 1, Subcaptulo 4 del Decreto 619 de 2000.El Acuerdo Distrital 10 de 2000, regul el pago de compensaciones por el Instituto de Desarrollo Urbano en el Distrito Capital y dict otras disposiciones. El Acuerdo 10 fue reglamentado por los Decretos Distritales No.323 de 2001 y 296 de 2003.
369
Y los artculos 2 a 7, desarrollan normas relacionadas con los objetivos del Plan de Gestin Social; definiciones para efectos del plan; principios; beneficiarios; requisitos para el reconocimiento del componente econmico y reconocimientos econmicos, as:
ARTCULO SEGUNDO.- OBJETIVOS DEL PLAN DE GESTIN SOCIAL. 1. Mitigar y hacer un reconocimiento econmico por los impactos negativos causados por el desplazamiento involuntario de la poblacin a causa de las obras pblicas que desarrolla el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, en el Distrito, con el propsito de que las unidades sociales logren el restablecimiento de sus condiciones iniciales en cuanto a: vivienda, actividades econmicas (produccin /renta), acceso a servicios sociales, y redes sociales, garantizando que stas conserven su calidad de vida y en lo posible mejore significativamente.
2.
Facilitar el traslado de la poblacin evitando su reasentamiento en zonas no legalizadas, de alto riesgo, de preservacin ambiental o en corredores viales, manteniendo o mejorando en lo posible su calidad de vida, propiciando el ordenamiento urbano y facilitando la restauracin de inmuebles y predios aledaos a la obra.
ARTCULO TERCERO.- DEFINICIONES: Para todos los efectos de los planes de gestin social a ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, se adoptan las siguientes definiciones:
370
1.
UNIDAD SOCIAL: Se entiende por unidad social la persona o grupo de personas naturales o jurdicas, que contando con independencia econmica y con un mnimo de independencia espacial, residen y/o realizan una actividad productiva o perciben renta de los predios requeridos por el IDU para la ejecucin de la obra pblica.
2.
ACTIVIDAD PRODUCTIVA: Es aquella efectuada por las unidades sociales, que involucra produccin, transformacin o comercializacin de bienes y/o servicios, cuyo desarrollo guarda una dependencia directa con el predio.
3.
RENTA: Es la contraprestacin econmica que el arrendador recibe de su arrendatario por el uso del inmueble arrendado.
ARTCULO CUARTO.- DE LOS PRINCIPIOS: El reconocimiento y pago del componente econmico de los planes de gestin social seguir los siguientes principios orientadores:
1.
CARCTER
INTEGRAL
DE
LAS
UNIDADES
SOCIALES.
Los
reconocimientos econmicos se conceden a la unidad social integralmente considerada, con el objeto de mitigar los impactos socioeconmicos causados con ocasin de la obra pblica.
371
2. CARACTER UNITARIO DE LOS RECONOCIMIENTOS ECONMICOS. Los factores objeto de reconocimiento para la unidad social se conceden por una (1) sola vez. No obstante, si la unidad social reside y/o ejerce actividad productiva o devenga ingresos por renta de otro(s) predio(s) que haga parte del proyecto o de otros proyectos, ser sujeto de los reconocimientos econmicos correspondientes.
3.
RAZONABILIDAD. Los procesos encaminados al reconocimiento y pago de los factores econmicos incluidos en la presente resolucin, atendern criterios de razonabilidad. En aras de este principio, el Instituto podr adelantar actuaciones, gestiones y solicitar las pruebas tendientes a justificar los recursos a otorgar.
4.
EFECTO ADMINISTRATIVO. Los reconocimientos econmicos que se otorguen a las unidades sociales no tienen carcter indemnizatorio, sino que constituyen el componente econmico del plan de gestin social. Igualmente tales reconocimientos no implican pronunciamiento alguno de la administracin sobre los conflictos jurdicos que se susciten en las unidades sociales y entre estas con terceros.
5.
ARTCULO QUINTO.- BENEFICIARIOS: Sern beneficiarios del componente econmico del plan de gestin social respectivo, todas las unidades sociales que:
1.
Estn incluidas en el plan de gestin social elaborado con base en el censo y diagnstico socioeconmico de cada proyecto y aprobado por el Instituto.
372
2. Sean objeto de desplazamiento a causa directa de la adquisicin del predio para la obra pblica ejecutada por el IDU.
PARGRAFO: Cuando existan afectaciones parciales, se reconocer a los propietarios el factor por trmites a que haya lugar.
ARTCULO SEXTO.- REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL COMPONENTE ECONMICO. Los requisitos para que el Instituto de Desarrollo Urbano realice el reconocimiento de uno o varios de los factores del componente econmico del plan de gestin social, mediante acto administrativo particular, son los siguientes:
1.
Que el IDU verifique que la unidad social cumple con los requisitos para ser beneficiaria del componente econmico del plan de gestin social respectivo.
2.
Que la unidad social cuente, en los plazos establecidos, con la totalidad de los documentos que mediante comunicacin escrita requiera el Instituto.
ARTCULO SPTIMO.- RECONOCIMIENTOS ECONMICOS: De conformidad al Decreto No.296 de 2003 modificado por el Decreto No.329 de 2006, se reconocern los siguientes factores, previo cumplimiento de los requisitos consagrados para el pago y segn sea el caso, as:
1. 2.
Factor de movilizacin Factor por trmite
373
3. 4. 5. 6. Factor por prdida de ingresos Factor por traslado de arrendatarios Factor de vivienda de reposicin Factor de reasentamiento de emergencia
4.2
PLAN DE MANEJO DE TRFICO Y DE DESVIOS.
La norma que rige en el Distrito Capital, el Plan de Movilidad, es el Decreto Distrital No.319 de 2006, el cual establece programas, proyectos y metas, a corto, mediano y largo plazo, con un horizonte a 20 aos. El Plan da respuesta a las necesidades de movilidad y al uso racional y eficiente de los 15.348 kilmetros carril que componen la malla vial de Bogot.
En cuanto al Manejo del Trfico el artculo 70 del Plan, seala:

Artculo 70 Caractersticas del control de trfico por medios tecnolgicos.
Se instalarn equipos destinados al control y vigilancia del trnsito, que puedan generar las piezas probatorias unificadas que permitan una identificacin grfica satisfactoria del vehculo y del conductor, al tiempo que demuestren la conducta prohibida, su tiempo y lugar. Los equipos debern cumplir los estndares internacionales en cuanto a emisin de radiacin.
Se enfatizar en el control y vigilancia de infracciones que representen grave riesgo para las personas y cosas, como el exceso de velocidad, cruces prohibidos, maniobras peligrosas, conduccin sobre bermas, irrespeto a las seales de semforos o de pare, as como las que
374
limitan seriamente la movilidad, como violacin de la restriccin vehicular o al rgimen de estacionamiento. En las vas de ms de dos carriles o de varias calzadas se preferir el uso de estos dispositivos, con el fin de mitigar el impacto de la detencin de los vehculos en las mismas.
La apreciacin de la infraccin para efectos de la comparecencia del implicado y la valoracin de la responsabilidad contravencional, sern de competencia exclusiva de las autoridades de trnsito, y los particulares podrn intervenir en las labores de obtencin de las pruebas, en las logsticas de apoyo a las autoridades de trnsito, as como en todas las restantes que permite el Cdigo Nacional de Trnsito en su artculo 160, o en las normas concordantes o modificatorias del mismo.
Se har uso de los mismos medios para el control y vigilancia del transporte pblico, en cuanto a las infracciones compatibles con ellos mediante lectores automatizados de placas u otros que permitan identificar los vehculos no autorizados para prestar el servicio pblico.
Entonces, el Plan de Manejo de Trfico, se define como una propuesta tcnica que plantea alternativas o estrategias para el manejo temporal del trfico durante la ejecucin de obras civiles, cierres y desvos viales por eventos que permite garantizar la seguridad vial y minimizar la congestin vehicular.
375
Ahora bien los objetivos del Plan de Manejo de Trfico, son: (i) Mitigar el impacto de las obras civiles sobre los flujos peatonales y vehiculares y (ii) Brindar seguridad a los peatones, a los trabajadores de la obra y a los usuarios de la va.
En esa direccin para elaborar el plan de manejo de trnsito se debe tener en cuenta: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Caractersticas del trnsito de la zona de influencia Volmenes. Velocidades. Transporte pblico. Trnsito peatonal. Otros datos (accidentalidad, restriccin por vehculos pesados, zonas escolares, sitios especiales, etc.).
El Plan de Manejo de Trnsito, debe contener:
(a) (b) (c) (d)
Diagnstico de condiciones existentes. Manejo de trnsito vehicular. Manejo de transporte pblico. Manejo de peatones.
376
(e) (f) (g) (h)
Manejo de vehculos pesados. Sealizacin y adecuaciones temporales. Informacin y divulgacin del plan. Atencin a usuarios y vecinos del lugar.
Para que el Plan de Manejo de Trfico tenga xito debe:
(1) (2) (3) (4) (5) (6)
Disponerse de sealizacin y de personal. Tener pleno conocimiento del tipo de plan a ejecutar: desvo, contraflujo, reversible. Haber efectuado una buena divulgacin del plan. Coordinar con las Entidades Distritales y contar con la colaboracin de la Polica. Estar preparado para cualquier tipo de contingencia. Aspectos adicionales: estado de las vas, pavimentos, sealizacin, etc393.
En cuanto al Plan de Desvos:
(a)
El trfico a desviar debe ser prioritariamente el particular.
393
Fuente: Secretaria de Movilidad de Bogot, 14 de abril de 2009.
377
(b)
Durante la etapa de construccin las vas a utilizar para desvos deben adecuarse y mantenerse durante el tiempo que permanezcan los desvos.
(c)
El contratista debe solicitar al Departamento de Trnsito y Transporte DATT- apoyo mediante Operativos de Control para evitar que las rutas de transporte pblico usen vas de desvo sin previa autorizacin.
(d)
La seguridad de la va troncal (condiciones de circulacin y sealizacin) durante el tiempo de ejecucin de la etapa de construccin y hasta la terminacin del contrato son responsabilidad del contratista, nicamente cuando se estn ejecutando obras de mantenimiento394.
4.3
LA GARANTA CONTRACTUAL Y EL DEBER DE REPARAR.
El contrato de concesin, tiene las garantas generales de todo contrato estatal, al respecto el artculo 4 numerales 2 y 4 de la Ley 80 de 1993, en su orden, establecen como derechos y deberes de las Entidades Estatales, que para lograr los fines de la contratacin estatal, los servidores pblicos deben tener en cuenta, al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, que las entidades busquen el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
394
Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE-, Estudios y Diseos de la Avenida Venezuela Sector India Catalina y Avenida Blas de Leso en Cartagena de Indias Colombia, Julio de 2005, p.5.
378
eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines y que a su vez, los particulares, deben tener en cuenta, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, es su deber, colaborar con ellas en el logro de sus fines y deben cumplir una funcin social que, como tal, implica obligaciones. En esa direccin, entonces, de no cumplirse dichos cometidos la Administracin debe estar atenta a: (i) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar y (ii) adelantar las revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan y que esas revisiones peridicas deben llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas.
El Decreto que reglament parcialmente la Ley 80, en materia de garantas, fue el Decreto Nacional No.679 del 28 de marzo de 1994, cuyas normas ms relevantes para el efecto, puede ser aquellas de los artculos 21 y 26 inciso 1, comoquiera que los artculos 16 (del objeto de la garanta nica), 17 (de los riesgos que debe cobijar la garanta nica), 18 (de la aprobacin de la garanta nica) y 19 (de la ejecucin de la garanta nica) del citado Decreto No.679, fueron derogados por el Decreto No.4828 de 2008. Las citadas normas, dicen:
379
Artculo 21.- De los contratos de los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y dems instituciones financieras de carcter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarn sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Por tanto no estarn sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Tampoco estarn sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efecten en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mnimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aqulla.
Se entiende includa dentro del giro ordinario la pliza global bancaria.
Artculo 26.- De los requisitos de ejecucin. En desarrollo de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecucin del contrato se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias (toda la negrilla por fuera del texto original).
380
De otra parte, el artculo de la Ley 1150 de 2007, que modific la Ley 80 de 1993, se refiere a las garantas, en su artculo 7, as:
Artculo 7. De las garantas en la contratacin. Los contratistas prestarn garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no expirarn por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato a celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare.
Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se
381
refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el reglamento (negrilla por fuera del texto original).
Este artculo fue reglamentado por el Decreto Nacional No.4828 del 24 de diciembre de 2008, mediante el cual se expidi el Rgimen de Garantas de la Contratacin en la Administracin Pblica en Colombia y sobre cuyo contenido, se har referencia mucho ms adelante, en el quinto tema a desarrollar.
Si cabe mencionar, en cuanto a obras de infraestructura de transporte, como la Ley 105 de 1993, particularmente, se establece:
Artculo 33.- Garantas de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.
Esto significa, que el contrato de concesin, en materia de garantas tiene exigencias especiales, y es que existe una relacin tridimensional: (i) la autoridad pblica o concedente, tiene la
382
obligacin y el deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio pblico de transporte a la comunidad o usuarios del servicio; y a travs del contrato de concesin se lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo su cuenta y riesgo previa una inversin que de realizar preste el servicio pblico395. El Estado lo hace por razones de eficiencia toda vez que existen actividades que el sector privado desarrolla de mejor forma que el estado y en el que el propio Estado hace sinergias con los particulares, de tal manera que sea el sector privado el que invierta los recursos que el Estado, destina a otras prioridades. Con ello, se garantiza la sostenibilidad de las polticas pblicas, en direccin a garantizar a las generaciones presentes y venideras el servicio pblico concesionado.
De otra parte, el Estado cuenta con la garanta de los bienes y servicios del concesionario que previamente evala, adems de contar con el respaldo y garanta del sector financiero que proporcionar al concesionario los crditos y recursos necesarios para la ejecucin del proyecto en el escenario en el que le fuere adjudicado, y siendo as se garantiza la ejecucin de la concesin.
395
383
Finalmente, la garanta del concesionario, es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollar el proyecto con unos flujos en un horizonte que le permite la recuperacin del capital invertido mediante sistemas de amortizacin, as como tambin la obtencin de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesin donde el estado a travs de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades396 y el concesionario constituye las plizas o garantas para amparar riesgos y que en tanto requisito de ejecucin del contrato, dan paso a su iniciacin de conformidad con las previsiones de ley.
Desde otro ngulo de la Doctrina Colombiana, se hace nfasis en la llamada garanta mnima presunta, indicando que es importante destacar que la adopcin, elaboracin y posterior aprobacin de especificaciones particulares de construccin y parmetros de diseo, est relacionado con la calidad de las obras. Sobre este punto por fuera de las garantas de uso que se pueden establecer en el contrato de concesin (y en la garanta nica de cumplimiento), la normatividad prevista en el artculo 2060 del Cdigo Civil397 y la figura jurdica de la garanta mnima presunta puede jugar un papel relevante en la etapa poscontractual398.
396 397
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.91. El artculo 2060 del Cdigo Civil Colombiano, seala: ARTICULO 2060. CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO NICO. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
384
Ntese, que ante el vaco del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias, en este asunto en particular, el Consejo de Estado399, analgicamente ha aprobado el empleo de la norma del artculo 2060 de Estatuto Civil, sealando:
c)
La aplicacin del artculo 2060 del Cdigo Civil.
De ser cierto que el contratista de una obra pblica, con la liquidacin del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habra que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administracin contratante no podr instaurar, luego de la liquidacin accin de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construccin o en los materiales utilizados o por vicios en 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. 398 URUETA, Rojas, J.M., op. cit., p.150. 399 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 10 de julio de 1997, CP Dr. Carlos Betancour Jaramillo, Expediente: 9286.
385
el suelo que debi conocer, porque esa liquidacin purg cualquier vicio en la construccin; o, en otras palabras, que luego de la liquidacin el contratista no ser responsable por la construccin de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artculo 2060 del Cdigo Civil, en sus numerales 3 y 4, slo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.
Las afirmaciones precedentes no tienen justificacin alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pblica ese cumplimiento es de inters general; y la aceptacin inicial que se haga por el dueo de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedir a ste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De all que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras pblicas es ms evidente esa exigencia porque en stas est involucrado, como se dijo, el inters general.
En tal sentido, si la obligacin de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (artculo 2060 antes citado), opera entre particulares, no se entiende cmo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras pblicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrn convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.
386
Y ante el vaco que se observa dentro del rgimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pblica, nada impide as la aplicacin de ese artculo 2060 tambin en el aludido campo salvo estipulacin en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al trmino de 10 aos sealado en esta norma (negrilla por fuera del texto original).
Es dable colegir, de lo anterior, que atendiendo lo dispuesto en el artculo 2060 del Estatuto Civil, las obras realizadas a travs de concesin, en caso de no gozar de una garanta particular, deben mantener su estabilidad durante un trmino no inferior a diez (10) aos. Adicionalmente a ste parmetro de calidad, todos los bienes y servicios suministrados para la consecucin de la obra deben proporcionar una garanta mnima presunta. Esta garanta se define jurdicamente como la obligacin legal a cargo de proveedores o expendedores de bienes y servicios de garantizar ciertos mrgenes de idoneidad y calidad de tales bienes y servicios400.
Ahora bien, siguiendo el predicado normativo del artculo 1, literales e) y f) del Decreto Nacional No.3466 de 1982401, que dict normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantas, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijacin pblica de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, se entiende por idoneidad
400 401
URUETA, Rojas, J.M., op. cit., p.152. El Decreto No.3466 de 1982 fue reglamentado por los Decretos Nacionales No.863 de 1998; 1490 de 1993; 1485 de 1996 y 147 de 1999.
387
de un bien o servicio: su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, as como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la norma y adecuada satisfaccin de la necesidad o necesidades para las cuales est destinado y por calidad de un bien o servicio: el conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinacin de su nivel o ndice de contaminacin y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminacin puede producir.
De otra parte, los artculos 13 y 29 del mismo Decreto No.3466, establecen los aspectos que comprenden la garanta mnima presunta y las garantas diferentes a la mnima presunta y el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantas, as:
ARTICULO 13o. Tanto la garanta mnima presunta como las garantas diferentes a ella se extendern, segn la naturaleza del bien o servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia tcnica indispensable para la utilizacin, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este ltimo efecto. Estas obligaciones se entendern pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestacin de servicios, sometidos al rgimen de garanta mnima presunta o respecto de los cuales se haya otorgado garantas diferentes.
Siempre que se reclame la efectividad de la garanta antes del vencimiento de su plazo, no podr cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y costos que implique la reparacin
388
por fallas. en la calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo de ste para su reparacin y devolucin al consumidor, todos los cuales corrern en todo caso por cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla se proceder al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convencin expresa en contrario y a condicin de que la solicitud se haga estando an vigente el plazo mencionado.
ARTICULO 29o. En caso de incumplimiento total o parcial de la garanta mnima presunta o de las dems garantas de un bien o servicio, el consumidor afectado podr solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garanta o garantas o, si fuere procedente de acuerdo con el artculo 13o. del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtencin del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podr tambin solicitar la indemnizacin de los daos y perjuicios a que hubiere lugar.
La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitar por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Ttulo XXIII del libro 3o. del Cdigo de Procedimiento Civil y las adicionales sealadas en el artculo 36o402. La sentencia mediante la cual se decida la actuacin slo podr ser
402
El artculo 36 del Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, a la letra dice: ARTCULO 36. SANCIONES AL COMISIONADO. Artculo modificado por el artculo 1, numeral 12 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: El comisionado que retarde por su culpa el cumplimiento de la comisin ser sancionado con multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales, que impondr el comitente si aqul fuere inferior suyo, o el respectivo superior jerrquico, a quien el comitente dar aviso. Antes de resolver sobre la multa se pedir informe respecto de las causas de la demora, que ser tenido en cuenta si se rinde dentro del trmino sealado. El trmite de la sancin ser independiente del proceso.
389
favorable al expendedor o proveedor si ste demuestra que ha habido violacin de los trminos o condiciones de la garanta o garantas por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garanta o garantas debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.
En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuacin se ordenar al productor, segn lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garanta o garantas no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; as mismo, se dispondr el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicar que se causa una multa, en favor del Tesoro Pblico, equivalente a una sptima parte del valor del salario mnimo legal mensual vigente en Bogot, D.E., al momento de expedicin de aquella, por cada da de retardo en su cumplimiento (negrilla y subraya por fuera del texto original).
Desde el Derecho Comparado, el profesor LASARTE, seala:
En correspondencia con la naturaleza y carcter de los vicios o defectos constructivos la Ley de Ordenacin de la Edificacin determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daos materiales en el edificio:
1.
Si proceden de vicios estructurales: diez aos.
390
2. 3. Los daos derivados de los vicios constructivos: tres aos. Respecto de los defectos de acabo: un ao.
Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garanta, en el sentido antes indicado en relacin con el artculo 1591 del Cdigo403, y desde luego hay que concordar que su brevedad en relacin con la situacin precedente, es cuando menos llamativa
404
Tambin menciona, el profesor LASARTE, que en la legislacin espaola, la Ley de Ordenacin de la Edificacin, completa la regulacin, en materia de garantas, con la instauracin de un sistema de seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente perodo los vicios estructurales405 y menciona el artculo 19 de la citada Ley 38 de 1999, el cual a la letra dice:
Artculo 19. Garantas por daos materiales ocasionados por vicios y defectos de la construccin.
El artculo 1591 del Cdigo Civil Espaol, a la letra indica: Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos. 404 LASARTE, C., op. cit., p.351. 405 LASARTE, C., op. cit., p.352.
403
391
1. El rgimen de garantas exigibles para las obras de edificacin comprendidas en el artculo 2406 de esta Ley se har efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicacin de la disposicin adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantas:
a)
Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante un ao, el resarcimiento de los daos materiales por vicios o defectos de ejecucin que afecten a elementos de terminacin o acabado de las obras, que podr ser sustituido por la retencin por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecucin material de la obra.
b)
Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante tres aos, el resarcimiento de los daos causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artculo 3.
c)
Seguro de daos materiales o seguro de caucin, para garantizar, durante diez aos, el resarcimiento de los daos materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentacin, los soportes, las vigas, los
406
El artculo 2 de la LOE Ley 38 de 1999, hace referencia a su mbito de aplicacin. Cabe mencionar que la citada norma, seala expresamente en su numeral 1, que esta Ley es de aplicacin al proceso de la edificacin, entendiendo por tal la accin y el resultado de construir un edificio de carcter permanente, pblico o privado, cuyo uso principal est comprendido en los siguientes grupos: b) transporte terrestre y accesorio a las obras de ingeniera y su explotacin, entre otros.
392
forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecnica y estabilidad del edificio.
2. a)
Los seguros de daos materiales reunirn las condiciones siguientes: Tendr la consideracin de tomador del seguro el constructor en el supuesto a) del apartado 1 y el promotor, en los supuestos b) y c) del mismo apartado, y de asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo. El promotor podr pactar expresamente con el constructor que ste sea tomador del seguro por cuenta de aqul.
b)
La prima deber estar pagada en el momento de la recepcin de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado el fraccionamiento en perodos siguientes a la fecha de recepcin, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni ste quedar extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni ste liberado de su obligacin, caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garanta.
c)
No ser de aplicacin la normativa reguladora de la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes contenida en el artculo 4 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre407.
407
Mediante la Ley 21 del 19 de diciembre de 1990, se adptale Derecho Espaol a la Directiva 88/357 de la Comunidad Econmica Europea, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualizacin de la legislacin de seguros privados(aprueba el Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros).
393
3. Los seguros de caucin reunirn las siguientes condiciones:
a)
Las sealadas en los apartados 2.a) y 2.b) de este artculo. En relacin con el apartado 2.a), los asegurados sern siempre los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo.
b)
El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento.
c)
El asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
4.
Una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podr rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del transcurso del plazo de duracin previsto en el apartado 1 de este artculo.
5.
El importe mnimo del capital asegurado ser el siguiente:
a)
El 5 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.a) de este artculo.
b)
El 30 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.b) de este artculo.
394
c)
El 100 por 100 del coste final de la ejecucin material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantas del apartado 1.c) de este artculo.
6.
El asegurador podr optar por el pago de la indemnizacin en metlico que corresponda a la valoracin de los daos o por la reparacin de los mismos.
7.
El incumplimiento de las anteriores normas sobre garantas de suscripcin obligatoria implicar, en todo caso, la obligacin de responder personalmente al obligado a suscribir las garantas.
8.
Para las garantas a que se refiere el apartado 1.a) de este artculo no sern admisibles clusulas por las cuales se introduzcan franquicias o limitacin alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado.
En el caso de que en el contrato de seguro a que se refieren los apartado 1.b) y 1.c) de este artculo se establezca una franquicia, sta no podr exceder del 1 por 100 del capital asegurado de cada unidad registral.
9.
Salvo pacto en contrario, las garantas a que se refiere esta Ley no cubrirn:
a)
Los daos corporales u otros perjuicios econmicos distintos de los daos materiales que garantiza la Ley.
395
b)
Los daos ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio.
c)
Los daos causados a bienes muebles situados en el edificio.
d)
Los daos ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio despus de la recepcin, salvo las de subsanacin de los defectos observados en la misma.
e)
Los daos ocasionados por mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio.
f)
Los gastos necesarios para el mantenimiento del edificio del que ya se ha hecho la recepcin.
g)
Los daos que tengan su origen en un incendio o explosin, salvo por vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio.
h)
Los daos que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el dao.
i)
Los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de recepcin, mientras que tales reservas no hayan sido subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva acta suscrita por los firmantes del acta de recepcin (toda la negrilla por fuera del texto original).
396
Sin duda, entre ms estricto y exigente sea, el sistema de garantas contractuales establecidos por la Ley, la calidad de las obras mejoraran, aunque sin duda, de ello se derive, el encarecimiento de las obras, como bien lo seala el profesor LASARTE, al indicar que dicha alza o incremento puede estimarse (por lo ocurrido en otros pases de nuestro entorno, en particular en Francia) entre un 3 y 6 por 100 de precio final408.
Lo anterior, tambin tiene implicaciones sobre el grado de responsabilidad del o los contratistas, as como de la naturaleza solidaria de la responsabilidad, cuando sta no se puede individualizar, lo cual las leyes relacionadas con los contratos de obra, vienen considerando en las legislaciones, de manera especial.
Ahora bien, desde la Doctrina Colombiana, SOLANO409, est indicando respecto de las garantas, como mecanismo de proteccin, frente al incumplimiento, calidad u otras situaciones sobrevivientes o de ocurrencia en la ejecucin del contrato, que las garantas contractuales se diferencian, por su finalidad, de contrato de seguro propiamente dicho-, pues, las garantas contractuales que soportan el proceso licitatorio y la que avala el
408 409
LASARTE, C., op. cit., p.352. SOLANO, Sierra, J. E., Contratacin Administrativa, Ley 80 de 1993, Ediciones Librera El Profesional, Bogot D.C., Segunda Edicin, 1997.
397
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tienden a garantizar a la entidad estatal, respectivamente, la seriedad de lo prometido y el cumplimiento de lo pactado, precavindose con sta ltima los prejuicios que puedan derivarse en razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales, o en la prolongacin de sus efectos o consecuencias410.
Ahora bien, segn el artculo 1061 del Cdigo del Comercio de Colombia, se entiende por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho.
La garanta deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla.
La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se refiere a un hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la
410
SOLANO, Sierra, J. E., op. cit., p.253.
398
infraccin. Esta norma adems, es concordante con los artculos 900, 1047 num. 11, 1049, 1062; C.C. 1495, 1499, 1501, 1517, del mismo Estatuto Comercial de Colombia.
Pero adems el artculo 1062 del CCC411, es claro en precisar, que se excusar el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violacin de una ley posterior a la celebracin del contrato.
Del rgimen de garantas hoy vigente en Colombia, de acuerdo al citado artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, se desprende de una parte que de la actividad aseguradora se ocupan las compaias organizadas en el ramo, previa y debidamente autorizadas por la respectiva Superintendencia, con el fin de expedir las plizas de seguros, y de otra parte, que adems de las plizas de seguros, las garantas bancarias, que devienen del Derecho Privado, son otra modalidad propia de Derecho Comercial.
LA CLUSULA PENAL PECUNIARIA Y EL DEBER DE INDEMNIZAR.
411
Cdigo del Comercio de Colombia.
399
En el Ordenamiento Jurdico Colombiano el Ttulo XI de las obligaciones con clusula penal, artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil o Ley 57 de 1887, regulan la materia.
En ese orden de ideas, palabras ms, palabras menos, esta normativa seala:
(4) El artculo 1592, define la clusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal;
(4) El artculo 1593, establece que La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido;
(iii)
El artculo 1594, se ocupa de regular lo concerniente a al tratamiento de la obligacin principal y de la pena por mora, indicando que antes de constituirse el deudor en mora,
400
no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino solo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal;
(iv)
El artculo 1595, por su parte, hace referencia a la causacin de la pena, estableciendo que hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse;
(4) El artculo 1596 se refiere a la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, indicando que si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esta parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligacin principal;
401
(4) El artculo 1597, establece lo relativo a la pena en obligaciones cosa divisibles, aduciendo que cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin. Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observar cuando la obligacin contraa con clusula penal es de cosa indivisible;
(4) El artculo 1598, seala que en materia de garanta hipotecaria de la pena, Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar;
(viii)
El artculo 1599, se refiere a la exigibilidad de la pena, en el sentido que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
402
por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio;
(ix)
El artculo 1600, regula lo relativo a la pena e indemnizacin de perjuicios indicando que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena y finalmente
(4) El artculo 1601, se refiere a la clusula penal enorme, as cuando por el pacto principal, una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
403
La Corte Suprema de Justicia de Colombia412, al revisar la Constitucionalidad de las normas antes sealadas, Consider:
2.
Es de la esencia del derecho regular la conducta social o individual de las personas o sujetos de derecho cuya consecuencia es que toda actividad contraria a la regulacin que hace la ley, constituye una conducta antijurdica. La inobservancia de la regulacin acarrea, como regla general, en un Estado de Derecho, una consecuencia desfavorable a quien procede antijurdicamente.
Esta conducta social o individual regulada por la norma jurdica comprende todo el mbito del Derecho en sus diversas modalidades, puesto que lo tutelado es el orden jurdico, que abarca desde la subsistencia y defensa del Estado hasta las relaciones particulares de las personas dentro del orden pblico o simplemente privado.
3.
Tambin es inherente al Derecho que si la norma jurdica no se realiza voluntariamente, pueda serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo por esencia y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma positiva imperativa es objeto de una sancin o pena.
Limitando este concepto al Derecho represivo, la conducta antijurdica punible

412
Los artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil, en su integridad fueron declaradas EXEQUIBLES por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de septiembre de 1974, MP Dr. Lus Sarmiento Buitrago.
404
debe estar concretamente descrita en una norma positiva.
En cambio la actitud injurdica en el Derecho Civil, que cuando es intencional puede denominarse delito civil, se constituye por cualquier hecho u omisin que cause dao a otra persona.
La sancin en el Derecho Penal debe estar precisamente descrita en una norma; en el campo de la actividad civil, puede ser fijada por la ley, o estimada contractualmente con respaldo en la reglamentacin positiva dada la primaca de la voluntad en el Derecho Privado y el carcter preferentemente supletorio de esta normatividad; de ah que el Cdigo de la materia establezca que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
4.
La clusula penal es simplemente el avalo anticipado hecho por las partes contra los perjuicios que pueden resultar por la inejecucin de una obligacin, su ejecucin defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sancin o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparacin exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a travs de convenciones o clusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual.
405
5. Los artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil, objeto de esta demanda de inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la clusula penal en materia civil o pecuniaria, o sea que constituyen la reglamentacin a que deben atenerse los contratantes que la estipulan voluntariamente para asegurar el cumplimiento de una obligacin (toda la negrilla por fuera del texto original).
Pero adems, la Doctrina Colombiana413, se ocupa del tema, para sealar que al constituir la clusula penal una estimacin anticipada y convencional de los daos patrimoniales que sufre una parte contratante por el incumplimiento de la otra, su principal caracterstica en el campo de la contratacin estatal, al igual que en el Derecho Privado, es que comporta una presuncin juris et de jure entorno a la existencia de dao antijurdico, cuyo efecto jurdico es que releva a la Administracin de la carga de su prueba414.
Tambin, es claro, que las normas civiles se trasladan al campo contractual de la Administracin Pblica, en tanto, Se infiere que el contratista no puede alegar para exonerarse de responsabilidad que el incumplimiento de sus obligaciones no ha causado daos a la entidad contratante, porque la presuncin alrededor de la existencia de stos no admite prueba en contrario, como expresamente lo prescribe el artculo 1599 del Cdigo Civil415.
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.394 y ss. ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.394. 415 ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.394.
413 414
406
Adicionalmente, la clusula penal comporta una presuncin de la cuanta de los daos derivados del incumplimiento contractual, lo que exime al contratista afectado de la carga de probar el monto del detrimento patrimonial, es lo que se denomina el efecto evaluativo de la clusula penal, que en la contratacin pblica tiene una singular relevancia, en la medida en que normalmente los daos que sufre la Administracin como consecuencia del incumplimiento del contratista no son susceptibles de valoracin econmica porque afectan directamente el inters pblico, esto es el inters de todos los asociados como finalidad que debe buscar el Estado, a partir de los preceptos de los artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de Colombia.
En suma, la estipulacin de la clusula penal en los contratos estatales, tiene una gran utilidad, por las dificultades que tendra la Administracin de probar en un proceso contencioso administrativo el monto de dao antijurdico y por consiguiente, de obtener el reconocimiento judicial de la indemnizacin patrimonial416.
En cuanto a lo estipulado en el artculo 1596 del Cdigo Civil Colombiano, es decir, la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, el Consejo de Estado417 se pronunci en el siguiente sentido:
416 417
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.394. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera. Bogot, D. C., 20 de octubre de 1995, CP Dr. Juan de Dios Montes Hernndez. Radicacin No.7757.
407
La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fctico para la aplicacin de normas tales como el artculo 1596 del C. C. La ley se preocup en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la clusula penal pecuniaria en cuanto estos hacen alusin a la indemnizacin de perjuicios, pues es bien conocido que la clusula en comento reviste adems el carcter de mecanismo de persuasin al cumplimiento y de garanta de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio (art. 1599 del C. C.), lo cual releva en este caso a la administracin de la carga de probar el perjuicio que estara a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la clusula penal. La excepcin que se repite obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la clusula penal acta como mecanismo de evaluacin del dao, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligacin principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducir su monto atendiendo la equidad (negrilla por fuera del texto original).
Finalmente, en cuanto a las instituciones jurdicas de la clusula penal y la responsabilidad contractual, como tales, tienen una misma funcin jurdica, que se traduce en el derecho de la parte afectada de solicitar la reparacin o la indemnizacin de los daos antijurdicos
derivados del incumplimiento contractual. Con fundamento en lo anterior, la Administracin no puede exigir la penalidad junto con la indemnizacin de los daos por la va de la
408
responsabilidad contractual, porque si as fuere, obtendra un enriquecimiento patrimonial desvirtundose la naturaleza reparatoria de estas dos figuras jurdicas418.
Lo anterior significa, desde lo establecido por el artculo 1600 del Cdigo Civil, respecto de la pena e indemnizacin de perjuicios que la Administracin tiene dos caminos, el primero, declarar por va administrativa el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y exigir el monto de la penalidad, el segundo, renunciar a sta y solicitar ante el Juez Administrativo, el reconocimiento del valor de todos los daos derivados del incumplimiento del contratista. En este ltimo evento corresponde a la Administracin la carga de la prueba y deber demostrar en juicio la ocurrencia de los hechos constitutivos de la responsabilidad civil de estirpe contractual, a saber, estro es, el incumplimiento de las obligaciones del contratista imputable a ttulo de culpa, la existencia y la cuanta del dao antijurdico (dao emergente y lucro cesante), y el nexo de causalidad entre estos dos extremos419.
4.5
LAS MULTAS Y EL DEBER DE CUMPLIR EL CONTRATO DENTRO DEL PLAZO.
418 419
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.395. ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.395.
409
Las multas en materia contractual, se considera que cumplen una funcin de apremio dirigida a la cabal y oportuno cumplimiento de la ejecucin del objeto y de las obligaciones contractuales.
En materia legislativa, es dable recordar, que el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, no consagra expresamente el tema de las multas, su referencia legal, en s, es slo tangencial, su mencin se puede apreciar en los artculos 4 numeral 2 y 18 inciso 2, as:
2o. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
Artculo 18.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado.
410
La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
En el sentido anunciado por la norma precedente, el prototipo de las medidas coercitivas, en materia contractual, son precisamente, las multas.
Ahora bien, el artculo 22 inciso 5 y 22.1, al referirse al registro de proponentes, esto es, que todas las personas naturales o jurdicas que aspiraran a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirn en la Cmara de Comercio de su jurisdiccin y deberan estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en la norma citada, seala adems, que, en relacin con los contratos ejecutados se incluira la cuanta, expresada en trminos de valor actualizados, los respectivos plazos y adiciones y que en la certificacin tambin se deberan incluir los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, relacin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el trmino de su duracin, pero que adicionalmente, respecto de la informacin sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos, las entidades estatales enviaran semestralmente a la Cmara de Comercio que tuviese jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, la
411 Inocencio Melndez Julio Doctorando
informacin concerniente a los contratos ejecutados, cuanta, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relacin con ellos se hubieren impuesto y que el servidor pblico que incumpliera dicha obligacin incurrira en causal de mala conducta. Estos mandatos normativos, fueron derogadas por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007 modificatoria de la Ley 80 de 1993, que posteriormente se ocup nuevamente del asunto, como se apreciar ms adelante.
Al no haber norma expresa, se acude al acuerdo de voluntades entre las partes, para pactar las multas y su fundamento legal como se aprecia deviene de la legislacin civil y comercial, en virtud de los propios designios de los artculos 1602 del Cdigo Civil420 y 13 de la Ley 80 de 1993421.
En este punto del anlisis, resulta oportuno acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con particular precisin seal:
El artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano, seala: LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (negrilla por fuera de texto original). 421 El artculo 13 de la Ley 80 de 1993, prescribe: De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente Estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (negrilla por fuera del texto original).
420
412
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la clusula de multas no es excepcional al derecho comn y sta muy seguramente fue la razn por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluy en el artculo 14. Y no lo es, seguramente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artculos 1592 del Cdigo Civil y 867 del Cdigo del Comercio), que por expresa remisin del artculo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulacin del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con clusula penal, definida por la ley como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. Y el artculo 867 del Cdigo del Comercio, por su parte expresa: Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractarse. De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lcito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecucin del mismo puedan pactar dentro de sus clusulas una pena (multa), en caso de inejecucin o mora en el cumplimiento de una obligacin, como una manera de conminar o apremiar al deudor422.
Ahora bien cabe sealar que el Consejo de Estado no tiene jurisprudencia unificada respecto del tema de multas, en el siguiente anlisis se puede apreciar las posturas de dicha Corporacin, as:
422
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de junio de 2000, Expediente: 16756, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
413
Para referirnos al tema de la Contratacin Estatal, necesariamente tenemos que remitirnos al estatuto contractual plasmado en la Ley 80 de 1993, donde se consagran las pautas y parmetros bajo los cuales se debe ceir la actividad contractual estatal.
En efecto, inicialmente, en providencia de octubre 21 de 1994 la Seccin Tercera del Consejo de Estado interpreto que no era posible para las entidades pblicas imponer unilateralmente multas, expresando que le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo a lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fcticos y jurdicos que justifiquen la imposicin de la referida multa
Ms adelante, en sentencia de 26 de noviembre de 1996, reiterada, en otros, a travs del Auto de junio 4 de 1998 (Expediente 9288), la misma Seccin Tercera, interpret que la imposicin de multas por parte de la entidad pblica era viable, siempre y cuando se realizara dentro del trmino de ejecucin del contrato.
Ahora, desde la reciente jurisprudencia del pasado 20 de octubre de 2005 (Expediente 14579) el Consejo de Estado, retorno la postura que se haba planteado en la ao 94, indicando que la Administracin publica no tiene facultades para imponer unilateralmente multas al contratista.
Esta variabilidad de nuestra jurisprudencia, podra, como se evidencia, generar todo un clima de inseguridad jurdica para entidades publicas y contratistas y por tal razn se hara necesaria bien la expedicin de una norma que aclare en forma definitiva el punto, o bien que se emita lo
414
que podramos denominar una sentencia unificadora que precise la posicin sobre la materia423.
Efectivamente, el asunto qued definitivamente resuelto, por expresa disposicin del legislador, tal como se puede apreciar en el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artculo 87 del Decreto Nacional No.2474 de 2008.
En consecuencia, y tal como se anunci previamente, la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, en su artculo 6.2, hace referencia a la informacin sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos, sealando que las entidades estatales enviarn mensualmente a la Cmara de Comercio de su domicilio, la informacin concerniente a los contratos, su cuanta, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecucin y los ejecutados.
En el sentido anunciado, el artculo 17 de la misma Ley 1150, cuando se refiere a la garanta del derecho fundamental al debido proceso, en el curso contractual, establece que el debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales y que en desarrollo del mismo y del deber de control y vigilancia sobre
423
Respuesta del Dr. Carlos Ariel Snchez Torres a la Consulta del Dr. Alejandro Vanegas Franco, Secretario General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 30 de marzo de 2006.
415
los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado que deber tener un procedimiento mnimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede slo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. As mismo podrn declarar el incumplimiento con el propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el contrato (la negrilla es de nfasis propio).
Dicha norma se ocupa de precisar, adems, que la clusula penal y las multas as impuestas, se harn efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garanta, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdiccin coactiva.
De otra parte, el artculo 87 del Decreto Nacional No.2474 del 7 de julio de 2008, que reglament parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en cuanto las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y dict, respecto del procedimiento de imposicin de multas, precepto:
416
De conformidad con el inciso 2 del artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Para la imposicin de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad sealar en su manual de contratacin el procedimiento mnimo a seguir, en el que en todo caso se precisar el mecanismo que le permitir al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposicin de la sancin, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposicin.
En todo caso, no se podr imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento sealado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligacin pendiente (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, el Decreto Nacional No.4828 del 24 de diciembre de 2008, por el cual se expidi el rgimen de garantas en la Contratacin de la Administracin Pblica, en su artculo 4, cuando se refiere a los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, prev que la garanta deber amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso, y que, de manera enunciativa se sealan en dicha norma, as, en el numeral 4.2 establece lo relativo a los riesgos
417
derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, estableciendo en el numeral 4.2.3, lo siguiente:
4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado (negrilla por fuera de texto original).
Ms adelante, en el artculo 14, numerales 14.2 y 14.3, del mismo Decreto referido, al indicar lo pertinente a la efectividad de las garantas, entre ellas la multa y la clusula penal, estableci:
Artculo 14. Efectividad de las garantas. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantas previstas en este decreto, la entidad contratante proceder a hacerlas efectivas de la siguiente forma:
14.2 En caso de aplicacin de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual impondr la multa y ordenar su pago tanto al
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contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
14.3 En los dems casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante proferir el acto administrativo correspondiente en el cual declarar el incumplimiento, proceder a cuantificar el monto de la prdida o a hacer efectiva la clusula penal, si ella est pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamacin en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, el artculo 6 del Decreto Nacional No.4881 del 31 de diciembre de 2008, mediante el cual se reglament parcialmente la Ley 1150 de 2007, en relacin con la verificacin de las condiciones de los proponentes y su acreditacin para el Registro nico a cargo de las Cmaras de Comercio, respecto de la actualizacin de la informacin y renovacin del registro, estableci, en su pargrafo 1: Cuando las entidades del Estado reporten la informacin de contratos, multas o sanciones impuestas a los proponentes, las Cmaras de Comercio actualizarn la informacin correspondiente, sin necesidad de actuacin alguna por parte del proponente.
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De otra parte, el numeral 7 del artculo 11 del mismo Decreto No.4881, establece que en el formato de certificacin se incluirn datos sobre multas y sanciones de los dos ltimos aos en contratos estatales, segn la informacin remitida por las entidades estatales.
El artculo 14, por su parte, al referirse a la informacin proveniente de entidades estatales, establece que stas, debern remitir por medios electrnicos a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, a ms tardar el quince de cada mes, la informacin correspondiente al inscrito sobre contratos que hayan sido adjudicados, en ejecucin y ejecutados, multas y sanciones en firme.
Dentro de la informacin que las entidades estatales deben suministrar a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito, est la concerniente con las multas pagadas y las sanciones cumplidas o revocadas. La certificacin de esta informacin slo podr ser modificada por orden de la entidad estatal que haya suministrado la informacin. En todo caso, la informacin sobre multas y sanciones se mantendr en el registro hasta por cinco (5) aos contados a partir de su reporte.
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Anuncia, tambin esta norma, que el servidor pblico encargado de remitir la informacin que incumpla esta obligacin incurrir en causal de mala conducta, de acuerdo con lo establecido en el artculo 6.2 de la Ley 1150 de 2007.
Impone, el citado Decreto 4881, que la Superintendencia de Industria y Comercio determinar a travs de Circular, las especificaciones tcnicas para el reporte electrnico de informacin que las entidades estatales estn obligadas a suministrar a las Cmaras de Comercio sobre contratos en ejecucin, multas y sanciones de los inscritos y que dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedicin del Decreto No.4881, las entidades pblicas informarn a las Cmaras de Comercio, de acuerdo con la instruccin que reciban de la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre multas y sanciones impuestas a contratistas que no estaban obligados a inscribirse en el Registro nico de Proponentes antes del 16 de enero de 2009.
La Entidad Estatal, respectiva, deber realizar el reporte a las Cmaras de Comercio que tengan jurisdiccin en el lugar del domicilio del inscrito y adems se deber reportar la informacin de los ltimos cinco (5) aos contados a partir del 16 de enero de 2009.
Como se puede observar la colaboracin de instituciones privadas como las Cmaras de Comercio en el desarrollo contractual en Colombia, es muy importante, estas instituciones
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tienen por finalidad promover el crecimiento econmico, el desarrollo de la competitividad y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de cada regin donde ejercen jurisdiccin.
Las Cmaras de Comercio, encuentran su regulacin en el Cdigo del Comercio, y en su artculo 78, se definen como instituciones de orden legal con personera jurdica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades sern representadas por sus respectivos presidentes. No obstante esta definicin legal, la Corte Constitucional424, seal:
Las Cmaras de Comercio () no son entidades pblicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitucin y la ley. Si bien nominalmente se consideran " instituciones de orden legal" (C. de Co. Art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La tcnica autorizatoria y la participacin que ella reserva a la autoridad pblica habida consideracin de las funciones que cumplen las Cmaras de Comercio, no permiten concluir por s solas su naturaleza pblica. Excluida la funcin de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cmaras, su organizacin y direccin, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar
424
Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
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a profundizar, ponen de presente que slo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.
En el sentido que seala la Corte, este es un clsico ejemplo de colaboracin del sector privado con el sector estatal, particularmente en este caso, en materia de contratacin pblica.
Desde la Doctrina Colombiana, se estima que el anlisis de las multas en la contratacin estatal permite sostener que stas son una sancin pecuniaria fija, predeterminada a travs de la voluntad de las partes en el contrato, cuya finalidad es la de hacer frente a incumplimientos parciales en la ejecucin de las prestaciones a cargo del cocontratante425.
De lo anterior se desprende, que no se trata, de la reparacin del dao ocasionado por el incumplimiento o a la ejecucin equivalente de la prestacin en mora sino de una sancin pecuniaria, prevista de antemano por las partes, en el texto del contrato, se trata entonces de una pena coercitiva que pone en antecedentes al contratista respecto de incurrir en incumplimiento frente a lo pactado.
En cuanto al deber de cumplir el contrato dentro del plazo pactado, cabe sealar que el Ttulo V, de las obligaciones a plazo, artculo 1551 del Cdigo Civil Colombiano, establece la
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423
definicin de plazo, en el siguiente sentido: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin; puede ser expreso o tcito. Es tcito, el indispensable para cumplirlo. No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin; solo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Ahora bien, en materia contractual, el plazo estipulado por las partes para que se cumpla el objeto del contrato, da el margen de tiempo necesario para su ejecucin y fija la vigencia del mismo, incluidas las prrrogas o adiciones en tiempo razonable, que pacten las partes, de incumplirse las obligaciones contractuales, se da paso a la potestad sancionadora, que el legislador prev debe emplear la Administracin durante la ejecucin del contrato. Y en este punto surge una cuestin fundamental, tangencialmente mencionada anteriormente; se trata del predicado normativo del artculo 28 de la Ley 1150 de 1007, que reza: De la prrroga o adicin de concesiones de obra pblica. En los contratos de concesin de obra pblica, podr haber prrroga o adicin hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversin, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacin de la inversin debidamente soportada en estudios tcnicos y econmicos. Respecto de concesiones viales deber referirse al mismo corredor vial.
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En consecuencia, con el anterior precepto, el plazo estimado de una concesin de obra pblica, es igual al plazo que las partes pactaron en el momento en que entra en vigor el artculo 28 de la Le 1150 de 2007, entendiendo por ste, el plazo inicial y las prrrogas o adiciones perfeccionadas justo en ese momento de entrada en vigencia la Ley.
QUINTA PARTE: RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
Son varios los temas que ataen al rgimen patrimonial comn de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte. En esa direccin, de una estrecha seleccin de los posibles escenarios que se inscriben en el curso de ese rgimen de obligaciones de las partes, dar cuenta ese quinto acpite, no sin antes prevenir al lector, que en el curso de esta investigacin, varios de los temas propuestos, ya han alcanzado desarrollo previo.
5.1
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS DERIVADOS DE LOS DAOS CONTRACTUALES.
425
Lo primero sea, sealar, que en el Ordenamiento Legal Colombiano, el principio de garanta patrimonial, encuentra sustento jurdico, en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, que prev la proteccin estatal a la propiedad privada, as como a los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. De otra parte, el artculo 90 Superior, es claro al afirmar, que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste426. Al referirse al predicado Constitucional del artculo 90 de la Carta Poltica, la Doctrina Colombiana, considera, lo siguiente:
En desarrollo del principio de garanta del patrimonio, nuestra Carta Poltica ha consagrado con carcter general e imperativo, la clusula que El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas
426
La Ley 678 del 3 de agosto de 2001, reglament en Colombia lo concerniente a la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. El artculo 2 de esta Ley, define la accin de repeticin como una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. Cabe sealar que el aparte en letra itlica fue declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez y el aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
426
(C.P. artculo 90). El principio de garanta patrimonial de los ciudadanos le imprime una orientacin especial al rgimen jurdico de la responsabilidad, desplazando el centro de gravedad de punto de vista del autor del dao al de la vctima que ha sufrido la lesin, con lo cual se configura un sistema objetivo de responsabilidad civil. El constituyente al consagrar en la Carta Poltica la responsabilidad patrimonial del Estado, no creo una institucin nueva, sino que se limit a plasmar una teora jurisprudencial que haba sido elaborada por el Consejo de Estado, pero introduciendo unos cambios sustanciales inspirados en la legislacin espaola, que consideramos el sistema tcnico de garantas a la integridad patrimonial de los administrados ms avanzado en el marco de derecho comparado427.
Lo anterior significa, que el principio de garanta del patrimonio de los ciudadanos tiene proteccin Constitucional, en Colombia, as se desprende de los predicados de los artculos 2428, 58429 y 90 Superiores. Pero adems, en materia contractual, este principio encuentra
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.436. El artculo 2 de la Constitucin Poltica de Colombia, literalmente, reza: Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 429 El texto completo del artculo 58 Superior, indica: Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Esta se fijar consultando los intereses de la
427 428
427
fundamento legal, en el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 Estatuto Contractual- cuyo predicado normativo, es como sigue:
Artculo 50.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales. Las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista430.
Basta detenerse, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando declar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993, se ajustaba a la Carta Poltica, en cuanto al apartado demandado que se presenta en subraya, en el texto precedente, y con ello, es viable afirmar varios conceptos claves, as:
(1)
Alcance de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado:
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de una y otra Cmara. Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no sern controvertibles judicialmente. 430 El texto subrayado del artculo 50 de la Ley 80 de 1993, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artculo 90 de la Constitucin, puesto que esa norma constitucional se aplica tambin en relacin con la responsabilidad contractual del Estado.
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El actual mandato constitucional es no slo imperativo -ya que ordena al Estado respondersino que no establece distinciones segn los mbitos de actuacin de las autoridades pblicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un dao antijurdico y que ste sea imputable a una accin u omisin de una autoridad pblica. Pero el artculo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un rgimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento segn el cual la nocin de dao antijurdico no es aplicable en el mbito contractual. Por el contrario, para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad
precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual431 (la negrilla por fuera de texto original).
(2)
Concepto de dao antijurdico:
El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarlo. La Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los
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Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero.
429
administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin. Igualmente no basta que el dao sea antijurdico sino que ste debe ser adems imputable al Estado, es decir, debe existir un ttulo que permita su atribucin a una actuacin u omisin de una autoridad pblica432 (la negrilla por fuera del texto original).
(3)
Responsabilidad contractual del Estado:

La Corte considera que la expresin acusada no vulnera en s misma la Constitucin, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Carta al mbito contractual. En cambio, la disposicin impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 es el nico fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicara una ilegtima restriccin del alcance del artculo 90 que, como se ha visto, consagra una clusula general de responsabilidad que engloba los distintos regmenes en la materia. Por ello la Corte
432
430
declarar la citada expresin exequible, pero de manera condicionada, pues precisar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento nico de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artculo 90 de la Constitucin es directamente aplicable en este campo433 (la negrilla por fuera de texto original).
Como se puede apreciar, la Corte Constitucional en materia de responsabilidad contractual del Estado despliega toda la fuerza y el valor normativo de la Constitucin Poltica de Colombia, en directa atencin de su artculo 4, cuyo contenido Supremo, es del siguiente tenor literal:
Artculo 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades (la negrilla por fuera del texto original).
Lo anterior, significa, ni ms, ni menor, que el Estatuto Contractual, debe tener total y pleno apego a los predicados del texto Constitucional, lo cual indica, el deber de aplicar el imperativo supremo del Derecho Pblico Constitucional en la esfera contractual, o como bien se seala
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431
en el argot jurdico, se trata de la Constitucionalizacin del Derecho que regula la materia contractual, como efectivamente ha sucedido ntegramente en el cuerpo normativo colombiano, que se asiste por la riqueza de sus fuentes, estos es, la Constitucin Poltica, las Leyes, los Tratados y Convenios Internacionales, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional.
Pero adems, la garanta patrimonial del contratista, encuentra respaldo legal, en otras normas de Estatuto Contractual, especficamente en sus artculos 4 numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1; 25 numerales 13 y 14; 27 y 28, as:
8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
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Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado.
9o. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (negrilla por fuera del texto original).
Artculo 5.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3o. de esta Ley434, los contratistas:
1o. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato (negrilla por fuera del texto original).
434
El artculo 3 de la Ley 80 de 1993, seala: Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.
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1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo435, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
435
Artculo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. Tambin se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 9 de marzo de 2000, Radicacin No.10540, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque, o el Concepto de la misma Corporacin, Sala y Seccin, del 14 de diciembre de 2000, Radicacin No.1293, CP Dr. Lus Camilo Osorio Isaza o el Fallo de la misma Corporacin, Sala y Seccin, del 20 de octubre de 2005, Expediente No.14579, CP Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
434
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley436 (negrilla por fuera del texto original).
Artculo 25.-
Del Principio de Economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
En virtud de este principio:
13. Las autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios (negrilla por fuera del texto original).
14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados (negrilla por fuera del texto original).
436
Cabe recordar que el artculo 77 de la Ley 80 de de 1993, en su tenor literal establece: Artculo 77.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1.- El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2.- Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
435
Artculo 27.- De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (negrilla por fuera del texto original).
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25437. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate (negrilla por fuera del texto original).
Artculo 28.- De la Interpretacin de las Reglas Contractuales. En la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de la clusula y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio
437
Es oportuno de nuevo recordar que el artculo 25 numeral 14 de la Ley 80 de 1993, precepta: el Principio de Economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
436
entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos438 (negrilla por fuera del texto original).
En suma, la Doctrina Colombiana, es clara al afirmar, que el rgimen legal contractual del Estado incluye normas Constitucionales de principio de garanta del patrimonio de los ciudadanos(artculos 2, 58 y 90 Superiores), pero que tambin el ordenamiento legal se ocupa de dicha garanta para los contratistas, con normas como las antes sealadas (artculo 50 del EGCAP 439), de carcter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestin contractual pblica que cubre todas las modalidades de responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos; lo que incluye tanto la responsabilidad contractual como la responsabilidad extracontractual440.
Pero adems, el EGCAP es riguroso, en sus normas, en cuanto a consagrar la teora de la equivalencia econmica del contrato que comporta una garanta patrimonial para el contratista por los daos antijurdicos que sufre (incremento de costos o disminucin de las ganancias), por la alteracin de la educacin contractual existente al momento de proponer, causada por
Respecto del artculo 28 de la Ley 80 de 1993, reglas de la interpretacin de las reglas contractuales, se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 17 de abril de 1996, CP Dr. Roberto Surez Franco, Radicacin No.811-1996 y el Fallo del mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 1999, CP Dr. Daniel Surez Hernndez, Expediente No.12.344. 439 En adelante EGCAP = Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. 440 ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.436.
438
437
los riesgos anormales y extraordinarios que sobrevengan durante la ejecucin del contrato441 (artculos 4 numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1; 25 numerales 13 y 14; 27 y 28 del EGCAP).
As las cosas, por dao, es dable entender, en sentido general: la aminoracin patrimonial sufrida por la vctima442 y a ello corresponde, probado el dao, ms all de toda duda razonable, la indemnizacin equivalente al grado o entidad de afectacin que produzca el mismo, es decir, la indemnizacin debe ser directamente proporcional al dao causado, si el dao se indemniza por encima del realmente causado, reproduce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la vctima; si el dao se indemniza por debajo de realmente causado, se genera un emprobrecimiento sin justa causa para la vctima. Es as el dao la medida del resarcimiento 443. Regla que se apoya en un principio general del derecho, esto es de equilibrio, equidad, reciprocidad, equivalencia, igualdad ante las cargas pblicas o correspondencia directa entre el hecho y la respuesta que debe el Estado cuando se da la afectacin de un bien tutelado por el ordenamiento jurdico y que es tambin de aplicacin a los contratos estatales.
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.436. HENAO, J.C., El Dao: Anlisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Universidad Externado de Colombia, 1998, p.83. 443 HENAO, J.C., op. cit., p.45.
441 442
438
en ese orden de ideas, no sera posible, finiquitar en trminos de breve acercamiento, este punto, si no acudimos a las normas civiles que hacen referencia a la responsabilidad extracontractual y lo que se sucede a ella, esto es la indemnizacin del dao, especficamente, en el Ttulo XXXIV, responsabilidad comn por los delitos y las culpas, es decir, los artculos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2350, 2351, 2352, 2355, 2356, 2357, 2358, 2359, 2360 del Cdigo Civil Colombiano, que en su orden establecen:
ARTCULO
2341.
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. El
que
ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
ARTCULO
2342.
LEGITIMACION
PARA
SOLICITAR
LA
INDEMNIZACION. Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual ha recado el dao o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo.
ARTCULO 2343. PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos.
439
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.
ARTCULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artculos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.
ARTCULO 2347. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO. Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
ARTCULO 2350. RESPONSABILIDAD POR EDIFICIO EN RUINA. El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.
440
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio.
ARTCULO 2351. DAOS CAUSADOS POR RUINA DE UN EDIFICIO CON VICIO DE CONSTRUCCION. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artculo 2060.
ARTCULO
2352.
INDEMNIZACION
POR
REPARACION
DE
LOS
DAOS CAUSADOS POR EL DEPENDIENTE. Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas dependen, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que caus el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, segn el artculo 2346.
ARTCULO 2355. RESPONSABILIDAD POR COSA QUE CAE O SE ARROJA DEL EDIFICIO. El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable sta sola.
Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
441
persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
ARTCULO 2356. RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1.
El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2.
El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche.
3.
El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino.
ARTCULO 2357. REDUCCION DE LA INDEMNIZACION. La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente.
442
ARTCULO 2358. PRESCRIPCION DE LA ACCION DE REPARACION. Las acciones para la reparacin del dao proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los trminos sealados en el Cdigo Penal para la prescripcin de la pena principal444.
Las acciones para la reparacin del dao que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este captulo, prescriben en tres aos contados desde la perpetracin del acto.
ARTCULO 2359. TITULAR DE LA ACCION POR DAO CONTINGENTE. Por regla general se concede accin en todos los casos de dao contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.
ARTCULO 2360. COSTAS POR ACCIONES POPULARES. Si las acciones populares a que dan derecho los artculos precedentes, se declararen fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas de la accin, y se le pagarn lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados445.
El Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2004 modificada por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, establece, entre otras cosas, en su artculo 83. Trmino de prescripcin de la accin penal. Adicionado por la Ley 1154 de 2007. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo. 445 Las acciones populares fueron consagradas en la Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo, as: ARTCULO 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el
444
443
Revisando estas normas, de orden civil, bien vale la pena, acudir a la Doctrina Espaola, y desde los aportes del profesor LASARTE, apreciar que en el concepto de responsabilidad, se estima, que hablando en trminos generales, la obra se realiza a riesgo de contratista, de modo que si antes de entregarse aqulla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la prdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante, como ya hemos advertido, siguiendo el propio literal de Cdigo, conviene distinguir en esa materia entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del contratista446.
En esa direccin, el profesor LASARTE, nos ubica, en los artculos 1589 y 1590, cuyo tenor literal reza, en su orden:
ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. As mismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses colectivos. El artculo 88 Superior fue desarrollado por la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, que reglament lo relativo a las acciones populares y de grupo y dict otras disposiciones. En cuanto al artculo 4, literal d) de la Ley 472, mencionada respecto del goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico como derechos e intereses colectivos, adems se pueden consultar, el Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 28 de junio de 2001, Radicacin: 071, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque, o el Fallo de la misma Corporacin y Sala, Seccin Cuarta, del 27 de julio de 2001, Radicacin: 116, CP Dr. Juan ngel Palacio Hincapi. En cuanto al literal m) del mismo artculo y Ley, se puede consultar el Fallo del Consejo de Estado ya citado del 28 de junio de 2001, Referencia: 071, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque (negrilla por fuera del texto original). 446 LASARTE, C., op. cit., p.345.
444
Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.
Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.
Esto es, que el artculo 1589 del Cdigo Civil Espaol, est haciendo referencia al contrato de obra con suministro de materiales a cargo del contratista y el predicado normativo del artculo 1590 del mismo Estatuto, a al simple contrato de obra, y en este ltimo sentido, si la prdida o destruccin de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su dueo y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicacin el artculo 1591447.
El tenor literal de citado artculo 1591, es:
447
LASARTE, C., op. cit., p.345.
445
Artculo 1591. El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos (negrilla por fuera del texto original).
En referencia a esta norma, es claro, como se ver en el acpite siguiente, entregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligacin, cesando generalmente su responsabilidad448, pero el Estatuto Civil establece unos plazos diferenciales en el citado artculo 1591, dependiendo si se trata de vicios de la construccin o si es que el contratista incumple con las condiciones del contrato. Este asunto, como bien lo expresa el profesor LASARTE, no se puede analizar de forma simplista en tanto comporta complejidades que se profundizan por la falta de probidad acreditada por buen nmero de empresas constructoras e inmobiliarias, razn por la cual, se acude ms a los dictados de justicia material que al mero texto literal de la norma.
Fenmenos, todos ellos, de frecuente ocurrencia en Colombia, donde el contrato de obra pblica se convierte, en no pocas ocasiones, en un dolor de cabeza en cuanto al ejercicio y
448
446
cabal cumplimiento de responsabilidades que cursan no slo en la ejecucin sino en la entrega de las obras por parte de los contratistas.
5.2
LOS EFECTOS JURDICOS DE LA ENTREGA Y RECIBO DE LA OBRA.
5.2.1
Entrega de la Obra.
En este tema, particularmente generosa e ilustrativa es la Doctrina Espaola, en lo que tiene que ver con el concepto de entrega de la obra, es una obligacin de contratista que sin duda requiere de la colaboracin del comitente o parte contratante, que tiene la obligacin de recibir la obra; la entrega supone una puesta de la cosa en poder del comitente, pero los plenos efectos liberatorios no los produce sta, sino la recepcin, que supone la conformidad del comitente con la obra, mientras que la obra slo implica que se ha producido el desplazamiento posesorio de la cosa449.
Seala la profesora SAN SEGUNDO MANUEL, que el artculo 1157 del Cdigo Civil Espaol hace referencia a la entrega, en tanto que esta norma regula lo relativo a la extincin de las obligaciones, especficamente de pago, as:
449
SAN SEGUNDO MANUEL, T., La Recepcin en el Contrato de Obra, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2001, p.171.
447
Artculo 1157. No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista.
En el aspecto concreto de la entrega de la obra, la Doctrina Espaola, indica que la entrega es un momento que reviste gran importancia dentro de contrato de obra porque, en principio, supone que el contratista ha acabado la obra y surge en el comitente la obligacin correlativa de abonar el precio. El comitente toma posesin de la nueva obra. Se produce un cambio importante en la situacin de cada una de las partes dentro de la relacin jurdica que las une por lo que debera quedar constancia de la entrega450.
Ahora bien, en cuanto al tiempo y al lugar de la entrega, la Doctrina Espaola se gua por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese sentido, se precisa que la obra debe ser entregada en el tiempo y en el lugar estipulado en el contrato. El constructor ser responsable de la entrega tarda por causa imputable al mismo. El retraso en la finalizacin y entrega de la obra no da lugar a indemnizacin de daos y perjuicios si no se prueba que efectivamente se produjeron. Es necesario probar la existencia del dao y denunciarlo451. Recurdese que en similar sentido se pronuncia tanto la jurisprudencia como la doctrina Colombiana.
450 451
SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.183. SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.183 y 184.
448
Pero adems surge el llamado derecho de retencin, esto es que en la medida en que se est ante una obligacin bilateral, es decir, que si el comitente se niega a recibir la obra, el contratista puede retener la obra oponindose a su entrega, lo cual queda reglado en el Cdigo Civil Espaol, en su artculo 1600, as:
Artculo 1600. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague (negrilla por fuera del texto original).
En Colombia, en el Cdigo Civil, artculo 1882, esta reglado en el contrato de compraventa, lo relativo al derecho de retencin, as:
ARTICULO 1882. TIEMPO DE ENTREGA Y RETARDO. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
449
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago (negrilla por fuera del texto original).
En suma, para que el contratista haga entrega de la obra en un acto simultneo de reciprocidad debe recibir a satisfaccin el precio de la obra que le corresponde de conformidad con lo pactado o de lo acordado por las partes, de no cumplirse estas condiciones, el contratista puede hacer uso de su derecho de retencin hasta tanto se satisfaga lo pactado.
5.2.2
El acto de recepcin o de recibo de la obra.
En este punto, tambin resulta reveladora la Doctrina Espaola, cuando ensea al Derecho Colombiano, que Con mayor razn pesa tambin sobre el comitente la obligacin de recibir la obra una vez que sta ha sido completamente ejecutada y, en los trminos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Ms la recepcin de la obra (desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega) no significa por s misma aprobacin de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente452.
452
450
Advierte el profesor LASARTE, que, en la prctica, al menos en obras de mayor transcendencia, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepcin provisional que, en su caso, se ver seguida de la recepcin definitiva453.
Esa recepcin provisional, busca justamente crear las condiciones, particularmente de tiempo, para que el comitente examine o contraste la obra que se entrega con lo pactado, para dar paso a la recepcin definitiva, de encontrarse a satisfaccin el comitente con la obra recibida. De suscitarse diferencias entre las partes, las legislaciones prevn la intervencin de peritos o de un rbitro que resulta de la mejor forma la diferencia, es decir, hay dos caminos para resolver el conflicto, en este campo, o la justicia arbitral o transaccional o la eventual intervencin judicial.
Tanto, la una, como la otra, estn previstas en la Legislacin Colombiana y en el propio Estatuto Contractual, esto es, verificable en cuanto a los mecanismos de solucin directa, los artculos 68 a 71; los peritos, artculo 74, y en el caso de acudir a la jurisdiccin, el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, as:
452
451
Artculo 68.- De la Utilizacin de Mecanismos de Solucin Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo del presente Estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin.
Pargrafo.- Los actos administrativos contractuales podrn ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recado sentencia ejecutoriada.
Artculo 69.- De La Improcedencia De Prohibir La Utilizacin De Los Mecanismos De Solucin Directa. Las autoridades no podrn establecer prohibiciones a la utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.
Las entidades no prohibirn la estipulacin de la clusula compromisoria o la celebracin de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.
Artculo 70.- De la Clusula Compromisoria. En los contratos estatales podr incluirse la clusula compromisoria a fin de someter a la decisin de rbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, determinacin o liquidacin.
452
El arbitramento ser en derecho. Los rbitros sern tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. En las controversias de menor cuanta habr un solo rbitro. La designacin, requerimiento, constitucin y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regir por las normas vigentes sobre la materia.
Los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin del laudo respectivo.
El inciso 4 del art. 70, fue modificado por el artculo 4 de la Ley 315 de 1996, as: En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin del objeto construido u operacin de bienes para la celebracin de un servicio pblico, podr pactarse que las diferencias surgidas del contrato, sean sometidas a la decisin de un Tribunal Arbitral Internacional.
Artculo 71.- Del Compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado clusula compromisoria, cualquiera de las partes podr solicitar a la otra la suscripcin de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razn de la celebracin del contrato y su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin.
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En el documento de compromiso que se suscriba se sealarn la materia objeto del arbitramento, la designacin de rbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo454.
Artculo 74.- Del Arbitramento o Pericia Tcnicos. Las partes podrn pactar que las diferencias de carcter exclusivamente tcnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociacin profesional o a un centro docente universitario o de enseanza superior. La decisin adoptada ser definitiva.
Artculo 75.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativo.
Pargrafo 1.- Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citar a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliacin. Dicha audiencia se sujetar a las reglas previstas en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil y se procurar que se adelante por intermedio de personas
454
El artculo 71, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra, bajo el entendido que los rbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebracin, el desarrollo, la terminacin y la liquidacin de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administracin en desarrollo de sus poderes excepcionales.
454
diferentes de aquellas que intervinieron en la produccin de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias. Pargrafo 2.- En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales.
Pargrafo 3.- En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenar en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se present la conducta del pargrafo anterior.
Pues bien, si de hacer referencia al momento de recepcin o de recibo de la obra retrata, basta acudir a la definicin que desde la Doctrina Espaola, se nos presenta, indicando que la recepcin consiste en una manifestacin de voluntad del comitente por medio de la cual aprueba la obra. El momento en el que se realiza la recepcin reviste suma importancia porque es entonces cuando el comitente debe manifestar la aceptacin o rechazo de la obra455.
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SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.187.
455
En lo especfico de las obras estatales, slo hay una recepcin456 en Espaa la Ley de Ordenacin de la Edificacin Ley 38 de 1999-, en su artculo 6 numeral 4, regula el momento en que debe darse la recepcin de la obra, as:
Artculo 6. Recepcin de la obra.
4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepcin de la obra tendr lugar dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su terminacin, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contar a partir de la notificacin efectuada por escrito al promotor. La recepcin se entender tcitamente producida si transcurridos treinta das desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.
De una parte, la norma indica, que el momento de la recepcin o recibo de la obra, ser el pactado por las partes en el contrato y que en ausencia de ese acuerdo se aplica el trmino establecido en la norma citada que es de treinta das siguientes a la fecha de terminacin de la obra. Estas previsiones, tanto de orden contractual como legal, sin duda dan seguridad jurdica a las partes.
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Pero surge otro elemento perturbador, de este momento de recepcin o de recibo de la obra, y es el de la demora en dicho recibo, al respecto, se seala:
La demora en la recepcin produce una situacin de incertidumbre absolutamente indeseable. Si el constructor ha realizado la obra a la que se haba comprometido, el comitente tiene la obligacin de recibirla. Lo contrario supone castigar al constructor que ha realizado correctamente su prestacin con no poder cobrar la parte del precio que falta por abonar, no poder cancelar las garantas y liquidar el contrato, continuar asumiendo los gastos de mantenimiento y vigilancia y, por ltimo no poder transmitir los riesgos al comitente. Genera, en definitiva, una gran incertidumbre en cuanto a la conservacin de la obra y la responsabilidad por los daos que esta pueda causar y, por otra parte, la certeza de hacer ms gravosa la prestacin del constructor457.
Clarsimas consecuencias se derivan de hecho de la demora en la recepcin de la obra que finalmente termina por afectar a las partes. En consecuencia, el recibo de la obra cumplidas las previsiones y condiciones contractuales no debe dilatarse, ni distraerse, ni perturbarse, y menos extenderse en el tiempo ilimitadamente, lo que sin duda, causa enormes perjuicios a los intereses del contratista y de ello se han de derivar responsabilidades para el comitente, dada la dilacin caprichosa, de su parte, en el recibo de la obra.
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Pero con la negativa caprichosa del comitente para el recibo de la obra, contrasta la previsin legal, de de la negativa con justa causa cuando sta adolece de vicios importantes, o, sin razn alguna que fundamente esta negativa, cuando la obra es de recibo458.
All surgen varias alternativas para el comitente, cuando la obra que recibe es defectuosa o imperfecta:
(1)
Aceptarla pura y simplemente, en cuyo caso se entiende que renuncia a la subsanacin de los vicios, as como a la redhibicin o reduccin.
(2)
Aceptarla con reservas para que el empresario subsane los defectos.
(3)
Negarse a efectuar la obra defectuosa459.
De all se desprende, que lo real es que el comitente tiene el derecho de recibir la obra a satisfaccin de acuerdo a la pactado y que nada lo obliga a recibir una obra con imperfecciones, y pagar por ello, que en el caso de lo estatal, o pblico, puede conducir a un
458 459
SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.196. SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.196 y 197.
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detrimento del patrimonio pblico y a un enriquecimiento sin causa del particular o contratista. En ese marco es necesario buscar frmulas que permitan superar la situacin en el menor tiempo posible y con la mayor exigibilidad de la calidad de la obra a recepcionar, en principio, proceder la subsanacin de los vicios, siempre que sta sea posible y resulte suficiente para que la obra realizada tenga las caractersticas y cualidades previstas en el contrato. El comitente tiene derecho a recibir la obra exenta de vicios. Su pretensin generalmente ir dirigida a obtener la subsanacin de los mismo, dentro de un plazo determinado de tiempo y corriendo la reparacin a cargo del constructor460. De no subsanarse a satisfaccin del comitente, en un marco de razonabilidad, los vicios o imperfecciones de la obra surge una justa causa para que se niegue a la recepcin hasta tanto no se proceda de conformidad, las dilaciones por fuera de ello, son inaceptables e injustas.
En suma y en todo caso, se reitera, el comitente no se puede negar a recibir la obra, si no le asiste una justa y fundamentada causa, so pena a exponerse a responder por los perjuicios ocasionados por su demora caprichosa en la recepcin de la misma, que lo puede conducir tambin a incurrir en mora, en virtud del incumplimiento de una obligacin que prometi cumplir, menos an, cuando el retraso en el recibo tiene por verdadera finalidad retrasar el pago de lo que cabalmente se le debe al contratista.
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En Colombia, en el Cdigo Civil, revela en su artculo 1880, a manera de ejemplo, las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa y primeramente la obligacin de entregar, afirmando la norma que las obligaciones del vendedor se reducen esencialmente a dos: la entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa vendida y en cuanto al plazo como regla general, el artculo 1551 de nuestro Estatuto Civil, seala, que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin y que este puede ser expreso o tcito, ste ltimo, es el indispensable para cumplirlo.
En cuanto al mecanismo formal para la recepcin o recibo de la obra, en general en todas las reglamentaciones, se encuentra que esta se realiza a travs de un acta. As ocurre en Espaa y as sucede en Colombia.
El acta como tal, no constituye un requisito esencial del contrato, por eso su falta no afecta la validez del contrato, de hecho las recepciones tcitas y las presuntas producen los mismos efectospero an aunque no sea imprescindible, resulta aconsejable que quede constancia de la misma por constituir la lnea divisoria en materia de riesgos, de responsabilidad y servir de punto de partida para el cmputo de los plazos de responsabilidad por los daos materiales ocasionados en el edificio461.
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SAN SEGUNDO MANUEL, T., op.cit., p.202.
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Esta sugerencia de la doctrina es de pleno recibo para el contrato de obra, cuya trascendencia irradia la vida social y la seguridad ciudadana no solamente en trminos de calidad de vida, sino ante riesgos, por ejemplo, de catstrofes, razn por la cual el comitente debe recibir o recepcionar a satisfaccin la obra que se pacto con determinadas caractersticas y condiciones de orden jurdico, tcnico y financiero.
Pero adems de los anteriores (momento, demora, negativa de la recepcin), hay otros elementos de anlisis que desde la Doctrina Espaola, y siguiendo a la profesora SAN SEGUNDO MANUEL, aportan a los estudios jurdicos en nuestro pas y particularmente ellos tienen que ver en el campo de la recepcin de la obra, con el hecho de examinar y descomponer o analizar por partes, la norma que en el Derecho Espaol, regula la formalizacin de la recepcin, la referencia va con lo consagrado en el artculo 6 de la Ley 38 de 1999 LOE-, as:
Artculo 6. Recepcin de la obra462.
1.
La recepcin de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida sta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por ste. Podr realizarse con o
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sin reservas y deber abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando as se acuerde por las partes.
2.
La recepcin deber consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se har constar:
a)
Las partes que intervienen.
b)
La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.
c)
El coste final de la ejecucin material de la obra.
d)
La declaracin de la recepcin de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, stas de manera objetiva, y el plazo en que debern quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se har constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepcin.
e)
Las garantas que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.
Asimismo, se adjuntar el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecucin de la obra.
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3. El promotor podr rechazar la recepcin de la obra por considerar que la misma no est terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.
En todo caso, el rechazo deber ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijar el nuevo plazo para efectuar la recepcin.
4.
Salvo pacto expreso en contrario, la recepcin de la obra tendr lugar dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su terminacin, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contar a partir de la notificacin efectuada por escrito al promotor. La recepcin se entender tcitamente producida si transcurridos treinta das desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.
5.
El cmputo de los plazos de responsabilidad y garanta establecidos en esta Ley se iniciar a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepcin, o cuando se entienda sta tcitamente producida segn lo previsto en el apartado anterior.
De la norma citada, llama particularmente, llama la atencin, que las partes intervinientes, se denominan constructor y promotor, para el caso Colombiano, en el contrato de obra y de concesin de infraestructuras del transporte, estaramos hablando del concesionario (contratista) y de la entidad contratante, quienes se obligan a travs de sus representantes legales a suscribir el acta de recepcin de la obra, como acto que da lugar al
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perfeccionamiento de la misma. Sin que ello implique, que sean los nicos intervinientes, porque se puede apreciar en las prcticas jurdicas, de nuestro pas, que intervienen otras personas, como los interventores y servidores pblicos, especialmente de las reas tcnicas que tienen responsabilidades internas de direccin, coordinacin, supervisin, acompaamiento o seguimiento de la ejecucin del contrato.
De otra parte, el efecto fundamental de la recepcin consiste en producir la extincin del vnculo contractual existente entre las partes463.
Lo anterior, da cuenta de la trascendencia de la figura de la recepcin, por los efectos no slo de orden jurdico, que esta tiene, sino de repercusin social, propia de la ejecucin de una obra para la comunidad, mxime cuando se trata, su destinacin, de la prestacin de un servicio pblico, como ocurre con las infraestructuras del transporte. El ltimo elemento formulado por la Tratadista SAN SEGUNDO MANUEL, que es el de la liquidacin se desarrollar en el acpite siguiente.
Finalmente, basta decir, que igual que en Espaa, el Cdigo Civil en Colombia, no es abundante, ni siquiera suficiente en lo especfico del contrato de obra, en materia de entrega y
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recibo de la obra, pero an ms, localmente, la regulacin en nuestro pas, es an ms precaria en materia contractual, respecto del contrato de obra, a diferencia de Espaa que cuenta con las Leyes 13 de 23 de mayo de 2003 reguladora de del contrato de concesin de obras pblicas y la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999 de Ordenacin de la Edificacin.
En Colombia, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, lo que se tiene, como ya se ha dicho, se encuentra en las disposiciones bsicas sobre el transporte, y los aspectos relativos a la construccin y conservacin de la infraestructura de transporte y del contrato de obra por concesin, de lo que se ocupa brevemente la Ley 105, pues sus Decretos Reglamentarios N.105 de 1993 y 2263 de 1995, se dedican al tema tarifario del transporte.
Ahora bien, la Doctrina Colombiana, al referirse al contrato de obra, en las muy breves regulaciones del Estatuto Contractual Ley 80 de 1993-, seala que el contrato de obra se le ha considerado como prototipo de los contratos administrativos, dado su carcter extensivo compendiador, pero interpretando, el nuevo Estatuto Ley 80 de 1993- no lo presenta con formas propias ni lo concibe como tipo autnomo, como aconteca con el Decreto Ley 222 de 1983464.
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Lo que se encuentra es que el artculo 32 numeral 1 de la citada Ley 80, como ya se ha indicado antes, define el contrato de obra, los elementos que lo integran y su objeto: construccin, mantenimiento, instalacin y, en general para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago (inciso 1), determinadas por las partes contratantes, quedando debidamente tipificado. La inclusin de tales labores estructuran los elementos que le son inherentes, o sea, la creacin material de un bien, o su cambio fsico, parcial o total. La actividad no solo es positiva, pues si el contexto de la ley contempla la realizacin de cualquier otro trabajo material, la demolicin del bien, por ejemplo, tambin tipifica el contrato de obra, y consiguientemente, estar sometida a las normas que lo regulan 465.
Concluye, la Doctrina, que el contrato de obra se rige por las reglas generales consagradas en el Estatuto General de Contratacin y ello indica el desarrollo de protocolos creadores de procedimientos y formalidades para un mejor resultado de la contratacin estatal, entre las que se cuentan, entre otras, las actas de iniciacin de la ejecucin del contrato, el acta de entrega y de recepcin de la obra, en este caso en particular, recepcin que puede ser como lo desarrolla
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la Doctrina Espaola, con o sin reservas, total y parcial, convencional, judicial y arbitral, por resolucin de contrato, expresa, tcita y presunta, provisional, definitiva y nica466.
5.3
EL DEBER DE LIQUIDAR EL CONTRATO.
En primer lugar, se ver el tema de la regulacin de la liquidacin del contrato desde el sistema normativo contractual Colombiano, en ese orden, estn, particularmente el artculo 60 de la Ley 80 de 1993, el artculo 11 de la Ley 1150 de 2007; el artculo 136 numeral 10, literal d) del Cdigo Contencioso Administrativo que fue subrogado por el artculo 44 numeral 10 de la Ley 446 de 1998 y el artculo 36 de la Ley 105 de 1993, as:
Ley 80 de 1993. Artculo 60.- De Su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aqullos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin.
Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
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Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato467 (negrilla por fuera del texto original).
Ley 1150 de 1993. Artculo 11. Del plazo para la liquidacin de los contratos. La liquidacin de los contratos se har de mutuo acuerdo dentro del trmino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal trmino, la liquidacin se realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidacin previa notificacin o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendr la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 136 del C. C. A.
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Respecto de esta norma del artculo 60 del Estatuto Contractual, se puede consultar, el Fallo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 13 de julio de 2000, Radicacin No.12513, CP Dra. Maria Elena Giraldo Gmez, el Concepto de la misma Corporacin, Sala de Consulta y Servicio Civil del 6 de agosto de 2003, Radicacin No.1453, CP Dr. Augusto Trejos Jaramillo, el Concepto de la misma Corporacin y Sala del 31 de octubre de 2001, Radicacin No.1365, CP Dr. Flavio Augusto Rodrguez Arce.
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Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidacin, la misma podr ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del trmino a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del C. C. A.
Los contratistas tendrn derecho a efectuar salvedades a la liquidacin por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidacin unilateral solo proceder en relacin con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo (negrilla por fuera del texto original).
Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 136. Caducidad de las Acciones. Subrogado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:
10.
En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2) aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as:
d)
En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la
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jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, especficamente, para el contrato de concesin de obras de infraestructura del transporte, la Ley de prev, en materia de liquidacin contractual, lo siguiente:
Ley 105 de 1993. Artculo 36. Liquidacin del contrato. En el contrato de concesin de obras de infraestructura de transporte, quedar establecida la forma de liquidacin del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas (negrilla por fuera del texto original).
Abrir, un parntesis, tiene significado relevante, toda vez, que el Ordenamiento Jurdico Colombiano, contiene normas que podran mencionarse como especiales, dadas las condiciones de conflicto armado de nuestro pas, y que fueron consagradas inicialmente en la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, derogada por la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, mediante la cual se consagraron unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictaron otras disposiciones y en cuyos artculos 90 y 91, el legislador determin:
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Artculo 90. El Gobierno podr declararla caducidad o decretar la liquidacin unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pblica, cuando el contratista incurra, con ocasin del contrato y en relacin con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:
1.
Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichas organizaciones.
2.
Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las mismas.
3.
Construir, ceder, arrendar, poner a disposicin, facilitar o transferir a cualquier ttulo, bienes para ser destinados a la ocultacin de personas o al depsito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones.
4.
Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichas organizaciones.
5.
Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisin sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasin del contrato.
Pargrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artculo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.
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Artculo 91. Prorrogada vigencia, artculo 1, Ley 782 de 2002 , Prorrogada vigencia, artculo 1, Ley 1106 de 2006. La declaratoria de caducidad deber proferirse mediante resolucin motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas la clusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolucin prestar mrito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantas y se har efectiva por jurisdiccin coactiva.
La notificacin de la providencia de caducidad se sujetar a lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo.
En firme la providencia de caducidad, se proceder a liquidar el contrato sin que haya lugar al pago de indemnizacin alguna a favor del contratista.
En ningn caso la aplicacin de esta clusula podr ser sometida a conciliacin o a decisin arbitral.
Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarn inhabilitados para celebrar por s, o por interpuesta persona, contratos con las entidades pblicas definidas en la Ley 80 de 1993 (la negrilla y la subraya por fuera de texto original).
Lo anterior, comoquiera que condiciones objetivas de confrontacin en el marco del conflicto armado interno colombiano, sin duda, han tenido incidencia en el campo de la inversin privada y del significado de los riesgos contractuales, lo cual tiene una notoria influencia
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tambin sobre el desarrollo de infraestructuras y prestacin de servicios pblicos, particularmente en poblaciones de menor densidad demogrfica y en zonas rurales, donde los grupos irregulares al margen de la Ley, han tenido mayor dominio en los ltimos 60 aos de la historia del pas, produciendo as una afectacin directa sobre los grados de crecimiento econmico y desarrollo social, lo cual a su vez genera efectos de inequidad, desequilibrio, atraso y exclusin social, as, como de acceso y distribucin de la riqueza nacional.
Cerrado el parntesis, en segundo lugar, se har una aproximacin a la Doctrina Espaola en el tema de la liquidacin del contrato de obra y en ese sentido, el pronunciamiento se dirige a sealar que Despus de practicada la recepcin de la obra ha de procederse a la liquidacin del contrato ya que las certificaciones suelen tener el carcter de las entregas a cuenta del precio, por lo que ha de fijarse el saldo resultante. No puede haber liquidacin sin previa recepcin468.
Y si de definir que es en sentido etimolgico, es decir de su propio significado, La liquidacin consiste en la valoracin econmica de la obra realizada, en funcin de las condiciones del contrato, y la determinacin del saldo resultante que se obtendr fijando la diferencia entre la
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473
cantidad obtenida en la valoracin y la suma de las cantidades entregadas a cuenta del contratista469.
En ese orden de ideas, la liquidacin es un momento central de la vida del contrato, porque es cuando se fija su valor y se determina el saldo. A partir de ese momento hay una cantidad lquida y exigible que comenzar a devengar interese. Antes de que la cantidad adeudada quede precisada no se deben intereses de mora470.
Sin duda, cuando surgen diferencias entre las partes, las tensiones son significativas y muchas veces se pierde la posibilidad de liquidar por mutuo acuerdo, ante lo cual, las legislaciones prevn la intervencin del Estado representada por la Administracin, con el instrumento o mecanismo de la liquidacin unilateral o por va jurisdiccional.
En tercer lugar, dicha aproximacin del anlisis, se abordar desde la Doctrina Colombiana, en cuanto a la liquidacin, como regla general de los contratos, se seala que La liquidacin, es el procedimiento que, a partir de la terminacin de contrato y con la participacin de las partes,
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SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.216. SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.216.
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tiene por objeto el reconocimiento, ajustes y revisiones de las prestaciones recprocas inherentes, a que haya lugar471.
Ntese, que las definiciones doctrinales se aproximan en gran medida, respecto la liquidacin contractual. Pero veamos, el anlisis de la figura de la liquidacin en los contratos de concesin de obra pblica y de infraestructuras del transporte, para pasar enseguida a la jurisprudencia como fuente no slo interpretativa de las normas sobre este tpico, sino de precisin, en trminos de solucin prctica de situaciones de controversia, entre la partes, respecto de la liquidacin contractual.
La Doctrina Colombiana, al hacer referencia a las formas de extincin del contrato de concesin de sistemas de transporte masivo, seala que Una vez se liquida el contrato, este de conformidad como se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por resolucin judicial si las partes no se ponen de acuerdo, o mediante decisin unilateral del Estado concedente. Debe tenerse en cuenta, que una vez expirado el plazo, la liquidacin del contrato no puede ser excusa de la entrega precaria y anticipada de los bienes afectados a la prestacin de servicio pblico concesionado, pues lo contrario atentara contra el principio de
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continuidad en la prestacin del servicio, es decir, como este no se puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las controversias que susciten con ocasin de la liquidacin de contrato, el Estado debe operar transitoriamente la concesin del servicio pblico472 (negrilla por fuera del texto original). Resulta fundamental, el anterior anlisis, comoquiera, que el servicio de transporte pblico en Colombia es un servicio pblico esencial473.
Desde otro ngulo, de la Doctrina Colombiana, se informa, en similar sentido, que En trminos generales, la liquidacin de contrato puede ser definida como un acto de aclaracin de cuentas que pone fin al vnculo jurdico existente entre la Administracin y el contratista. Por medio de ese acto, que puede ser de mutuo acuerdo, unilateral o judicial, se hace un cruce de cuentas para determinar derechos y obligaciones pendientes474.
Ahora bien, se afirma, que en contractos de tracto sucesivo como el de concesin de obras pblicas Al quedar en firme la liquidacin, sta no puede ser impugnada judicialmente con
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.87 y 88. La Corte Constitucional ha declarado servicios pblicos esenciales en Colombia: la administracin de justicia, la salud, la seguridad social y el transporte pblico (Sentencia C-1090 del 19 de noviembre de 2003, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez). La Ley 336 de 1996 o Estatuto General de Transporte dispone que el transporte gozar de la especial proteccin estatal y en su artculo 5 establece El carcter de servicio pblico esencial bajo la regulacin del Estado que la ley le otorga a la operacin de las empresas de servicio pblico, implicar la prelacin del inters general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garanta de la prestacin del servicio y a la proteccin de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que seale el Reglamento para cada Modo (Negrilla y Subraya por fuera del texto original ). 474 URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.211.
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posterioridad, si el acta correspondiente es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad alguna, a menos que se hayan hecho objeciones o que se haya incurrido en vicio de la voluntad475. Como ya se dijo, respecto de la liquidacin de los contratos incluidos los de concesin de obra pblica y de infraestructuras de transporte, guardan armona en materia doctrinal e incluso legal, no slo en el concierto nacional sino internacional.
Un ltimo aspecto, para reforzar, lo antes sealado, se mira desde la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corporacin que se ha pronunciado, entre otros, fallos y conceptos, sobre la importancia de la etapa de liquidacin en materia contractual.
Sobre la obligatoriedad legal de la liquidacin de los contratos estatal, el trmino y el procedimiento, para obrar de conformidad, ha sealado el mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligacin de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, segn su
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URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.211 y 212.
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objeto, naturaleza y cuanta. La partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder as declararse a paz y salvo. Esta ley prev, as mismo, distintos procedimientos para tal liquidacin, a saber: a) La liquidacin voluntaria o de comn acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidacin unilateral por la administracin476. c) Liquidacin por va judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidacin dentro de los trminos previstos por el artculo 60 citado y transcurran los dos aos "siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar", sobre caducidad de la accin contractual a que se refiere el C.C.A., artculo numeral 10, letra d), la administracin pierde la competencia para proceder a la misma" (negrilla por fuera del texto original)477.
Otro asunto, que desarrolla la jurisprudencia, es el que tiene que ver con el objeto de la liquidacin y los casos en que sta procede por va judicial:
En esta oportunidad se hacen necesarias las siguientes precisiones: 1) El legislador regula la etapa indispensable de la liquidacin de los contratos sometidos a este procedimiento, con el fin de realizar un balance de la ejecucin prestacional del negocio jurdico y una definicin de cuentas a favor o a cargo de los contratantes, lo que permite determinar el grado de cumplimiento definitivo de las obligaciones dentro de las condiciones estipuladas,
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Hoy reglada por el artculo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin No.1453, CP Dr. Augusto Trejos Jaramillo, p.1.
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entre ellas la de entrega definitiva de las obras, interventora, estudios o cualquier objeto contractual, sujeta a las condiciones de espacio y tiempo acordadas, sin la cual resulta imposible efectuar el balance de la relacin jurdica. 2) Los trminos legales para efectuar la liquidacin del contrato tienen el carcter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo - ella deber llevarse a cabo "a ms tardar" antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artculo 60 de la ley 80 - o para practicarla unilateralmente, la administracin pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento nicamente por va judicial, en los trminos sealados ( artculo 44, numeral 10, ordinal d) ley 446 de 1998)478 (negrilla por fuera del texto original).
El Consejo de Estado, la misma providencia citada, se refiere al cobro de saldos a favor de entidad estatal derivados de la liquidacin del contrato, el trmino para el procedimiento y lo concerniente a la competencia para resolver dichos asuntos:
En relacin con el interrogante planteado sobre la oportunidad para recuperar los saldos de contratos a favor de una entidad estatal, cuando existe acta de liquidacin de mutuo acuerdo o resolucin de liquidacin unilateral, debe sealarse en primer trmino que la misma ley 80 de 1993 en su artculo 75 asigna a la jurisdiccin contencioso administrativa competencia para conocer de los procesos ejecutivos o de cumplimiento, precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 388 de 1996. El proceso ejecutivo tiene como base la existencia de un ttulo ejecutivo que, segn el artculo
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CONSEJO DE ESTADO, providencia citada, Radicacin No.1453, p.1.
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488 del Cdigo de Procedimiento Civil, es aquel que contiene una obligacin clara, expresa y exigible proveniente del deudor o de su causante o de una providencia judicial y constituye prueba contra el deudor, presupuestos que rene el acta de liquidacin o el acto administrativo de liquidacin unilateral, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Seccin Tercera. De lo anterior puede concluirse que el cobro por la entidad estatal, de saldos a su favor contenidos en actos de liquidacin de contratos, para el cual es competente la jurisdiccin contencioso administrativa, ha de realizarse mediante proceso ejecutivo, de conformidad con los artculos 75 de la ley 80 de 1993, 267 del Cdigo Contencioso Administrativo y 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, y dentro de la oportunidad all sealada. Si no existe acta de liquidacin, ello no obsta para que pueda intentarse la accin ejecutiva479 (negrilla por fuera del texto original).
Finalmente, la referencia se dirige a la liquidacin del contrato, en cuanto al conteo e iniciacin del trmino o plazo para suscribir el acta de recibo y entrega del contrato y la finalizacin de mismo:
Se tiene en cuenta como uno de los supuestos de hecho de la procedencia de la liquidacin de comn acuerdo cuando no hay previsin contractual del trmino, la de realizarla "a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato", de lo cual infiere la Sala que la finalizacin del contrato es tratada por la ley como un presupuesto
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previo para la procedencia de esta primera etapa de la liquidacin y, por contera, de las subsiguientes, de tal manera que mal podra empezar a correr el trmino para dicha liquidacin si no se ha producido la finalizacin del contrato, de acuerdo con los trminos pactados, ya sea por concluir su ejecucin, por el vencimiento del plazo fijado o por cualquier otra causa. La oportunidad de realizar la entrega y recibo es una materia fctica acordada por las partes - y no de regulacin por el legislador -, la cual ha de tener lugar en la oportunidad pactada en el contrato o dentro del plazo mximo previsto en l para el cumplimiento de las obligaciones principales. Aqu la finalizacin del contrato, prevista en la ley, no equivale a la extincin de la relacin contractual, la cual slo ocurre con la liquidacin del contrato, pues precisamente con la finalizacin de ste empieza a correr el trmino para la liquidacin. En consecuencia, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del trmino para liquidarlo, pues ste no empieza a correr sino despus de la finalizacin del mismo. Sin embargo, debe aclararse que si las partes establecen contractualmente la obligacin de suscribir Acta de recibo definitivo o final de obra como condicin para empezar a contabilizar el trmino de liquidacin del contrato, tal acuerdo debe cumplirse. De esta manera, an finalizado el contrato, la iniciacin del plazo para liquidar se sujeta a dicha condicin de procedibilidad. De no haberse hecho tal estipulacin, el trmino de liquidacin empezar a correr desde que acaezca la finalizacin del contrato. Adolecer de vicios de ilegalidad todo trmite de liquidacin que se realice por fuera de los trminos legales para efectuarla voluntaria o unilateralmente, as como la peticin de liquidacin presentada por fuera de los trminos previstos en el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, por falta de competencia de la administracin en los dos
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primeros casos y, en el ltimo, por vencimiento del trmino de caducidad480 (negrilla por fuera del texto original).
En suma, en Colombia, por va legal se establece la obligatoriedad de liquidar los contratos, la ley prev las modalidades, trminos, procedimientos y competencias para que se de dicha liquidacin y por va jurisprudencial se precisa que en materia de entrega y recibo de la obra la cuestin se gua por lo fctico, esto es, por lo que en la prctica, bien sea consensual o en la letra del contrato pacten las partes, y no por regulacin legal, definindose su oportunidad, y si no fuere as, dentro del plazo mximo previsto en el contrato para su ejecucin, o sea el cumplimiento de las obligaciones principales.
En efecto, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace parte del trmino para liquidarlo, pues ste no empieza a correr sino despus de la finalizacin del mismo. Pero, que si las partes, determinan en el contrato, la obligacin de suscribir acta de recibo definitivo o final de obra como condicin necesaria para empezar a contabilizar el trmino de liquidacin del contrato, tal acuerdo de voluntades debe cumplirse. As, an finalizado el contrato, la iniciacin del plazo para liquidar se sujeta a dicha condicin que adquiere el carcter de requisito de
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482
prccedibilidad. De no haberse llegado a tal estipulacin, el trmino de liquidacin empezar a correr desde que se suceda la finalizacin del contrato.
5.4
APLICACIN Y EFICACIA DE LAS GARANTAS CONTRACTUALES.
Ya se ha hecho alguna mencin al tema de las garantas contractuales, de manera complementaria, hay que decir, que en lo relativo a la contratacin estatal, hoy la materia esta regulada adems de los artculos 4 numeral 2; 4 numeral 4 inciso 2; 41 pargrafo 2 de la Ley 80 de 1993; artculos 7; 2 numeral 2, literal c) (contratos de prestacin de servicios de salud); 29 (contratos de alumbrado pblico) y la norma especial mediante la cual se expidi el rgimen de garantas en la Contratacin de la Administracin Pblica en Colombia, que es el Decreto Nacional No.4828 de 24 de diciembre de 2008, esta norma tiene un total de 29 artculos.
El Captulo Primero, que va de los artculos 1 a 14, se encarga de las disposiciones generales y desarrolla lo concerniente a su campo de aplicacin, indicando que las normas all, contenidas:
Regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades pblicas con ocasin de (i) la presentacin de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidacin; (iii) as como los riesgos a los que se
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encuentran expuestas las entidades pblicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurdicos aqu previstos481.
Advierte la norma, que los contenidos de los artculos 1 a 14 ya mencionados, son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo sealados en el Decreto No.4828, pero que no contiene reglamentacin alguna sobre los riesgos a los que hace referencia el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007482.
En cuanto a los mecanismos de cobertura del riesgo, el Decreto No.4828, mencionado, prev:
Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidacin; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administracin por las actuaciones, hechos u
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Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 1. El artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, establece: Artculo 4. De la distribucin de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes debern incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la contratacin. En las licitaciones pblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales debern sealar el momento en el que, con anterioridad a la presentacin de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarn la asignacin de riesgos con el fin de establecer su distribucin definitiva.
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omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin segn el contrato483.
Pero adems, queda claro, que el mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y slo en los eventos previstos en el citado decreto, la garanta otorgada podr ser dividida por etapas contractuales y que adems, cuando el cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unin Temporal, Consorcio o Contrato de Asociacin Futura, la garanta deber ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural.
En cuanto a las clases de garantas, que establece, la norma se seala que:
En los procesos de contratacin los oferentes o contratistas podrn otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantas:
* * * * *
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Pliza de seguros. Fiducia mercantil en garanta. Garanta bancaria a primer requerimiento Endoso en garanta de ttulos valores Depsito de dinero en garanta484.
Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 2.
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Esto, se advierte, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas slo puede ser amparada mediante pliza de seguro. En cuanto al monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantas se determinarn teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las caractersticas de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas que fijan las propias normas del Decreto No.4828.
En cuanto a las personas naturales o jurdicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia, que participan de contrataciones en Colombia, podrn otorgar, como garantas, cartas de crdito stand by expedidas en el exterior, que ms adelante se definirn.
En lo que tiene que ver con los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, la norma es clara en sealar: que la garanta debe amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso. De manera enunciativa, se sealan los siguientes:
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(i) Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garanta de seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:
La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.
La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta cuando el trmino previsto en los pliegos para la adjudicacin del contrato se prorrogue o cuando el trmino previsto para la suscripcin del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prrrogas no excedan un trmino de tres meses.
La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.
El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas.
La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario nico de Contratacin previstos como requisitos de legalizacin del contrato.
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(ii) Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: La garanta de cumplimiento de las obligaciones cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as:
Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversin del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasin de (i) la no inversin; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecucin del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos debern tasarse en dinero en el contrato.
Devolucin del pago anticipado. El amparo de devolucin de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolucin total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a ttulo de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las
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multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratacin del personal utilizado para la ejecucin del contrato amparado.
Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de dao o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias tcnicas de los bienes o equipos por l suministrados, de acuerdo con las especificaciones tcnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.
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* Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasin de un contrato de consultora, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.
Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados485 (la negrilla y subraya por fuera del texto original).
Y adicionalmente, se establece, que en virtud de lo sealado por el artculo 44 de la Ley 610 de 2000486, la garanta de cumplimiento cubrir los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garanta.
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Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 4. La Ley 610 de 15 de agosto de 2000, establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras y su artculo 44, seala: Artculo 44. Vinculacin del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una pliza, se vincular al proceso a la compaa de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendr los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculacin se surtir mediante la comunicacin del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por ste, con la indicacin del motivo de procedencia de aquella. 486 Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 5.
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En lo relativo al cubrimiento de otros riesgos, el Decreto No.4828, dice:
En adicin a las coberturas de los eventos mencionados en el artculo 4, la entidad pblica deber exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista487.
Pero, va ms all, la norma y prev, que en el evento en que en algunos de los contratos sealados en el artculo 5 del Decreto No.4828, la entidad contratante autorice previamente la subcontratacin, se exigir al contratista que en la pliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daos que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los dems riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir al contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a esos eventuales daos. Esto, significa que la Administracin reobliga, por ejemplo, en los contratos de obra pblica, a tomar el mximo de previsiones para
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proteger de cualquier dao a terceros y que en caso de ocurrencia cuenta con las garantas necesarias para su cubrimiento.
En direccin a lo anteriormente anotado, el Decreto No.4828, estableci, la llamada clusula de indemnidad, as:
En todos los contratos debern las entidades incluir una clusula de indemnidad conforme a la cual, ser obligacin del contratista mantenerlas indemnes de cualquier reclamacin proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del contratista488.
Tambin, la norma se ocup de establecer unas determinadas reglas para evaluar lo que se conoce como la suficiencia de la garanta:
Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta garanta no podr ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, segn se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extender desde el momento de la presentacin de la oferta hasta la aprobacin de la garanta que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.
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En el caso de licitaciones para la concesin de espacios de televisin, el monto mnimo de la garanta ascender al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.
Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 smlmv)489 y cinco millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv, exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado.
Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 smlmv) y diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.
Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto oficial estimado.
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El Gobierno Nacional el 30 de diciembre de 2008, mediante el Decreto Nacional No.4868, fijo el Salario Mnimo Legal en Colombia en $497.000.oo pesos.
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La suficiencia de esta garanta ser verificada por la entidad contratante al momento de la evaluacin de las propuestas.
La no presentacin de la garanta de seriedad de forma simultnea con la oferta ser causal de rechazo de esta ltima.
Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El valor de esta garanta deber ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecucin del contrato y, su vigencia se extender hasta la liquidacin del contrato.
Pago anticipado. El valor de esta garanta deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extender hasta la liquidacin del contrato.
Cumplimiento. El valor de esta garanta ser como mnimo equivalente al monto de la clusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podr ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deber otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado ms el plazo contractual previsto para la liquidacin de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes trmino para la liquidacin del contrato, la garanta deber mantenerse vigente por el trmino legal previsto para ese efecto.
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Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El valor de esta garanta no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por el plazo del contrato y tres aos ms.
Estabilidad y calidad de la obra. El valor de esta garanta se determinar en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no ser inferior a cinco (5) aos, salvo que la entidad contratante justifique tcnicamente la necesidad de una vigencia inferior.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El valor de estas garantas se determinar en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.
Su vigencia deber establecerse con sujecin a los trminos del contrato, y deber cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislacin civil o comercial, el contratista debe responder por la garanta mnima presunta y por vicios ocultos.
Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantas se determinarn en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.
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* Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las plizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administracin con ocasin de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior a doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedicin de la pliza. La vigencia de est garanta se otorgar por todo el perodo de ejecucin del contrato490.
Ahora bien, cuando se den circunstancias en que se deban amparar otros riesgos, la suficiencia de la garanta deber fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.
En lo relativo a las excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo:
Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuanta prevista para cada entidad, caso en el cual corresponder a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.
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Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 7. Decreto Nacional No.4828 de 2008, artculo 8.
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La entidad estatal podr abstenerse de exigir garanta de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenacin de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisicin de los bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, as como en los concursos de mrito en los que se exige la presentacin de una propuesta tcnica simplificada491.
Particularmente importante resulta, para el asunto que nos ocupa, las excepciones al principio de indivisibilidad de la garanta, as:
En los contratos de obra, operacin, concesin y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecucin en el tiempo requiere de su divisin en etapas, la entidad podr dividir la garanta, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) aos. En este caso, el contratista otorgar garantas individuales por cada una de las etapas a ejecutar.
La garanta as constituida deber tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecucin de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecucin se extienda deber prorrogarse la garanta por el mismo trmino.
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Los riesgos cubiertos sern los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que ser suficiente la garanta que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.
Los valores garantizados se calcularn con base en el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva.
El valor base de los amparos durante la etapa de operacin y mantenimiento, ser el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrn otorgarse por perodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) aos, con la obligacin de obtener la correspondiente prrroga o una nueva garanta, con anticipacin al vencimiento del plazo de la misma.
Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista est obligado a prorrogar la garanta de cumplimiento o a obtener una nueva garanta que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, ser obligacin del contratista mantener vigente durante la ejecucin y liquidacin del contrato, la garanta que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deber informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipacin a la fecha de vencimiento de la garanta correspondiente. En caso contrario, el garante quedar, obligado a garantizar la siguiente etapa.
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En caso de que el contratista incumpla la obligacin de prorrogar u obtener la garanta para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deber prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garanta, sin que se afecte la garanta expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligacin492 (negrilla y subraya por fuera de texto original).
En cuanto a la combinacin de las garantas, el Decreto No.4828, prev en su artculo 10, que el contratista en los contratos de que trata el artculo 9, puede combinar cualquiera de las modalidades de garantas admisibles contempladas en el artculo 3 del mimo Decreto No.4868, esto es, pliza de seguros; fiducia mercantil en garanta; garanta bancaria a primer requerimiento; endoso en garanta de ttulos valores y depsito de dinero en garanta.
El momento de aprobacin de la garanta de cumplimiento, tambin esta previsto en la norma, en el artculo 11, cuando se establece que antes del inicio de la ejecucin del contrato, la entidad contratante aprobar la garanta, siempre y cuando rena las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.
En lo atinente al restablecimiento o ampliacin de la garanta, el artculo 12, estipula que el oferente o contratista deber restablecer el valor de la garanta cuando este se haya visto reducido por razn de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante y que de igual
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manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su trmino, el contratista deber ampliar el valor de la garanta otorgada o ampliar su vigencia, segn el caso.
Del incumplimiento de las obligaciones del contratista relativas a mantener la suficiencia de la garanta, se ocupa el artculo 13, al sealar que una vez iniciada la ejecucin del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de la obligacin de obtener la ampliacin de la garanta o de la obligacin de obtener su renovacin o de la obligacin de restablecer su valor o de aquella de otorgar una nueva garanta que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato, la entidad contratante podr declarar la caducidad del mismo.
Ahora bien, hay un aspecto central, en cuanto a los amparos contractuales y es el que se refiere a la efectividad de las garantas, el artculo 14, en extenso se ocupa de ello, as:
Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantas previstas en este Decreto, la entidad contratante proceder a hacerlas efectivas de la siguiente forma:
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* En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual, adems de la declaratoria de caducidad, proceder a hacer efectiva la clusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
En caso de aplicacin de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, proferir el acto administrativo correspondiente en el cual impondr la multa y ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro.
En los dems casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradiccin del contratista y de su garante proferir el acto administrativo correspondiente en el cual declarar el incumplimiento, proceder a cuantificar el monto de la prdida o a hacer efectiva la clusula penal, si ella est pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al
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garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamacin en las garantas otorgadas mediante pliza de seguro493.
Como se puede apreciar, las normas relacionadas con las disposiciones generales, ocupan la mayor atencin de la reglamentacin de las garantas contractuales, el Captulo Segundo, se integra por los artculos 15 a 16, y desarrolla lo relativo a la pliza de seguro, particularmente lo relativo a las condiciones generales de las plizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones y a los requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, estableciendo, en ese estricto orden, en primer lugar en el artculo 15, lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, la pliza nica de cumplimiento tendr como mnimo las siguientes condiciones generales, aplicables segn el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto:
Amparos: El objeto de cada uno de los amparos deber corresponder a aquel definido en el artculo 4 del presente Decreto. Los amparos de la pliza sern independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. La
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Hay algo muy particular y comn en esta norma y es que antes de que la Administracin se decida por algn mecanismo sancionatorio, debe preservar con mxima diligencia el debido proceso, el derecho de defensa y contradiccin del contratista y de su garante, esto para evitar ligerezas y abusos que despus le cuestan enormemente a la Administracin y finalmente al ciudadano que paga impuestos y porque adems es una exigencia de orden Constitucional, legal y contractual, tal como lo prevn los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
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entidad estatal contratante asegurada no podr reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumulables y son excluyentes entre s.
Exclusiones: En la pliza nica de cumplimiento expedida en favor de entidades pblicas solamente se admitirn las siguientes exclusiones:
(a)
Causa extraa, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la vctima.
(b)
Daos causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecucin de este.
(c)
El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que est obligada la entidad contratante.
(d)
El demrito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasin del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo.
Cualquier otra estipulacin contractual que introduzca expresa o tcitamente exclusiones distintas a las anteriores no producir efecto alguno.
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* Inaplicabilidad de la clusula de proporcionalidad. En la garanta nica de cumplimiento no podr incluirse la "Clusula de Proporcionalidad" u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnizacin de perjuicios a cargo del asegurador no exceder de la proporcin del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligacin garantizada. La inclusin de una clusula de ese tenor no producir efecto alguno.
Cesin del contrato. Las condiciones generales de la garanta nica de cumplimiento debern sealar que en el evento en que por incumplimiento del contratista garantizado el asegurador resolviera continuar, como cesionario, con la ejecucin del contrato y la entidad estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptar desde el momento de la contratacin de la pliza la cesin del contrato a favor del asegurador.
En este caso, el asegurador cesionario deber constituir una nueva garanta para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesin.
Improcedencia de terminacin automtica del seguro de cumplimiento expedido a favor de una entidad estatal por falta de pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocacin de ese seguro. La garanta nica de cumplimiento expedida a favor de entidades pblicas no expirar por falta de pago de la prima ni podr ser revocada unilateralmente.
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Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada. A la entidad estatal no le ern oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasin de la contratacin del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista.
En segundo, lugar, el artculo 16, define los requisitos que deben cumplir las plizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, as:
Modalidad e intervinientes. En las plizas de responsabilidad extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la delimitacin temporal de la cobertura deber hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamacin del damnificado al asegurado inferiores a los trminos de prescripcin previstos en la ley para la accin de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrn la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello nicamente a los daos producidos por el contratista con ocasin de la ejecucin del contrato amparado, y sern beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.
505
* Amparos. La pliza de responsabilidad extracontractual deber contener, como mnimo, en adicin a la cobertura bsica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:
(a)
Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de dao emergente, como en la modalidad de lucro cesante.
(b)
Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales
(c)
Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aqu requeridos.
(d)
Cobertura expresa de amparo patronal.
(e)
Cobertura expresa de vehculos propios y no propios.
Mecanismos de participacin en la prdida, por parte de la entidad asegurada. En la pliza de responsabilidad extracontractual solamente se podrn pactar deducibles con un tope mximo del 10% del valor de la cobertura que en ningn caso podr ser superior a 2.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv). Las franquicias, coaseguros obligatorios y dems formas de estipulacin que conlleven asuncin de parte de la prdida por la entidad asegurada se tendrn por no escritas.
506
* Proteccin de los bienes. De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993494, la entidad contratante deber evaluar si con ocasin de la ejecucin del contrato existe riesgo de dao para sus bienes. En ese evento deber exigir a su contratista, en la pliza de responsabilidad extracontractual, la contratacin de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daos a esos bienes que se puedan generar con ocasin del contrato. El valor asegurado se establecer a criterio de la entidad. Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere pliza de responsabilidad extracontractual, deber solicitarse la pliza especfica que ampare ese riesgo (negrilla por fuera del texto original).
El Captulo Tercero, va del artculo 17 al artculo 20, y desarrolla lo relativo a la fiducia mercantil en garanta y estableciendo bsicamente, que atendiendo lo sealado en el artculo 3 del Decreto No.4828, se puede utilizar la fiducia mercantil con finalidad de servir de garanta como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del
494
El artculo 4 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, establece: Artculo 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: 6o. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado.
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contrato o de su liquidacin, que los bienes o derechos que sean entregados en fiducia mercantil en garanta debern ofrecer a la entidad contratante un respaldo idneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas y que adems:
La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia en garanta, deber expedir el respectivo certificado de garanta o el documento que haga sus veces, en el que conste:
1.
El nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta.
2.
La duracin del contrato de fiducia.
3. 4.
El valor de la garanta. La vigencia de la garanta la cual deber adecuarse a lo previsto en el artculo 7 de la norma del presente decreto, para cada una de las coberturas.
5.
El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el ltimo de los estados financieros actualizados del fideicomiso y una descripcin detallada de los mismos.
6.
El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garanta, el cual no podr imponer a la entidad contratante condiciones ms gravosas a las contenidas en este decreto.
508
7. Los riesgos garantizados.
8.
La prelacin que tiene la entidad contratante para el pago.
9.
Los mecanismos por los cuales la fiduciaria contar con los recursos para hacer efectiva la garanta, los cuales no podrn afectar la suficiencia de esta495.
Pero adems, seala la norma, que la fiduciaria no podr proponer la excepcin de contrato no cumplido frente a la entidad contratante.
Tambin se regula lo relacionado con los bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil en garanta, indicndose que slo podr aceptarse como garanta la fiducia mercantil que tenga como activos que conforman el patrimonio autnomo los siguientes bienes y derechos:
(i)
Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero, o la participacin individual del contratista en estas mismas carteras.
495
509
(ii) Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de avalo para realizacin o venta, que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mnimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv) al momento de constituir la garanta, que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un (1) ao, equivalentes mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalo. Estas rentas no podrn estar a cargo del contratista garantizado y harn parte del patrimonio autnomo correspondiente.
El avalo del bien inmueble deber actualizarse mnimo una vez cada ao calendario. En caso de que ese avalo sea inferior al ltimo en ms del diez por ciento (10%) o que el bien pierda ms del treinta por ciento (30%) de su valor en el trmino de doce (12) meses, el contratista garantizado deber aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garanta exigida, en un trmino no inferior a treinta (30) das calendario contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la obligacin de aportar nuevos bienes generar para el contratista las consecuencias previstas en el artculo 13 de este Decreto496 (negrilla por fuera de texto original).
Pero que, adems:
496
510
Para todos los efectos de los bienes y derechos que pueden entregarse al patrimonio autnomo, los bienes inmuebles no podrn ser reconocidos como activo de garanta sino por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el avalo y los valores hasta por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido.
De las rentas peridicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autnomo la fiduciaria retendr el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalo del bien o valor, sumas que invertir en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinar para el ejercicio de conservacin, defensa y recuperacin de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garanta. El saldo mensual de dichas rentas peridicas ser entregado a quien indique el fideicomitente.
Este procedimiento se mantendr hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garanta, evento este en el cual todas las rentas se mantendrn en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato (negrilla por fuera de texto original).
En cuanto al avalo de los bienes entregados al patrimonio autnomo, el artculo 19, es preciso en sealar, que el avalo que fija el valor de los activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deber ser emitido bajo el criterio de valor de realizacin a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar avalos en el pas, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria. En todo caso los avaluadores debern ser independientes y debern estar
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registrados en el registro nacional de avaluadores. La totalidad de la remuneracin de los avaluadores y de los costos del avalo ser exclusivamente pagados por la fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que esta deber tomar las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos lquidos.
Tambin consider la norma, en su artculo 20, la constitucin y aprobacin de la Fiducia Mercantil, sealando que para la aprobacin de la garanta por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas debern acreditar la constitucin de la garanta a travs de la copia del respectivo contrato y entregar el certificado de garanta expedido por la sociedad fiduciaria y que el contrato de fiducia mercantil debe contener al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podr ser aceptado como garanta por parte de la entidad contratante:
(i) Las partes del contrato fiduciario. En el contrato de fiducia se debe estipular que actan como partes (i) el constituyente que puede ser el oferente o contratista o una persona jurdica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros y (ii) la fiduciaria.
(ii)
Beneficiario. En el contrato de fiducia se debe estipular que el beneficiario es la entidad pblica ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga celebrado un contrato. Cuando la fiducia est constituida exclusivamente por valores de que trata el artculo 18.1 precedente, esta podr otorgarse a favor de varias
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entidades pblicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.
(iii)
Conservacin de los bienes. En el contrato de fiducia se debe estipular que es obligacin del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la conservacin de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservacin.
(iv)
Idoneidad de la garanta. El contrato deber contener la obligacin del fiduciario de efectuar peridicamente valoraciones y avalos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autnomo a precios de mercado o tcnica y suficientemente atendiendo el valor de realizacin de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garanta. Adicionalmente, deber incluirse la obligacin para el fiduciario de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha en que conoci que los bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminucin de su precio en trminos de valor de mercado, con el fin de que se proceda a su reposicin o ampliacin, segn el caso.
(v)
Reposicin y ampliacin de la garanta. En el contrato de fiducia debe quedar pactada la obligacin a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) das calendario siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicacin de las normas de valoracin a precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y caractersticas indicadas.
513
(vi)
Procedimiento en caso de incumplimiento. Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 14 de este Decreto, y sin que pueda hacerse ms gravosa la actuacin de la entidad contratante, en el contrato de fiducia se debe sealar con claridad el procedimiento a surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista.
Advirtiendo la norma, que en todo caso, cuando exista incumplimiento se pondr en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en firme y esta adelantar los trmites del caso para hacer efectiva la garanta. A la fiduciaria no le ser admisible discutir la responsabilidad del contratista.
Y va ms, all, el artculo 20, al establecer las obligaciones del fiduciario, sealando, que:
En el contrato de fiducia se deben estipular claramente las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento para la realizacin de los bienes transferidos en garanta, el aviso para su renovacin o reemplazo por prdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso, as como, la rendicin de cuentas e informes peridicos sobre su gestin.
Regulando, adicionalmente, la norma del artculo 20, los siguientes tres aspectos, que en materia de fiduciaria son importantes:
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(viii) Rendicin de cuentas. En el contrato de fiducia se debe estipular la rendicin de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligacin de rendicin de cuentas radicada en cabeza del fiduciario a favor no slo del fideicomitente sino de la entidad beneficiaria.
(ix)
Liquidacin del negocio fiduciario. En el contrato fiduciario en garanta se debe estipular que en la fecha de liquidacin del contrato que se garantiza mediante la fiducia, tambin se podr solicitar la liquidacin del contrato de fiducia mercantil.
(x)
Admisibilidad de la dacin en pago. En el contrato de fiducia en garanta se pactar que la dacin en pago de los bienes fideicomitidos slo procede cuando la entidad estatal as lo autorice, siempre y cuando hubiese trascurrido ms de un (1) ao sin que se pueda realizar el bien. En ese evento se entender que la entidad lo recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra como mnimo el valor del perjuicio reclamado.
Como se puede apreciar, en las anteriores normas, y en las que vienen, particularmente, la fiducia mercantil en garanta, es una figura que se viene utilizando en Colombia, en grandes negocios contractuales, que manejan un importante volumen de recursos que requieren la constitucin de amparos muy bien estructurados y financieramente slidos y es bien sabido
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que los contratos de obra pblica en la lnea de infraestructuras del transporte lo son, por ello se justifica el detalle del examen y cita de estas normas.
Ahora bien, el Captulo Cuarto, que comprende de los artculos 21 a 23, y trata sobre garantas bancarias a primer requerimiento, estas son, (i) el contrato de garanta bancaria y (ii) la carta de crdito stand by, figuras novedosas en la legislacin Colombiana, que se explican normativamente, como sigue.
En primer lugar, la garanta bancaria a primer requerimiento, tiene previsin legal en el artculo 21 del Decreto No.4828, norma que hace referencia a lo establecido en el artculo 3, del mismo Decreto, en cuanto que este tipo de garantas bancarias, pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidacin. Es as, como a travs de una garanta bancaria, una institucin financiera nacional o extranjera, asume el compromiso firme, irrevocable, autnomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
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proponente o contratista, ante la presentacin del acto administrativo en firme que as lo declara.
En segundo lugar, el artculo 22, se ocupa de sealar las condiciones para el otorgamiento de las garantas bancarias a primer requerimiento, sealando que las entidades pblicas podrn aceptar el otorgamiento de garantas bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su liquidacin, siempre y cuando renan las siguientes condiciones:
1.
La garanta deber constar en documento privado en el cual el establecimiento de crdito asuma en forma expresa, autnoma e irrevocable en favor de la entidad pblica contratante el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de este.
2.
La garanta deber ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crdito.
El contratista u oferente deber acreditar la constitucin de la garanta, mediante la entrega del documento contentivo de la misma, suscrito por el representante legal del
517
establecimiento de crdito o por su apoderado y en ella deber constar: (i) el nombre de la entidad pblica beneficiaria de la garanta; (ii) los riesgos garantizados; (iii) la forma de hacer exigible la garanta, en la cual no se podr imponer a la entidad contratante condiciones ms gravosas a las contenidas en este decreto; (iv) el valor de la garanta y, (v) la vigencia de la garanta la cual deber adecuarse a lo previsto en el artculo 7 de este decreto, para cada una de las coberturas.
En tercer lugar, el artculo 23, presenta las clases de garantas bancarias a primer requerimiento., indicando que sern admisibles, las siguientes garantas bancarias a primer requerimiento:
(i)
El contrato de garanta bancaria. A travs del contrato de garanta bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasin de la propuesta, del contrato o de su liquidacin surjan para el proponente o el contratista.
El pago lo efectuar la entidad emisora dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de la garanta.
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En los contratos de garanta bancaria que se celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, as como de las surgidas de contratos estatales, las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una estipulacin segn la cual, el pago se har a primera demanda o a primer requerimiento.
El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la garanta, mediante la entrega del documento original contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento bancario o por su apoderado y en ella deber constar el nombre de la entidad pblica contratante como beneficiaria y la forma de hacerla exigible.
(ii)
La carta de crdito stand by. A travs de la carta de crdito stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasin de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuar el banco emisor contra la entrega de la carta de crdito, acompaada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.
En las cartas de crdito stand by que se expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, as como de
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las surgidas de contratos estatales, las entidades pblicas beneficiarias debern exigir que se incluya una estipulacin segn la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Cdigo de Comercio para el crdito documentario, y en el presente decreto, las condiciones generales de contratacin de esta clase de garantas sern las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Crditos Documentarios de la Cmara de Comercio Internacional.
El contratista u oferente deber acreditar el otorgamiento de la carta de crdito stand by, mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora o por su apoderado y en ella deber constar el nombre de la entidad pblica contratante como beneficiaria de la carta de crdito stand by, los requisitos mnimos de suficiencia exigidos en este decreto y la forma de hacerla exigible.
El captulo Quinto, que se integra los artculos 24 y 25, desarrolla lo relativo a Endoso en garanta de ttulos valores. Los Ttulos Valores, tienen su regulacin general, en el Ttulo Tercero del Cdigo del Comercio, artculos 619 a 647. Sobre el asunto mencionado, es decir, el ttulo valor como garanta, el Decreto No.4828, en los artculos 24 y 25 citados, establecen, en el orden sealado:
Ser admisible como garanta de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garanta por parte del oferente, de uno o varios de los siguientes ttulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de
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depsito a trmino emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) pagars emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y (iii) ttulos de tesorera - Tes. En todos los casos, el oferente deber ser el endosatario exclusivo del ttulo valor.
Los ttulos valores endosados slo podrn ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su valor, porcentaje que deber cubrir como mnimo los montos exigidos por la entidad contratante para la garanta de seriedad de la oferta.
La fecha de vencimiento del ttulo valor no podr ser inferior en ningn caso a los trminos establecidos en el artculo 7 de este Decreto ni exceder en ms de 6 meses esos trminos.
Para aprobar esta garanta deber la entidad pblica revisar que el ttulo cumpla con los requisitos de suficiencia generales establecidos en este decreto y con aquellos establecidos en este artculo.
La entidad contratante o un depsito de valores autorizado para funcionar en Colombia, sern los encargados de cumplir la obligacin de custodia de los ttulos valores de que trata este captulo497.
En lo que tiene que ver con la efectividad de los ttulos valores endosados en garanta, se dice:
497
521
En caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente la entidad estatal expedir el acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artculo 14 del presente decreto y al vencimiento del ttulo lo presentar para el pago a la entidad emisora, la cual proceder a pagarlo. Si el monto del perjuicio fuere inferior al valor del ttulo, la entidad proceder a devolver el excedente al oferente o a quien este determine, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la fecha en que recibi el pago498.
Pero, adems dice la norma del 25:
Cuando la fecha de vencimiento de los ttulos no coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente, la entidad pblica deber atender las siguientes reglas:
1.
En caso de que el incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca en forma anterior al vencimiento del ttulo valor o ttulos valores, la entidad pblica deber esperar hasta la fecha de redencin del ttulo o ttulos.
2.
En caso de que el vencimiento del ttulo valor o ttulos valores se produzca en fecha anterior a la exigibilidad de la obligacin, la entidad pblica proceder a redimir el ttulo y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera. Ese depsito se regir por las normas establecidas en el artculo 1173 del Cdigo de Comercio para el depsito en garanta hasta que cesen los
498
522
riesgos a que se encuentra expuesta la entidad en relacin con el otorgante de la garanta.
3.
Si no se presenta incumplimiento proceder la entidad a devolver al oferente, el ttulo valor o el dinero, segn el caso.
En aplicacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio para el endoso en garanta de ttulos valores, los ttulos entregados en garanta de las obligaciones contradas por oferentes y contratistas no podrn ser negociados.
El Captulo Sexto, desarrolla en el artculo 26, lo relativo a depsito de dinero en garanta, sealando que ser admisible como garanta el depsito de dinero en garanta de conformidad con lo previsto en el artculo 1173 del Cdigo de Comercio499. Esta garanta ser constituida ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y deber otorgarse a favor de la entidad contratante, por el monto exigido por esta ltima, respetando como mnimo los lmites establecidos en el Decreto No.4828 y que para hacer efectiva esta garanta, deber la entidad proceder conforme a lo previsto en el artculo 14 del mismo Decreto ya mencionado y slo podr acceder a los recursos depositados en garanta, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su efectividad.
499
El artculo 1173 del Cdigo del Comercio de Colombia, seala: Artculo 1173. Cuando se deposite una suma de dinero en garanta del cumplimiento de una obligacin, el depositario slo estar obligado a hacer la restitucin en cuanto al exceso del depsito sobre lo que el deudor deba pagar en razn del crdito garantizado.
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El ltimo captulo del Decreto No.4828, esto es, el Sptimo, va de los artculos 27 a 29, y se ocupa de las disposiciones finales, particularmente, lo que tiene que ver con la sujecin a normas vigentes, indicando, de una parte, que en los aspectos no regulados en el citado Decreto se aplicarn las normas que rigen la materia para cada caso y, de otra parte, que en lo relativo a la obligacin de adecuar las plizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las normas del Decreto No.4828, los representantes legales de las compaas aseguradoras estn en la obligacin de adecuar los clausulados de sus plizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones del citado Decreto.
Para cerrar el tema, surge la pregunta y, cmo se pronuncia la Doctrina, sobre el tema de las garantas contractuales y especficamente sobre las garantas necesarias al contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte?. Anteriormente, se han hecho referencias doctrinales, pero, veamos. En primer lugar, la Doctrina Espaola, nos ilustra acerca de que la recepcin de la obra constituye el punto de partida para el cmputo de los plazos de responsabilidad y garantay que con la recepcin definitiva ha quedado acreditado que el constructor ha cumplido su obligacin. Determina el momento de la entrega y del pago. As mismo se proceder a la
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devolucin de la cantidad que se le hubiere retenido como garanta del cumplimiento del contrato500.
En segundo lugar, la Doctrina Colombiana, por su parte, en lo que puede llamarse, aquella de carcter general, expresa, que Las garantas contractuales, como su nombre lo indica, se constituyen y otorgan por el contratista para garantizarle a la entidad estatal contratante lo pertinente de las etapas precontractual y contractual, respectivamente, mediante plizas expedidas por compaias aseguradoras autorizadas para funcionar en el pas o de entidades bancarias (garantas bancarias), constituyndose la contractual en un requisito concomitante a la celebracin del contrato501.
De otra parte, tambin se afirma, que los contratos de la Administracin Pblica se diferencian de los de Derecho Privado, por la exigencia que le impone la Ley al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de contrato, como tcnica de proteccin del fin del negocio jurdico estatal, que es la satisfaccin del inters pblico de la comunidad. Las garantas en los contratos de la Administracin Pblica, tiene una gran tradicin en el Derecho Colombiano y datan de la Ley 53 de 1909En el Derecho Moderno
500 501
SAN SEGUNDO MANUEL, T., op. cit., p.210, 211. SOLANO, Sierra, J. E., op. cit., p.255.
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se utiliza el trmino garanta para designar genricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato502.
Ahora bien, en el marco de lo especfico, del contrato de concesin, cuando se trata del transporte, la Doctrina Nacional, estima que el contrato de concesin tiene las garantas generales de todo contrato estatal, pero este en especial tiene exigencias especficas503 y ya se dijo anteriormente, y se reitera, la autoridad pblica tiene el deber de regulacin, gestin y prestacin del servicio pblico de transporte con destino a un determinad grupo social o comunidad y cuando lo cede por concesin a un tercero debe hacerse exigible que se cumpla con rigurosidad todos los requisitos contractuales entre ellos, el de constitucin de las garantas, especficas del caso.
5.5
LA REVERSIN EN LOS CONTRATOS DE CONCESIN.
En acpite anterior, se trat el asunto relacionado con la clusula de reversin, basta recordar que la Ley 80 de 1993, en su artculo 14, hace referencia a los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y que en su numeral 2, dispuso
502 503
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 242. MELNDEZ, Julio, I., op. cit. p.90.
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que para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato, pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra y que en los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
Lo anterior, nos obliga a volver al texto del artculo 19 de la misma Ley, as:
Artculo 19.- De la Reversin. En los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales se pactar que, al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna504.
Fijmonos, que la Doctrina Colombiana, define la clusula de reversin en el contrato estatal de concesin, como aquella mediante la cual se da el retorno de bienes, operacin,
504
El artculo 19 de la Ley 80 de 1993, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-250 del 6 de junio de 1996, MP Dr. Hernando herrera Vergara.
527
infraestructura y dems afectados del contrato de prestacin de servicios, una vez se extinga normal o anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las partes505.
En trminos prcticos, Desde un punto de vista operacional, la aplicacin de la clusula de reversin supone la obligacin de llevar un inventario de los bienes que se van a transferir en el momento de la finalizacin del contrato en el que conste el origen, la vida til, la condicin del bien, as como la historia del mismo, indicando cualquier dao, reparacin y mantenimiento realizado506.
De all se desprende que Al momento de efectuar la reversin, se evala el estado de los activos afectados a la concesin. Pese a ser cierto que la Administracin no tiene ninguna injerencia en el manejo de los bienes durante el desarrollo de la concesin, sta, mediante la estipulacin de las clusulas contractuales, puede obligar al concesionario a adoptar las medidas conservativas507.
Tambin como consecuencia de ello, se aprecia que en el contenido de los contratos de concesin es comn pactar, la obligacin en cabeza del concesionario de reparar, rehabilitar
505 MELNDEZ, 506
Julio, I., op. cit. p.89. URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.211. 507 URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.211.
528
o reemplazar los activos que no tienen la condicin exigida para la prestacin del servicio pblico brindado, a su propio riesgo y costo508.
En suma, la clusula de reversin en los contratos de concesin, se entiende como aqul compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecucin del contrato, esto es al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna, es lo que se ha denominado, retorno de los bienes, operacin, infraestructura y sus derivados.
5.6
LA OCUPACIN TEMPORAL O PERMANENTE DE LOS INMUEBLES POR CAUSAS DE TRABAJOS PBLICOS.
Este es un tema, que tambin se ha analizado previamente, cabe recalcar, que se desprende de la definicin del contrato de obra, contenida en el numeral 1 de artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que se mantiene el concepto de inmueble, tanto por la naturaleza, por destinacin o por incorporacin509. Ara que exista obra pblica se requiere un trabajo o labor de construccin,
508
URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.211. SOLANO, Sierra, J. E., op. cit., p.66.
509
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modificacin, reparacin o mantenimiento de un bien inmueble. Es indiferente que se trate de un inmueble por naturaleza o por o por destinoy que ha de realizarse para el cumplimiento de finalidades de inters pblico, para la satisfaccin de necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado; finalidad que es comn a toda clase de contratos510.
Entonces una de las caractersticas del contrato de obra es que recae sobre bienes inmuebles. El Cdigo Civil Colombiano, en sus artculos 656 y 658 define que son los inmuebles por naturaleza y por adhesin y por destinacin, as:
ARTICULO 656. INMUEBLES. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y veredas se llaman predios o fundos.
ARTICULO 658. INMUEBLES POR DESTINACION. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
510
SOLANO, Sierra, J. E., op. cit., p.66 y 67.
530
Las losas de un pavimento.
Los tubos de las caeras.
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Los abonos existentes en ella y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueo de ste.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
De otra parte, el Cdigo Contencioso Administrativo, en el inciso 1 del artculo 86, establece:
Artculo 31. Accin de reparacin directa. El artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, quedar as: Artculo 86. Accin de reparacin directa. La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin
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administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa (la negrilla por fuera del texto original).
Quizs, basta con sealar, que quizs, la fuente que esclarece este tema, es la jurisprudencia de la Corte Constitucional511, que a continuacin se cita in extenso, de tal forma que al analizar y fallar una accin pblica de inconstitucionalidad contra el inciso primero del citado artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, seal, entre otras cosas, lo siguiente:
Constitucionalidad de la accin de reparacin directa para obtener indemnizacin de perjuicios por parte de la Administracin y transferir a sta el derecho de propiedad en caso de ocupacin permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa.
De conformidad con lo contemplado en el artculo 86 citado, modificado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998:
La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa.
511
Corte Constitucional, Sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004, MP Dr. Jaime Arajo Rentara.
532
Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica."
Esta disposicin consagra la va judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, en contraposicin a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la accin sobre controversias contractuales.
Dicha disposicin contempla expresamente, como una de las causales de ejercicio de la accin, la ocupacin permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda.
Por su parte, el numeral 8 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la accin de reparacin directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa.
As mismo, el inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Contencioso Administrativo, subrogado por el artculo 56 del Decreto ley 2304 de 1989, relativo a las deducciones por valorizacin, y el
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artculo 220 del mismo Cdigo establecen que cuando en las acciones de reparacin directa se condenare a una entidad pblica o a una entidad privada que cumpla funciones pblicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrar como ttulo traslaticio de dominio.
Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades pblicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes
inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artculo 2 de la Constitucin deben obrar con sujecin al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artculo 29 ibdem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenacin voluntaria o de expropiacin si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupacin por la va de los hechos.
No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el dao antijurdico causado, es decir, por el dao que no tena el deber de soportar.
Por tanto, en cuanto el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artculo 136 del mismo Cdigo, modificado por el artculo 44 de dicha ley, contemplan la va para obtener la reparacin de los perjuicios causados
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con la ocupacin permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artculo 58 de la Constitucin, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnizacin correspondiente.
Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisicin del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurdico la situacin irregular generada con dicho proceder de las autoridades pblicas.
As mismo, si en tales circunstancias la entidad pblica es condenada a pagar la indemnizacin, es razonable que se ajuste a Derecho, as sea a posteriori, la adquisicin del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurdicamente ninguna justificacin para que el titular de dicho derecho contine sindolo. Si as fuera, se configurara un enriquecimiento sin causa de este ltimo a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupacin aquella adquiri la posesin del inmueble, la misma no tendra el poder jurdico de disposicin del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligacin de reparar todo el derecho. Por tanto, el inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Contencioso Administrativo, subrogado por el artculo 56 del Decreto ley 2304 de 1989, y el artculo 220 del mismo Cdigo, que contemplan el traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad pblica ocupante, mediante la sentencia de condena y su inscripcin en el registro inmobiliario respectivo, respetan igualmente el artculo 58 de la Constitucin.
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Por otra parte, por causa de la actuacin irregular que representa la ocupacin de hecho, el servidor pblico que la ha llevado a cabo tendr a su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad con lo previsto en el citado artculo 90 superior y la Ley 678 de 2001, y penal.
En sntesis, puede afirmarse que las disposiciones examinadas no violan el artculo 58 de la Constitucin, por cuanto el mismo consagra una garanta de la propiedad privada y sta se protege no slo frente a actos jurdicos sino tambin frente a hechos como la ocupacin permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan al artculo 90 ibdem, ya que la ocupacin permanente del inmueble ocasiona a su propietario un dao que no est obligado a soportar y que por lo mismo es antijurdico, el cual debe ser reparado patrimonialmente.
Finalmente, cabe sealar que este mismo criterio fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No.94 proferida el 16 de Octubre de 1986512 al declarar la exequibilidad, frente a la Constitucin vigente con anterioridad a la Constitucin de 1991, entre otras normas, del artculo 220 del Cdigo Contencioso Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la demanda que se examinay, por otra parte, que los artculos 86 y 220 del Cdigo Contencioso Administrativo no autorizan a la Administracin para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la ocupacin de hecho de la misma y la expropiacin. Al respecto expres:
512
Expediente No.1495, MP Dr. Jairo E. Duque Prez.
536
No solo de su contexto literal y autonoma normativa como qued expresado precedentemente, sino tambin de su contenido, las disposiciones acusadas del Cdigo Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto nmero 001 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941, regulaban el juicio de indemnizacin por trabajos pblicos y que la Corte declar inconstitucionales.
En efecto, el artculo 269 de la nombrada ley, nica disposicin que se declar inexequible con prescindencia de la jurisdiccin encargada de aplicarla y de los trmites del proceso especial all regulado, no aparece reproducida en ninguna de las acusadas del nuevo Cdigo Contencioso-administrativo y es muy distinta a la contenida en el artculo 220 del Decreto nmero 001 de 1984.
El ttulo adquisitivo de dominio de la Administracin sobre el inmueble que es ocupado definitivamente por trabajos pblicos y una vez que sea condenada a su pago, es la correspondiente sentencia; y el modo, la tradicin que se verifica simblicamente por el debido registro de sta.
En cambio, el artculo 269 del abrogado cdigo consideraba como ttulo, el traslaticio de dominio que deba otorgar el dueo que haba salido avante en el proceso y a cuya efectiva realizacin queda supeditada la obligacin indemnizatoria impuesta a la Administracin.
()
A) Cuando (sic) a la violacin del artculo 30 por el 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, en su inciso 2 expresin o permanente, resulta inaceptable tal quebranto dado que esta norma se limita a estructurar una especial accin contencioso administrativa, la denominada de reparacin directa y cumplimiento, encaminada a la reparacin del dao que sufre el particular por un hecho administrativo realizado por la Administracin, cual es el de ocupar temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de trabajos pblicos.
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En parte alguna de la disposicin citada, ni de las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que se autorice a la Administracin para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el procedimiento expropiatorio ordenado en el artculo 30 nica forma legal de adquirir el dominio sobre inmuebles.
Tampoco es aceptable considerar que los artculos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupacin de hecho de la propiedad inmueble y la expropiacin, ya que la primera figura es una simple actuacin fctica de la administracin, generalmente arbitraria y, por lo mismo no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica a diferencia de la ocupacin, el ejercicio de un derecho (toda la negrilla por fuera del texto original).
Finalmente, oportuno resulta mencionar, que al modificarse y adicionarse, en el presente ao, la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, en su artculo 13, aprob como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996, la siguiente norma:
Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial.
538
Lo anterior, significa que antes, o previamente, a decidir un litigio relacionado con la ocupacin de inmuebles por obras en el espacio pblico, por va contenciosa administrativa, se requiere como requisito de procedibilidad, intentar agotar un mecanismo de justicia alternativa o de resolucin pacfica del conflicto, bien sea en sede extrajudicial o judicial, si se entiende que este mecanismo de resolucin de conflictos ataca la congestin judicial, de alguna manera se dimensiona la problemtica que se puede estar generando en torno al tema, sobre todo cuando se desarrolan mega proyectos de obras pblicas, que afectan de manera significativa la urbanstica de las ciudades, porque se ha visto, en causas que han llegado al Consejo de Estado, que en las demandas contra el Estado, por acciones de reparacin directa, no slo se solicita un resarcimiento patrimonial o econmico, sino moral, comoquiera, que las personas alegan que no slo el hecho de ceder su inmueble para una obra pblica, acogindose a los procedimientos legales, sino que se trata, que ese inmueble representa un patrimonio intangible, con un valor de muy difcil estimacin, por las experiencias de vida que representan para sus ocupantes y los vnculos que las personas establecen con sus entornos, con sus bienes, y con los que ellos, en su vida personal y emocional representan, muchas veces como su nico patrimonio que ha sido sucedido generacionalmente, razn por la cual se han hecho ese tipo de peticiones.
5.7
RIESGOS CONTRACTUALES COMUNES.
539
Este tema se tocar de forma enunciativa, pues, es objeto de otra investigacin con mayor detalle. La doctrina colombiana, se aproxima al tema de los riesgos, desde una visin contractual general, indicando que el principio de la equivalencia econmica es
consubstancial a los contratos de la Administracin Pblica en los que normalmente se suelen presentar riesgos de distinta naturaleza durante su vigenciaEn efecto, dentro del plazo de ejecucin del contrato de obra pblica, de concesin de servicios pblicos, de suministro, etc. se pueden presentar cambios en las circunstancias sociales, econmicas o polticas existentes al momento de su celebracin, que alteran la equivalencia econmica de las prestaciones recprocas, sea por actuaciones imputables a una de las partes o por hechos completamente ajenos a los contratantes513.
Los riesgos en esa dimensin doctrinal, pueden ser empresariales o externos.
(i)
Riesgos Empresariales. Estos se dan en la marcha corriente de la empresa y son inherentes al funcionamiento de la misma, son imputables al empresario y no se pueden trasladar a la administracin, se dividen en dos clases: a) riesgos normales o previsibles como por ejemplo el incremento de los precios de los materiales, de la mano de obra,
513
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p.404.
540
variaciones climticas, etc. y b) riesgos constitutivos de caso fortuito, los cuales se suceden en el crculo o mbito interno de la empresa, tales como accidentes de trabajo, incendios, inundaciones, averas, destruccin de instalaciones, etc., en el mbito de la contratacin administrativa los acontecimientos que ocurran al interior de la empresa o del crculo propio del sujeto afectado, deben ser asumidos por el contratista y no le confieren el derecho a solicitar el reconocimiento econmico de los mayores costos a la Administracin Pblica514. As lo prev el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de1993:
Artculo 5.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3o. de esta Ley, los contratistas:
1o.
Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
(ii)
Riesgos externos. Son leas normales y para ello la Ley Contractual, prev la forma de restablecer la igualdad y el equilibrio que se haya visto afectado por su ocurrencia, como su nombre lo indica, son hechos sobrevivientes y externos a la organizacin empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebracin de contrato, lo que
514
541
justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de inters pblico515. El artculo 27 de la Ley 80 de 1993, establece:
Artculo 27.- De la Ecuacin Contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25516. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
Los riesgos externos, la doctrina colombiana, los clasifica en (a) leas administrativas, se altera la equivalencia econmica del contrato por situaciones unilaterales imputables a las partes; (b)
515 516
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 404. El numeral 14 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, seala: Artculo 25.- Del Principio de Economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
542
leas coyunturales, son situaciones de orden social (paros cvicos, movilizaciones sociales, huelgas laborales), econmico (crisis) y poltico (perturbaciones del orden pblico, situacin de conflicto armado interno o externo) que no son previsibles al momento de la celebracin del contrato y; (c) leas naturales, la equivalencia econmica del contrato se ve alterada por situaciones de fuerza mayor (terremotos, catstrofes invernales, maremotos, etc.), o por dificultades materiales que se presentan en la construccin de las obras que no fueron previstas por las partes al momento de la celebracin del contrato...y que tornan la ejecucin del contrato ms onerosa517.
La anterior clasificacin, permite realizar una distribucin equitativa entre las partes de las cargas que de estos se derivan durante la ejecucin del contrato, as los riesgos empresariales normales se imputan al contratista porque son previsibles al momento de celebrar el contrato, en estos casos, se aplica en todo su rigor el principio del riesgo y ventura, que implica que el riesgo de los mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que sobrevengan durante la ejecucin del contrato, se radican en la esfera patrimonial del contratista518, mientras que los riesgos anormales y externos al contratista se imputan a la Administracin Pblica, con base
517 518
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 405, 406. ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 406.
543
en los principios de garanta del patrimonio econmico, de la reciprocidad de prestaciones y de la buena fe519.
En materia de riesgos contractuales y el principio de riesgo y ventura en el contrato de concesin, la doctrina ha sealado, de una parte, que Generalizando, el fundamento de los cambios introducidos en la interpretacin del alcance del principio de riesgo y ventura, se encuentra en la comn aceptacin de no permitir, en ningn evento la consumacin de un desequilibrio econmico entre los beneficios recibidos, por una parte, con la prestacin adeudada, y las cargas sufridas, por la otra, con su ejecucin. Con base en ese supuesto, a partir de la segunda dcada del siglo XX, se inicio un proceso histrico en el que se crearon instrumentos para garantizar el equilibrio econmico del contrato estatal en general, y de contrato de concesin en particular520 y que reconociendo el principio de riesgo y ventura frente a circunstancias ordinarias o corrientes propias de lo pactado por las partes, lo cual deja un espacio flexible ante situaciones anmalas del vnculo jurdico, Colombia, a travs de la expedicin de la Ley 80 de 1993, acepta la morigeracin del principio de riesgo y ventura, y defiende el equilibrio econmico del contrato521.
519 520
ESCOBAR, Gil, R., op. cit., p. 406. URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.71. 521 URUETA, Rojas, J. M., op.cit., p.72.
544
Ahora bien, en la doctrina internacional, especficamente, desde la doctrina espaola, se anuncia, que el Cdigo Civil regula los riesgos en el contrato de obra en los artculos 1589 y 1590522. Dichas normas literalmente rezan:
Artculo 1589. Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla. Artculo 1590. El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.
Lo anterior indica, que la regulacin de los riesgos en el contrato de obra en la legislacin espaola, se encuentran regulados en estas normas dichos riesgos son asumidos por el constructor hasta la entrega de la obra, salvo que hubiese habido morosidad en recibir la obra por parte del promotor o haya habido mala calidad de los materiales empleados, siempre y cuando se hubiere advertido por el constructor esta circunstancia al promotor, en cuyo caso los riesgos los asume este ltimo523.
522
MARTNEZ, Mas, F., El Contrato de Obra analizado para Constructores y Promotores, Editorial CISS Praxis, Especial Directivos, Valencia, 2002, p.27. 523 MARTNEZ, Mas, F., ob. cit., p.33.
545
As las cosas, en Espaa, los riesgos de que habla el Cdigo Civil se refieren exclusivamente a los provenientes del caso fortuito o fuerza mayor, pero no los que sean consecuencia de una actuacin negligente o culposa del. Diferente del riesgo es el principio denominado de riesgo y ventura del contratista524.
La misma referencia normativa de los artculos 1589 y 1590 de Cdigo Civil Espaol, se realiza desde otro ngulo de la doctrina, cuando se alude a los riesgos en el contrato de obra, sealando, que las mencionadas normas, atribuyen al contratista el riesgo de prdida fortuita de los materiales por l aportados y de trabajo invertido en la ejecucin de la obra, salvo que el comitente haya incurrido en mora en la recepcin o que la destruccin de deba a la mala calidad de los materiales, siempre que el contratista hubiere advertido esta circunstancia al dueo de la obra. Si los materiales fueron aportados por el comitente, l soporta el riesgo de su prdida fortuita525.
Igual, que en Colombia, en los contratos administrativos de obra, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios originados por fuerza mayor, tales como incendios causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos
524 525
MARTNEZ, Mas, F., ob. cit., p.33. CARRASCO, P. A., CORDERO, L., E., y GONZLEZ, C., C., Derecho de la Construccin y la Vivienda, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2003, p. 326.
546
catastrficos (maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones, etc.) y destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico526.
En suma, en el contrato de concesin, la tipologa de los riesgos comunes, seala en la doctrina que Todo contrato de concesin lleva implcito riesgos que le son propios y comunes, y el xito del contrato consiste en la evaluacin previa de estos y la manera como en que puedan ser administrados. Debe distinguirse los riesgos intrnsecos de proyecto, de los del entorno y clasificarlos de acuerdo a su perodo de aparicin en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin. As hay que distinguir primero los riesgos susceptibles de manifestarse en la fase de concepcin-construccin o fase preoperativa, despus, los que pudiesen afectar la fase de operacin, y por ltimo los riesgos ligados al entorno de proyecto527. Sobre todos ellos ya se ha ahondado en otra investigacin especfica sobre riesgos contractuales.
5.8
RIESGOS ESPECIALES AMPARADOS POR EL CONTRATO MERCANTIL DE SEGUROS.
526 527
CARRASCO, P. A., CORDERO, L., E., y GONZLEZ, C., C., op. cit., p. 327. MELNDEZ, J., I., op. cit., p.44.
547
Slo a manera de sntesis, por la razn expuesta, en va a examinar el tema de los riesgos con mayor detalle, en otro trabajo, se pueden afirmar varias cosas, as:
En primer lugar, en el Cdigo del Comercio de Colombia, hay una amplia regulacin del contrato de seguro, que se consagra en su Ttulo V, esto es, de los artculos 1036 a 1162. En ese orden, los artculos 1036, 1054 y 1058 del citado Estatuto, expresamente sealan:
ARTCULO 1036. CONTRATO DE SEGURO. Artculo subrogado por el artculo 1o. de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva.
ARTCULO 1054. DEFINICIN DE RIESGO. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los fsicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraos al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.
ARTCULO 1058. DECLARACIN DEL ESTADO DEL RIESGO Y SANCIONES POR INEXACTITUD O RETICENCIA. El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos
548
o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo.
Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artculo 1160.
Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tcitamente.
En segundo lugar, ntese que el artculo 1058 del Cdigo del Comercio, es una norma clara y expresa en el sentido de sealar que previamente a la celebracin de seguro, el tomador se obliga a declarar los hechos o circunstancias que rodean el estado de riesgo que el asegurador va a asumir, justamente con el fin de conocer y decidir el tipo de riesgo que va a cubrir.
549
Los mecanismos que establece la norma son dos: la informacin previa plasmada en un cuestionario o una declaracin voluntaria del tomador, especificando las los hechos o circunstancias que son constitutivos del riesgo.
En tercer lugar, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, Decreto Nacional No.663 del 12 de abril de 1993528, en sus artculos 184 y 185, establece, el rgimen de plizas y tarifas y las condiciones especiales aplicables al contrato de seguros, as:
Artculo 184.- Rgimen de Plizas y Tarifas.
1.
Modelos de plizas y tarifas. Modificado por el art. 42, Ley 795 de 2003. Los modelos de las plizas y tarifas no requerirn autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria. En todo caso, debern ponerse a disposicin de dicho organismo antes de su utilizacin, en la forma y con la antelacin que determine con carcter general.
No obstante lo anterior la autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria ser necesaria cuando se trate de la autorizacin inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotacin de un nuevo ramo.
528
El Decreto No.663 de 1993, ha sido reglamentado por los Modificado por el Decreto Nacional No.2359 de 1993 , Modificado por el Decreto Nacional No.2489 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional No.1577 de 2002.
550
2.
Requisitos de las plizas. Las plizas debern ajustarse a las siguientes exigencias:
(a)
Su contenido debe ceirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dems disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulacin respectiva;
(b)
Deben redactarse en tal forma que sean de fcil comprensin para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles, y
(c)
Los amparos bsicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera pgina de la pliza.
3.
Requisitos de las tarifas. Las tarifas cumplirn las siguientes reglas:
(a)
Deben observar los principios tcnicos de equidad y suficiencia;
(b)
Deben ser el producto de la utilizacin de informacin estadstica que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, y
(c)
Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia tcnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en la letra anterior.
551
4. Incumplimiento de exigencias legales. La ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos ser causal para que por parte de la Superintendencia Bancaria se prohba la utilizacin de la pliza o tarifa correspondiente hasta tanto se acredite el cumplimiento del requisito respectivo o, incluso, pueda suspenderse el certificado de autorizacin de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemticas, aparte de las sanciones legales procedentes (la negrilla por fuera del texto original).
Artculo 185.- Condiciones Especiales aplicables al Contrato de Seguro.
1.
Pago de indemnizacin. El plazo para el pago de la indemnizacin por el asegurador podr extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un trmino no mayor a sesenta (60) das hbiles, nicamente cuando se trate de seguros de daos en los cuales el asegurado sea persona jurdica y la suma asegurada en la respectiva pliza sea superior al equivalente a 15.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de su suscripcin. En este caso, las partes tambin podrn convenir la tasa de inters de mora en el pago del siniestro.
2.
Revocatoria. El trmino para la revocatoria del contrato de seguro por parte del asegurador podr reducirse previa autorizacin que, por razones de inters general, imparta para algn ramo especfico la Superintendencia Bancaria.
3.
Riesgos de la actividad financiera. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrn asegurar, mediante
552
convenio expreso, los hechos pretritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador.
En cuarto lugar, el artculo 1068 del Estatuto Comercial, establece:
ARTCULO 1068. MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA. Artculo subrogado por el artculo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La mora en el pago de la prima de la pliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producir la terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasin de la expedicin del contrato. Lo dispuesto en el inciso anterior deber consignarse por parte del asegurador en la cartula de la pliza, en caracteres destacados.
Lo dispuesto en este artculo no podr ser modificado por las partes.
Esta previsin es de imperativo cumplimiento y de no ser as, se expone el tomador la terminacin automtica del contrato por expreso mandato legal y quedar expuesto a toda suerte de riegos que no sern cubiertos por la aseguradora, comoquiera que pierde eficacia el contrato de seguro.
553
En cuanto al valor y a los riesgos asegurados, las plizas de seguros, deben tener en cuenta, que los mismos debern ajustarse a lo dispuesto en la ley. La Superintendencia Financiera de Colombia, es la entidad encargada de controlar y vigilar, estas actividades mercantiles.
Ahora bien, como ya se ha indicado varias veces el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, establece lo relacionado con las garantas en la contratacin estatal, de otra parte, el artculo 38 del Decreto No.2474 de 2008, reglamentario de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, seala lo relativo a la garanta de cumplimiento por parte de la entidad estatal, indicando que la entidad estatal comitente deber constituir a favor del organismo de compensacin de la bolsa de productos de que se trate, garanta idnea para asegurar el cumplimiento de la negociacin realizada y que dichas garantas podrn constituirse, entre otras mediante, pliza de seguros y el artculo 88 del mismo Decreto No.2474, ordena:
Artculo 88. Determinacin de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratacin todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecucin del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.
554
La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deber tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectacin de la ecuacin financiera del mismo, y sealar el sujeto contractual que soportar, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrar el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas debern pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitacin pblica, caso en el cual se levantar un acta que evidencie en detalle la discusin acontecida.
La tipificacin, estimacin y asignacin de los riesgos as previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentacin de las ofertas implica de la aceptacin por parte del proponente de la distribucin de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego.
Pargrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artculo podr coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso529.
Pero, como tambin ya se dijo, es el Decreto No.4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2008, la norma que desarrolla lo relativo a rgimen de garantas en la Contratacin de la
529
Los efectos del texto subrayado fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto fechado 1 de abril de 2009, Rad. 2009-00024-00(36476), CP Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
555
Administracin Pblica, para sealar en su artculo 2, que los mecanismos de cobertura del riesgo, se definen como el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pblica contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidacin; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la subcontratistas; y (iv) los dems riesgos a que se encuentre expuesta la administracin segn el contrato.
El artculo 3 se ocupa de establecer la clase de garantas, que amparan la contratacin estatal, entre ellas, la pliza de seguros, como un mecanismos de cobertura del riesgo, precisando que la responsabilidad extracontractual de la administracin derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas slo puede ser amparada mediante pliza de seguro, lo cual nos remite necesariamente a la legislacin comercial o mercantil que regula la materia del contrato de seguros.
De otra parte, el artculo 4, se dirige a establecer los riesgos que se deben amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. De forma enunciativa, son los siguientes:
Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento:
556
1.
La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.
2.
La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta.
3.
La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.
4.
El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas.
5.
La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario nico de Contratacin previstos como requisitos de legalizacin del contrato.
Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:
1.
Buen manejo y correcta inversin del anticipo.
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2.
Devolucin del pago anticipado.
3.
Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y clusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato.
4.
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.
5.
Estabilidad y calidad de la obra.
6.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.
7.
Calidad del servicio.
8.
Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.
Y finalmente, el artculo 5, establece una norma de textura abierta, en la que seala lo relativo al cubrimiento de otros riesgos, en consecuencia, en adicin a las coberturas de los eventos ya
558
mencionados, la entidad pblica debe exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Esto, sin perjuicio, de que la entidad contratante deba evaluar los dems riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir al contratista las dems garantas que la mantengan indemne frente a esos eventuales daos.
Esa confluencia de legislaciones y previsiones legales, no es otra cosa, que la debida proteccin, del patrimonio pblico y de la inversin social, que es de todos los ciudadanos representados en la actividad estatal contractual, en procura del inters general, que en escala, representa a mayor sea la magnitud del proyecto de obra pblica a amparar, mayor la exigibilidad de la cobertura de los riegos que pueden ocasionarse en la ejecucin del contrato; razn por la cual, siempre deben estar presentes dos premisas fundamentales: igualdad y equivalencia econmica del contrato.
SEXTA PARTE: RGIMEN JURDICO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADAS DE CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y
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DE
CONCESIN
DE
INFRAESTRUCTURAS
DEL
TRANSPORTE
EN
COLOMBIA.
El Estatuto Contractual en Colombia Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 con sus Decretos Reglamentarios, le imponen a las partes (Contratante y Contratista) que celebran un contrato estatal, el deber legal de cumplir todas y cada una de las obligaciones pactadas con estricta sujecin a las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el texto del contrato. El principio fundamental que gua esa relacin entre las partes, es el supremo inters pblico o general que exige que el particular que colabora en el desarrollo de actividades administrativas, deba cumplir sus prestaciones en la forma y modo establecidos en los pliegos de condiciones y en las clusulas del contrato; por cuanto, stos elementos constituyen la base del acuerdo de voluntades y son el resultado de los estudios y anlisis realizados por la Administracin Pblica en torno a la conveniencia y oportunidad de los bienes, servicios y obras que se requieren para la atencin de las necesidades pblicas530.
El principio fundante de orden Constitucional, del inters pblico, como finalidad de la contratacin estatal, exige que las partes cumplan a cabalidad sus obligaciones, pero adicionalmente, se encomienda a la Administracin, en otra serie de Instituciones, como la
530
560
Fiscala, la Contralora, la Procuradura y la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo que ejerza un poder de control y sancin cuando se altera el normal desempeo de los funcionarios pblicos y por accin o por omisin se causan daos y detrimentos a la propia administracin, al patrimonio pblico, a los contratistas y/o a terceros en el ejercicio de la actividad contractual.
En consecuencia, tiene como cometido la Administracin Pblica, dirigir y controlar la ejecucin del contrato, as como mantener la educacin o el equilibrio contractual en esa relacin de colaboracin entre Estado, mediante el cumplimiento de las obligaciones y la realizacin del objeto contractual, as lo prev el artculo 14 de la propia Ley 80 de 1993, al sealar:
1o.
Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos
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convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley531.
2o.
Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
531
El artculo 77 de la Ley 80 de 1993, a la letra dice: Artculo 77.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin Administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1.- El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2.- Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
562
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales (negrilla y subraya por fuera del texto original).
En cuanto a las obras por concesin para infraestructuras del transporte, la Ley 105 de 1993, antes citada, fija unas reglas tendientes a conservar el equilibrio contractual y la proteccin
563
tanto del patrimonio pblico como del patrimonio privado de concesionario en los siguientes trminos:
Artculo 30.- Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes.
564
()
Pargrafo 3.- Bajo el esquema de Concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno al capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin.
Artculo 31.- Titularizacin y Crdito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos manteniendo la responsabilidad contractual.
Artculo 32.- Clusulas unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato.
Artculo 33.- Garantas de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o
565
utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial (la negrilla y la subraya por fuera del texto original).
En fin, las reglas estn expuestas en la Ley General de Contratacin o Ley 80 y en la Ley Especial 105, en esa direccin el poder de direccin y control no se reduce simplemente a una labor de fiscalizacin, o a la consagracin de unos poderes coercitivos y sancionatorios, sino que tiene un contenido amplio y se traduce en todo el conjunto de facultades que tienen los entes pblicos para asegurar la realizacin de objeto de contrato532, incluyendo una serie de medidas de carcter obligatorio para el contratista, pero adems unas medidas de colaboracin y cooperacin que sean necesarias para lograr la consecucin del ptimo desarrollo del contrato533.
Hay que ver, adems que en Colombia, La extensin del poder de direccin y control es variable, segn la naturaleza y complejidad de las prestaciones a cargo del contratista, siendo mayor en los contratos de concesin y de obras pblicasLa amplitud de esta potestad en los contratos de concesin y de obras pblicas y la responsabilidad que se deriva para los funcionarios encargados de su ejercicio, implican la necesidad de designar un interventor, al que precisamente se le delegan las facultades de control y vigilancia del cumplimiento de las
532 533
566
obligaciones del contratista534. As las cosas, la doctrina colombiana, considera que el control y vigilancia sobre la ejecucin del contrato se extiende a cuatro actividades que deben realizar las entidades pblicas durante la ejecucin del contrato: (i) de naturaleza administrativa; (2) de naturaleza tcnica; (3) de naturaleza contable/financiera y (iv) de naturaleza legal535.
Cuando se rompe, el ejercicio transparente y eficiente de esas actividades que la Constitucin y la Ley encomiendan a la Administracin, se da paso al Estado para que haga uso de su poder sancionatorio, como se apreciar ms adelante.
6.1
RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN DE PATRIMONIO PBLICO CONTRACTUAL.
Las actuaciones de la Administracin Pblica en materia contractual deben orientarse por los postulados de los artculo 209 de la Constitucin Poltica y del artculo 24 y siguientes de la Ley 80 de 1993, en cuanto, de una parte que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la
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567
delegacin y la desconcentracin de funciones, pero adems, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley y, de otra parte, las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Lo anterior desde el punto de vista tico son reglas de comportamiento y desde el punto de vista jurdico disposiciones de imperativo cumplimiento para los servidores pblicos y para los particulares que contratan con el Estado y prestan servicios pblicos.
En ese sentido, la gestin pblica se dirige hacia la satisfaccin de los fines, propsitos y cometidos del Estado, con el fin de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos de los asociados y facilitar la participacin democrtica y dinmica de personas y grupos sociales en las decisiones que los afectan, atendiendo los mandatos de los artculos 1 y 2 Superiores.
568
Son todas razones fundamentales para que los actores que intervienen en la contratacin estatal respondan por sus acciones u omisiones si con ello se compromete la responsabilidad o el patrimonio de la entidad, la correcta gestin de la contratacin, tambin conlleva a la proteccin y ejecucin de los recursos pblicos, protegiendo los derechos de la Entidad, de los contratistas y de quienes puedan verse afectados por la intervencin del Estado en esta esfera.
Como se indic antes, para acompaar, vigilar y en caso necesario sancionar conductas que interfieran la buena marcha de la contratacin estatal, en la organizacin institucional del Estado la propia Constitucin y la ley prev qu entidades tienen la misin de intervenir a travs de sus competencias y facultades legales en el mbito de la contratacin estatal.
La Contralora General de la Repblica, es el rgano de control fiscal del Estado, y su misin se dirige a vigilar el uso adecuado de los recursos y bienes pblicos, por ello vigila que la administracin pblica y los particulares o entidades que manejen bienes pblicos lo hagan con estricto apego a la ley.
La Procuradura General de la Nacin, cumple funciones relacionadas con la vigilancia y control de las actuaciones de los servidores pblicos, para que las mismas se desarrollen en el
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marco que les fija la Constitucin y la Ley, y tiene por misin defender los intereses de la sociedad y defender el orden jurdico y el patrimonio pblico.
En suma, la Contralora interviene para que en la gestin y ejecucin de la contratacin se utilicen correctamente los recursos pblicos. La Procuradura lo hace para que en la gestin y ejecucin contractual se cumplan los principios que la rigen, en defensa del inters pblico, pero adems vigila que se adelanten los procesos contractuales bajo los principios de transparencia y seleccin objetiva.
Ambas entidades estn facultadas para solicitar informes, realizar visitas y adelantar investigaciones, en diversos momentos de la actividad contractual, con la finalidad de verificar si existen conductas o hechos que evidencien una incorrecta gestin contractual, y definir quines son los responsables.
Pero adems, la Constitucin Poltica y el Estatuto Contractual, prevn la responsabilidad penal por conductas ilcitas en el marco de la contratacin estatal tanto de servidores pblicos como de los particulares intervinientes en ella. Es decir, hay conductas en el desarrollo de la actividad contractual y de manejo de recursos pblicos que se pueden llegar a tipificar como conductas ilcitas, las cuales deben ser investigadas y de encontrarse ms all de toda duda
570
razonable responsabilidad penal sancionarse ejemplarmente por las autoridades competentes. De ello se encargar la Fiscala General de la Nacin y la Jurisdiccin Penal.
Tambin la Constitucin y la Ley prevn mecanismos de control y vigilancia de parte de la ciudadana y en la importancia de la defensa de lo pblico, se garantiza ese derecho de participacin para las asociaciones cvicas, de veedura ciudadana536, comunitarias, de
536
La Ley 850 del 18 de noviembre de 2003, reglament las veeduras ciudadanas y en su artculo 1, seala: Definicin. Se entiende por Veedura Ciudadana el mecanismo democrtico de representacin que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestin pblica, respecto a las autoridades, administrativas, polticas, judiciales, electorales, legislativas y rganos de control, as como de las entidades pblicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carcter nacional o internacional que operen en el pas, encargadas de la ejecucin de un programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico. Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 270 de la Constitucin Poltica y el artculo 100 de la Ley 134 de 1994 (Ley sobre mecanismos de participacin ciudadana), se ejercer en aquellos mbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos pblicos, con sujecin a lo dispuesto en la presente ley. Los representantes legales de las entidades pblicas o privadas encargadas de la ejecucin de un programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico debern por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organizacin civil informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a travs de un medio de amplia difusin en el respectivo nivel territorial, para que ejerza la vigilancia correspondiente. El artculo 4, seala el objeto de la Ley, as: La vigilancia de la gestin pblica por parte de la Veedura Ciudadana se podr ejercer sobre la gestin administrativa, con sujecin al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, y publicidad. Ser materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veedura Ciudadana la correcta aplicacin de los recursos pblicos, la forma como estos se asignen conforme a las disposiciones legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones pblicas, la contratacin pblica y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas reas de gestin que se les ha encomendado. Las veeduras ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestin haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuacin de los funcionarios pblicos.
571
profesionales, benficas o de utilidad comn, quienes pueden denunciar hechos u omisiones de los servidores pblicos o de los particulares, cuando constituyan delitos, contravenciones o faltas en la contratacin estatal.
6.2
RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN DE PATRIMONIO PRIVADO CONTRACTUAL.
Al hacer referencia la doctrina colombiana al contenido econmico del contrato seala que El contrato del Estado es as mismo una fuente de obligaciones conforme los parmetros del artculo 1.494 del Cdigo Civil. En este sentido, su contenido, tal como se desprende de los artculos 1.495 del Cdigo Civil y 864 del Cdigo de Comercio, es estrictamente obligacional y est dirigido inevitablemente a construir, regular o extinguir relaciones jurdicas obligacionales que inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, que son de contenido y carcter indiscutiblemente econmico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una funcin sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las caractersticas de cada negocio que se considere conveniente y adecuado a los fines, propsitos y necesidades pblicos o generales. Por otra parte, por su posicin en el marco de las polticas pblicas, se
572
puede considerar igualmente que el contrato, desde la perspectiva general, configura para el Estado un importante mecanismo macroeconmico537.
En esta direccin y considerando el contrato como oneroso, para efectos de este concepto operativo de contrato estatal con sujecin a las categoras de sinalagmtico y conmutativo, debemos destacar en consecuencia que resulta predicable de manera directa a los contratos que queden sujetos al concepto su carcter de necesariamente onerosos, en contraposicin a los simplemente gratuitos conforme a la clasificacin propuesta en el artculo 1.497 del Cdigo Civil, lo que implica, dentro del concepto propuesto, que las incidencias econmicas patrimoniales de las obligaciones pactadas se den en la esfera de ambas partes; esto genera utilidades para ellas, es decir, como lo destaca la norma indicada, se genera una especie de gravamen de cada parte en beneficio de la otra, situacin trascendente dentro del esquema conceptual propuesto y fundamento inequvoco de la conmutatividad que manda el artculo 28 de la Ley 80 de 1 993538.
Para proteger el patrimonio privado o de los particulares, Bajo las exigencias del rgimen positivo del contrato del Estado, y de su principio rector del inters pblico y general, la
537
SANTOFIMIO, G., J. O., El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio econmico. Universidad externado de Colombia, Bogot D.C., 2008, p.15. SANTOFIMIO, G., J. O., op. cit., p. 15 y 16.
538
573
conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio econmico y no de supuestos convencionales, derivados de la autonoma de la voluntad y que adquieren fuerza no por su real equivalencia, sino en la medida en que el artculo 1.498 del Cdigo Civil la presume en razn de la manifestacin voluntaria y de buena fe de las partes intervinientes que as lo quieren y expresan.
En esa lnea, se edifica para el contrato del Estado, por regla general, no solo la teora del equilibrio econmico al momento de proponer o contratar, sino tambin su concepcin negativa, la de la ruptura o quiebre de esa relacin objetiva balanceada con ocasin de actos y hechos de la administracin contratante, del contratista, por actos de la administracin como Estado, y por factores exgenos a las partes del negocio jurdico, teora ostensiblemente diferente de la del simple derecho privado539.
En suma, la conmutatividad, aunque se funda en la concepciones derivadas de la autonoma de la voluntad, tambin implica un equilibrio de la relacin, tal como se deduce de los textos legales civiles y comerciales y lo ha sostenido histricamente la doctrina privatista. De aqu que se identifiquen diversos factores, por lo dems retomados en los cdigos Civil y Comercial, que
539
SANTOFIMIO, G., J. O., op. cit., p. 17.
574
determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales como el precio irrisorio, la lesin enorme, la violencia generalizada, la imprevisin e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracin monetaria, la alteracin de precios y calidades, el salario mnimo y el desequilibrio econmico por vicio-temor540, situaciones todas frente a las que el Estado tambin debe tomar previsiones dirigidas a la proteccin de la otra parte y al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato.
6.3
RGIMEN PENAL COLOMBIANO Y LOS CONTRATOS ESTATALES: TTULO XV: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. CAPTULO CUARTO: DE LA CELEBRACIN INDEBIDA DE
CONTRATOS.
Aunque sobre, este tema ya se ha hecho mencin, vale sealar que la doctrina colombiana, advierte claramente, que la Administracin Pblica, o ms concretamente: todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones pblicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad, que los habilita tanto para la adopcin de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad,
540
SANTOFIMIO, G., J. O., op. cit., p. 17 y 18.
575
exorbitancia y ejecutoriedad, como tambin para la celebracin de contratos estatales, conforme a los intereses generales541.
Al unsono con lo anterior, de no protegerse, esos intereses generales o pblicos, entre los que se encuentra como parte de ello el patrimonio pblico y privado, que hace o puede hacer parte de la contratacin, tambin el artculo 92 de la Constitucin Poltica establece que cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas y de otra parte, el artculo 250 de la Carta, seala que la Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Y los artculos 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Penal, establecen la composicin y atribuciones de la Fiscala General de la Nacin.
541
SANTOFIMIO, g., j. O., Delitos de celebracin indebida de contratos: Anlisis con fundamento en la teora General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2001, p.23.
576
De otra parte, el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, prev en el Ttulo V, lo concerniente a la responsabilidad contractual. Como ya se dijo, el artculo 50 de dicho Estatuto, seala lo relacionado con la responsabilidad de las Entidades Estatales, esto es que, las entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos debern indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
De otra parte, el artculo 51, se refiere a la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los servidores pblicos, en razn de sus acciones u omisiones en la actuacin contractual; el artculo 52, hace lo propio, respecto de la responsabilidad de los contratistas y particularmente puntualiza que los consorcios respondern por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los trminos del artculo 7o. de la Ley 80, citada.
Pero, en materia contractual, y particularmente en lo especfico del contrato de obra, a la luz del artculo 53, los consultores, interventores y asesores externos respondern civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora o asesora, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y
577
ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultora, interventora o asesora.
El artculo 55 se encarga de regular lo relacionado con los trminos de prescripcin de las acciones de responsabilidad contractual, indicando que la accin civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de la ley 80 de 1993, prescribir en el trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10) aos. La accin penal prescribir en veinte (20) aos.
Esta norma especial, del artculo 55 de la Ley 80, en cuanto a las prescripciones de la accin penal, llama la atencin comparativamente con el artculo 83 del Cdigo Penal, toda vez, que la prescripcin citada, literalmente reza:
ARTICULO 83. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad,542 pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo.
542
El artculo 313, numeral 2 del Cdigo Penal establece, como una de las exigencias para la procedencia de la detencin preventiva en establecimiento carcelario, que se cumplan lo establecido por el artculo 308 del Estatuto Penal, para los casos de los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista por la Ley sea o exceda de 4 aos (requisito objetivo). Cabe recordar que para los delitos contractuales, la pena mnima, es de 5 aos y 3 meses, es decir que cumplidos los presupuestos, o los llamados requisitos subjetivos, se decide sobre la
578
El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio, desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado, ser de treinta (30) aos.
En las conductas punibles que tengan sealada pena no privativa de la libertad, la accin penal prescribir en cinco (5) aos.
Para este efecto se tendrn en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se aumentar en una tercera parte.
Tambin se aumentar el trmino de prescripcin, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
En todo caso, cuando se aumente el trmino de prescripcin, no se exceder el lmite mximo fijado (negrilla por fuera del texto original).
privacin de la libertad del imputado, (artculo 308: REQUISITOS. El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia).
579
Lo anterior, da a entender que, los delitos denominados como de indebida celebracin de contratos543 cuyas penas van de 64 a 216 meses, la prescripcin se extendi al mximo establecido por la ley penal y por la ley contractual, que en ambos casos es de 20 aos, y entonces no se gua por la regla comn del quantum de la pena fijada para los delitos contractuales que es de 216 meses o lo que es lo mismo de 18 aos, segn los artculos 408 a 410 del Cdigo Penal Colombiano.
Al prever normas de responsabilidad penal para los particulares que intervienen en la Contratacin Estatal, el artculo 56 del Estatuto Contractual, seala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos. Cabe anotar, que particularmente en el contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte el interventor es una figura central en todo el desarrollo contractual.
De otra parte, advierte el artculo 57, sobre la infraccin de las normas de contratacin y los predicados all citados con los preceptos del actual Cdigo Penal Ley 599 del 24 de julio de
543
Tambin se puede consultar, la Sentencia del 3 de septiembre de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Expediente: 16837, MP Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
580
2000, modificada por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, se tiene que el servidor pblico que realice alguna de las conductas tipificadas en los artculos 408, 409 y 410, recibir las siguientes sanciones:
Artculo 408. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses544.
Artculo 409. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Inters indebido en la celebracin de contratos545. El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios
La Corte Constitucional declar la EXEQUIBILIDAD condicionada del texto subrayado mediante Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el entendido que si la celebracin indebida de contratos en que se incurre para cada una de las modalidades descritas produce un dao patrimonial al Estado, la inhabilidad para ejercer funciones pblicas, ser intemporal. 545 Tambin se puede consultar la Sentencia del 25 de octubre de 2000, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente: 15273, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla o la Sentencia del 18 de abril de 2002, de la misa Corporacin y Sala, Expediente 12658 de 18 de abril de 2002.
544
581
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses546.
Artculo 410. Modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales547. El servidor pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de 64 a 216 meses, multa de cincuenta 66.66 a 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de 80 a 216 meses548.
Ahora bien, el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 904 del 31 de agosto de 2004, establece el procedimiento oral acusatorio para tramitar las causas penales, entre las que estn los delitos de celebracin indebida de contratos, en esa direccin las autoridades competentes, es decir, la
La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003, declar EXEQUIBLE el artculo 409 del Cdigo Penal. 547 La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, declar EXEQUIBLE el artculo 410 del Cdigo Penal, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Adems se pueden consultar: la Sentencia del 20 de agosto de 1998, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Expediente: 10295, MP Dr. Fernando E. Arboleda Ripio, Sentencia del 15 de abril de 2004, de la misma Corporacin y Sala, Expediente 18454, MP Dr. Alfredo Gmez Quintero, Sentencia del 26 de noviembre de 2003, de la misma Corporacin y Sala, Expediente: 20420, MP Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn, Sentencia del 29 de enero de 2004, de la misma Corporacin y Sala, Expediente: 17574, MP Dr. Mauro Solarte Portilla, la Sentencia del 23 de septiembre de 2003, de la misma Corporacin y Sala, Expediente:7089, MP Dr. Edgar Lombana Trujillo, Sentencia del 25 de febrero de 2004, de la misma Corporacin y Sala, Expediente: 20526, MP Dra. Marina Pulido de Barn, Sentencia del 9 de febrero de 2005, de la misma Corporacin y Sala, Expediente: 21547, MP Dra. Marina Pulido de Barn y Sentencia del 16 de febrero de 2005, de la misma Corporacin y Sala, Expediente: 15212, MP Drs. Herman Galn Castellanos y Alfredo Gmez Quintero. 548 Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional C-917 del 29 de agosto de 2001, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra; texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
546
582
Fiscales General de la Nacin, se encarga de la etapa instructiva, investigativa y, probatoria y el juicio se desarrolla en dos etapas, lo que tiene que ver con la etapa establecida para definir la situacin jurdica del indiciado ante el Juez Penal con funcin recontrol de garantas, ante quien se desarrollan las llamadas audiencias concentradas, estas son: legalizacin de captura, cuando se ha sorprendido al indiciado en flagrancia; la de incautacin de bienes con fines de comiso; la de formulacin de imputacin y la de imposicin de medida de aseguramiento si se cumplen los presupuestos de orden objetivo y subjetivo preestablecidos en la legislacin penal, de all se corre traslado de las diligencias al Juez Penal con funcin de conocimiento para el desarrollo del juicio oral, en la medida en que no hay aceptacin de cargos por parte del imputado, tendr cuatro audiencias as: de formulacin de acusacin, preparatoria, de juicio oral y de lectura del fallo, de haber aceptacin de cargos, hay un juicio oral abreviado y de las audiencias preliminares se pasa a slo dos audiencias que son las de imposicin de pena y lectura de fallo. Tambin estar debidamente asistido el imputado por su defensa que puede ser pblica o con apoderado de confianza o privado y el Estado como vctima, para efectos de tramitar el respectivo incidente de reparacin del dao o en su defecto una vez se dicte sentencia, constituirse en parte civil para la reparacin del dao.
Como es lgico, en ejercicio de la garanta del debido proceso, el derecho de defensa y contradiccin, el procesado tiene los recursos de alzada, esto es de reposicin ante el Juez de
583
Control de Garantas, de apelacin que resuelve el Juez de Conocimiento, y de las decisiones de ste, el de apelacin ante la Sala Penal del Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial; el extraordinario de casacin y la accin extraordinaria de revisin ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a las sanciones prev el Estatuto Contractual, en su artculo 58, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, las personas a que se refiere este captulo se harn acreedoras a:
1o.-
En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente.
2o.3o.
En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitucin. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual
584
sancin estarn sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente549.
4o.-
En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podr, con el propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender provisionalmente al servidor pblico imputado o sindicado hasta por el trmino de duracin de la medida de aseguramiento o de la investigacin disciplinaria550.
5o.-
En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, se informar de tal circunstancia a la respectiva Cmara de Comercio que proceder de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes.
Se puede consultar el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 28 de julio de 1994, Radicacin 624, CP Dr. Roberto Surez Franco. 550 La Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad de los apartes demandados del numeral 4, en la Sentencia C-004 del 18 de enero de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell, expresa: "La norma acusada, en cuanto faculta a la autoridad competente para suspender al servidor pblico contra el cual se hubiere elevado pliego de cargos, hasta por el trmino de duracin de la investigacin disciplinaria, se encuentra derogada por las normas de la Ley 200 de 1995, mediante la cual se adopt el Cdigo nico Disciplinario (hoy este Estatuto es la Ley 734 de 2002), que en los artculos 115 y 116 regularon todo lo relativo a la suspensin provisional del funcionario o empleado contra el cual se adelante una investigacin disciplinaria que verse sobre faltas gravsimas o graves, y en el art. 177 "deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal o que le sean contrarias, salvo los regmenes especiales de la fuerza pblica de acuerdo con el art. 175 de este Cdigo".
549
585
El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligacin, incurrir en causal de mala conducta.
6o.-
En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurdica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual, aquella quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurdica quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sancin estar sometida la persona jurdica declarada civilmente responsable por razn de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con su actuacin contractual551.
El Estatuto Contractual, finalmente, se ocupa en su artculo 59 del contenido de los Actos sancionatorios, sealando que la determinacin de la responsabilidad de que tratan los artculos 50 a 57, la harn las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarn los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificacin de las
551
Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-178 del 29 de abril de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell.
586
indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetra sancionatoria. As mismo, en ella se sealarn los medios de impugnacin y defensa que procedan contra tales actos, el trmino que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse.
Pero, adems podran darse, otras conductas autnomas o en concurso, para mencionar slo algunas de aquellas consagradas, por ejemplo, en los artculos 405 cohecho propio; 406 Cohecho impropio; 411 Trfico de influencias de servidor pblico; 412 Enriquecimiento ilcito; 413 Prevaricato por accin y, 414 Prevaricato por omisin.
6.4
EL RGIMEN FISCAL COLOMBIANO Y LA CONTRATACIN ESTATAL (LEY 42 DEL 26 DE ENERO DE 1993 MODIFICADA PARCIALMENTE POR EL DECRETO NACIONAL No.272 DEL 22 DE FEBRERO DE 2000).
En primer lugar, la Constitucin Poltica de Colombia, estableci las normas Superiores que rigen el control fiscal en Colombia, indicando en su artculo 262 que el control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin.
587
Dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la Ley 42. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. La Constitucin Poltica tambin prev en su artculo 270, que la ciudadana pueden participar en la vigilancia de la gestin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos.
En segundo lugar, en materia fiscal el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993-, estableci en su artculo 65 la intervencin de las autoridades que ejercen control fiscal, sealando que la misma, se ejercer una vez agotados los trmites administrativos de legalizacin de los contratos. Igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que stos se ajustaron a las disposiciones legales.
588
Una vez liquidados o terminados los contratos, segn el caso, la vigilancia fiscal incluir un control financiero, de gestin y de resultados, fundados en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales552. El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestin contractual a los servidores pblicos de cualquier orden.
En tercer lugar, la Ley 42 del 26 de enero de 1993, desarroll lo relativo a la organizacin de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen y fue modificada parcialmente por el Decreto Nacional No.271 de 1993, que regulo lo concerniente a la Auditoria General de la Repblica.
La Ley 42, comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurdicos aplicables.
El artculo 4, establece que el control fiscal es una funcin pblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
552
Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999, MP Dr. Carlos Gaviria Daz.
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en todos sus rdenes y niveles y que ser ejercido en forma posterior y selectiva por la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales y municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente Ley.
El artculo 9, destaca que para el ejercicio del control fiscal se podrn aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestin, de resultados, la revisin de cuentas y la evaluacin del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artculos siguientes.
El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de auditora de aceptacin general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situacin financiera, comprobando que en la elaboracin de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General (artculo 10).
El control de legalidad es la comprobacin que se hace de las operaciones financieras, administrativas, econmicas y de otra ndole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables (artculo 11).
590
El control de gestin es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administracin de los recursos pblicos, determinada mediante la evaluacin de sus procesos administrativos, la utilizacin de indicadores de rentabilidad pblica y desempeo y la identificacin de la distribucin del excedente que estas producen, as como de los beneficiarios de su actividad (artculo 12).
El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qu medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administracin, en un perodo determinado (artculo 13).
La revisin de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, tcnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un perodo determinado, con miras a establecer la economa, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones (artculo 14).
La evaluacin de control interno es el anlisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza que se les pueda otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus objetivos (artculo 18).
591
Los sistemas de control se pueden aplicar en forma individual, combinada o total (artculo 19).
El artculo 25 de la Ley 42, citada, establece que las contraloras ejercern control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artculo 355 de la Constitucin Nacional a travs de las entidades que los otorguen y el artculo 31 advierte que los rganos de control fiscal podrn contratar la vigilancia de la gestin fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su conveniencia del Consejo de Estado.
En cuanto a las sanciones, la Ley 42, prev que los contralores podrn imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicacin. La amonestacin y la multa sern impuestas directamente; la solicitud de remocin y la suspensin se aplicarn a travs de los nominadores (artculo 99)553.
Los contralores podrn amonestar o llamar la atencin a cualquier entidad de la administracin, servidor pblico, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artculo 9 de la presente Ley, as como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las Contraloras, sin perjuicio de las
553
El artculo 99 de la Ley 42 de 1993, fue Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 4 de mayo de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero.
592
dems acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. Copia de la amonestacin deber remitirse al superior jerrquico del funcionario y a las autoridades que determinen los rganos de control fiscal (artculo 100)554.
Los contralores impondrn multas a los servidores pblicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contraloras; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentacin de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisin de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contraloras o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuanta requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias sealadas por las contraloras; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mrito suficiente para ello555. Cuando la persona no devengare sueldo la cuanta de la multa se
El artculo 100 de la Ley 42 de 1993, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2000. 555 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell, bajo el entendido de que en dicha expresin no se consagra una causal autnoma para aplicar sanciones, sino una regla que deben seguir dichos contralores para imponerlas.
554
593
determinar en trminos de salarios mnimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contraloras (artculo 101).
Los contralores, ante la renuencia en la presentacin oportuna de las cuentas o informes, o su no presentacin por ms de tres (3) perodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo perodo fiscal, solicitarn la remocin o la terminacin del contrato por justa causa del servidor pblico, segn fuere el caso, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas (artculo 102).
A peticin del Contralor el servidor pblico que resultare responsable, en un proceso fiscal deber ser sancionado por la autoridad nominadora de acuerdo con la gravedad de la falta. La negativa del nominador a dar aplicacin a la sancin se reputar como causal de mala conducta (artculo 103).
Las multas impuestas por las Contraloras sern descontadas por los respectivos pagadores del salario devengado por el sancionado, con base en la correspondiente resolucin debidamente ejecutoriada, la cual presta mrito ejecutivo por jurisdiccin coactiva (artculo 104).
594
6.5
EL RGIMEN DISCIPLINARIO COLOMBIANO Y LA CONTRATACIN ESTATAL (LEY 734 DEL 5 DE FEBRERO DE 2002).
El artculo 277 de la Constitucin Poltica, seala las funciones que le corresponden al Ministerio Pblico, entre ellas, vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad; defender los intereses colectivos, en especial el ambiente; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas; ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.
El artculo 8 de la Ley 80, multicitada, en su numeral. Literal d) establece que son inhbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales quienes en
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sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin556.
Pero, tambin el artculo 51 de la Ley 80, como ya se indic antes, advierte que el servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la Constitucin y de la ley.
Desde esa perspectiva, El derecho disciplinario constituye un rgimen de proteccin no del contrato estatal en s, sino de las herramientas previstas por el legislador para lograr sus fines, y por tanto el derecho disciplinario, de una parte, es derecho pblico por procurar el correcto funcionamiento de la gestin pblica, pero tambin, es derecho genrica y especficamente sancionatorio en tanto, impone de manera ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurdico, que en este caso es el contenido normativo del derecho pblico de los contratos estatales557.
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996; el texto entre parntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 1996. 557 MELNDEZ, Julio, I., Teora de la Falta Gravsima y Juzgamiento Disciplinario de los Contratos Estatales en Colombia, Universidad nacional de Colombia, Bogot D.C.-, 2005, p.4.
556
596
Otra precisin deviene, de establecer, que El derecho disciplinario encuentra su fundamento entonces, en la necesidad pblica de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones pblicas, ya sean servidores pblicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el derecho penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o inters jurdico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir558.
En esa direccin, El fundamento constitucional de la potestad disciplinaria la encontramos en el artculo 6 superior, que dispone que tanto los servidores pblicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infraccin a la Constitucin y la ley en sentido material, es decir, la infraccin al ordenamiento jurdico, ya sea por accin u omisin y extralimitacin de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurdico, siempre que sus actuaciones no estn expresamente prohibidas559.
Por ello, En virtud del principio de legalidad los servidores pblicos slo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podran estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor pblico; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido, ya que tales
CASTILLO BLANCO, Federico. Funcin pblica y Poder Disciplinario del Estado, Madrid, Editorial Vivitas, 1992. p. 68. 559 MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.47.
558
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actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garanta permite que cada persona ejerza sus derechos sin ms lmites que los que les imponen los derechos de los dems560.
En consecuencia, el artculo 1 del CDU561 le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como la facultad que le asigna el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores pblicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestin pblica, asegurando la eficiencia en la prestacin de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulacin que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categora de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la accin disciplinaria se desvirte o no la presuncin de inocencia de que gozan los justiciables. As, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulacin, mientras que la titularidad de la accin disciplinaria es la competencia que se le atribuye a las instituciones y a los servidores pblicos para la utilizacin de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario.562
Y para entender esa relacin entre la actividad contractual y el Derecho Disciplinario de nuevo, se deja de presente que existen contratos estatales sometidos al derecho pblico, y otros al
560 561
MELNDEZ, Julio, I., op. cit., p.47. Cdigo nico Disciplianario Ley 734 de 2002. 562 Artculo 1o de la Ley 734 de 2003. CDU El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
598
derecho privado con aplicacin de los principios constitucionales de la funcin administrativa, previstos en el artculo 209 constitucional, a partir de lo cual encontramos como criterio de diferenciacin los lmites que le impone el derecho pblico al principio de la autonoma de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realizacin o materializacin de los principios constitucionales de la funcin administrativa prevista en el artculo 209 constitucional y los principios de contratacin estatal previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la autonoma de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin ms prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los lmites en el contrato estatal son mximos, en el contrato de derecho privado son mnimos563.
En suma, la ubicacin del derecho disciplinario y de la contratacin estatal como disciplinas del derecho pblico, hacen que el primero sirva como instrumento de proteccin estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado de tal manera, que cuando un sujeto de derecho disciplinario incurra en contratacin indebida infringiendo el inters jurdico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el derecho disciplinario como el derecho pblico de los contratos estatales est rodeado no slo de las garantas procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino tambin del
563
Artculo 209 de la Constitucin Poltica de 1991: ..La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralizacin, la delegacin y la descentralizacin de funciones.
599
condicionante cientfico que exige la dogmtica jurdica para la aplicacin de una doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial564.
La Ley 734 de 2002, entonces, prev las autoridades competentes, los mecanismos procesales para la investigacin, trmite y sanciones por acciones u omisiones en que hayan incurrido los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones y que en el caso que nos ocupa que tales conductas en contra de la Constitucin y la Ley, recaigan sobre la actividad contractual.
6.6
LA ACCIN DE REPETICIN POR SENTENCIAS CONDENATORIAS AL ESTADO DERIVADAS DEL DAO CONTRACTUAL ESTATAL (LEY 678 DEL 3 DE AGOSTO DE 2001).
El artculo 90 de la Constitucin Poltica, se ocup de sealar que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, que en el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Pero
564
600
adems, el artculo 91 Superior, es claro en precisar que en caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
En desarrollo del primer predicado Constitucional, la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, reglament la llamada responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. Su artculo seala 2 seala que la accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial565 que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial.
No obstante, en los trminos de esta ley, el servidor o ex servidor pblico o el particular investido de funciones pblicas podr ser llamado en garanta dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pblica, con los mismos fines de la accin de repeticin.
565
Aparte en letra itlica declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
601
Seala el pargrafo 1, de la misma norma del artculo 2566, que para efectos de repeticin, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarn sujetos a lo contemplado en la Ley 678.
El pargrafo 4, del citado artculo 2, seala que en materia contractual el acto de la delegacin no exime de responsabilidad legal en materia de accin de repeticin o llamamiento en garanta al delegante, el cual podr ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario567.
Ahora bien, las finalidades que persigue la accin de repeticin se orientan a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la funcin pblica, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella (artculo 3).
El pargrafo 1 de la Ley 678 de 2001, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 567 La Corte Constitucional revis la constitucionalidad de este pargrafo 4 del artculo 2 de la Ley 678 de 2001, mediante las Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra y C-414 del 28 de mayo de 2002, MP Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, en las que orden estarse a lo resuelto en la Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trevio, mediante la cual la Sala Plena declar la norma EXEQUIBLE condicionalmente en el entendido que slo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
566
602
En cuanto al deber imperativo de la accin de repeticin, prev el artculo 4 de la Ley, que es deber de las entidades pblicas ejercitar la accin de repeticin o el llamamiento en garanta, cuando el dao causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes y que el incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria568.
Por conducta dolosa, desde el predicado normativo del artculo 5 de la citada Ley 678, se entiende, cuando el agente del Estado quiere la realizacin de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y se presume que existe dolo del agente pblico por las siguientes causas: (1) Obrar con desviacin de poder; (2) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivacin por inexistencia del supuesto de hecho de la decisin adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; (3) haber expedido el acto administrativo con falsa motivacin por desviacin de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisin de la administracin; (4) haber sido penal o disciplinariamente responsable a ttulo de dolo por los mismos daos que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y (5) haber expedido la resolucin, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial569.
El Aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 569 El Aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional, por los cargos analizados en la sentencia, mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, MP Dr. Jaime Araujo Rentera. Mediante
568
603
Ahora bien, en el significado de culpa grave, para los efectos de la accin de repeticin, el artculo 6, seala que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el dao es consecuencia de una infraccin directa a la Constitucin o a la ley o de una inexcusable omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones570 y se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: (1) Violacin manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; (2) carencia o abuso de competencia para proferir de decisin anulada, determinada por error inexcusable y, (3) omisin de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable571.
Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Mediante Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relacin con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3, 4 y 5. Mediante Sentencia C-423 del 28 de mayo de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Igualmente el artculo 5, fue declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. 570 Inciso 1o. subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos formulados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285 de 23 de abril de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio. En la misma sentencia la Corte se declar INHIBIDA de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3o. de la misma disposicin. 571 Apartes subrayados del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, MP Dr. Jaime Araujo Rentera. Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002. Mediante Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-374 de 2002, en relacin con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4. El artculo 6 fue declarado EXEQUIBLE, por los cargos especficos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez
604
La jurisdiccin que conoce la accin de repeticin es la de lo contencioso administrativo y es competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia sealadas en el Cdigo Contencioso Administrativo (artculo 7).
El procedimiento para tramitar la accin de repeticin, tal como qued establecido en el artculo 10, es el procedimiento ordinario previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo para las acciones de reparacin directa y la accin caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos contados a partir del da siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pblica572 (artculo 11).
En cuanto a la conciliacin judicial, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, el artculo 12, estima que en los procesos de repeticin, de oficio o a solicitud de parte, habr
572
Mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra, la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-394-02. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis. Mediante la misma sentencia la Corte Constitucional declar estse a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001, en relacin con el aparte en itlica. Se destaca que la Sentencia C-832 de 2001 falla sobre el numeral 9 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, texto que corresponde en forma exacta a este inciso.
605
lugar a una audiencia de conciliacin. La entidad citada podr conciliar sobre frmulas y plazos para el pago y sobre el capital a pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o Magistrado deber aprobar el acuerdo.
Pero adems, esta la conciliacin extrajudicial, en este caso, regulada por el artculo 13, que seala que siempre que no exista proceso judicial y en los mismos trminos del artculo 12, las entidades que tienen el deber de iniciar la accin de repeticin podrn conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Pblico o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia y que de lograrse un acuerdo conciliatorio, dentro de los tres (3) das siguientes al de su celebracin se remitir al juez o corporacin competente para conocer de la accin judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobacin o improbacin. El auto aprobatorio no ser consultable.
Tambin la Ley 678, contempla unas medidas cautelares y en ese sentido el artculo 23, precepta que en los procesos de accin repeticin son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y que igualmente, se podr decretar la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro, pero que adems, para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deber prestar
606
caucin que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuanta que fije el juez o magistrado573.
Los artculos 25 y 27, respectivamente se ocupan de lo relativo al embargo y secuestro de bienes sujetos a registro y los bienes no sujetos a registro, sealando para los primeros que a solicitud de la entidad que interponga la accin de repeticin o que solicite el llamamiento en garanta, la autoridad judicial decretar el embargo de bienes sujetos a registro y librar oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los trminos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil y que secuestro de los bienes sujetos a registro se practicar una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificacin expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular574 y para los segundos que el embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionar mediante su secuestro, el cual recaer sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado575.
Finalmente, en cuanto a los recursos previstos por esta Ley, para la accin de repeticin, el legislador estableci que el auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es
Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 574 Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 575 Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
573
607
susceptible de los recursos de reposicin, apelacin y queja de acuerdo con las reglas generales del Cdigo Contencioso Administrativo576.
Como se puede apreciar, la actividad de los servidores pblicos del estado o de los particulares que prestan un servicio pblico y que manejan recursos pblicos tiene una proteccin especial a travs de esta ley en tanto que si se causa algn dao al patrimonio del Estado se repite contra estas personas para que respondan con su propio peculio, en las condiciones que contempla la Ley 678 de 2001. eso, en materia contractual, es muy importante comoquiera, que siempre hay compromisos que independientemente del valor que se comprometa contractualmente, cada peso, es un bien protegido por la Constitucin y la Ley, que el servidor pblico o el particular que contrata con el Estado debe proteger como si fuera propio, se trata entonces de cumplir con los expresos deberes que establece el artculo 6 de la Constitucin Poltica, en cuanto a los lmites de la actividad pblica y privada o en su defecto atenerse a lo preceptuado por el artculo 90 de la Carta, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por daos antijurdicos que le sean imputables.
576
Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 25 del junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
608
Y esa lnea de conducta debe ser exigible en su ms alto grado para preservar los principios de la funcin pblica establecidos en el artculo 209 de la Carta Poltica, lograr los fines de Estado previstos en los artculos 1 y 2 Superiores, proteger las inversiones privadas dirigidas al mejoramiento de bienestar general de la poblacin y a obtener un precio justo por el servicio prestado y prevenir y extinguir todo asomo de corrupcin, desde lo pblico y de lo privado.
SPTIMA PARTE: LA ECUCACIN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DE EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN
COLOMBIA.
El equilibrio econmico de los contratos es quiz la ms importante institucin jurdica contractual comoquiera que sienta las bases para dar estabilidad a lo acordado por las partes e influye directamente en los resultados que se han de obtener de la contratacin estatal en trminos de los fines que se propone hacia el logro del inters general o pblico fortaleciendo la alianza estratgica: Estado particulares primordialmente cuando la ejecucin del contrato contribuye al bienestar general de la poblacin y al crecimiento econmico y desarrollo social de una determinada comunidad a travs de la prestacin de un servicio pblico, como
609
efectivamente es el fin, de contrato de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte.
En esa direccin, la doctrina Colombia desde la Teora General de los contratos, analiza la equivalencia econmica del contrato como aqul elemento sustancial al contrato de la Administracin Pblica y tambin se ocupan de ello la Ley y la doctrina especializada en el contrato de obra y de concesin de infraestructuras como se aprecia a continuacin.
7.1
NOCIN DE LA ECUACIN ECONMICA DEL CONTRATO ESTATAL.
La ecuacin contractual o el denominado por los doctrinantes principio del equilibrio econmico o ecuacin financiera, se encuentra consagrado en el artculo 27 de la ley 80 de 1993, que a la letra dice:
En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
610
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate (la negrilla y la subraya por fuera de texto).
El artculo 5 numeral 1 de la misma Ley 80, multicitada, concordante con lo anterior, al hacer referencia a los derechos y deberes de los contratistas, de forma imperativa precepta:
Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas:
3.
Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
611
estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato (negrilla por fuera del texto original).
Otra norma que se ocupa de las medidas para mantener el equilibrio econmico contractual es justamente el numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80, el cual a la letra reza:
8o.
Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado577.
577
El artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentado por el Decreto nacional No.679 del 28 de marzo de 1994.
612
Sobre esta norma en particular, la doctrina ha dicho que en ella se prev la obligacin estatal de mantener el equilibrio contractual durante el desarrollo y la ejecucin del contrato, bien a favor del particular o bien a favor de mismo Estado578. La disposicin entonces, hace directa referencia a la obligacin de las entidades pblicas de estar atentas y corregir cualquier clase de desequilibrio contractual que llegue a presentarse579.
Ahora bien, en materia de oportunidad y equilibrio contractual el numeral 9 del mismo artculo 4 de la Ley 80 de 1993, advierte que las entidades estatales:
9o. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
Sometida al anlisis de la doctrina esta prescripcin, se anota que La disposicin busca fundamentalmente evitar mayores costos en la contratacin estatal. Para tal fin desarrolla dos hiptesis frente a las cuales exige la oportuna accin de las entidades estatales: la primera de
FAJARDO, G., M., La Misin de Contratacin: Hacia una Poltica para la Eficiencia y la Transparencia en la Contratacin Pblica, Tomo I, Giro Editores Ltda., Departamento Nacional de Planeacin de Colombia DNP-, Bogot D. C., 2002, p.422. 579 FAJARDO, G., M., op.cit., p. 422.
578
613
ellas es el caso de los desajustes que puedan presentarse (el concepto de desajustes aparece apenas en esta disposicin pero dado su contenido es posible asimilarlo a desequilibrios econmicos de cualquier origen); la segunda es la aparicin de diferencias o situaciones litigiosas, que pueden tener origen en desequilibrios, incumplimientos o interpretaciones del texto contractual. En caso de llegar a presentarse algunas de estas dos situaciones, corresponde a las entidades pblicas realizar las acciones a su disposicin para evitar que a causa de ellas, el monto de las obligaciones estatales originadas en contratos se incremente por encima del valor pactado o del que resultara de un arreglo oportuno580.
De otra parte, la doctrina colombiana, indica:
Si se altera el contrato y por ende la ecuacin financiera, imponindole al contratista mayores gastos, la administracin pblica debe compensarlo o indemnizarlo (indemnizacin compensatoria como la denomina Miguel Angel Bercaitz), reajustando el precio acordado; de igual manera si se reduce la prestacin estipulada, y ello implica una economa, procede el reajuste pertinente. El contratista particular concurre al contrato administrativo llevado por un inters econmico. Si durante la vida ejecutiva del contrato esa utilidad que previ, y sobre la cual pact sufre menoscabo por accin de la entidad pblica contratante, o por
580
FAJARDO, G., M., op.cit., p. 423.
614
otros factores ajenos al contratista, adquiere el derecho a que se restablezca el equilibrio econmico roto, mediante compensacin o indemnizacin581.
Tambin la doctrina, seala que Los contratos de la Administracin Pblica se caracterizan por la reciprocidad o interdependencia de prestaciones, propia de los negocios jurdicos sinalagmticos, lo que implica que las obligaciones a cargo de una de las partes se encuentran ntimamente ligadas a las obligaciones de la otra, las que se consideran equivalentes. De esta caracterstica de los contratos administrativos se deriva la exigencia que toda relacin contractual tenga un objeto cierto y determinado, es decir, que haya precisin en las prestaciones a cargo del contratista (construccin de la obra, prestacin de servicio o entrega de los bienes) y de la remuneracin recproca. En consecuencia, En el derecho de los contratos debe existir certidumbre en las prestaciones que constituyen el objeto del vnculo jurdico bilateral y especialmente en el precio que espera recibir el contratista a ttulo de contraprestacin de sus obligaciones, por cuanto, la regla de precio cierto en los contratos es una exigencia bsica derivada del principio general de seguridad jurdica582.
RODRGUEZ, R., G. H. Los Principios Generales del Derecho en la Contratacin Administrativa, Librera Jurdicas Wilches, Bogot, 1989, p.36. En: SOLANO S., Jairo Enrique, Contratacin Administrativa, Ediciones Librera el Profesional, 1997, p.60. 582 ESCOBAR, G., R., op. Cit., p.399. En: GONZLEZ, P. J., El Principio de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, S.A., p.17.
581
615
Desde la Teora General de los Contratos Estatales, tambin se ha indicado que el acuerdo entre las partes se protege por la Ley Contractual en cuanto ello incide externamente dada la finalidad del inters general o pblico al que se orienta la contratacin estatal, Sin embargo, ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones que justifican, explican y condiciona los trminos econmicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante la ejecucin, las condiciones econmicas se conservaran. Pero la modificacin de ellas, incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteracin de la economa del contrato y el deber, generalmente a cargo de Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio583.
Los estudiosos del contrato de obra pblica, por su parte, han examinado el instituto jurdico del equilibrio econmico del contrato para sealar que En todo vnculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del rgimen jurdico sea pblico o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestacin determinada a ttulo de pago son reglas bsicas de derecho, y construyen los extremos de la relacin creada por el acuerdo de voluntades584.
583 584
DVILA, V., L. G. , op. Cit., p.489. URUETA, R., J. M., op. cit., p.60.
616
Ahora bien, al ocuparse la doctrina, del concepto de equilibrio econmico y sus efectos en los contratos de concesin, ha desarrollado en sntesis tres puntos cardinales, que se orientan a la experiencia colombiana de TransMilenio como servicio pblico de transporte urbano masivo de pasajeros, as:
(1)
Debe sealarse que la doctrina y la jurisprudencia conoce el equilibrio econmico de los contratos especficos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes, sobre el equilibrio econmico de los contratos de concesin en relacin a otros contratos con el mismo concedentes, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los distintos objetos se complementan entre s para la operacin de un Sistema complejo como lo es TransMilenio. El concepto de equilibrio econmico del contrato tiene desarrollo especial en el Derecho Administrativo , y su fin consiste en procurar que un contrato que naci siendo conmutativo, en donde exista la educacin econmica desde el principio, a la que se refiere el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, continu teniendo tal carcter durante su ejecucin a travs de tiempo. En los contratos de concesin, debe tenerse en cuenta que el concepto de equilibrio econmico entre los derechos y obligaciones de las
617
partes, incluye en forma explcita e implcita, el reparto de los riesgos econmicos, administrativos, etc. y explcita585.
(2)
Lo relativo al contrato de concesin y la modificacin de la relacin concesional frente al objeto del contrato y el equilibrio econmico o financiero del mismo, la doctrina ha insistido en que la infraccin al deber de restablecer el equilibrio econmico del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravsima586. Lo que en realidad debe la administracin, es cumplir estrictamente, lo convenido en el
contrato de concesin, de todos es bien sabido que los derechos del concesionario esencialmente son recibir la remuneracin pactada y hacer lo necesario para preservar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, en esa medida Para conservar, el equilibrio financiero debe compensarse el ius variando de la propia Entidad Pblica y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de las subvenciones, cuando la prestacin del servicio es deficitaria587.
(3)
La referencia que hace la doctrina, al sealar que la contraprestacin a la atribucin del Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del equilibrio financiero del
585 586
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. La Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Estatuto nico Disciplinario, establece en su artculo 48 las faltas gravsimas. 587 MELNDEZ, J., I., op. cit. p.80.
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contrato introducido en Colombia por el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como una ecuacin costo beneficio, determinada por factores que conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del contrato, mantenindose la utilidad, la reciprocidad y el equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas588.
El Consejo de Estado, tambin se ha ocupado del tema, y en el ao 2002, al referirse al equilibrio econmico y financiero del contrato, seal:
Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopcin de medidas tendientes a restablecer el equilibrio econmico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economa del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en prdidas que deben ser indemnizadas". Se ha entendido que dicho equilibrio, "implica que el valor econmico convenido como retribucin o remuneracin a la ejecucin perfecta de sus obligaciones (prestacin del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibir como contraprestacin a su ejecucin del objeto del contrato; si no es as surge, en principio, su derecho de solicitar la restitucin de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables". Se ha sostenido tambin que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecucin del contrato, por las
588
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 84
619
siguientes causas: actos o hechos de la administracin contratante, actos de la administracin como Estado y factores exgenos a las partes del negocio jurdico (teora de la imprevisin). La causa que hace referencia a los actos de la administracin como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado "Hecho del Prncipe", entendido como expresin de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedicin de leyes o actos administrativos de carcter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado. La Sala ha precisado, que el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato podr proceder por dicha causa, si se afecta la ecuacin financiera "en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista", haciendo ms onerosa la ejecucin del correspondiente contrato. As lo ha entendido tambin la doctrina. As las cosas, es posible concluir que el denominado "Hecho del Prncipe" puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automtica, sino que, debe establecerse en cada caso589.
Posteriormente, el Consejo de Estado, en el ao 2003, al hacer referencia a la ruptura de la ecuacin financiera del contrato, seal:
Ha sido una constante en el rgimen jurdico de los contratos que celebra la administracin pblica, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebracin y la intangibilidad de la remuneracin del
589
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, CP ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ, Bogot, D.C., 7 de marzo de 2002, Radicacin No.21588.
620
contratista, constituyen principios esenciales de esa relacin con el EstadoEn efecto, se ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que celebra la administracin pblica puede verse alterado durante su ejecucin por las siguientes causas: por actos de la administracin como Estado y por factores externos extraos a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administracin acta como Estado y no como contratante. All se encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del prncipe); por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teora de la imprevisin. Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinnimo de gestin equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los dficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemtica rigurosa, como parece insinuarlo la expresin "ecuacin financiera". Es solamente la relacin aproximada, el "equivalente honrado", segn la expresin del comisario de gobierno Len Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin; "como un clculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es slo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque haba sido tomado en consideracin como un elemento determinante del contrato590.
590
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente No.14577, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
621
Ahora bien, en casos concretos, particularmente de contrato de obra pblica, ilustrativo resulta, observar un MANUAL DE CONTRATACIN, como el del Instituto de Desarrollo de Bogot, que fue adoptado mediante la Resolucin No.7553 del 29 de diciembre de 2006 y en cuyo numeral 6.4, se lee:
Cuando se presenten circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, imprevistas y no imputables a quien resulte afectado y que generen una prdida econmica en relacin con las condiciones originales pactadas, las partes adoptaran medidas para su restablecimiento. (negrilla por fuera del texto original).
Ahora bien, no hay que olvidar que El esquema de concesin, se fundamenta en el supuesto que el negocio de los concesionarios es el de obtener la financiacin necesaria para la ejecucin de las obras y su mantenimiento previsto, mientras que las labores de construccin y mantenimiento ser realizadas por subcontratistas de los concesionarios591.
En consecuencia, de llegarse a producir circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, que surgen con posterioridad a la celebracin del contrato de concesin de acuerdo a la teora de la imprevisin, bien por medidas que provienen del hecho del prncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, situaciones que derivan distintas
591
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 131.
622
consecuencias para el contrato y a la economa del negocio jurdico592 y se produzcan alteraciones al equilibrio econmico del contrato, la administracin debe proceder a su restablecimiento, esto es, a conjurar cualquier situacin que este afectando la ejecucin del mismo, a restablecer las cargas econmicas y en el caso que sea pertinente a indemnizar lo que le corresponda.
Finalmente, tambin, en el contrato de concesin, En desarrollo del principio del equilibrio econmico del contrato, la administracin debe establecer las cargas econmicas, mediante la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados al concesionario por rescate de la concesin (reversin anticipada), o por supresin del servicio, o cuando por cualquiera otra situacin administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes de ente pblico se vena lesionados los intereses econmicos del contratista593.
En suma, es objetivo de la entidad estatal, mantener en el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones pactadas por las partes en el contrato, por ello, la planeacin contractual, es decir, prever en toda la medida de lo posible, las condiciones ptimas desde el punto de vista tcnico y financiero del contrato, es deber de la entidad, pero de surgir situaciones que rompen
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 84. En: DE LAUBADRE, A., Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogot D.C., p.233. 593 MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 82.
592
623
o alteren ese equilibrio, bien sean previsibles o ajenas a las partes tambin es deber de las entidades estatales proceder a tomar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a restablecer ese equilibrio contractual, so pena de someterse a su restablecimiento, asumiendo mayores costos, que inciden no slo en las arcas del patrimonio pblico, sino en la prestacin de servicios pblicos, alterndose tambin ese principio fundamental del inters general o pblico como esencia y finalidad de la contratacin estatal.
7.2
CAUSALES DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONMICO ESTATAL.
La Ley 80 de 1993, no hace referencia expresa a causas o eventos que den lugar a la ruptura y no lo hace por cuanto es imposible predecir todas las posibilidades que en un momento determinado pueden implicar el cambio de las condiciones e hiptesis tendidas en cuenta para contratar594.
Son diversas las situaciones, hechos o eventos que pueden afectar la ecuacin contractual, la doctrina menciona aquellas relacionadas: (i) con hechos producidos por el hombre; o (ii) fenmenos surgidos de la naturaleza anteriores o posteriores al contrato; (iii) acciones u omisiones de las autoridades pblicas; (iv) situaciones econmicas del pas o de otros
594
DVILA, V., L. G. , op. Cit., p.495.
624
contextos. La ruptura del equilibrio econmico del contrato Siempre, dan lugar al reconocimiento de los mayores costos en que hubiere incurrido el contratista y al respeto de la utilidad inicialmente prevista o connatural a un determinado contrato, dadas unas especficas condiciones595.
Lo fundamental entonces, es establecer y verificar la existencia de la situacin que altera la ecuacin, la no responsabilidad de quien la padece y la comprobacin real de los mayores costos en que se hubiere incurrido596, no sobra decir, que este instituto del equilibrio econmico es complejo y no ha sido pacfico en cuanto existen diferencias respecto de su desarrollo terico desde la doctrina y la jurisprudencia colombiana.
Pero, quizs puede surgir un acuerdo doctrinal, en cuanto a los hechos y situaciones generadoras de la ruptura, as:
7.2.1
Hecho del Prncipe.
Se puede afirmar, que para que se considere alterada la ecuacin, esto es, que sobrevenga durante la ejecucin de contrato, configura el lea administrativa que enmarca el llamado hecho
595 596
DVILA, V., L. G., op. cit., p.496. DVILA, V., L. G., op. cit., p.496.
625
de prncipe la existencia de determinaciones estatales de orden general y objetivo que causen una verdadera alteracin o transtorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratacin y que en ese sentido fue decisiva para el cocontrantante. Es lo que sucede o puede ocurrir con la sancin de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas econmicas o monetarias, autorizacin para exportar productos de la ndole de los que deben ser provedos el Estado segn el contrato, etc.597.
Cabe tambin anotar que el hecho del prncipe en cada pas se ampara en un orden jurdico distinto, de acuerdo a las normas y principios que orienten su desarrollo. En Colombia, especficamente, el factum principis es una figura jurdica, que le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnizacin o compensacin econmica, en los casos en que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una medida general y abstracta Que legtimamente adopte el Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervencin en la sociedad y en la economa, y que no fue prevista por las partes al momento de la celebracin del contrato598.
DVILA, V., L., G., op. cit., p.497. En: MARIENHOFF, M., S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B Contratos Administrativos, Editorial Abeledo Perrot, BUENOS Aires, 1974, p.482. 598 ESCOBAR, G., R., op.cit., p.488.
597
626
En suma, la teora del factum principis, se deriva de las normas consagradas en los artculos 4 numeral 8, 5 numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993, dirigidas todas al derecho que asiste a la parte afectada de restablecimiento de la equivalencia o del equilibrio econmico del contrato cuando se altere por causas que no sean imputables a ella. As las cosas, La teora del factum principis se aplica no slo a los contratos de obra pblica y de concesin de servicios pblicos, que constituyen los servicios pblicos por excelencia, sino con carcter general a todos los contratos que celebra la Administracin Pblica, incluso a aquellos que tradicionalmente se han regulado preponderantemente por el Derecho Privado599.
En el contrato de concesin, el hecho del prncipe, se define como el azar administrativo, que se presenta cuando la modificacin de contrato proviene de una autoridad administrativa diferente a la concedente, o que siendo la concedente, da lugar a la reparacin integral de los perjuicios que sufre el contratista600.
En sntesis, en los contratos estatales, incluidos el de obra pblica y el de concesin, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneracin y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razn por la cual, corresponde a las
599 600
ESCOBAR, G., R., op.cit., p.489. MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 86.
627
entidades pblicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de los mismos, adoptar todas las medidas que estn a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitacin pblica. Para ello, la Ley expresamente, indica, que tiene la facultad de utilizar el mecanismo de ajuste y revisin de precios, pero que adems puede acudir a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Y prev tambin la Ley que sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. Pero tambin, ampara el Estatuto Contractual al contratista cuando expresamente seala que le asiste el derecho de recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En esa direccin, claras las reglas del juego, tendientes a mantener el equilibrio financiero del contrato y en caso de ruptura de la educacin contractual proceder a su restablecimiento, el
628
legislador tambin previ que en los contratos estatales y en el caso que nos ocupa en el contrato de concesin se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Y las previsiones legales se completan, al establecerse que para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin, esto es, que en virtud del principio de economa, la entidad se obliga a en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
An as, con este conjunto de previsiones legales, las entidades pblicas, deben adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos a los contratistas y los reconocimientos a que haya lugar bien sea en la misma o en la siguiente vigencia fiscal de que se trate.
629
7.2.2
Ius Variandi.
Esta situacin est dada por El ejercicio de las potestades excepcionales de que est dotada la Administracin y que puede generar mayores cargas econmicas por la alteracin de las condiciones e hiptesis tenidas en cuenta para contratar601. Particularmente la referencia apunta a los casos en que el ejercicio de las potestades se ajusta a la ley pero impone cambios que rompen la ecuacin contractual. As ocurre, en tratndose de la modificacin unilateral que presupone el reconocimiento de las mayores obras, bienes o servicios, o el pago de la utilidad esperada del negocio como estaba estructurado cuando se reduce significativamente el alcance del objeto del contrato. Tambin procede para el caso de terminacin unilateral y excepcionalmente para la interpretacin ya que con su ejercicio no hay en realidad alteracin de lo pactado. Lo habra cuando se verifica que la interpretacin oficial implica el cambio de especificaciones o caractersticas de los bienes, servicios u obras que haba ofrecido el contratista602. En consecuencia, el derecho de indemnizacin por ejercicio de la potestad del ius variandi del contrato encuentra amparo legal en el artculo 14 de la Ley 80 de 1993 ya mencionado, esto es, que los medios que all, prev la ley contractual (direccin general y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato; clusulas
601 602
DVILA, V., L. G., op. cit., p.498. DVILA, V., L. G., op. cit., p.499.
630
excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos y en los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado la clusula de reversin), pueden ser utilizados por las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual y de los fines de la contratacin.
De otra parte, en el contrato de concesin, El ejercicio del ius variandi de la administracin concedente constituye una excepcin al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la relacin contractual, y aunque el concesionario debe obedecer las modificaciones introducidas por la administracin, esto debe hacerse con el restablecimiento del equilibrio financiero si fue afectado. De all, que las potestades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, necesidad y conveniencia pblica603.
En esa direccin, llama la atencin la doctrina colombiana, cuando se refiere al contrato de concesin, y particularmente en la concesin de servicios de transporte masivo de pasajeros, como en el caso colombiano, el Sistema de TransMilenio, al sealar: Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius variandi de la propia Entidad Pblica y cubrir la
603
631
diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de subvenciones, cuando la prestacin del servicio es deficitaria604.
7.2.3
Incumplimientos Obligacionales, Mayor Permanencia e Intereses Moratorios.
Cuando el legislador colombiano, reconoce en el numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, que el incumplimiento de las obligaciones en la ejecucin del contrato, contrae la ruptura de la ecuacin contractual, significa que asume la postura, que el incumplimiento si es causa de la ruptura del equilibrio del contrato. Es lgico, entonces, toda vez, que el incumplimiento ocasiona cambios en las condiciones pactadas de ejecucin del contrato e incluye posiblemente mayores costos para el contratista.
La doctrina ilustra la situacin anotando que En la rbita estatal se genera responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones, cuando entrega estudios y datos equivocados que inciden en la ejecucin de contrato, por ejemplo, cuando las redes subterrneas de servicios pblicos no se encuentran ubicadas por donde sealaban los planos sino por otro lugar que implica cambiar el sistema constructivo o mayor tiempo y costo en la ejecucin de la misma obra, as como cuando estn desfasados o errados los datos y
604
632
estadsticas que suministra para ser tenidos en cuenta por los oferentes para la estructuracin financiera del negocio. Esta situacin nos traslada al tema de mayor permanencia en obra, de tanta frecuencia en los contratos de obra, particularmente605.
Ahora bien, desde los aportes de la doctrina colombiana, se definen los otros dos conceptos, enunciados como, mayor permanencia en la obra, que responde al cambio del factor tiempo en la ejecucin del contrato. Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayora de casos por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de planeacin, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor606. Se precisa, que en este tiempo de mayor permanencia no se generan nuevas obras, porque de ser as, se estara ante un hecho considerado en el marco de la teora de la imprevisin. Lo que no queda duda, es que el plazo pactado, tambin determina el precio de contrato, de tal suerte que si este se altera es posible que pueda incidir sobre el mismo, o al menos ocurre con frecuencia que el contratista acude a esa tesis para pedir a la administracin modificar tambin el precio pactado, como quiera que la oferta disea su propuesta econmica atendiendo un determinado tiempo de ejecucin del contrato, Si ste cambia, as la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a
605 606
DVILA, V., L. G., op. cit., p. 501. DVILA, V., L. G., op. cit., p.502.
633
incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener inclume la ecuacin contractual607.
Finalmente, los intereses moratorios, se causan cuando la entidad cumple a destiempo la obligacin de pago o reconocimiento del valor del contrato, razn por la cual reproduce un perjuicio que debe ser resarcido a travs de este tipo de inters. La doctrina, nos acerca a dicho concepto, sealando que La tasa moratoria ser la estipulada por las partes en el contrato y en cuyo pacto han de observar los lmites legales que establecen los ordenamientos mercantil, si se est en frente de un negocio regido por ese estatuto, o civil, segn el caso. El silencio de los contratantes da lugar a aplicar la tasa supletiva que la normatividad regula y que segn las voces del numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 corresponde al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado608.
7.2.4
Imprevisin y Sujeciones Materiales Imprevistas.
En Colombia, la llamada teora de la imprevisin contractual, ha seguido en parte, las directrices de la jurisprudencia francesa, no obstante el Consejo de Estado, en los casos de riesgo imprevisible, su jurisprudencia se ha caracterizado por conceder al particular contratista
607 608
DVILA, V., L. G., op. cit., p. 502. DVILA, V., L. G., op. cit., p. 503 y 504.
634
una compensacin integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debi incurrir para lograr la ejecucin de contrato609.
Encuentra respaldo legal, la aplicacin de la teora de la imprevisin en el artculo 5 de la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual, aclara la doctrina que si se analiza con detenimiento dicha norma, es posible identificar que se contemplan dos formas de indemnizacin diferentes: una indemnizacin hasta un punto de no prdida, que no implica garantizar las utilidades, por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratistas. Y una indemnizacin plena, que restablece el equilibrio econmico pactado al momento de la suscripcin del contrato, en los casos originados por incumplimiento de la administracin contratante610.
Entonces, la imprevisin surge como un fenmeno extraordinario que no pudo preverse en el normal desarrollo de los acontecimientos ligados a la ejecucin del contrato, es significa que es imprevisible para las partes, en eso descansa la compensacin que ha de sucederse a ello, en que a de acreditarse que lo acontecido era realmente imprevisible.
609 610
URUETA, R., J. M., op. cit., p. 87. URUETA, R., J. M., op. cit., p. 88.
635
Y es clara la doctrina al sealar, que En el ordenamiento positivo colombiano la teora de la imprevisin o doctrina del riesgo imprevisible, ha sido reconocida expresamente por el legislador y la jurisprudencia; aun cuando fue decepcionada primero en el Derecho Privado y ms tarde en el Derecho Administrativo611. Corresponde justamente al artculo 868, como lo resea la doctrina, la formulacin de dicha institucin jurdica, as:
ARTCULO
868.
REVISIN
DEL
CONTRATO
POR
CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.
El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato.
Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
Y la doctrina tambin, se encarga de sealar, que no obstante que en el Derecho Pblico, no haba una norma jurdica que hiciera extensiva la aplicacin de la teora de la imprevisin a los
611
ESCOBAR, G., R., op.cit., p. 554.
636
contratos administrativos, ello no fue bice, para que la jurisprudencia administrativa reconociera dicha institucin jurdica, atendiendo la reglas civiles de integracin normativa612.
En materia jurisprudencial el Consejo de Estado, ha sealado con toda claridad frente a la teora de la imprevisin, lo siguiente:
Si el cumplimiento del contrato para el contratista se hace ms oneroso por situaciones imprevistas, ste no se exonera de cumplir pero puede pedir a la administracin de la revisin del contrato en sus trminos financieros. El derecho del contratista se limita entonces a lograr de la administracin una ayuda parcial que equilibre el quebranto econmico causado por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el equilibrio financiero debe ser en un todo ajeno a la voluntad de las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato613.
Ahora bien, la teora de la imprevisin se resume en lo esencial, al abordar el contrato de concesin, as: La modificacin del contrato de concesin por hechos y situaciones sobrevivientes en la ejecucin del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que afectan la normalidad inicialmente prevista en el contrato de concesinEn Colombia, la
La Ley 153 del 15 de agosto de 1887, en su artculo 8 reza: Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. 613 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426, CP Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
612
637
jurisprudencia ha venido sosteniendo que la imprevisin o azar econmico, reaplica en los contratos de concesin dado su carcter de tracto sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura econmica sean imprevisibles y de ndole excepcional, como una grave crisis econmica; que sean ajenas a la voluntad de las partes y que trastornen gravemente la forma como debe ejecutarse el contrato614.
En cuanto a las sujeciones materiales imprevistas, la doctrina, se ocupa de ellas, indicando que La diferencia entre las dificultades materiales imprevistas y la teora de la imprevisin, radica en la oportunidad en la cual se presenta el lea extraordinaria, pues en el primer caso, se trata de problemas concomitantes a la preparacin y perfeccionamiento del contrato que razonablemente no pudieron ser previstos por las partes al momento de su celebracin, por ejemplo, la presencia de roca dura en una proporcin superior a la que indican los estudios de suelos, lo que afecta la economa del contrato porque incrementa los costos de excavacin, mientras que en el segundo supuesto las dificultades que trastornan la economa de contrato, siendo tambin imprevistas e imprevisibles por las partes al momento de su celebracin, se presentan durante su ejecucin. En ambos casos la Administracin tiene la obligacin de reconocerle al contratista una reparacin integral que el permita el restablecimiento pleno de la
614
638
equivalencia e igualdad entre los derechos y obligaciones, surgidos al momento de la presentacin de la oferta o de perfeccionamiento del negocio jurdico615.
En suma, coinciden los doctrinantes cuando afirman que La equivalencia econmica de contrato puede afectarse por la existencia de fenmenos naturales ocultos al momento de la celebracin de contrato, imprevistos e imprevisibles, que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestacin616 o que las sujeciones tcnicas o materiales imprevistas son hechos de la naturaleza no previstos e imprevisibles que tienen un efecto tcnico sobre la ejecucin del contrato, alterando el equilibrio econmico del mismo. Con razn se ha dicho que se trata de dificultades de orden geolgico y por eso son propias del contrato de obra o de concesin de obra617. Son entonces eventos naturales no frecuentes de relativa ocurrencia.
7.2.5
Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
El caso fortuito o la fuerza mayor son institutos jurdicos definidos en el Cdigo Civil Colombiano, as:
615 616
ESCOBAR, G., R., op.cit., p. 559. ESCOBAR, G., R., op.cit., p. 578. 617 DVILA, V., L. G., op. cit., p. 508.
639
ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Artculo subrogado por el artculo 1o. de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.
Norma que se precia concordante con el dispositivo del artculo 1604 del mismo Estatuto Civil, as:
ARTICULO 1604. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes (la negrilla por fuera del texto original).
640
Como se puede apreciar en las normas precedentes, su causa est en hechos humanos o de la naturaleza que repentinamente suceden y a los cuales no se puede resistir. Implica esto que impide o imposibilita la ejecucin del contrato por lo que se impone su terminacin en el estado en que se encuentre y su liquidacin618.
En materia contractual estatal, ha de irse en todo caso, como lo seala la doctrina colombiana, ms all del mbito de la exoneracin de la culpa, para abordar el anlisis desde la perspectiva de los riesgos, en el sentido de definir a cargo de qu parte contratante estn los efectos que se derivan del caso fortuito o fuerza mayor. Vale decir, que la obra destruida por el hecho, adems que no origina responsabilidad del contratista, implica el reconocimiento y pago de los trabajos ejecutados o por el contrario deberan ser asumidos por el contratista619.
En consecuencia, quien perdera sera la entidad estatal como duea de la obra, por as decirlo, dando a entender tal afirmacin, que la entidad debe proceder a reconocer los perjuicios que produce la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor y como ya se anunci proceder a la terminacin del contrato, salvo que las partes hayan acordado cosa distinta. En todo caso, la proteccin de las partes frente al fenmeno del caso fortuito o fuerza mayor encuentra
618 619
DVILA, V., L. G., op. cit., p. 509. DVILA, V., L. G., op. cit., p. 509 y 510.
641
respaldo normativo implcito en el Estatuto Contractual Ley 80 de 1993- en sus artculos 5 numeral 1 y el artculo 27, tantas veces citados, en cuanto al derecho que les asiste de igualdad o equivalencia del contrato cuando la educacin contractual se altera por razones no imputables a quien resulta afectado.
Otra arista de la doctrina, va ms all, y reconoce que la fuerza mayor es una categora de la Teora General del Derecho, que en el marco de la contratacin administrativa, produce una dualidad de efectos jurdicos: en primer trmino, es una causal de exoneracin de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es una fuente de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad sobrevenida en el cumplimiento de una prestacin. Esta es una diferencia de la contratacin administrativa con la contratacin civil, en la cual la fuerza mayor opera exclusivamente como causa de responsabilidad del deudor por la ruptura del vnculo de causalidad entre el dao antijurdico y el incumplimiento de la obligacin620.
Es decir, en el Derecho Contractual, los alcances en cuanto a los efectos jurdicos de la fuerza mayor es ms amplio que en el Derecho Civil, en la medida en que acta de una parte como causal de exoneracin de responsabilidad civil del deudor y de otra parte, acta como fuente
620
ESCOBAR, G., R., op.cit., p. 560.
642
del derecho a la indemnizacin de una de las partes o mejor de la parte afectad, esto fundamentalmente, por el principio esencial de la contratacin pblica, es decir, de su finalidad de garanta del inters pblico o general de los asociados, es decir, proteccin del patrimonio de los administrados, reciprocidad de las prestaciones y buena fe y proteccin al contratista como verdadero colaborador en la prestacin de servicios pblicos, imponen la carga de que la administracin responda en los eventos que se puedan acaecer por esta va a travs del restablecimiento de la equivalencia econmica del contrato, cuando se produzca una alteracin como consecuencia de un fenmeno de fuerza mayor que indique mayores costos para el cumplimiento de la prestacin contractual.
Significa lo anterior, que del caso fortuito o la fuerza mayor, nace a la vida jurdica una fuente de obligaciones para la administracin pblica, que se traduce en trminos prcticos, en que si la ocurrencia del fenmeno extraordinario genera mayor onerosidad para el contratista, surge el necesario reconocimiento indemnizatorio con el fin de establecer la equivalencia econmica del contrato. As de nuevo, la doctrina se ubica, en materia contractual estatal, en la tesis del riesgo sobrevenido, que marca la diferencia con los postulados del Cdigo Civil en su artculo 2057621, comoquiera que la excepcin a la regla de esta norma, se presenta justamente en la
621
El artculo 2057 del Cdigo Civil a la letra dice: RIESGO POR PRDIDA DE LA MATERIA. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
643
contratacin administrativa donde las prdidas, averas o destrucciones de las obras, maquinarias y equipos, que sean consecuencia de un fenmeno que pueda calificarse como fuerza mayor, no slo le permite al contratista exonerarse de responsabilidad sino le otorga el derecho a obtener de la Administracin una indemnizacin de daos y perjuicios que sufra por este concepto622.
En cuanto a lo especfico de los contratos de concesin, mientras no se pacte estipulacin en contrario, conforme a la regla del numera 1 del artculo 5 del Estatuto Contractual, la entidad pblica contratante asume los riegos de la fuerza mayor o el caso fortuito que pueden alterar el equilibrio econmico en contra del contratista, pero slo en el punto en el que no derive prdida en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad pblica contratante de la concesin, tiene derecho a un restablecimiento, que puede implicar una revisin de precios, conforme a la regla del artculo 4 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar derechos del contratista623.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra. 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aqullos que el artfice, por su oficio, haya debido conocer; o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno. 622 ESCOBAR, G., R., op.cit., p. 563. 623 MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 168.
644
Ahora bien, si quien invoca la ruptura es el concesionario, esta debe analizarse conforme a la frmula de la remuneracin que se pact con l y de la conservacin del valor adquisitivo de tal remuneracin Si quien invoca la ruptura es el concedente estatal, puede solucionarse con una revisin de precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y obligaciones de la entidad contratante se mide por la aptitud de los bienes y servicios contratados para atender las necesidades pblicas624.
Significa lo anterior, que el contrato de concesin como lo prev la Ley, gravita en todo caso, sobre su finalidad esencial, que es el inters pblico o general y que en virtud de ello, las partes responden a sus obligaciones en el curso normal del contrato, de sucederse fenmenos extraos a lo pactado, se determinan las causas que los originaron, para restablecer la igualdad de las partes frente a sus derechos y obligaciones y proceder a restablecer la ecuacin contractual cuando de ello se derive la necesidad de hacerlo, dado el grado de afectacin que se ocasione al cumplimiento de las prestaciones pactadas durante su ejecucin.
En suma, la doctrina seala que Los riesgos de fuerza mayor y caso fortuito haven relacin a hechos imprevisibles e irresistible, como circunstancias naturales, un terremoto, deslizamiento, derrumbe, la prohibicin de los permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las
624
645
autoridades nacionales, etc. Ello conduce a la disminucin de ingresos y a la interrupcin del servicio y en consecuencia la administracin debe proceder a tomar las medidas que vayan al caso de manera inmediata para restablecer el equilibrio econmico del contrato.
7.3
RIESGOS
CONTRACTUALES
GARANTA
DE
LA
UTILIDAD
INICIALMENTE PREVISTA.
En la ejecucin de los contratos, suelen presentarse comnmente riesgos de distinta naturaleza que pueden llegar a afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas por los partes, razn por la cual la Ley, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado del principio de la equivalencia econmica del contrato estatal como elemento que se integra al porceso contractual propiamente dicho.
As en vida de contrato, o ms tcnicamente, durante la vigencia del contrato o el cumplimiento de su plazo de ejecucin, particularmente en los contratos de obra pblica y de concesin, pueden acontecer situaciones de orden social, econmico o poltico, como circunstancias que no existan al momento de perfeccionarse el contrato y que conducen a la alteracin de la equivalencia econmica de las prestaciones mutuas de las partes, bien sea por ocurrencia desencadenada por una de ellas o por fenmenos ajenos a su voluntad, generndose
646
unos riesgos que afectan de manera importante su ejecucin o el normal desarrollo de sus prestaciones.
Si bien el contrato de concesin tiene las garantas comunes de todos los contratos estatales, tambin tiene unas exigencias especiales, por tratarse en el caso particular de la experiencia colombiana, de un contrato especial, por su objeto, por su forma de ejecucin, por su financiamiento, plazo, regulacin y por la destinacin que tiene de satisfacer una necesidad pblica, como la de prestar un servicio pblico de transporte masivo urbano local, con el desafo de modernizar un nuevo modelo de gestin en donde exista una nueva sinergia entre lo pblico y lo privado, es decir, el inters pblico regulado por un ente estatal y el privado ejecutor del proyecto que previa garanta de una inversin con rentabilidad ,le apuesta a una poltica pblica estatal625.
Surgen entonces, tres elementos diferenciados pero a la vez integradores de la colaboracin de lo privado a lo pblico orientada tres funciones, as:
(i)
Responsabilidad del estado de desarrollar polticas pblicas destinadas a solucionar problemas sociales y de la comunidad con criterios de eficiencia.
625
647
(ii)
Satisfacer necesidades de movilidad de los usuarios de servicio pblico de transporte urbano.
(iii)
lograr la utilidad en trminos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que es un colaborador de Estado y de la comunidad en la consecucin de los fines que le son propios626.
Como se seal, adems de las garantas comunes, El Estado cuenta con la garanta de la calidad de los bienes y servicios de concesionario que previamente evala, adems de contar con la garanta del sector financiero que suministrar al concesionario los crditos y recursos necesarios para la ejecucin del proyecto en ele evento que fuere adjudicado, y siendo as no se pondr en peligro la ejecucin de la concesin. La garanta del concesionario, es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que desarrollar el proyecto con unos flujos de un horizonte que le permitan la recuperacin del capital invertido mediante sistemas de amortizacin, as como tambin la obtencin de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y
626
648
con el contrato de concesin donde el estado a travs de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades627.
La estructuracin de la administracin del riesgo en los contratos de concesin para la operacin de los servicios troncales en la operacin del Sistema de TransMilenio, como experiencia piloto en Colombia y particularmente en Bogot, permite que en los contratos de concesin la distribucin de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en las concesiones viales para los contratos de concesin de tercera generacin; as el Fondo de Contingencias628 que constituye el respaldo o la garanta a los concesionario, que siempre su participacin en los ingresos del Sistema va a ser determinada conforme al valor de la tarifa tcnica que se actualiza conforme al ndice de Precios al Consumidor IPC- de manera mensual629.
Es decir, el Fondo siempre le va a brindar la garanta al concesionario respecto de sus ingresos teniendo en cuenta el IPC, independientemente del monto de la tarifa del usuario, ya que este
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 91. El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales fue creado por el artculo 2 de la Ley 448 del 21 de julio de 1998, como una cuenta especial sin personera jurdica administrada por la fiduciaria La Previsora y cuyo objeto se encuentra en el artculo 3, as: El Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales tendr por objeto atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Gobierno determinar adems el tipo de riesgos que pueden ser cubiertos por el Fondo. La Ley 448 fue reglamentada por los Decretos Nacionales No.423 de 2001 y 3800 de 2005 y fue modificada por la Ley 510 de 1999. 629 MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 152.
627 628
649
es la super-garanta que cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en economa se denomina externalidades que afecten la canasta de costos en que incurran los operarios para operar630. Esto no excluye que en el contrato se incluyan algunos riesgos que asume el concesionario, especialmente aquellos asociados con la variacin de precios en los insumos de operacin que pueden ocasionar impacto en los costos y en el retorno de la inversin prevista por el concesionario y teniendo en cuenta adems, la autosostenibilidad del Sistema, como principal fuente en materia de financiacin de costos, gastos y utilidad de los agentes.
Se clasifican otro tipo de riesgos segn la etapa de operacin que corresponda en cada caso, los cuales, se trataron con mayor detenimiento, en otro trabajo especficamente dedicado al tema de riesgos.
7.4
RESTABLECIMIENTO CONTRATO ESTATAL.
DEL
EQUILIBRIO
ECONMICO
DEL
La Ley 80 de 1993, trae expresas previsiones para el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, slo se mencionaran en virtud que ya se ha hecho suficiente alusin a ellas, para
630
650
pasar a profundizar lo propio en el contrato de concesin. En ese orden de ideas, se ocupan de tan fino y complejo asunto, el numeral 14 del artculo 25 de la citada Ley 80, al establecer que las entidades estatales deben incorporar en sus presupuestos anuales una partida global para pagar los gastos que se originen el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero del contrato.
Establece la Ley 80, en artculo 4 numeral 9 que es deber de la entidad estatal actuar de tal modo que por causas a ella imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y que en observancia de dicho fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse, pero adems en su artculo 75 pargrafo 2, prev la norma que el juez contencioso administrativo en caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, si encuentra la existencia de temeridad en la posicin no conciliatoria de alguna de las partes, condenar a la misma o a los servidores pblicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales.
651
A las anteriores previsiones legales se suman una serie de mecanismos de arreglo directo entre las partes como los previstos en los artculos 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60 incisos 2 y 3; y 68 de la Ley 80 multicitada, que en su orden establecen: en virtud de principio de economa se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. Tambin, en la etapa de liquidacin las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
652
En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo y adems, las entidades estatales y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin.
Es decir, la Ley de ocupa de tomar las previsiones posibles para salvaguardar el equilibrio econmico y financiero de contrato.
Ahora bien, respecto del contrato de concesin, la doctrina colombiana, deja de presente que La doctrina y la jurisprudencia conoce el equilibrio econmico de los contratos especficos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes, sobre el equilibrio financiero de los contratos reconcesin en relacin a otros contratos con el mismo concedente, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los distintos objetos se complementan entre s para la operacin de un Sistema complejo como es TransMilenio631.
631
653
En ese sentido, el contrato de concesin, en el concepto de equilibrio econmico incluye la distribucin de riesgos entre las partes, ya sea de forma explcita o implcita, por lo tanto, El reparto contractual de riesgos en particular cuando es explcito, supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo tanto no da lugar en principio, a que el contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio econmico. Esto significa, que la carga de la prueba respecto de la ocurrencia del siniestro es tan excepcional que no se pudo prever causndose una afectacin importante al cumplimiento de las prestaciones pactadas, para dar pas as, a la reclamacin del contratista del restablecimiento del equilibrio econmico de contrato con fundamento en el numeral 1 del artculo 5 de la citada Ley 80.
Cuando el equilibrio econmico del contrato se rompe por causas no imputables al contratista, tiene derecho a su restablecimiento parcial, es decir, a que se le restituya la ecuacin primera, en lo necesario para que no experimente una prdida como resultado del contrato, conforme al numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, razn por la cual la ley no garantiza la ganancia del contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio econmico garantiza que el contratista no tendr prdidas632.
632
654
Relevante resulta aducir a la experiencia colombiana, en cuento a los contratos celebrados entre TransMilenio y sus agentes privados, comoquiera que ellos, son contratos de concesin, en la medida en que TransMilenio entrega una infraestructura para que los concesionarios la exploten, a cambio de una participacin del valor de los pasajes. En ese sentido, Cualquier estudio sobre una eventual ruptura de equilibrio econmico debe partir de la base que al momento de proponer exista igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en cuenta adems que como parte del equilibrio econmico y financiero del contrato, debe tenerse en cuenta los beneficios que obtiene la comunidad y que fueron causa o motivo para que la entidad estatal realizara los contratos, conforme al artculo 1525 del Cdigo Civil633, ya que debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben asegurase de que la remuneracin acordada al contratista justifique no slo los costos del proyecto, sino, que adems, este haya de beneficiar a la comunidad634.
El artculo 1525 del Cdigo Civil Colombiano, a la letra dice: ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Norma que es concordante con el artculo del mismo Estatuto y que seala: EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena fe o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. 634 MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 169 y 170.
633
655
En suma, hoy en da la Legislacin Contractual, esto es, la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, consagran para el contratista el restablecimiento del equilibrio econmico y financiero de contrato como uno de sus derechos, en punto de no prdida, pero no en proteccin de la obtencin de utilidades, como lo predicaba el inciso segundo del artculo 3 de la Ley 80, apartado que fue derogado por el artculo 32 de la mencionada Ley 1150. El restablecimiento entonces, como bien se ha dicho, debe alcanzar para compensar todos los gastos, con el fin de no causar prdidas al contratista. La doctrina, va hasta que La ocurrencia de hechos sobrevivientes, anormales e imprevisibles lo que genera el cambio de condiciones, el que erige, entonces, en inevitable como obligatorio, mecanismo de recuperacin de la ecuacin contractual635.
Finalmente y para dar mayor alcance al contrato reconcesin, anticipa la doctrina colombiana que Tambin es posible que las partes prevean de manera anticipada algunas modalidades de restablecimiento de la ecuacin financiera As se encuentra, por ejemplo, en contratos de concesin en los que se estipula la ruptura del equilibrio se puede remediar mediante la ampliacin del plazo o el aumento de tarifas. Modalidades por supuesto aplicables en cuanto sean idneas para lograr el cometido buscado, ya que muchas veces, dependiendo de la causa de la ruptura, no sirven para el restablecimiento o no son suficientes, en cuyo evento deberan
635
DVILA, V., L. G., op. cit., p. 551 y 552.
656
ser adicionadas con otras formas como sera un reconocimiento econmico de manera inmediata para frenar situaciones apremiantes de iliquidez que no se solucionan sino que se ahondan, si se pretenden corregir con ampliaciones del plazo a sucederse en muchos aos636.
OCTAVA PARTE: RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL
TRANSPORTE.
Generalmente los contratos de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte se realizan a travs de macro proyectos o mega proyectos que requieren grandes inversiones econmicas y financiaras que a su vez generan empleo a la sociedad y se dirigen hacia el inters pblico o general como medios o mecanismos idneos a travs de los cuales se prestan importantes servicios pblicos a la comunidad.
En ese contexto, como proyecto de inversin, su complejidad es alta, razn por la cual desde el punto de vista contractual su objeto, obligaciones, plazo, precio o cuanta y dems clusulas comunes y especiales del contrato estatal deben estar clara y precisamente definidas con el fin de generar condiciones de sostenibilidad y estabilidad del contrato en los trminos inicialmente
636
DVILA, V., L. G., op. cit., p. 512 y 513.
657
establecidos en el pliego de condiciones de la licitacin pblica y en consecuencia en el texto del contrato sino en los pliegos de condiciones.
En esa direccin, se abordaran los desarrollos de esta octava parte.
8.1
EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN LA FASE PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y POSCONTRACTUAL.
El profesor Lus Diez-Picazo637, catedrtico de Derecho Civil en Espaa, nos ilustra, de manera sencilla, sobre las fases de la vida del contrato, indicando que desde la doctrina tradicional se distinguen tres (3) fases o momentos principales que son: la generacin del contrato, el perfeccionamiento y su ejecucin. En la fase de generacin se surte el proceso interno de formacin del contrato, se trata entonces, de un proceso preparatorio, a partir del cual, se dan una serie de actos, entre los cuales, se destaca el consentimiento contractual, para pasar al perfeccionamiento, en el que se encuentra la expresin de la voluntad de las partes y nace a la vida jurdica el contrato como tal y por ltimo la ejecucin o consumacin, comprende el perodo de cumplimiento contractual o realizacin de las prestaciones derivadas de contrato.
637
DIEZ-PICAZO, Lus, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introduccin a la Teora del Contrato, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p.267 y 268.
658
En el caso concreto, del contrato reconcesin, Colombia ha venido orientando sus esfuerzos para que los proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una forma transparente, adecuada, eficiente y oportuna, en direccin a un proceso licitatorio que observe las mismas caractersticas.
Es decir, los esfuerzos estatales se concentran en la pulcritud de los procedimientos y trmites de orden jurdico pero hay algn descuido en la parte tcnica, de tal forma que El rea tcnica y en particular la gerencia del proyecto e interventoria durante las fases de estructuracin, diseo y ejecucin han recibido poca atencin, lo que hace que en Colombia estas reas tengan desarrollo pobre y constituya el motor de ineficiencias, baja calidad y proclive a la corrupcin638.
En ese orden de ideas, resulta muy til, volver la mirada, a los importantes aportes de la doctrina espaola, que nos recuerda, que la concesin es aquel contrato que se celebra entre el administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio privado por el cual s ele transfiere a ste ltimo su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente639.
638 639
MELNDEZ, J., I., op. cit., p.58. IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p. 214.
659
Pero sumamente ilustrativo resulta la consideracin acerca de la concesin como un concepto jurdico y econmico que se aplica con frecuencia en la gestin de numerosas infraestructuras pero tambin en la gestin de servicios como es el caso de las concesiones de transporte urbano e interurbano, de recogida de basuras, de residuos slidos urbanos, etc.640.
Y cabe entonces acudir a la diferenciacin de las concesiones de infraestructura con otro tipo de contratos de la Administracin Pblica, con fundamento en tres caractersticas diferenciales que aporta la doctrina espaola, as:
(i)
La Transferencia de riesgos, especialmente el riesgo de la demanda, al sector privado, con independencia de que dichos riesgos se puedan encontrar mitigados por el concedente.
(ii)
La transferencia de activos por parte del concedente al sector privado, pero sin que dicha transferencia implique una cesin de la propiedad de dichos activos, que sigue en manos de la Administracin.
(iii)
El establecimiento de un plazo, fijo o variable, acordado contractualmente, a partir del cual el derecho a gestionar dichos activos revertir de nuevo al concedente641.
640 641
IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p. 214. IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p. 214.
660
Precisa, la doctrina espaola, que la primera de las caractersticas permite diferenciar las concesiones de infraestructuras de los contratos de construccin y de explotacin, ya que, mientras en el primer caso el riesgo de trfico es transferido al sector privado, en el segundo caso la contraprestacin a percibir por el contratista es independiente del trfico que circula por la infraestructura642.
En cuanto a las otras dos caractersticas descritas anteriormente, diferencian a una concesin de una privatizacin regulada, ya que en este ltimo caso la cesin d elos activos es total y por tiempo indefinido, con independencia de que el sector pblico imponga unas condiciones regulatorias determinadas643.
Lo anterior, particularmente ilustrativo resulta, para abordar desde la doctrina colombiana, de forma general, casi enunciativa, las principales etapas o fases de orden legal, tcnico y financiero que se abordan para la preparacin, ejecucin y liquidacin de un contrato de concesin, especficamente del contrato cuyo objeto es la prestacin del servicio de transporte masivo urbano, particularmente del Sistema TransMilenio en la ciudad de Bogot, previamente, sealando la triple funcin que se desprende de este tipo de contrato, la responsabilidad del Estado de (i) implementar polticas pblicas tendientes a solucionar problemas sociales y de la
642 643
IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p. 214 y 215. IZQUIERDO, R., y VASALLO, J. M., op. cit., p. 215.
661
comunidad en trminos de la eficiencia en la prestacin de servicios pblicos bsicos o esenciales para la lograr calidad y vida digna de los asociados; (ii) la satisfaccin de necesidades de movilidad de los usuarios del servicio; y (iii) la utilidad en trminos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que le colabora al Estado y a la comunidad en la consecucin de los fines que le son propios644.
En esa direccin los principales pasos para la elaboracin, adjudicacin, suscripcin y ejecucin del contrato de concesin cuyo objeto es la explotacin y prestacin de un servicio pblico de transporte masivo, moderno y urbano, son:
1.
Preparacin del contrato y proceso reseleccin del contratista.
En particular se observan las reglas de los artculos 209 de la Carta Poltica ya ampliamente mencionado, sobre los principios que rigen la administracin pblica y los predicados de los artculos 2, 6, 7, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993, ya tambin suficientemente mencionados anteriormente.
644
662
En suma, es pertinente anotar que en correspondencia con esas normas, en Colombia, la seleccin del concesionario siempre se realiza por licitacin pblica, observando los principios previstos en la Ley 80, especialmente los de libre concurrencia, seleccin objetiva, transparencia, responsabilidad, seleccionando a quien mejor consulte los intereses de la autoridad pblica en va a garantizar el inters pblico o general. Con precisin, la Ley 80 en su artculo 30 pargrafo, define la licitacin como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable645. Al respecto dijo la Corte Constitucional:
La defensa del principio del inters general no slo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratacin administrativa, pues slo es vlido y admisible jurdicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecucin del mismo que se inspiran o tienen como propsito el cumplimiento o la satisfaccin de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de inters pblico se consolida como el sustento ms importante y la justificacin de la contratacin administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo disearon.
645
El pargrafo del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
663
1.1
Estudios y evaluaciones previas.
En este aspecto se han encontrado grandes debilidades y falencias, advirtiendo la doctrina que El proceso selectivo debe estar precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya que el xito del futuro negocio jurdico depende de la debida planeacin que proyecte y realice la autoridad pblica contratante, y tales requisitos previos son los estudios jurdicos y tcnicos, la existencia de la disponibilidad presupuestal y el estudio poltico, y las licencias requeridas646.
En ese orden de ideas, el estudio tcnico comprende varias cosas as:
(i)
Los anlisis tcnicos del proyecto sobre las especificidades del objeto del contrato, esto es las condiciones de prestacin del servicio, el contenido y magnitud de la infraestructura del transporte, estaciones, condiciones de recaudo, frecuencia de rutas, caractersticas de los buses, estudio de la demanda y la garanta de los ingresos mnimos.
(ii)
El anlisis jurdico sobre las condiciones y requisitos para la presentacin, evaluacin, adjudicacin de las propuestas; ejecucin y liquidacin del contrato; as como la
646
664
exigencia de permisos y autorizaciones previas, tales como licencias ambientales, de construccin, de importacin de articulados y dems equipos, el registro de la propiedad industrial y de los derechos de autor sobre los bienes, marcas, diseos industriales y programas de sistemas de informacin electrnica; y finalmente las condiciones generales y especiales del contrato de concesin, de tal manera que se realice una adecuada distribucin de riesgos, se prevean los mecanismos de solucin de conflictos, ya sea por compromiso o clusula compromisoria para solucionarlas controversias por tribunales de arbitramento, rbitro nico o arbitramento tcnico647.
El estudio financiero para la estructuracin del futuro contrato de concesin, debe establecer las condiciones de financiacin del proyecto, la inversin a realizar, los flujos negativos y positivos del proyecto, la garanta de los ingresos mnimos si los hubiere, las leas comerciales y financieras del contrato.
En suma, todo contrato de concesin antes de suscribirse y de ordenar la apertura de la licitacin, debe contar con los estudios de necesidad, oportunidad o conveniencia tcnica de la obra, prefactibilidad, factibilidad, diseos, planos, anteproyectos, proyectos, estudios d cantidades de obra e infraestructura, de tal manera que la implementacin del proyecto cuente
647
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 66 y 67.
665
con una ejecucin racional de los trabajos pblicos para evitar costosos fracasos causados por improvisaciones de las entidades pblicas648. Cuestin que an no se ha saneado y que incide de manera importante en la posterior ruptura del equilibrio econmico y financiero del contrato.
1.2
La disponibilidad presupuestal y la garanta de financiacin del proyecto.
Advierte de forma especial el artculo 26 del Decreto Nacional No.679 de 1994, que en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecucin del contrato se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efecte el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello hay lugar, de acuerdo con la ley orgnica de presupuesto y sus disposiciones complementarias.
En ese sentido, cuando la entidad estatal prev realizar aportes a la construccin de la infraestructura, o en cualquier otro componente de la concesin, debe contra con el certificado de disponibilidad presupuestal, cuyo fundamento se encuentra en las apropiaciones
648
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 67. En: ESCOBAR, H., A., El Contrato Estatal de Obra, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot D.C., 2000, p. 130.
666
que hace la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales o distritales de los presupuestos de las entidades pblicas, para financiar sus planes de desarrollo econmico y social649.
Las disponibilidades presupuestales pueden ser parciales, es decir, en lo que le corresponde al nivel nacional y al ente territorial mediante el mecanismo de cofinanciacin o se pueden constituir con cargo a las vigencias futuras, segn sea del caso.
De otra parte, la financiacin a cargo de futuro concesionario, debe estructurarse en el proyecto, de tal forma que la entidad estatal en los pliegos de condiciones haga exigible a los oferentes la garanta de financiacin del proyecto a travs de crditos o de otros mecanismos, que pueden ser inversin de capitales de riesgos, para que la concesin tenga la financiacin que requiere durante la vida o plazo de ejecucin de la misma.
Sin duda, una estructura financiera sostenible y bien proyectada asegura la estabilidad y el xito de la concesin, toda vez que:
(i)
El usuario espera la satisfaccin de una necesidad a cargo de tarifas razonables y sostenibles financieramente.
649
667
(ii)
El concesionario busca recuperar su inversin con la utilidad proyectada.
(iii)
La administracin pblica adems de garantizar la eficiencia en la prestacin del servicio y satisfacer al usuario, espera el xito durante la ejecucin de proyecto y la reversin al final de mismo650.
1.3
El Estudio Poltico.
Este tiene que ver con lo que comnmente se conoce como el factor de conveniencia y oportunidad de la contratacin de concesin, buscando que el proyecto responda efectivamente a los intereses del gobierno y particularmente del Plan de Desarrollo nacional y territorial, como medio de representacin del inters general, toda vez, que en Colombia como democracia representativa, se est llamado a ejercer en el escenario ciudadano el voto programtico. En ese contexto, los contratos de concesin cumplen una funcin social, en el sentido de responder a las expectativas y necesidades ciudadanas, las cuales han sido depositadas en las autoridades pblicas y en la Administracin, no solamente a travs del mecanismos citado sino tambin en la legtima exigibilidad que tienen los ciudadanos como
650
668
contribuyentes que pagan cargas tributarias cada vez ms elevadas y ms extensivas a las actividades de la vida social y del mercado.
En sntesis, el estudio poltico, debe prever riesgos financieros, de tipo de cambio, de tasas de inters y el riesgo de pas que contrae un conflicto armado tan antiguo con consecuencias directas sobre la confianza inversionista y sobre la economa y el desarrollo nacional.
Simplemente de manera rpida, una vez concluidos los estudios y cumplidos los requisitos previos, la entidad debe proceder a elaborar los pliegos de condiciones, que en su esencia son actos administrativos expedidos por la autoridad competente y cuyos destinatarios directos son los interesados en la concesin estatal. Esto con la finalidad de dar el paso siguiente y es la presentacin de la oferta o propuesta con sujecin a los requisitos exigidos por la Constitucin, la ley y el pliego que contiene las condiciones a las cuales debe someterse el oferente y el contenido del futuro contrato, para efectos del respectivo, estudio, resultado y adjudicacin.
1.4
Resolucin de Apertura de la Licitacin Pblica.
Se define como el acto administrativo, que expide el representante legal de la entidad concedente o el funcionario del nivel directivo en el que ste haya delegado, en la que con la
669
debida motivacin, la administracin expresa la voluntad de contratar y ordena la apertura del proceso selectivo. Dicha resolucin, contiene la fecha en la cual debe iniciar el proceso licitatorio con el fin de ordenar la publicidad del proceso en va de garantizar la transparencia e igualdad de oportunidad como principios propios de las actuaciones administrativas651.
2.
La Adjudicacin del Contrato de Concesin.
Se trata tambin de un acto administrativo definitivo mediante el cual, la administracin define con cual de los oferentes o licitantes va a contratar y tiene por caracterstica esencial ser un acto reglado y unilateral, esto es, la adjudicacin se hace obedeciendo estrictamente a los parmetros del pliego de condiciones652.
3.
Suscripcin, Legalizacin, Perfeccionamiento, Ejecucin y Liquidacin del Contrato de Concesin.
En apretada sntesis, sobre tan importantes fases contractuales, se puede afirmar que la debida preparacin, seleccin y suscripcin, hacen referencia al principio de las relaciones especiales
651 652
MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 71. MELNDEZ, J., I., op. cit., p. 72. En: BIELSA, R., Derecho Administrativo, Tomo II, Sociedad Annima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980, p.205.
670
de sujecin que se dan entre sujetos contractuales ya sean servidores pblicos o como particulares y el Estado.
La doctrina puntualiza, entonces:
En desarrollo de stas especiales relaciones, encontramos que si la Administracin realiza conforme a derecho la fase o etapa precontractual, habr asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte, el contrato no estar incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que ms tarde permita la terminacin unilateral del mismo, sino que tambin blinda de seguridad jurdica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en algn delito de la celebracin indebida de contratos653.
En consecuencia, prestar la mayor atencin, profundizar y extremar todas las previsiones en la etapa precontractual ser una forma de asegurar en gran medida el xito, la sostenibilidad, la igualdad y el equilibrio econmico del contrato durante su ejecucin.
8.2
EL PRECIO EN EL CONTRATO ESTATAL.
653
671
Se estima como precio desde el artculo 1849 del Cdigo Civil Colombiano, el dinero que el comprador da por la cosa vendida. El profesor LASARTE nos remite al artculo 1544 del Cdigo Civil Espaol, que seala que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Contenido, por dems similar al del artculo 1445 de dicha codificacin y al mencionado artculo 1849 del Estatuto Colombiano, respecto del contrato de compraventa.
De otra parte, los artculos 1864 y 1865 del Cdigo Civil Colombiano se ocupan de los requisitos del precio y de la determinacin del precio por un tercero, estableciendo en su orden:
ARTICULO 1864. DETERMINACION DEL PRECIO. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
672
ARTICULO 1865. DETERMINACION POR UN TERCERO. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Y frente a las obligaciones de vendedor, nuestro Estatuto Civil, sus artculos 1928, 1929 y 1930 se encargan de regular lo concerniente a la principal obligacin del comprador; lugar y poca del pago del precio y las alternativas para el vendedor por el no pago de precio, as:
ARTICULO 1928. OBLIGACION DEL COMPRADOR. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido.
ARTICULO 1929. LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa, o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.
673
ARTICULO 1930. MORA EN EL PAGO DEL PRECIO. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Frente a las anteriores normas y siguiendo al profesor LASARTE, Para el contratista el objeto fundamental de contrato es la obtencin de un preciofijado de antemano y pagadero segn una cifra determinadaEn la prctica, lo general es que, incluso en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o subidas de precios sean objeto de consideracin detenida en el clausulado contractual, determinando revisiones o actualizaciones de precio inicialmente fijado654.
En materia de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, en su artculo 4 numerales 3 y 8, artculo 25 numerales 13 y 14, seala:
3o.
Solicitarn las actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.
654
LASARTE, C., op. cit. p.342.
674
8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado.
Artculo 25.-
Del Principio de Economa. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En
virtud de este principio:
13.
Las autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios.
14.
El numeral 2 del artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, tambin indica:
675
Artculo 5. De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios:
2.
La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pblica, el menor plazo ofrecido no ser objeto de evaluacin. La entidad efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
Es decir, el precio encuentra importante regulacin tanto en materia civil como contractual.
8.2.1
El Precio Unitario.
Acudimos de nuevo al profesor LASARTE, quien nos ilustra en el sentido, que el precio por unidades es aqul que se aprecia en el artculo 1592 de la Codificacin Civil Espaola, esto es,
676
el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha.
En Colombia, el sistema de precios unitarios, expresamente estaba regulado en los artculos 82 y 89 del Decreto Nacional No.222 de 1983, que fue derogado por el artculo 81 de la Ley 80 de 1993, pero vale la pena recordar las normas citadas, cuyo predicado normativo en su orden deca:
Segn la forma de pago, los contratos de obra se celebran:
1. 2. 3. 4. 5.
Por un precio global. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversin. Por el sistema de administracin delegada. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y Mediante el otorgamiento de concesiones.
Y que los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo convenio fije.
677
El contratista es el nico responsable por la vinculacin de personal, la celebracin de subcontratos y la adquisicin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.
Sobre el particular el Consejo de Estado, expreso lo siguiente:
Pero cuando la obra no se culmine totalmente con los recursos apropiados a la celebracin del contrato, la administracin no est obligada a continuar la ejecucin de contrato hasta tanto se termine la obra sin ninguna limitacin de tipo presupuestal por la circunstancia de haberse pactado como forma de pago el sistema de precios unitarios, as pueda tener responsabilidad fiscal por la estimacin equivocada de los presupuestos, o responsabilidad social ante la comunidad por retardar la prestacin de los servicios a su cargo
655
Fijmonos que el Consejo de estado, enriquece por definicin las categoras que dan lugar a las formas de pago en el contrato estatal, as:
Al prever el artculo 40 de la ley 80 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del contrato no son slo las de las normas civiles y comerciales, sino tambin las previstas en dicha ley, y estatuir el artculo 41 de la misma ley que el contrato se perfecciona al reunir, entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestacin (el precio), debe concluirse que dicho elemento Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929, MP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
655
678
es de la esencia de todo contrato estatal oneroso, as la misma disposicin permita en los casos de urgencia manifiesta posponer el acuerdo sobre la remuneracin656.
La contraprestacin en los contratos estatales est sujeta a diversas modalidades, segn la especie de contrato. Por va de ejemplo puede mencionarse que la ley 80 prev, para el contrato de concesin, una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden (art. 32 num. 4). Posteriormente, la ley 105 de 1993 autoriz establecer garantas de ingresos mnimos para obras de infraestructura de transporte, realizadas por el sistema de concesin.
El anterior estatuto de contratacin administrativa, Decreto ley 222 de 1983, contemplaba las siguientes formas de pago para los contratos de obra:
a.
"A precio global" : el contratista obtiene como remuneracin una suma global fija que incluye sus honorarios;
b.
"A precios unitarios" : consiste en pactar el precio por unidades o cantidades de obra, con lo cual el valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo convenio fije;
656
Juan ngel Palacio Hincapi, apoyado en la autoridad de Escola, tambin considera el precio como un elemento esencial del contrato estatal, pero por considerar que aquel encierra el motivo que induce al contratista a obligarse con la entidad. Vase La contratacin de las entidades estatales. 2 edicin, Librera Jurdica Snchez R., Medelln, 1998, p. 181.
679
c. "Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios", fijados stos de acuerdo con las tarifas que, con aprobacin previa del gobierno nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tuvieren el carcter de cuerpo consultivo del gobierno;
d.
"Por el sistema de administracin delegada" : la remuneracin se pacta en forma de porcentaje o de precio fijo, de acuerdo con el objeto del contrato y las conveniencias del contratante, y
e.
"Por el sistema de concesin": la remuneracin puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobacin de la autoridad competente, el concesionario cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad nica o porcentual en relacin con el producido de dichos derechos o tarifas. La ley 105 de 1993 autoriza a la entidad concedente para establecer garantas de ingresos mnimos en los contratos para obras de infraestructura de transporte (art. 33)657.
8.2.2
El Precio Global.
El precio es un elemento propio de la esencia de contrato de obra pblica que para que produzca efectos jurdicos el contrato requiere para su validez pactar un precio cierto, determinado y determinable. A partir de all se pacta el objeto de contrato y de ste se desprenden los derechos y las obligaciones de las partes, siendo tambin requisito de ejecucin del contrato. El precio cierto lo que en verdad ofrece a las partes es seguridad jurdica necesaria
657
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Radicacin No.1121, CP Dr. Csar Hoyos Salazar. Sobre este punto tambin la misma Corporacin y Sala se pronunci en la Consulta Radicada bajo el Nmero 1050 de diciembre 12 de 1997.
680
para satisfacer las prestaciones de cada una durante la fase de ejecucin de contrato en los trminos y condiciones pactadas en el contrato.
Esa seguridad se la ofrece al contratista el artculo 5 numera 1 de la Ley 80 de1993, cuando seala que tiene derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
Pero adems, es pertinente precisar que la definicin expresa de precio global no lo comporta la Ley 80 de 1993 a diferencia de los anteriores Estatutos Contractuales que en su momento se ocuparon de tema en los siguientes trminos.
El concepto de contrato por precio global o a precio alzado acogido por el artculo 77 del Decreto 150 de 1976, (Norma derogada por el Decreto No. 222 de 1983) fue el siguiente:
En estos contratos, que tambin se llaman -a precio alzado-, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneracin una suma global fija en la cual estn incluidos sus honorarios, y es el nico responsable por la vinculacin de personal, la celebracin de subcontratos y la adquisicin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.
681
Por su parte, el Decreto 222 de 1983, defini los contratos a precio alzado, de la siguiente manera:
Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneracin una suma global fija en la cual estn incluidos sus honorarios, y es el nico responsable de la vinculacin de personal, de la elaboracin de subcontratos y de la obtencin de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.
Las anteriores definiciones, sin duda coinciden entre s, y contienen el concepto de contrato de obra por precio global. Constituyen un interesante y muy orientador antecedente conceptual. Como se ha dicho en el contrato de obra se pacta una suma global como remuneracin al contratista, en la cual quedan incluidos todos los costos en los que ste debe incurrir para la ejecucin de la obra, lo mismo que sus honorarios y utilidades. Eso significa que si establecemos una comparacin con lo sealado por el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a recibir la suma pactada que es como criterio general es un precio fijo que ampara la ejecucin de contrato, y que slo puede modificarse si llegan a darse aquellas circunstancias que justifiquen la celebracin de un nuevo acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el valor pactado.
682
8.2.3
Reajuste y Revisin de Precios.
El artculo 2060 del Cdigo Civil Colombiano establece:
ARTICULO 2060. CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1.
El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
3.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
683
dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final.
4.
El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5.
Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
Pero advierten los doctrinantes, se presenta la solucin opuesta a la que ofrece el Derecho Civil, al reconocerle a los particulares que colaboran en la gestin contractual pblica, el derecho a solicitar el ajuste o revisin del precio total pactado, con lo cual, se supera definitivamente el principio de riesgo y ventura del contratista, como fruto de una concepcin del contrato inspirada en la ideologa del estado Social del derecho y en los principios que sirven de fundamento al Derecho Administrativo658.
658
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.589 y 590.
684
Es en el numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, multicitado, que encuentra soporte legal, la figura del ajuste de precios para todos los contratos, y le atribuye un carcter imperativo en virtud al cual las partes la deben pactar necesariamente, con el objeto de garantizar la plenitud de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar659.
En consecuencia, la institucin de revisin de precios, que surge en el marco del contrato de obra pblica, es la solucin planteada por el Derecho para conciliar armnicamente las exigencias del inters pblico que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento de objeto contractual, como medio para preservar la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos, con el inters de los particulares que colaboran con la Administracin Pblica en el cumplimiento de los fines del Estado, que se traduce en el respeto del carcter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneracin pactada por las partes en el momento de la celebracin del vnculo jurdico660.
En suma, la finalidad de la revisin de precios es justamente la de preservar el valor de la remuneracin pactada en el contrato, que al contratista se le pague por la obra ntegramente lo que se le debe y que se le garantice la ecuacin costo/beneficio que tuvo en consideracin el
659 660
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.589 y 592. ESCOBAR, G., R., op. cit. p.589 y 590.
685
proponente al presentar su oferta o celebrar el contrato661. Se considera entonces la revisin de precios como aquellas estipulaciones contractuales que buscan ofrecer respuesta a posibles alteraciones en los elementos que integran el precio de contrato (bienes y servicios). En consecuencia, es un mtodo para calcular los ajustes que se deban reconocer al contratista, en razn de las variaciones que se puedan suceder durante la ejecucin del contrato y que alteren de forma significativa los componentes principales que coronen la obra (precios unitarios)662. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los lmites que el mismo contrato fije.
8.2.4
Frmulas de Reajuste y Revisin de Precios.
En el ordenamiento jurdico contractual, los artculos 4 numeral 8 y 25 numeral 14 as como el artculo 27 se ocupan de establecer que las entidades estatales para alcanzar los fines institucionales tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas, econmicas y financieras durante la ejecucin del contrato y que para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y
661 662
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.594. URUETA, R., J. M., op. cit. p.91.
686
correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado y que en virtud del principio de economa incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir, entre otros, los costos que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados y que en los mismos mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Ahora bien, son muchas y diferenciales las frmulas que se emplean para el reajuste y revisin de precios. Como tal la revisin de precios por definicin doctrinal, es un mtodo para el clculo de los ajustes que procede reconocer a contratista por las variaciones que se producen durante la ejecucin del contrato y que se presentan en los componentes bsico que integran la obra buscando como finalidad que el pago que realice la entidad pblica por concepto de los
687
trabajos ejecutados por su colaborador privado correspondan ntegramente con el valor de la remuneracin pactada en el contrato663.
Ese mtodo de revisin o ajuste de precios opera tcnicamente mediante frmulas polinmicas o frmulas tipo que permiten realizar de manera precisa, un clculo matemtico de la incidencia que las variaciones de los costos de los componentes bsicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.) tienen en los precios de la misma664.
La aplicacin de esas frmulas proporciona el valor debidamente ajustado para que la entidad le reconozca al contratista por las obras ejecutadas en cada perodo de tiempo, para lo cual se multiplica el valor que tengan estas obras conforme a los precios unitarios estipulados en el contrato por la relacin de los ndices de precios de los componentes bsicos de la obra, a la fecha de presentacin de la oferta y a la fecha de su aplicacin (inversin en obra, ejecucin segn cronograma, amortizacin de la cuenta, etc.)665. Lo cierto es que las frmulas sea cual fuere es necesario especificarlas en los pliegos de condiciones de acuerdo a la naturaleza del contrato en concreto.
663 664
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.596. ESCOBAR, G., R., op. cit. p.596. 665 ESCOBAR, G., R., op. cit. p.596.
688
8.2.5
Precio Fijo, Estimado y Determinable.
En Colombia, la modalidad dominante pactada en el contrato de obra, es la precios unitarios que ofrecen mayor seguridad jurdica a las partes en la ejecucin de contrato en cuanto si se aproxima ms esta modalidad al precio cierto, que est en la unidad y no en el precio global.
La doctrina se ha interesado en analizar el tema de los precios como elemento integrador sustancial del contrato y particularmente ha anotado que El contrato de obra pblica que es el prototipo de los contratos estatales y el contrato administrativo por excelencia, se caracteriza por tener un precio cierto. El objeto del contrato consiste en la obligacin que asume el particular de construir una obra determinada a cambio de una remuneracin preestablecida, de lo que se infiere el derecho de aqul a recibir ntegramente la remuneracin en las condiciones pactadas, y a que el valor de la misma no se altere durante el tiempo de ejecucin de las prestaciones. El precio es un elemento de la esencia del contrato de obra pblica, sin el cual, no produce ningn efecto jurdico y requiere para su validez, que se a un precio cierto, determinado o determinable666 (la negrilla por fuera del texto original).
En consecuencia:
666
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.593.
689
(i)
El precio cierto del contrato de obra pblica es esencial para determinar su objeto, lo que no slo es necesario para precisar los derechos y obligaciones de las partes, sino que es necesario para el cumplimiento de las formalidades previas exigibles por la ley, en cuanto a los requisitos de perfeccionamiento y ejecucin del contrato, particularmente la reserva y la imputacin presupuestal.
(ii)
El precio cierto es el tope mximo que la Administracin puede pagar al contratista por las obras ejecutadas, salvo que posteriormente se modifique por mutuo acuerdo el objeto y el valor del contrato, o se acuda por parte de la entidad contratante al ejercicio de la potestad variando.
(iii)
El precio cierto es una magnfica expresin de seguridad jurdica que le garantiza a cada parte que recibir a satisfaccin la prestacin esperada y acordada.
(iv)
El precio cierto slo sealiza en los sistemas jurdicos que consagran las tcnicas que permiten mantener la intangibilidad del valor real pactado durante el perodo ms o menos largo de ejecucin de las prestaciones, pese a las variaciones que se puedan presentar en los costos de los componentes o factores determinantes del mismo667.
667
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.593 y 594.
690
Como tantas veces se ha dicho, en Colombia, esa certeza del precio cierto, que recibe el contratista por la ejecucin de la obra encuentra recibo legal en el artculo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.
En suma, la intangibilidad de la remuneracin mediante la cual se asegura la certidumbre del precio, se traduce en el derecho del contratista a recibir el precio pactado en el contrato y los reajustes de los pecios, que permitan compensar el incremento de los costos que se presentan durante la ejecucin del contrato como consecuencia de la inflacin y la devaluacin de la moneda que caracterizan la economa668.
8.3
El Anticipo y el Pago Anticipado.
Desde la doctrina colombiana, se define el anticipo, como los recursos que la entidad entrega al contratista incluso antes de la ejecucin del contrato con el fin de financiarlo y no como pago por los trabajos o labores acometidas669 y el anticipo conlleva la constitucin de garanta para su adecuada y correcta inversin. As lo prev el artculo 40 de la Ley 80 de 1993, al sealar:
668 669
ESCOBAR, G., R., op. cit. p.594. DVILA, V., L. G., op. cit. p.395.
691
Artculo 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administracin.
En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin o a la ley.
Pargrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podr pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podr exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado ste en salarios mnimos legales mensuales.
Sobre el anticipo se ha pronunciado el Consejo de Estado, as:
692
Como las clusulas del contrato deben interpretarse en forma sistemtica, atendiendo la intencin y voluntad de las partes, la Sala considera que si se condicion la ejecucin del contrato a la entrega de un anticipo, mal podra afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones. Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecucin del contrato al recibo del anticipo, razn por la cual la ejecucin de las prestaciones que asumi el contratista, slo era exigible una vez cumplida dicha obligacin, en cuyo caso el contratista deba informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciacin de obras. Cabe precisar que la Sala ha expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que la entidad incumpla la obligacin de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligacin de ejecutar las obras a su cargo. Tambin ha sealado que el contratista slo puede suspender la ejecucin del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administracin es grave y determinante de la inaccin del contratista. Pero en el caso concreto, como se explic, las partes acordaron suspender la ejecucin de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo. Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista670.
El pago anticipado a diferencia del anticipo, si hace parte del precio de contrato y su entrega comporta la extincin parcial de la obligacin de remuneracin a cargo de la entidad slo que de manera adelantada a la realizacin del contrato o como primer contado671. Los frutos de
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicacin No.15307, CP Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 671 DVILA, V., L. G., op. cit. p.397.
670
693
sus rendimiento que contrario a los del anticipo pertenecen al Tesoro Nacional, en este caso pertenecen al contratista.
8.3.1
La amortizacin del Anticipo.
En el entendido que el anticipo no constituye un pago, ya que son recursos pblicos que tienen como finalidad cubrir los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para dar cumplimiento al objeto contractual, se convierte en pago a medida que se va amortizando a travs de las actas parciales de entrega y pago. El dinero no es del contratista sino de la Entidad contratante, por lo tanto obligatoriamente debe destinarse a lo previsto en un plan de inversin acordado, en consecuencia, la entidad debe realizar seguimiento y control a la inversin de los recursos entregados.
Se prev que la amortizacin del anticipo: (i) se realiza en cada pago parcial, de acuerdo al porcentaje correspondiente al respectivo anticipo, conforme lo estipulado en el contrato; (ii) en caso de pago nico, en ste se deber amortizar la totalidad del anticipo entregado y (iii) con el ltimo pago realizado al contratista, de ser el caso, se debe amortizar lo que reste por este concepto.
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En esa misma direccin, la amortizacin del anticipo, se realiza mediante deducciones de las actas mensuales de obra, para lo cual se puede proceder, as: (i) La cuota de amortizacin se determina multiplicando el valor de la respectiva acta por la relacin que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato; (ii) El anticipo debe legalizarse o amortizarse por lo menos un mes antes del vencimiento del plazo contractual, situacin que debe ser controlada por la interventora. (iii) Se establece como fecha de entrega del anticipo la de disponibilidad del cheque en la caja de la Tesorera de la entidad.
Como lo anticipa la ley y la jurisprudencia la iniciacin del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en ningn caso, al recibo del anticipo.
8.3.2
La adecuada y correcta inversin del anticipo.
Para una adecuada y correcta inversin del anticipo una vez se gire el anticipo el contratista y el interventor designado, debern abrir una cuenta corriente conjunta a nombre del contrato. De esta cuenta, de acuerdo con la programacin de la obra y las respectivas facturas que se generen en el desarrollo de la misma se girarn los recursos necesarios para cumplir las
695
obligaciones del contrato. Mensualmente se debe tener una relacin de los cheques girados, debidamente soportada con las facturas correspondientes y el avance de los trabajos.
8.4
El AIU del Contrato de Obra Pblica.
Los costos administrativos en el contrato de obra pblica se relacionan con los valores representados en campamentos, gastos de oficina, personal directivo, servicios pblicos, papelera, entre otros y en la oferta generalmente se representan con la letra A del llamado AIU que esta representado en un porcentaje de los costos directos.
Suficiente ilustracin nos presenta el Consejo de Estado, al hacer referencia a la mayor permanencia en la obra, la obra adicional o mayor cantidad de obra que se genera y el reajuste de precios con ocasin de esa mayor permanencia.
Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de ejecutar tems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. Para ello es necesario cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el precio el porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos y utilidad. En tratndose de la mayor cantidad de obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que debe comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el nmero de unidades de obra ejecutadas en exceso. De esta manera se est pagando al contratista los costos en que incurri por ese incremento
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en la ejecucin de la obra contratada, dentro de los cuales se entienden comprendidos los relativos a los equipos, personal, materiales etc, que utiliz para cubrir esa obligacin negocial. Cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideracin a la prdida del poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos. Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurri, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el clculo del costo da de ejecucin del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse. En el caso concreto est demostrado que la mayor permanencia en la obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades de obra, eventos estos en los que el acuerdo para el incremento del valor del contrato y el reajuste de precios, como se indic, cumplen la funcin de salvar los efectos derivados del incremento del plazo contractual672.
En sntesis, la AIU es la frmula que permite identificar cuanto va obtener el contratista de utilidad.
672
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, CP Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
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La TIR en el Contrato de Concesin de Infraestructuras del ransporte.
La Tasa Interna de Retorno TIR- permite el retorno del capital, en el contrato de concesin no hay utilidad sino TIR y como tal es un negocio financiero en que el Estado autoriza al concesionario cobrar esa taza interna de retorno, por ejemplo, a travs del peaje.
En suma, la TIR en el contrato de concesin es la frmula para medir la utilidad del contrato mediante un esquema financiero.
698
CONCLUSIONES
1.
La seguridad jurdica en materia contractual, es una certeza necesaria que le debe asistir a las partes, en cuanto que las condiciones pactadas no sern modificadas sino de comn acuerdo y por exigencias del inters general, pero adems, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares, y por los conductos previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurdico colombiano a travs del Estatuto Contractual y dems normas concordantes y complementarias consagra normas de carcter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido.
2.
El Estado Colombiano, cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pblica, a partir de la inversin pblica directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos pblicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversin y de prestacin de servicios pblicos encuentra pleno respaldo en el artculo 365 de la Constitucin Poltica de Colombia.
3.
Por regla general, en el contrato de obra civil, la relacin de las partes, es entre particulares, comoquiera, que el Cdigo Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin
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embargo, las normas del Cdigo Civil, irradian el campo del Derecho Pblico, en Colombia, por virtud, de las disposiciones expresas del Estatuto Contractual.
4.
La contratacin estatal en Colombia, est signada por el supremo inters pblico, que no es otro, que el de toda la sociedad en su conjunto.
5.
El contrato de concesin exige un amplio margen de inversin con capital privado, toda vez, que se trata de grandes obras de infraestructura pblica, lo deseable es que la inversin sea privada para que la destinacin de la inversin pblica se oriente hacia prioridades de orden social, ese es el verdadero sentido de lo particular con lo pblico.
6. Una importante fuente de financiacin de grandes proyectos de obra pblica es el gravamen de la contribucin por valorizacin, para los bienes inmuebles sujetos a registro, constituyndose en una importante fuente de financiacin participativa y democrtica de la ciudadana con la inversin en este campo pues su esfera de retorno es el mejoramiento de la calidad de la malla vial y de obras de infraestructura urbana.
7. En Colombia la legislacin prev de manera preferente en todos los campos la solucin pacfica de controversias en el evento en que las partes tengan diferencias, en este caso en
700
el campo contractual, es una va ms eficiente y que representa economa de recursos pblicos en la medida en que se logren amigables soluciones frente a conflictos contractuales.
8. La contratacin estatal en Colombia como en gran parte de los ordenamientos de mundo busca mantener el equilibrio econmico del contrato tratando de salvaguardar en todas las etapas contractuales el balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecucin de los fines pblicos estatales y privados particulares. Especialmente importante resulta esta conclusin para el contrato de obra pblica.
9. De darse una alteracin en la normal ejecucin del contrato que desquicie las previsiones de orden econmica la ley prev mecanismos como el de revisin de precios para restablecer el equilibrio del contrato.
10. El contrato de concesin hoy por hoy ocupa un lugar muy importante en la legislacin y en la prctica contractual colombiana, sus mecanismos de financiacin se centran en tres modalidades fundamentalmente, la financiacin privada, la financiacin pblica o la financiacin/pblica/privada, que es el esquema que se ha empleado en la experiencia colombiana, especialmente en lo que son concesiones para el transporte masivo de
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pasajeros a nivel y el mejoramiento y mantenimiento de la red vial nacional y de aeropuertos.
11. En esa va a travs del contrato de concesin, se administra una infraestructura o servicio con un consorcio privado al que se le transfiere su gestin y financiacin por un perodo de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente
12. La Administracin, en todo caso conserva sus prerrogativas como parte de la proteccin que le debe al administrado y de preservar en todo momento y lugar el inters general sobre el inters particular.
13. En el ejercicio habitual de las obligaciones del contrato de concesin la Administracin se obliga a cumplir lo convenido con el concesionario quien le asiste el derecho a una cumplida remuneracin y de su parte debe cumplir una serie de obligaciones que se contraen no slo a la ley sino al pliego de condiciones que dio curso a la licitacin pblica en la que particip el contratista y fue seleccionado.
14. La Doctrina Colombiana, afirma categricamente que el rgimen legal contractual del Estado incluye normas Constitucionales de principio de garanta del patrimonio de los
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ciudadanos, pero que tambin el ordenamiento legal se ocupa de dicha garanta para los contratistas, con normas de carcter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestin contractual pblica las cuales incluyen la responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos.
15. La liquidacin del contrato en la legislacin colombiana es un momento de la mayor trascendencia jurdica toda vez que all se definen las cargas en cuanto a la ejecucin de contrato y si hay algn compromiso econmico pendiente y se hace el balance del cumplimiento de las obligaciones para las partes.
16. En el contrato de concesin, la ley prev la clusula de reversin, entendida como aqul compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecucin del contrato, esto es al finalizar el trmino de la explotacin o concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar compensacin alguna, es lo que se ha denominado, retorno de los bienes, operacin, infraestructura y sus derivados.
703
17. En el contrato de concesin, la tipologa de los riesgos comunes, seala que le son propios y comunes, y que el xito del contrato consiste en la evaluacin previa de estos y la manera como en que puedan ser administrados. Debe distinguirse los riesgos intrnsecos de proyecto, de los del entorno y clasificarlos de acuerdo a su perodo de aparicin en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operacin.
18. En Colombia, los organismos de control del Estado tienen una labor muy importante que cumplir para prevenir y garantizar que la actividad contractual del Estado a travs de sus servidores pblicos se ajuste a los preceptos tanto de orden constitucional, como legal y reglamentario.
19. Una de las actividades que es ms problemtica en el concierto contractual colombiana es la relacionada con los aspectos tcnicos a definir previamente a los procesos licitatorios, en consecuencia se deben fortalecer todos los procesos de planeacin contractual para superar las falencias que fcilmente pueden conducir al deterioro de la calidad de la contratacin y de la afectacin de patrimonio pblico y de la prestacin deservicios pblicos para la comunidad, lo que de por s indica romper con el principio de proteger y garantizar la finalidad del inters pblico o general como ncleo esencial de la contratacin pblica.
704
20. En materia de riesgos, lo que busca la legislacin colombiana y lo que aporta la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del derecho contractual es que los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, proporcionado los mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de accin de las partes para afrontar y solucionar la situacin.
21. En trminos generales ha de reiterarse que en los contratos estatales, incluidos el de obra pblica y el de concesin, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneracin y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razn por la cual, corresponde a las entidades pblicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecucin de los mismos, adoptar todas las medidas que estn a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitacin pblica.
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Ley 1169 de 2007.
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Ley 39 del 17 de noviembre de 2003 que regula lo relativo al sector ferroviario y el nuevo modelo ferroviario.
Ley 9 de 1989.
Ley 160 del 3 de agosto de 1994, creo el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, estableci un subsidio para la adquisicin de tierras, reform el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria.
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La Ley 99 del 22 de diciembre de 1993, creo el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones.
Ley 388 de 1997.
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Ley 489 de 1998.
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Ley 99 de 1993 creo el Ministerio del Medio Ambiente, reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y dict otras disposiciones.
Ley 70 de 1993.
Ley 38 de 1999 de Espaa.
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Ley 1154 de 2007.
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Cdigo Civil.
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Decreto Nacional 1052 de 1998, reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y fue modificado por el Decreto 1547 de 2000 que desarroll lo relativo a las prrrogas de las licencias de urbanismo y construccin.
Decreto 2809 de 2000, desarrolla normas sobre la reparacin, refuerzo y rehabilitacin de edificaciones.
Decretos Distritales 74 de 2001, 2015 de 2001, 193 de 2006 y los Acuerdos 250 de 2006, 304 de 2007, 323 de 2008.
Decreto Nacional No.2388 del 29 de septiembre de 1979.
Decreto Nacional No.111 de 1996, que compila las normas que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin.
722
Real Decreto Ley 7 del 7 de junio de 1996, sobre Medidas Urgentes de carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la Actividad Econmica.
Decreto 1554 de 1998, reglament el servicio pblico de transporte terrestre automotor de carga.
Decreto Distrital No.115 de 2003 se ocup de establecer los criterios para la reorganizacin del transporte pblico colectivo en el Distrito Capital
Decreto Ley 1421 ha sido reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1677 de 1993, 2537 de 1993, 1187 de 1998 y 1350 de 2005.
Decretos 1222 y 1333 de 1986.
Decretos Nacionales 327 y 941 de 2002.
Decreto Nacional 2681 de 1993, 679 de 1994 y 1477 de 1995.
Decreto Ley-2150 de 1995.
723
Decreto Ley 111 de 1996- Estatuto Orgnico de Presupuesto.
Decreto No.4841 de 2008-.
Decreto 679 de 1994.
Decreto No.4828 del 24 de diciembre de 2008.
Decreto Ley 272 de 2000.
Decreto Nacional 287 de 1996.
Decretos Ley 805 de 1947 y 1056 de 1953 - Cdigo de Petrleos.
Decreto Ley 2655 de 1988 - Cdigo de Minas.
Decreto Nacional 3460 del 12 de septiembre de 2008.
724
Decreto Nacional No.101 de 2000 modificado parcialmente por el Decreto Nacional No.2053 de 2003 que fija la estructura de Ministerio de Transporte.
Decretos Nacionales No.150 y 507 de 1999; 932 y 1337 de 2002; 975 y 1788 de 2004; 973 de 2005; 3600 de 2007; 4065 de 2008.
Decretos Nacionales 1052 de 1998, 89 y 176 de 2001.
Decreto No.296 del 16 de septiembre de 2003.
Decreto 619 de 2000 -Plan de Ordenamiento Territorial-.
Decreto Distrital 94 de 2003.
Decreto No.296 del 16 de septiembre de 2003.
Decretos Distritales No.329 del 22 de agosto de 2006.
725
Decreto No.296 de 2003.
Decreto No.536 del 15 de noviembre de 2007.
Decreto 296 2003.
Decreto No.329 del 22 de Agosto de 2006. Decreto Nacional No.29 del 14 de enero de 2002, que crea la Comisin Intersectorial de Seguridad en las Carreteras.
Decreto Distrital N.542 del 18 de agosto de 1999, por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta de Reorganizacin del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, modificado por el Decreto No.206 de 2003.
Decreto No.3460 del 12 de septiembre de 2008, que establece los parmetros para el otorgamiento de dicho concepto previo favorable del CONPES.
726
Decreto No.423 de 2001, que reglament parcialmente las leyes parcialmente las leyes 448 de 1998 y 185 de 1995.
Decretos Nacionales No.1713 de 2002; No.4688 de 2005 y 3600 de 2007. Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado.
Decreto Nacional No.624 del 30 de marzo de 1989, Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales de Colombia.
Decreto Ley 2150 de 1995 fue modificado por la Ley 962 del 8 de julio de 2005.
Decretos Nacionales No.4669 de 2005 y No.1151 de 2008.
727
Decreto Nacional No.1420 del 24 de julio de 1998, reglament varios artculos de la citada Ley 9 de 1989, que hacen referencia al tema de avalos.
Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado.
Decretos Nacionales No.1713 de 2002; No.4688 de 2005 y 3600 de 2007.
Decreto Nacional No.1420 de 1998, ya citado.
Decretos Nacionales No.1420 de 1998 y No.1599 de 1998.
Decretos Nacionales No.1052 de 1998 modificado por el Decreto Nacional No.1547 de 2000 que reglament las disposiciones referentes a licencias de construccin y urbanismo, al ejercicio de la curadura urbana, y las sanciones urbansticas y el Decreto Nacional No.1599 de 1998.
728
Decretos Nacionales No.1641 de 1994; No.3087 de 1997; No.302 de 2000; No.556 de 2000; No.421 de 2000; No.847 de 2001; No.958 de 2001; adicionada por la Ley 689 de 2001; reglamentada por los Decretos Nacionales No.1713 de 2002 y No.549 de 2007.
Decreto Distrital No.619 de 2000, fue revisado por el Decreto Distrital No.469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital No.190 de 2004.
Decreto Nacional No.676 del 28 de marzo de 1994 fue adicionado y modificado por el Decreto Nacional No.922 del 6 de mayo de 1994.
Decreto No.564 de 2006, fue modificado por el Decreto Nacional No.1233 del 13 de abril de 2009, con el fin de optimizar los trmites de expedicin de licencias de construccin.
Decreto Ley 222 de 1983.
Decretos Nacionales No.1713 del 6 de agosto de 2002, modificado por el Decreto Nacional No.838 del 23 de marzo de 2005; No.4688 del 21 de diciembre de 2005, parcialmente
729
modificado por el Decreto Nacional No.3600 del 20 de septiembre de 2007, adicionado por el Decreto Nacional No.4066 del 24 de octubre de 2008.
Decreto Distrital No.296 del 16 de septiembre de 2003, modificado por el Decreto Distrital No.329 de 2006, reglament el Acuerdo 10 de 2000.
Decretos Distritales No.323 de 2001 y 296 de 2003.
Decreto No.3466 de 1982 fue reglamentado por los Decretos Nacionales No.863 de 1998; 1490 de 1993; 1485 de 1996 y 147 de 1999.
Decreto Nacional No.4828 de 2008.
Decreto No.663 de 1993, Modificado por el Decreto Nacional No.2359 de 1993 , Modificado por el Decreto Nacional No.2489 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional No.1577 de 2002.
730
Decretos Nacionales No.423 de 2001 y 3800 de 2005 y fue modificada por la Ley 510 de 1999.
RESOLUCIONES.
Resolucin No.012611 del 27 de diciembre de 2001, expedida por el Ministerio de Transporte de Colombia, mediante la cual se fijaron tarifas de peajes para las estaciones a cargo del Instituto Nacional de Vas y se dictaron otras disposiciones.
Resolucin Distrital No.1402 del 25 de mayo de 2001, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot, "Por medio del cual se regulan los criterios y parmetros para el reconocimiento de las compensaciones a que se refiere el Decreto Distrital 323 de 2001 reglamentario del Acuerdo 10 de 2000".
Resoluciones No.1821 del 14 de marzo de 2003 y No.5734 del 15 de julio de 2002, modificada y adicionada por la Resolucin No.115 del 19 de enero de 2004.
Resolucin Metrovivienda 122 de 2003.
Resolucin N.6894 2005.
731
Resolucin de la D.G. IDUI No.6567 de 2005.
Resolucin de la D.G. IDU No.6573 de 2005.
Resolucin de la D.G. No.4518 de 2007.
Resolucin IDU 6567 de 2005.
Resolucin IDU 5965 de 2006.
Resolucin N.001050 del 5 de mayo de 2004 mediante la cual se expidi el Manual de sealizacin y los dispositivos para la regulacin del trnsito en calles, carreteras y ciclorutas de Colombia.
Resoluciones No.2080 del 31 de julio de 2008 y No.6128 del 22 de diciembre de 2008.
732
Resolucin No.762 del 23 de octubre de 2008, mediante la cual se establece la metodologa para la realizacin de los avalos ordenados por la Ley 388 de 1997 y que fue expedida por el Instituto geogrfico Agustn Codazzi.
Resolucin No.591 del 4 de marzo de 2002, modificada por la Resolucin No.14381 del 30 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo urbano IDU- consagr las disposiciones relacionadas con la expedicin, obligaciones, responsabilidades y sanciones en las Licencias de Excavacin otorgadas para intervenir con obras de Infraestructura de Servicios Pblicos y Telecomunicaciones, el Espacio Pblico de Bogot.
Resolucin No.005675 del 25 de julio de 2003, expedida por el Ministerio de Transporte y que reglamento pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002.
Resolucin No.0958 del 15 de julio de 2005
Resolucin No.5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte de Colombia
Resolucin No.5675 de 2003 expedida por el Ministerio del Transporte que reglament el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 787 de 2002.
733
Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde sobre los servicios de inters general, aprobada el 14 de enero de 2004.
ACUERDOS.
Acuerdo Distrital 10 del 28 de junio de 2000, regul el pago de compensaciones por el Instituto de Desarrollo Urbano en el Distrito Capital y dict otras disposiciones.
Acuerdo Distrital 04 del 4 de febrero de 1999, por el cual se autoriz al Alcalde Mayor en representancin del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden Distrital en la Constitucin de la Empresa del Transporte del Tercer Milenio TransMilenio S.A.
Acuerdo Distrital 42 de 1999.
Acuerdo del Consejo Directivo 001 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, artculo 8 literal j),
734
Acuerdo del Consejo Directivo 002 del 3 de febrero de 2009, Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, artculo 14.
Acuerdo No.001 de 3 de febrero de 2009, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU- expidi sus Estatutos.
Acuerdo Distrital 180 del 20 de octubre de 2005, se autoriz el cobro de una Contribucin de Valorizacin por Beneficio Local para la construccin de un Plan de Obras de los Sistemas de Movilidad y de Espacio Pblico.
ORDENANZAS.
Ordenanza 36 de 1994 de la Asamblea del Departamento de Antioquia.
Ordenanza No.79 de 1995 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca.
JURISPRUDENCIA.
CONSEJO DE ESTADO.
735
Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, CP Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Radicacin 6345 del 8 de noviembre de 2001.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 19 de abril de 2001. CP Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Expediente: 19486.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de diciembre de 2001. CP Dr. Jess Mara Lemus Bustamante, Radicacin: S-028.
Consejo de Estado, Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 1996, CP Dr. Daniel Surez Hernndez.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Expediente 10151 del 9 de mayo de 1996, CP Dr. Daniel Surez Hernndez.
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Surez Hernndez.
736
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 13 de julio de 2000, C.P. Mara Elena Giraldo.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 22 de abril de 1996, C.P. Dr. Jess Mara Carrillo.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, CP Dra. Susana Montes de Echeverri.
Consejo de Estado; Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Radicacin: 1011 del 14 de agosto de 1997, CP Dr. Csar Hoyos Salazar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Radicacin: 14577 del 29 de mayo de 2003, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Radicacin: 12513 del 13 de julio de 2000, CP Dra. Mara Elena Giraldo Gmez.
737
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Referencia 10540 del 9 de marzo de 2000, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Radicacin: 1293 del 14 de diciembre de 2000, CP Dr. Lus Camilo Osorio Isaza.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia Expediente: 14579 del 20 de octubre de 2005, CP Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera, Sentencia del 8 de noviembre de 2001, Radicacin: 6345, CP Dr. Camilo Arciniegas Andrade.
Consejo de Estado en fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, 3 de septiembre de 2003, Radicacin AP-28, CP Dr. Jess Mara Lemus Bustamante.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2000, Referencia: 9536, CP Dr. Delio Gmez Leyva.
738
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 10 de julio de 1997, CP Dr. Carlos Betancour Jaramillo, Expediente: 9286.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera. Bogot, D. C., 20 de octubre de 1995, CP Dr. Juan de Dios Montes Hernndez. Radicacin No.7757.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de junio de 2000, Expediente: 16756, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Concepto del 9 de marzo de 2000, Radicacin No.10540, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Concepto de del 14 de diciembre de 2000, Radicacin No.1293, CP Dr. Lus Camilo Osorio Isaza.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente No.14579, CP Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
739
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 17 de abril de 1996, CP Dr. Roberto Surez Franco, Radicacin No.811-1996.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 1999, CP Dr. Daniel Surez Hernndez, Expediente No.12.344.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de junio de 2001, Radicacin: 071, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Sentencia, del 27 de julio de 2001, Radicacin: 116, CP Dr. Juan ngel Palacio Hincapi.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto fechado 1 de abril de 2009, Rad. 36476, CP Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, del 13 de julio de 2000, Radicacin No.12513, CP Dra. Maria Elena Giraldo Gmez.
740
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin No.1453, CP Dr. Augusto Trejos Jaramillo,.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 31 de octubre de 2001, Radicacin No.1365, CP Dr. Flavio Augusto Rodrguez Arce.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicacin No.1453, CP Dr. Augusto Trejos Jaramillo.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de julio de 1994, Radicacin 624, CP Dr. Roberto Surez Franco.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, CP Dr. Alier E. Hernndez Enrquez, Bogot, D.C., 7 de marzo de 2002, Radicacin No.21588.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente No.14577, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
741
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426, CP Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto No.1438 del 13 de septiembre 2002, CP Dr. Csar Hoyos Salazar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera, Sentencia del 9 de diciembre de 2004, CP Dr. Rafael Ostau de Lafont Planeta.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 2 de febrero de 1996, Expediente: 8385, CP Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 19 de mayo de 1994, Expediente: 8726, CP Dr. Daniel Surez Hernndez.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 23 de noviembre de 2005, Radicacin No.1694, CP Dr. Gustavo Aponte Santos,
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de diciembre de 1993. CP Dr. Jaime Betancur Cuartas.
742
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto del 28 de julio de 1994, CP Dr. Roberto Surez Franco; Referencia: Radicacin No.624.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10929, MP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Radicacin No.1121, CP Dr. Csar Hoyos Salazar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicacin No.15307, CP Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, CP Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1179 de 2001, MP Dr. Jaime Crdoba Trevio.
743
Sentencia C-482 de 1996, MP Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-495 de 1998, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-027 de 1993, MP Dr. Simn Rodrguez Rodrguez. Sentencia C-892 de 2001, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-544 de 1994, MP Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-540 de 1995, MP Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-1194 de 2008, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-046 de 1994, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-484 de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-131 de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-454 de 1994, MP Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C-482 de 1996, MP Drs. Jorge Arango Meja y Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-1124 del 12 de noviembre de 2008, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C 127 del 1 de abril de 1998, MP Dr. Jorge Arango Meja. Sentencia C-482 del 26 de septiembre de 1996, MP Drs. J. Arango M. y H. Herrera V. Sentencia C-84 del 1 de marzo de 1995, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
744
Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-1090 del 19 de noviembre de 2003, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,. Sentencia C-917 del 29 de agosto de 2001, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-250 del 6 de junio de 1996, MP Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004, MP Dr. Jaime Arajo Rentara. Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, MP Dr. Jaime Arajo Rentara. Sentencia C-488 de 2008 MP Dr. Jaime Arajo Rentara. Sentencia C-058 de 2002 MP Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-1048 de 2001, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-166 de 1995, MP Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-333 de 1995, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C- 652 de 2003, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-917 de 2001, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-551 de 2001, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002, MP Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
745
Sentencia C-570 del 3 de julio de 2003, MP. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C- 04 de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-178 de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-46 de 1994, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-484 de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-131 de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trevio. Sentencia C-623 de 1999, MP Dr. Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-290 de 2002, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-004 del 18 de enero de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999, MP Dr. Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-484 de 2000, MP Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-054 de 1997 MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-338 del 3 de mayo de 2006, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-414 del 28 de mayo de 2002, MP Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trevio. Sentencia C-778 del 9 de septiembre de 2003, MP Dr. Jaime Araujo Rentera. Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
746
Sentencia C-423 del 28 de mayo de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, MP Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia C-285 de 23 de abril de 2002, MP Dr. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-917 de 2001, MP Dr. Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia C-772 de 1998, MP Dr. Fabio Morn Daz. Sentencia C-370 del 14 de agosto de 1996, MP Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de septiembre de 1974, MP Dr. Lus Sarmiento Buitrago.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 3 de septiembre de 2001, Expediente: 16837, MP Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
Corte Suprema de Justicia, Sala de asacin Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2000, Expediente: 15273, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
747
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de abril de 2002, Expediente 12658 de 18 de abril de 2002.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 20 de agosto de 1998, Expediente: 10295, MP Dr. Fernando E. Arboleda Ripio.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente 18454, MP Dr. Alfredo Gmez Quintero.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 26 de noviembre de 2003, Expediente: 20420, MP Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente: 17574, MP Dr. Mauro Solarte Portilla.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 23 de septiembre de 2003, Expediente:7089, MP Dr. Edgar Lombana Trujillo,.
748
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 25 de febrero de 2004, Expediente: 20526, MP Dra. Marina Pulido de Barn.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 9 de febrero de 2005, Expediente: 21547, MP Dra. Marina Pulido de Barn.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de febrero de 2005, Expediente: 15212, MP Drs. Herman Galn Castellanos y Alfredo Gmez Quintero.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil-, Expediente No.4512 de 17/05/95, MP Dr. Pedro Lafont Pianetta.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Expediente No.3972 de 19/10/94, MP Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 4 de octubre de 1993, Expediente 5005 (Casacin) MP Dr. Jorge Enrique Valencia M.
749
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Expediente 12613, MP Dr. Jorge Anbal Gmez G.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 11192, MP Dr. Edgar Lombana T.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 16 de noviembre de 1993, Expediente 8007 (Casacin) MP Dr. Guillermo Duque Ruz.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de noviembre de 1993, Expediente 8087 (Casacin) MP Dr. Edgar Saavedra Rojas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de febrero de 1998, Expediente 10204, MP Dr. Ricardo Calvete Rangel.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 0 de noviembre de 2004, Expediente 21726, MP Dra. Marina Pulido de Barn.
750
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 18 de junio de 2002, Expediente 19464, MP Dr. Edgar Lombana Trujillo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 26 de febrero de 1998, Expediente 4702, MP Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de marzo de 1995, Expediente 8608, MP Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 1998, Expediente 5023, MP Dr. Nicols Becharas Simancas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 16 de mayo de 2003, Expediente 7576, MP Dr. Manuel Ardila Velsquez.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1996; Expediente 4792, MP Dr. Nicols Bechara Simancas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 31 de julio de 2000, Expediente 6068, MP Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno.
751
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 12 de marzo de 1997, Expediente 9393, MP Dr. Jorge E. Crdoba Poveda.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 11 de abril de 2003, Expediente 7270, MP Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
TRIBUNAL.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera Subseccin A, Sentencia del 14 de febrero de 2002, MP Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente: 11001232400319990750.
DOCUMENTOS.
Gua Metodolgica para la Definicin de Polticas Pblicas en el Departamento de Cundinamarca, Direccin de Estudios Econmicos y Polticas Pblicas, Grupo de Polticas Pblicas, Bogot. Pan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2202 2006, Consejo Nacional de Planeacin, Colombia se pronuncia sobre el Plan, Bogot D.C., 2003.
752
COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Bruselas, 30.4.2004, COM (2004) 327 final, LIBRO VERDE, SOBRE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA Y EL DERECHO, COMUNITARIO EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA Y CONCESIONES, (presentado por la Comisin).
COMUNICACIN DE LA COMISIN de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: Financiaciones innovadoras - Interoperabilidad del Telepeaje, COM(2003) 132 y el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la Red Transeuropea de Transporte de 27 de junio de 2003.
CONCLUSIONES de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas de 12 de diciembre de 2003.
EUROSTAT, la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas, 11 de febrero de 2004 (vase el comunicado de prensa STAT/04/18) adopt una decisin relativa al tratamiento contable en las cuentas nacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco de operaciones de colaboracin con entidades privadas.
753
COMUNICACIN de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo Finanzas Pblicas en la UEM 2003, publicada en European Economy N3 de 2003 [COM(2003) 283 final].
COM (2003) 270 final. Se puede consultar el texto del Libro Verde y los comentarios al respecto en: http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest. CONPES 3167 del 22 de mayo de 2002.
CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003.
CONPES 3093 del 15 de Noviembre de 2000.
CONPES 3166 del 23 de Mayo de 2002.
CONPES 3185 del 31 de Julio de 2002.
CONPES 3220 del 21 de abril de 2003.
CONPES 3259 del 15 de Diciembre de 2003.
754
CONPES 3273 del 1 de marzo de 2004.
CONPES 3196 del 31 de julio de 2002.
CONPES 3085 del 14 de julio de 2000, Plan de Expansin de la Red Nacional de Carreteras.
CONPES No.3107 del 3 de abril de 2001, Poltica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participacin Privada en Infraestructura.
CONPES No.3167 del 23 de mayo de 2002 Poltica para mejorar el servicio e transporte pblico urbano de pasajeros.
CONPES 3305 expedido el 24 de agosto de 2004 dentro del marco de la Poltica de Gestin de Desarrollo Urbano.
CONPES N.3167 del 23 de mayo de 2002 sobre Poltica para Mejorar el Servicio de Transporte Pblico Urbano de Pasajeros.
755
CONPES No.3260 del 15 de diciembre de 2003, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo.
CONPES No.3272 del 23 de febrero de 2004 Programa Estratgico Integral de Rehabilitacin y Mantenimiento Vial.
CONPES No.3273 del 1 de marzo de 2004, Autorizacin a la nacin para contratar operaciones de Crdito Externo con la Banca Multilateral hasta por US$600 millones, con el fin de financiar los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM- y otras apropiaciones presupuestales prioritarias de la Nacin para 2004.
CONPES No.3305 del 23 de agosto de 2004, Lineamientos para optimizar la Poltica de Desarrollo Urbano.
CONPES No.3368 del 1 de agosto de 2005, Poltica Nacional de Transporte Urbano y Masivo Seguimiento-.
CONPES No.3439 del 14 de agosto de 2006, Institucionalidad y Principios Rectores de Poltica para la Competitividad y la productividad.
756
CONPES No.3465 del 10 de abril de 2007, Concepto favorable a la Nacin para contratar emprstitos externos con Bancos u Organismos Multilaterales, Banca Comercial u Otras Fuentes Alternativas de Fondeo hasta por un valor de US$1.440 millones o su equivalente en otras monedas, para financiar parcialmente los aportes de la Nacin a los Sistemas Integrados de Transporte Masivo SITM-.
CONPES No.3311 de 2004.
CONPES No.3535 del 18 de julio de 2008 mediante el cual se expidi el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de los contratos de concesin vial y frrea.
CONPES No.3562 del 30 de diciembre de 2008, mediante el cual se expide el concepto previo favorable para la prrroga o adicin de seis contratos de concesin vial en Colombia (Girardot Ibagu Cajamarca; Desarrollo Vial del Oriente de Medelln; Zipaquir Palenque; Rumichaca Pasto Chachag; Bogot Villavicencio y Crdoba Sucre).
Programa de Infraestructura Vial para el Desarrollo Regional, Plan 2500.
757
Respuesta del Dr. Carlos Ariel Snchez Torres a la Consulta del Dr. Alejandro Vanegas Franco, Secretario General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 30 de marzo de 2006.
CONCEPTOS.
Conceptos 1925 de 1999 y 40 de 2002, expedidos por la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot.
758

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RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA-UNED-

INVESTIGACIN II: DERECHO PATRIMONIAL.

Dra. FTIMA YAEZ VIVERO Tutora Perodo de Investigacin UNED fyanez@der.uned.es

Bogot D.C., Colombia, mayo 10 de 2009 CONTENIDO Pg. INTRODUCCIN... 12

1. El Contrato Estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas..

2. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurdica..................

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(c) Presupuesto Pblico

(d) Obligaciones generales y especficas de las partes

(e) Clusula de reversin y de remuneracin de los Contratos Estatales..

(f) Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato...

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3.2 La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato..

3.3 Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal..........

3.4 Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva, ejecucin presupuestal y pago. 331

3.5 Los bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato

3.7 El bien o servicio objeto del contrato.

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Obra.... 4.2 Pan de Manejo de Trfico y Desvos...

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5.1 Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales.

5.2 Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra.

5.3 El deber de liquidar el contrato..

5.4 Aplicacin y eficacia de las garantas contractuales...........

5.5 La reversin en los contratos de concesin.

5.7 Riesgos contractuales comunes...

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5.8 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros.

6.2 Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual...

6.4 El Rgimen Fiscal Colombiano y la contratacin estatal (ley 42 de 1993

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modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000)...

7.1 Nocin de ecuacin econmica del contrato estatal

7.4 Restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal...

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INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

8.2 El precio en el contrato estatal

8.2.1 El precio unitario.

8.2.2 El precio global....

8.2.3 Reajuste y Revisin de Precios..

8.2.4 Frmulas de reajuste y de revisin de precios..

8.2.5 Precio fijo, estimado y determinable

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8.3 El anticipo y el pago anticipado............

8.3.1 La amortizacin del anticipo....

8.3.2 La adecuada y correcta inversin del anticipo........

8.4 El AIU del contrato de obra pblica..

8.5 La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte

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Artculo 13 de la Constitucin Poltica. Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia.

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Artculo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993.