A SOCIEDADE E A LEI: O CDIGO PENAL DE 1890 E AS NOVAS TENDNCIAS PENAIS NA PRIMEIRA REPBLICA* SOCIETY AND LAW: THE 1890

PENAL CODE AND THE NEW CRIMINAL TRENDS WITHIN BRAZILIAN FIRST REPUBLIC

MARCOS CSAR ALVAREZ** FERNANDO SALLA*** LUS ANTNIO F. SOUZA****

Resumo O artigo apresenta uma das possibilidades de leitura do Cdigo Penal de 1890. Procura discutir algumas formas pelas quais se estabelecem as teias de relaes entre a lei e a sociedade, ao privilegiar como focos da anlise a apropriao do discurso jurdico pela criminologia na passagem do sculo XIX para o XX, o contexto social e poltico nesse perodo e a conformao de prticas institucionais no mbito dos aparatos policial e prisional.

Abstract The article shows one of many reading possibilities for the historical meanings of 1890 Brazilians Criminal Code. It intends to discuss the relationship between law and society, stressing the struggle between criminology and others forms of criminal knowledge, during the late 19th century. Furthermore, the article shows not only the social and political background of the period, but also the institutional practises in the realm of police and prisional systems.

Palavras-chave Lei - Cdigo Penal - Criminologia - Polcia Priso

Keywords Law - Penal Code - Criminology - Police - Prison Introduo

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Artigo recebido em 16.07.2003 e aprovado em 12.09.2003.

Doutor em Sociologia, professor da UNESP/Marlia, pesquisador colaborador no Ncleo de Estudos da Violncia da USP.
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Doutor em Sociologia, pesquisador do Ncleo de Estudos da Violncia da USP. Doutor em Sociologia, professor da UNESP/Marlia, pesquisador do Ncleo de Estudos da Violnica

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da USP.

O Brasil, em 1822, tornou-se independente de Portugal, depois de mais de trezentos anos de subordinao colonial. A emancipao poltica, por um lado, no significou uma redefinio imediata da estrutura econmico-social existente no pas, que era calcada na agricultura exportadora, sustentada pela mo-de-obra escrava. Houve a transferncia no controle dos interesses econmicos predominantes no pas, reduzindo-se a participao dos portugueses e crescendo, em contrapartida, a presena do capital ingls. Embora o influxo de capital tenha passado a ocorrer paralelamente franquia comercial do pas, at meados do sculo XIX, a estrutura social e econmica do pas no sofreu transformaes mais profundas. Por outro lado, a emancipao poltica colocou de imediato em questo a necessidade de o novo pas ter uma estrutura jurdico-poltica prpria, ao romper com as instituies que o haviam conformado condio de colnia de Portugal. Dessa forma, parte dos debates em torno da Constituio brasileira, de 1824, e do Cdigo Criminal, de 1830, desenvolveram-se a partir dessa preocupao em substituir o aparato legal e institucional herdado de Portugal, particularmente as instituies judiciais, policiais e de punio que haviam sido criadas em decorrncia das Ordenaes Filipinas. No entanto, a organizao jurdico-poltica que foi sendo constituda, nas primeiras dcadas do perodo imperial, ainda mesclava idias que estavam em debate na Europa e nos Estados Unidos com aspectos da herana colonial. No campo penal, as concepes sobre os crimes e as formas de punio so bastante reveladoras dessa tenso que se mantm ao longo do Imprio. Uma das novidades, sem dvida, foi o Cdigo Criminal de 1830 que, ao adotar a pena de priso com trabalho, introduzia uma nova concepo em termos de punio. Mas nem por isso o Cdigo deixou de contemplar formas j consideradas arcaicas de punio, como a pena de morte, as gals, a priso perptua. A estrutura escravista suportava igualmente a conservao dos castigos corporais aos escravos. Parte da histria penal do Imprio pode ser contada apontando para a pouca aplicao efetiva da pena de priso com trabalho e ao mesmo tempo para uma intensa utilizao da pena de gals, da priso perptua, especialmente para os escravos. Um certo afinamento com a poltica europia e com as concepes ali presentes impelia as elites imperiais para a assimilao de novas propostas de organizao da justia criminal. Mas, a estrutura social continuava imersa na escravido, e o poder daquelas elites ainda se assentava em mecanismos de imposio da ordem que requeriam pouca mediao dos instrumentos estatais de justia. A partir de meados do sculo XIX, forte a presena dos interesses ligados ao caf no cenrio poltico em meio a uma crise cada vez mais intensa do trabalho escravo. O pensamento

republicano passa a difundir-se. No que diz respeito justia criminal, desde a dcada de 70, so constantes as propostas para sua reorganizao. Um dos alvos passou a ser o prprio Cdigo Criminal. As elites mais uma vez espelhando-se no andamento das propostas em curso na Europa e nos Estados Unidos passam a submeter o Cdigo crticas, sobretudo voltadas para a inadequao de determinadas penas como a priso perptua, as gals e a pena de morte. A organizao das prises era motivo de grande preocupao para os crticos do Cdigo, que viam nele a completa ausncia de orientao quanto aos regulamentos internos a serem seguidos. Com o Cdigo Penal de 1890, as elites republicanas buscaram viabilizar novas percepes acerca da ordem social bem como criar mecanismos de administrao dessa ordem. O paradoxo deste Cdigo, no entanto, consiste no fato de que desde muito cedo ele foi alvo de duras crticas por parte de setores das elites republicanas, que j assimilavam os novos discursos criminolgicos e referentes s prticas penais que emergiam em outros contextos sociais e polticos. Mas, apesar destas duras crticas, o Cdigo no sofrer alterao ao longo de toda a Primeira Repblica. Qualquer anlise da legislao penal do perodo, conseqentemente, deve dar conta desta recepo paradoxal do Cdigo por parte das elites republicanas. Sem dvida, com a abolio da escravido e com o advento da Repblica, foram lanadas as bases para o exerccio, mesmo que limitado, da cidadania. No mbito da legislao penal, foram suprimidas as penas que atingiam diretamente os escravos e foi instaurada a universalidade da lei penal. No entanto, como instrumento de controle do crime, a nova legislao ser considerada ineficaz pelos mdicos, bacharis e juristas envolvidos com as questes criminais. Estes setores das elites, inspirados na Criminologia de inspirao lombrosiana, fomentavam concepes restritivas ao exerccio dos direitos dos cidados. Essas concepes, genericamente conhecidas como positivistas, seriam instrumentalizadas no Brasil por essas elites interessadas em implantar e justificar mecanismos de represso e do controle ao crime e de cerceamento dos indivduos participao poltica. Ao longo da chamada Primeira Repblica, o Cdigo de 1890 foi alvo sistemtico de duras crticas mas, curiosamente, no foi alterado. Se, por um lado, as tentativas de reforma do Cdigo ao longo da Primeira Repblica no obtiveram sucesso, por outro a disseminao das idias da Criminologia acabaram por influenciar poderosamente a concepo das polticas pblicas voltadas para a rea da segurana, direcionando a criao ou a reforma, bem como o funcionamento de instituies como a polcia, as prises, os manicmios e outras instituies de internao. Ao tomar como ponto de partida essa condio paradoxal de vigncia do Cdigo Penal de 1890 ao longo da Primeira Repblica, buscamos neste artigo realizar uma reflexo que permita

problematizar algumas questes recorrentes no relacionamento entre lei e sociedade. Pretendemos problematizar o pressuposto de que a nova lei ou cdigo seja diretamente fundante do ordenamento social. Sustentamos, em contrapartida, que tais instrumentos de regulao da vida social so, antes de tudo, o resultado da acomodao dos conflitos entre os diferentes grupos sociais.

1. O Cdigo de 1890 e a construo da ordem legal republicana No final da dcada de 1880, o movimento republicano deps mais de 60 anos de regime monrquico. A Repblica se constituiu em meio a uma sociedade recm-sada da escravido, que crescia e se diversificava rapidamente sobretudo nos principais centros urbanos do sudeste do pas. Mas as elites republicanas, desde o princpio, manifestam grande desconfiana frente possibilidade da maior parte da populao contribuir positivamente para a construo da nova ordem poltica e social. O novo regime republicano, longe de permitir uma real expanso da participao poltica, ir se caracterizar, pelo contrrio, pelo seu carter no-democrtico, pela restrio da participao popular na vida poltica. Jos Murilo de Carvalho (1987, 1990), por exemplo, ao estudar a relao Estado/cidado na proclamao da Repblica, mostra como a percepo, por parte dos protagonistas republicanos, da populao como "bestializada" frente s transformaes polticas, aponta para a dissociao, j presente no momento da proclamao, entre os cidados e a Repblica emergente. Ainda segundo Carvalho (1990), diante desta ausncia de participao do povo na proclamao da Repblica e da derrota da participao popular nos anos subseqentes, diferentes grupos - liberais, jacobinos e positivistas - tentam cooptar as camadas populares para seus projetos polticos atravs da disputa em torno da construo e manipulao do imaginrio republicano, dos smbolos que representariam a Repblica. Tanto nos debates acerca das utopias que guiariam a ao republicana e organizariam a nova sociedade, nos quais diferentes idias polticas eram importadas e retrabalhadas para o contexto brasileiro (como aquela que opunha a liberdade dos antigos com a liberdade dos modernos), quanto nas disputas acerca das verses da proclamao, dos heris da Repblica, das representaes femininas da Repblica, das representaes da bandeira e do hino, h um combate acirrado pelo controle do imaginrio enquanto instrumento de construo da legitimidade do novo regime. As elites, diante de uma Repblica que nasce excludente, ao no se configurar enquanto resultado da ao da maioria da populao e ao no incorporar a participao popular, tentam pelo imaginrio assimilar os "bestializados". O fracasso na criao e enraizamento do imaginrio republicano no interior da

sociedade aparece, assim, como conseqncia deste distanciamento concreto da Repblica em relao populao. A Primeira Repblica parece ter assegurado, deste modo, a manuteno da ordem com uma singular combinao entre represso direta e controle social, ambos dirigidos contra os inimigos da ordem poltica e os desviantes da ordem social.1 A ordem legal republicana tambm revela esse carter paradoxal da Primeira Repblica. A Constituio republicana, embora inspirada na Constituio dos Estados Unidos, deixou de incluir diversas garantias referentes aos direitos individuais (Levine, 1995:40). E diversas pesquisas tm mostrado o papel das leis penais como instrumento de controle social no perodo (Neder, 1986; Alves, 1990). Acreditamos, entretanto, que mais importante do que enfocar o papel da legislao penal enquanto instrumento de represso e controle social dos movimentos sociais, ou mesmo enquanto instrumento de construo de uma tica do trabalho, ressaltar que desde sua promulgao o Cdigo Penal de 1890 foi considerado como incapaz de dar conta dos novos desafios colocados pelas transformaes sociais e polticas do perodo republicano. As pesquisas que enfatizam o Cdigo de 1890 enquanto instrumento de construo de uma ideologia burguesa do trabalho, detm-se principalmente nos dispositivos situados no Livro III, acerca das contravenes penais, referentes aos mendigos, brios, vadios e capoeiras2. Estes artigos mostram, sem dvida, a inteno da autoridade republicana de inibir a ociosidade e obrigar as classes populares ao trabalho. Mas as funes que o Cdigo deveria desempenhar ultrapassam a simples imposio do trabalho livre, pois se esperava que a nova legislao consolidasse os valores polticos e sociais do novo regime e ainda respondesse s novas necessidades de controle social colocadas pelas transformaes da sociedade. Neste sentido, segmentos da elite jurdica rapidamente perceberam que o Cdigo Penal da Repblica era apenas um ponto de partida, ainda excessivamente tmido, frente s urgncias colocadas pela construo da nova ordem poltica e social republicana. Assim, desde a promulgao do Cdigo3, surgem inmeras crticas, desferidas
A este respeito, consultar Pinheiro (1991). Sobre as prticas de controle social no perodo republicano so tambm bastante elucidativos os trabalhos acerca da instituio policial nos grandes centros urbanos da poca, ver Souza (1992) e Bretas (1997). Existem divergncias quanto ao significado do artigo do Cdigo Penal referente capoeiragem. Segundo Bretas (1997) o artigo diz respeito, a princpio, a um problema mais pontual. A represso aos capoeiras foi levada a cabo pelo chefe de polcia do Rio de Janeiro, Joo Batista Sampaio Ferraz, por motivos polticos mais imediatos, logo aps a proclamao da Repblica. Segundo Bretas, quando o Cdigo Penal criminalizou a capoeiragem, esta j no representava perigo, sendo que o dispositivo legal que a ela se referia no teve aplicao significativa. Lima (1991), em contrapartida, vai mais alm e defende que o artigo referente capoeiragem foi um importante instrumento de criminalizao e de controle social dos negros ao longo da Primeira Repblica.
2 3 J a partir da abolio da escravido, surgiram iniciativas no sentido de realizar uma reforma mais ampla no Cdigo Criminal do Imprio. Neste sentido, Joo Vieira chegou a apresentar um ante-projeto de reforma, que foi no entanto rejeitado pois considerou-se que era necessria uma reviso completa do diploma penal do Imprio, e no apenas uma reforma parcial como a apresentada pelo jurista do Recife. Com a proclamao da Repblica, Campos Sales, ento ministro da justia, indicou Batista Pereira, ex-diretor e lente da Faculdade Livre do Rio de Janeiro que j

principalmente por juristas e tambm por mdicos envolvidos com questes jurdico-penais. E estas crticas sero seguidas por diversas propostas de reformulao ou substituio do Cdigo que atravessam toda a Primeira Repblica. Por exemplo, trs anos aps a edio do Cdigo, j era proposta sua reformulao na Cmara dos Deputados (Brito, 1930). E apenas alguns anos depois, o jurista Aurelino Leal, que posteriormente seria chefe de polcia na Capital Federal, dedica todo um livro a demonstrar que a legislao penal republicana havia adotado dispositivos jurdicos que eram verdadeiros germens do crime, pois estimulavam a criminalidade ao invs de combat-la. Baseado nas teorias da escola positiva, Leal aponta uma extensa lista destes germens", presentes na legislao penal recm-promulgada: a manuteno do jri, a prescrio dos crimes, a fiana, a diviso da ao penal em pblica e privada, a anistia, a graa, o perdo do ofendido, o livramento condicional, a impunidade do mandante, a reincidncia e as nulidades processuais (Leal, 1896). Tambm o senador Paulo Egdio, ao longo dos anos em que props sua reforma do sistema penitencirio do Estado de So Paulo, no poupou crticas ao Cdigo. Em 1893, ao iniciar a defesa de seu projeto de reforma do sistema penitencirio do Estado, Egdio aponta como um erro do Cdigo brasileiro a manuteno das penas de pequena durao, e apresenta ao Senado Paulista uma indicao que se solicite ao Congresso Federal a reforma do Cdigo Penal quanto a esse aspecto (ASSP, 1893: 552). Alguns anos depois, e diante do fracasso dessa iniciativa, Egdio retoma a crtica ao diploma penal, ao afirmar que o Cdigo um empecilho invencvel (ASSP, 1902: 155) para uma reforma penal ampla, pois no estava baseado na cultura atual da criminologia (ASSP, 1902: 224). Egdio chega exacerbao frente ao Cdigo, chamando-o de um cdigo impossvel (ASSP, 1902: 230). Quatro anos depois, Paulo Egdio continua suas crticas, ao perguntar-se em qual doutrina penal baseia-se o cdigo vigente:

(...) uma obra clssica? uma obra neoclssica? uma obra positiva? uma obra metafsica? uma obra inspirada no lombrosismo, no garofalismo, no ferrismo? (...) Ele no tem sistema. (...) (ASSP, 1905: 511). Por isso, por no se estruturar nem ao menos segundo os critrios da escola clssica, j considerados ultrapassados pelos criminologistas nacionais adeptos da escola positiva, que o Cdigo deveria ter sido reformado logo ao nascedouro, ainda segundo Egdio, no havendo reforma mais urgente para o progresso da ordem social. Apenas a morte, em 1906, interrompe a cruzada desse jurista paulista pela reforma do Cdigo Penal republicano.
havia participado da comisso que rejeitou o projeto de Joo Vieira, para que elaborasse um novo Cdigo. O projeto de Batista Pereira, rapidamente elaborado, converteu-se, com algumas emendas, no Cdigo Penal da Repblica, promulgado pelo decreto n. 847 de 11 de outubro de 1890.

E Egdio no , de maneira nenhuma, uma exceo, pois persistem as crticas e as propostas de reformas nos anos seguintes. Apenas para citar mais alguns exemplos, em 1911, quando era ministro da justia Esmeraldino Bandeira, foi pedido um novo Cdigo Penal, juntamente com a reforma do regime penitencirio (Brito, 1930). E, onze anos depois, na sesso de fundao da Sociedade de Medicina Legal e Criminologia de So Paulo, a reforma da legislao penal colocada como um dos principais objetivos a serem perseguidos por seus participantes. Assim se expressa Alcntara Machado:

Em seu aspecto formal o aparelhamento legislativo isso que acabamos de denunciar: a balbrdia, a incoerncia, a falta de unidade, a incerteza. (...) Tudo se resume nisto: parte da idia da responsabilidade moral do delinqente em vez de partir da idia da defesa coletiva. (...) A reforma completa do Cdigo de 90, a reforma completa das leis de processo, a reforma completa das leis de organizao judiciria, de modo a assegurar a especializao dos juzes e a moralizao do jri so pontos de honra para os que tm conscincia dos grandes interesses coletivos. (Machado, 1922:15 - 16)

E o Dr. Armando Rodrigues, retoma a crtica, conclamando mdicos e juristas para esse empreendimento:

A reforma do Cdigo Penal, que nenhum esprito equilibrado j agora julga possvel ser deixada para mais tarde, exige muito do nosso trabalho comum: temos, mdicos e juristas, de enfrentar o problema decididamente, procurando auxiliar o legislador na tarefa penosa de dotar o pas com um estatuto penal capaz de garantir, de verdade, a ordem jurdica, desde que o que possumos no contm seno raras, defeituosas ou muito atenuadas qualidades de satisfazer o fim a que se destina, e no crvel, por isso, que algum o repute apto para defender contra o crime e o criminoso um povo em pleno vio de formao. Com um atraso de cinqenta anos, em relao aos progressos da criminologia, urge que se substitua o cdigo de 90 por um outro em que se compendiem todas as aquisies da cultura atual no tocante ao estudo do criminoso, da classificao dos delitos e do sistema das penas (Rodrigues, 1922: 29). , portanto, um atraso de meio sculo em relao s teorias criminolgicas modernas que representaria o diploma penal republicano, segundo Armando Rodrigues, e principalmente os mdicos e juristas adeptos das novas teorias penais deveriam sentir certa decepo, quando, j no ano de 1930, Lemos de Brito pedia novamente a substituio urgente do Cdigo de 1890, to distante dos critrios modernos da cincia penal (Brito, 1930: 11).

O que interessante ressaltar, com relao s discusses relativas ao Cdigo de 1890, que elas manifestam a insatisfao crescente de muitos juristas frente aos dispositivos jurdicopenais clssicos contidos no Cdigo. Essa insatisfao revela a tenso, que perpassa toda a Primeira Repblica, entre a necessidade de constituir uma sociedade organizada nos moldes jurdicopolticos contratuais, que colocasse o pas na linha do progresso trilhado pelas demais naes civilizadas, e as particularidades histricas, raciais e sociais do contexto nacional, que dificultavam, aos olhos das elites republicanas, essa constituio. O desafio era como institucionalizar os ideais de igualdade em termos jurdico-penais frente s desigualdades percebidas como constitutivas da sociedade. O Cdigo Penal de 1890, com sua concepo principalmente clssica, em termos das doutrinas penais, representou, apesar dos dispositivos anteriormente citados, voltados para a represso e o controle social de determinados segmentos da populao, sobretudo uma ruptura com as prticas penais do passado escravista, ao instituir a generalidade e a imparcialidade dos critrios penais (Souza, 1992: 232). A legislao processual republicana igualmente implementou avanos inquestionveis: aumentou as possibilidades de defesa dos acusados nos crimes comuns e restringiu as formas de priso. A oralidade do julgamento vigorava nos debates plenrios diante do jri; entretanto o processo escrito dominou todo o procedimento preliminar do inqurito policial ou de formao da culpa O processo manteve-se com caractersticas de contraditrio pleno no julgamento, mas restrito no sumrio de culpa. E, muito embora a forma do processo ordinrio fosse mantida tanto para os crimes inafianveis quanto afianveis, o inqurito policial, inveno da lei 2033, de 20 de setembro de 1871, que criou a polcia judiciria, continuou servindo como principal instrumento de promoo da denncia ou da queixa, em todos os crimes comuns. O crime policial deixou de existir. A ao penal pblica sofreu limitaes assim como a prpria ao da polcia, mas a introduo dos processos policiais permitiu que parcela considervel das infraes penais (sobretudo atitudes consideradas desordeiras ou suspeitas) provocasse a interveno ex-officio da polcia. (Cruz, 1932: 40 e Rezende, 1916: 420) Os aspectos mais positivos da legislao penal e processual, entretanto, entravam em choque com um contexto poltico e social mais amplo onde novas formas de desigualdade foram colocadas. Como afirmam muitos juristas ao longo da Primeira Repblica, o grande desafio consistiria em tratar desigualmente os desiguais e no em estender a igualdade de tratamento jurdico-penal para toda a populao. As crticas dos juristas e mdicos, anteriormente citadas, caminham neste sentido. Principalmente para os adeptos das teorias criminolgicas, o Cdigo Penal republicano no era capaz de dar conta das novas funes que o direito penal e as instituies penais deveriam desempenhar frente a uma sociedade desigual como a brasileira.

verdade que o novo Cdigo j apontava para certas inovaes institucionais, como a criao de instituies penais disciplinares preconizadas pelas novas teorias penais. Mas sua feio por demais clssica, se pensarmos em termos de doutrinas penais, ou liberal, se pensarmos em termos das ideologias polticas, era insuficiente para aqueles que, imbudos dos novos conhecimentos criminolgicos, viam a necessidade de reformas mais amplas nas instituies jurdico-penais. A introduo da Criminologia no pas representa, deste modo, a possibilidade simultnea de compreender as transformaes pelas quais passava a sociedade, implementar estratgias especficas de controle social e estabelecer formas diferenciadas de tratamento jurdico-penal para determinados segmentos da populao. Enquanto um saber normalizador, capaz de identificar, qualificar e hierarquizar os fatores naturais, sociais e individuais envolvidos na gnese do crime e na evoluo da criminalidade, a criminologia poderia transpor as dificuldades que as doutrinas clssicas de direito penal, baseadas na igualdade ao menos formal dos indivduos, no conseguiam enfrentar, ao estabelecer ainda os dispositivos jurdico-penais condizentes com as condies tipicamente nacionais. Deste modo, para adequar as prticas penais s transformaes sociais do perodo republicano, atravs das reformas possveis mesmo sem a substituio do Cdigo de 1890, um grupo significativo de juristas ir abraar os ensinamentos criminolgicos, principalmente aqueles divulgados pela escola criminolgica de Lombroso, Ferri e Garofalo.

2. Constituio de 1891 e Cdigo de 1890: aberturas para o poder de polcia A descentralizao poltica e administrativa, implementada na Primeira Repblica, permitiu que os Estados, a um s tempo, cooptassem as situaes locais para fins eleitorais e diferenciassem sua organizao judiciria e temas importantes da matria processual-penal. A Constituio de 1891 (CF) e o Cdigo Penal de 1890 (CP) fundamentaram-se na idia de uma sociedade baseada no trabalho universal e na garantia dos direitos individuais. O problema central a ser resolvido pelo novo regime era a organizao de outro pacto de poder, que pudesse substituir o arranjo imperial com grau suficiente de estabilidade. (Carvalho, 1991: 31) O que implicava reconhecer o Estado de Direito e formalizar as regras processuais e jurdicas de defesa dos direitos mnimos reconhecidos. Isso significou, na letra da lei, avanos considerveis, na medida em que foram estendidas as garantias constitucionais a toda a populao, conforme diferentes dispositivos constitucionais. O artigo 72 da CF, por exemplo, assegurava a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade. Essa inviolabilidade estendia-se lei penal, na medida em que ningum poderia ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei

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anterior e na forma por ela regulada. Entre outras medidas da ordem da defesa de direitos, a CF assegurava aos acusados a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade competente, com o nome do acusador e das testemunhas. A CF extinguiu, a um s tempo, o foro privilegiado para julgamentos, as punies que atentavam contra a vida e as penas degradantes (pena de morte, as gals e o banimento judicial). No obstante, a arquitetura interna desses dispositivos e, na verdade, a organizao de boa parte do texto constitucional, estabelecia princpios genricos mas criava excees a eles ou definia casos especiais, cuja regulamentao dependia de legislao ordinria: A todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica. (Pargrafo 8, artigo 72) Dessa forma, protees constitucionais, como a estabelecida no pargrafo 11 do mesmo artigo, permaneciam nominais:

A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum pode a penetrar, de noite, sem consentimento do morador, seno para acudir s vtimas de crimes, ou desastres, nem de dia, seno nos casos e pela forma prescritos na lei.

Isso porque, na prtica, os rgos do poder executivo, sobretudo a polcia, invadiam casas alegando razes de ordem pblica e mesmo os juristas defendiam que o princpio constitucional no devia ser aplicado s habitaes coletivas, hotis, casas de tolerncia, e muito menos s casas de ladres ou de anarquistas. O mesmo ocorria com a liberdade de imprensa. O pargrafo 12 dizia que livre a manifestao do pensamento pela imprensa, ou pela tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar, no sendo apenas permitido o anonimato, no entanto a manifestao de opinies sofria censura administrativa e particularmente os jornais anarquistas eram empastelados e os jornalistas presos ou deportados. O texto constitucional abria interpretaes e excees a serem regulamentadas posteriormente: exceo de flagrante delito, a priso no poder executar-se seno depois de pronncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Em relao priso, os juristas assinalavam a distino entre esta e a mera deteno, no especificada em lei mas justificada pela necessidade de defesa social. O princpio da priso legal recebeu melhor definio no pargrafo 14, que especificava que ningum poderia ser conservado em priso sem culpa formada, salvo as excees especificadas em lei,

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nem levado priso, ou nela detido, se prestar fiana idnea, nos casos em que a lei admitir. Entretanto, durante a Primeira Repblica, modificaes nas leis do processo, no s aumentaram o nmero de crimes inafianveis, restringindo sensivelmente a cobertura constitucional desse princpio, como tambm a prpria administrao da justia no fiscalizava as atividades policiais. O habeas-corpus sofreu restries em decorrncia do interesse de ordem pblica, ao longo da Primeira Repblica, principalmente nos momentos de represso do movimento operrio. O pargrafo 22 do artigo 72 da CF dispunha o seguinte: Dar-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia de priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo. No entanto, a infrao desse preceito no gerava sanes criminais nem administrativas; com o passar dos anos, a Repblica restringiu a abrangncia desse preceito mera liberdade de locomoo, com inmeras ressalvas. Embora o pargrafo 9 do mesmo artigo dispusesse sobre denncia contra abusos cometidos por autoridades, a averiguao delas no era simples e, quando ocorria, era atravs de sindicncia administrativa que, em regra, no levava sequer abertura de inqurito policial. Se o nosso ordenamento constitucional apresentava essas peculiaridades, no preciso dizer que o Cdigo Penal sofria dos mesmos males. Embora a promulgao do CP tenha aberto uma nova perspectiva, diante das infraes penais e dos mecanismos de penalizao, seus dispositivos eram suficientemente vagos, imprecisos ou procuravam articular conceitos contraditrios, como a pena enquanto retribuio e as medidas tutelares. O CP, em linhas gerais, procurava estabelecer uma rigorosa correlao entre medidas punitivas e retribuio dos danos causados pelo criminoso. Ele incorporou o repertrio da pena de priso celular, da priso com trabalho forado e da internao de mendigos e menores. Ou seja, no CP estavam previstas, alm da punio enquanto mecanismo retributivo, formas de punio que tendiam para a reforma moral dos indivduos. Assim, alguns dos principais alvos do novo Cdigo foram os menores delinqentes, os invlidos (mendigos e insanos) e os vadios (Artigos 29 e 30). Alm de estabelecer novos princpios de punio e de prescrever penas correspondentes gravidade do crime, o Cdigo de 1890 adotou a figura do duplo ilcito, ou seja, a distino entre crime e contraveno. A definio das contravenes abriu espao para o controle administrativo das autoridades policiais sobre um nmero significativo de pequenos delitos cotidianos. No somente havia a graduao da punio em funo da gravidade do delito, como tambm das circunstncias e das motivaes comportamentais que levaram perpetrao concreta da infrao. O CP, em seu artigo 7o., definiu o crime como violao imputvel e culposa da lei penal como forma de distingui-lo da contraveno que foi, no artigo 8o., definida como o fato voluntrio punvel que consiste unicamente na violao, ou na falta de observncia das disposies preventivas das leis e

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dos regulamentos. Essa definio , evidentemente, deficiente, na medida em que um ato (ou omisso) considerado criminoso quando for imputvel: voluntrio ou culposo. Na definio de contraveno, ressalta-se o carter voluntrio da violao que, em termos de qualificao penal, coloca o juiz e o ministrio pblico na posio extrajurdica de investigar a trajetria de vida do acusado para checar qual seria a motivao subjetiva determinante do ato ou fato atuais e punveis. Ressalto a expresso motivao subjetiva, pois, para os operadores do direito havia a necessidade premente de justificar que o ato foi cometido atravs da vontade do agente, seja esta manifesta ou latente. Ao mesmo tempo, a lei penal definiu a contraveno como representando uma violao ou falta de observncia de disposies preventivas das leis e regulamentos, deixando espao aberto para que qualquer delito ou ilegalidade pudesse ser considerado contraveno, sem que o princpio genrico fosse alterado. Essa definio vaga, ao se referir s disposies preventivas, demarca o campo da contraveno como sendo o das leis ordinrias e como sendo a janela por onde as teorias criminais pudessem entrar. Essas peculiaridades de definio abriam espao para as crticas da criminologia, j citadas, mas tambm partiam do pressuposto do espao de interpenetrao entre as regras da lei e a norma do poder discricionrio da polcia, do ministrio pblico e dos juzes. Na verdade, o pargrafo 4o. do artigo 27 do Cdigo Penal, somente contempla medidas discricionrias e tutelares, num mbito exterior ao campo jurdico, ao considerar inimputveis Os que se acharem em estado de completa privao de sentidos e de inteligncia no ato de cometer o crime. Apesar de a idia da completa privao de sentidos ser absurda, como j foi enormemente glosado pelos juristas, a substituio da palavra privao por perturbao no foi regularizada durante toda a vigncia do Cdigo Penal de 1890 (Bastos, 1918: 24). As definies de crime e de contraveno, se observadas a partir do mesmo artigo 27, pargrafo 6, que define os casos de inimputabilidade, ganham outra dimenso. Diz a referida disposio que no so criminosos os que cometerem o crime casualmente, no exerccio ou prtica de qualquer ato lcito, feito com a teno ordinria. (sic) Essa malevel definio permitiria o cometimento de uma ilegalidade, uma violncia policial, por exemplo, quando ocorresse no exerccio de uma tarefa lcita. Naturalmente, a violncia no poderia ser caracterizada como prtica costumeira ou sistemtica nem poderia ir alm da inteno ordinria. Nesse sentido, as leis penais, embora revelassem a inteno de controlar a esfera do arbtrio pessoal, dentro do quadro de uma racionalidade jurdica imparcial, no processo de julgamento e de punio, permitiam que prticas de vigilncia e de priso, ilegais primeira vista, se insinuassem e se integrassem ao universo da legalidade, enquanto prticas cotidianas, aceitveis porm emudecidas. No fundo, a questo continuava sendo a lenincia com os crimes cometidos por personagens provenientes de determinados estratos da populao, que seriam tratados como

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cidados e certo rigor com outros, tratados como tutelados. Apesar do Cdigo Penal de 1890 definir as penas em funo de uma equivalncia genrica entre o crime e o dano causado, a prtica institucional ampliava o universo punvel ou aumentava o rigor e o tempo de durao das penas, um plus inicialmente no previsto (Salla, 1999 e Alvarez, 1996). Se a Repblica brasileira aceitou um Cdigo Penal formulado durante os ltimos estertores do Imprio, ela no se deu sequer ao trabalho de reformar, em bloco, a legislao processual penal. O Cdigo do Processo Criminal (CPC) sofreu mudanas apenas pontuais que no interferiram em sua estrutura eminentemente inquisitorial, ainda muito colada legislao monrquica que vigorou no Brasil da transio para a independncia. O artigo 123 do CPC, de 1832, j estabelecia a equivalncia de dois princpios distintos, um jurdico e o outro extrajurdico, ao estatuir que o crime ofende a sociedade, porque viola suas leis e perturba a ordem pblica, que a base das liberdades e interesses de todos. Assim, um ato poderia ser considerado crime no somente porque violava as leis mas tambm porque perturba a ordem pblica. A ordem pblica representava um simulacro da lei e possua fora coercitiva suficiente a ponto de ser considerada como a base das liberdades e interesses de todos. No resta dvida de que a polcia estava na posio de ser o rgo privilegiado da ordem pblica, guardi das leis e da normalidade. Assim, pelo menos, na interpretao de um jurista da importncia de Pimenta Bueno: No basta, porm, que o direito criminal estabelea seus preceitos penais com clareza, sabedoria e inteira justia; as leis no preenchem seu fim seno por sua aplicao, por sua fiel e exata observncia. Outro jurista, Gonalves Chaves, tambm expressa o mesmo raciocnio: o direito precisa de orgams para ser applicado e so as instituies judicirias que lhe do vida e aco (Bueno, 1922). Os delitos previstos em lei tinham a mesma importncia conceitual que os perigos que emergiam do espao social. Afinal, dizia Elsio de Carvalho, em 1914, uma boa policia vale pelo melhor cdigo penal. Por isso, a polcia, enquanto esfera juridicamente complementar mas administrativamente autnoma da justia criminal, em sua funo de vigilncia e de controle social, basear-se-ia em mecanismos e regulamentos prprios, numa espcie de extra-direito. O poder de polcia sempre teve papel preponderante na tradio jurdica e no edifcio burocrtico brasileiro. Mesmo Rui Barbosa, crtico do excesso de poder das agncias do poder executivo, afirmava que, constitucionalmente, os direitos deviam estar submetidos ao poder de polcia do Estado. Na Primeira Repblica, os legisladores no tiveram dvida em aumentar correlativamente o poder regulamentador do executivo diante dos princpios genricos estabelecidos pelas cmaras legislativas. Certos autores admitiam que o executivo tinha o poder de baixar decretos desde que estes dessem execuo s leis, isto , desde que pudessem desenvolver e completar nos detalhes o que estiver estabelecido em lei, sem derrogar nem

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contrariar seu esprito. Outros autores defendiam a concepo de que um governo no deve ser um mero executor das leis, com o risco de perder, em suas decises, rapidez e objetividade. Eles propugnavam o princpio da extensividade regulamentar do poder executivo j que no cabia lei precisar, em detalhes, todos os casos e situaes de sua aplicabilidade, o que eliminava o poder discricionrio do executivo. Para Henrique Coelho, por exemplo, se o poder executivo pode regular caso por caso, segundo o prprio critrio, pode tambm ter o poder de emanar normas reguladoras de sua prpria ao administrativa. Dessa forma, o amplo poder regulamentar presente na Primeira Repblica justificado na medida em que o executivo, constitudo por mandato eletivo, deveria ser considerado fonte de direito. A evidente vagueza e a ambiguidade dos preceitos legais da Primeira Repblica implicavam em um sistema de extralegalidade (Coelho, 1905; Fonseca, 1981). A lei penal no restringiu a esfera de arbtrio da polcia; ao contrrio, permitiu que o executivo tivesse amplas prerrogativas regulamentares, ao reconhecer uma certa correspondncia entre ordem social e ordem legal:

A polcia, considerada em seu todo, compreende e significa a vigilncia exercida pela autoridade para manter a ordem e o bem ser pblico em todos os ramos dos servios do Estado, e em todas as partes e localidades. Esta vigilncia constante um dos primeiros deveres de toda a administrao, por isso mesmo que a administrao quem deve prevenir os perigos e os delitos, e resguardar os direitos individuais; ela tambm quem tem o encargo de descobrir os crimes, coligir e transmitir autoridade competente os indcios e provas, reconhecer ou capturar os delinqentes, concorrer para que assim sejam entregues aos tribunais e sujeitos a aplicao da lei (Bueno, 1922).

A posio de destaque em que se encontra a polcia na ordem jurdica foi ratificada pelo decreto do estado de So Paulo nmero 123, de 10 de Novembro de 1892, que baixou regulamento disciplinando a organizao judiciria do Estado de So Paulo. Esse decreto promoveu mudanas significativas na legislao processual herdada da tradio liberal das reformas de 1871. Na parte segunda, ttulo I, seo II, que trata especificamente das atribuies dos juzes de direito, declara o artigo 124, I, letra c, que a estes cabia, entre outras atribuies criminais, processar e julgar em primeira instncia: 1) as infraes dos termos de segurana e bem viver (ou termo de tomar ocupao); 2) as contravenes punidas com multas ou cuja pena no exceder a seis meses de priso celular, com ou sem multa; 3) os crimes previstos nos artigos 114, 119, 135, 148, primeira parte, 151, primeira parte, 153 pargrafo primeiro, 170, 172, 184, 185, 189, primeira parte, 190,

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191, 196, primeira parte, 198, 201, 204, 205, 206 e pargrafo primeiro, 282, 293, 306, 307 e pargrafo, 308, 309, 310 e pargrafo primeiro, 316 pargrafo segundo, 319 pargrafo segundo, 320, 329 pargrafos primeiro e segundo, 330 pargrafos primeiro, segundo e terceiro. No artigo 160 das Disposies Gerais, entretanto, o decreto estabelece um princpio que muda radicalmente a forma dos processos criminais para os crimes e contravenes que no ultrapassassem seis meses de pena. Segundo o artigo mencionado, foram transferidos ao chefe de polcia, delegados e subdelegados de polcia, ex-officio ou a requerimento das partes, o preparo dos processos das infraes, crimes e contravenes, definidos no artigo 124, I, letra c, acima indicado. Esta no uma atribuio privativa da polcia, pois o artigo menciona que as autoridades policiais podero preparar o processo; no entanto, os juzes de direito, na Primeira Repblica, em causas criminais jamais atuavam de motu prprio, e nem podiam, por causa da precria estrutura administrativa das varas criminais. Por conseqncia, a formao da culpa de um nmero considervel de infraes penais foi transferida para a esfera policial por fora de um decreto. O poder processante da polcia foi confirmado e definido com preciso no decreto 1349, de 23 de Fevereiro de 1906, que deu regulamento ao servio policial do Estado. Segundo esse regulamento, passou a competir polcia judiciria prender os culpados, conceder fiana provisria, proceder a corpo de delito, proceder a buscas e apreenses, proceder a inqurito policial e preparar o processo (Artigo 63 e respectivos pargrafos). Alm de transferir formalmente, para a polcia, prerrogativas eminentemente judicirias, a legislao republicana tambm implementou modificaes nos critrios da ao penal pblica. O Cdigo Penal, em seu artigo 407, restringia a ao penal pblica ao caso de flagrante delito e crimes cuja pena excedia 4 anos de priso celular. A ao ex-officio da polcia contra contravenes e contra crimes de furto, portanto, foi reduzida. Mas, para driblar esta limitao da ao penal ex-officio, o governo do Estado, atravs da lei nmero 109-A, de 30 de Setembro de 1892, declarou a admissibilidade da denncia do ministrio pblico, nos crimes de danos e furtos, mesmo sem flagrante delito. Assim, no s o ministrio pblico, mas a prpria polcia, iniciava inqurito em todo e qualquer crime ou contraveno. Essa situao foi legalizada em 1899, pela Lei Federal nmero 628, que ampliou a ao por denncia do ministrio pblico, regulamentando aquilo que os Estados j faziam por conta prpria. A partir de ento, no importando se o processo iniciarase por queixa do ofendido ou pelas autoridades pblicas, a ao penal deveria ser levada at seu ltimo termo, independente do perdo ou omisso da vtima, mantendo as restries do pargrafo nico do artigo 335 do Cdigo Penal. Alm disso, a Lei definiu os crimes de furto cujo valor fosse igual ou superior soma de 200 mil ris, de furtos de animais em fazendas ou pastos e de danos cometidos contra propriedades rurais como sendo inafianveis, aumentando, assim, o

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espectro de ao policial. O Supremo Tribunal Federal baixou jurisprudncia sobre o artigo 407 do Cdigo Penal, definindo que quanto ao direito de ao ou de denncia, tal artigo

lei substantiva, obrigatria em toda a Repblica. E como tal, no pde ser modificada pela lei processual dos Estados, a qual deve se limitar a regular a forma das aces e processos to somente. (...) , portanto, considerado nullo o processo criminal em contrrio ao disposto no artigo 407 (ASTF, 13/07/1910).

O Supremo Tribunal demorou mais de uma dcada para dirimir as dvidas de interpretao daquele dispositivo, mas mesmo assim, a polcia permaneceu cumprindo o papel a ela delegado de justia de primeira instncia. O destacado papel destinado polcia no quadro judicial republicano tambm pode ser identificado nos dados oramentrios do governo paulista. Apesar do investimento nas foras policiais ter aumentado dentro do dispndio geral da Secretaria da Justia e da Segurana Pblica, o montante relativo Fora Policial decresceu dentro do total do oramento do Estado. Nos anos 1920, o Estado passou a gastar mais em instruo pblica, em juros e amortizaes e na modernizao da estrada de ferro Sorocabana do que em Foras Policiais (Fernandes, 1974: 247 248). No obstante, a partir da dcada de 1920, se processou uma gradual expanso da dotao oramentria para a Polcia Civil estadual em relao dotao destinada Fora Pblica, tendncia este que se acentuou nos anos 30 (Love, 1982: 354 - 355). Os dados disponveis permitem inferir que, ao longo de 40 anos, o governo republicano dispendeu relativamente maior soma de recursos na polcia do que na justia. Enquanto isso, a menor alocao de juzes de direito e de promotores pblicos aumentou a morosidade e diminuiu a confiabilidade do processo formal e dos julgamentos; conseqentemente, criou obstculos para a proteo das garantias legais dos acusados. Esse processo refletiu-se na ineficincia do sistema de justia criminal e na descrena popular na justia (Shirley, 1973; Fausto, 1984). Toda esta descrio permite demonstrar que, para alm das deficincias legais de origem, a Primeira Repblica imprimiu uma marca indelvel na organizao e nas prticas das instituies criminais. Aparentemente, as obscuridades legais foram facilmente suplementadas pela complicada correlao de foras polticas e institucionais que deram sustentao repblica das elites agroexportadoras de So Paulo.

3. O Cdigo Penal de 1890 e a pena de priso

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O Cdigo Penal de 1890 trouxe algumas importantes alteraes no que se refere ao funcionamento das prises brasileiras na medida em que privilegiou a pena privativa de liberdade. S possvel entender claramente o contorno dado pena de priso contemplada nesse Cdigo quando se analisa a crtica que vinha se desenvolvendo ao conjunto das penas existentes no Cdigo Criminal de 1830. A principal crtica, sobretudo depois de 1870, era de que a multiplicidade de penas existente no Cdigo de 1830 era ineficaz para regenerar os criminosos. Gals, aoites, pena de morte, priso com trabalho, priso simples, degredo, multas etc. estavam sendo constantemente apontadas como recursos anacrnicos de retribuio aos crimes e sobretudo como forma de correo dos indivduos. Alm disso, era inevitvel olhar algumas dessas modalidades de pena e coloc-las como sinnimo de um passado arcaico e necessrio de ser superado. De todas elas, a nica que era vista com maior simpatia era a pena de priso com trabalho. Porm, no perodo imperial as provncias foram incapazes de criar estabelecimentos adequados para que esse tipo de pena fosse devidamente aplicado, exceo feita a So Paulo e a sede da Corte (Rio de Janeiro), que construram suas casas de correo, que entraram em funcionamento em meados do sculo XIX (Salla, 1999). O trmino da escravido e a proclamao da Repblica tornaram as condies favorveis para que o Cdigo de 1830 fosse substitudo na direo daquelas crticas que vinham sendo desenvolvidas desde 1870. O Cdigo de 1890 previa a pena de priso celular para a quase totalidade dos crimes. Juntamente com esta modalidade de encarceramento, estabelecia ainda trs outras, porm de uso muito restrito: a recluso, a priso com trabalho obrigatrio e a priso disciplinar. De acordo com o artigo 47 do Cdigo, a pena de recluso deveria ser cumprida em fortalezas, praas de guerra, ou estabelecimentos militares. Sua aplicao era prevista para os crimes polticos, para os que atentavam contra a Constituio poltica da Repblica, contra o funcionamento dos poderes, ou ainda para aqueles que promoviam uma conspirao. A pena de priso com trabalho seria cumprida em penitencirias agrcolas para esse fim destinadas, ou em presdios militares. Estava prevista para poucas circunstncias, dentre elas a de mendigar, fingindo enfermidade (art. 393). E a priso disciplinar que, segundo o artigo 49, deveria ser cumprida em estabelecimentos industriais especiais, onde sero recolhidos os menores at a idade de 21 anos. O alvo desta pena eram os maiores de 14 e menores de 21 anos que eram considerados vadios (art.399). Em resposta ainda aos problemas que as penas do tempo do Imprio apresentavam, o novo Cdigo estipulava que no haveria mais a de priso em carter perptuo. E tambm que no poderia ela exceder a 30 anos. A ausncia de diretriz formal sobre qual regulamento a ser implantado nas prises brasileiras, sob a vigncia do Cdigo de 1830, proporcionou a presena no Cdigo de 1890 de

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um claro sistema que contemplava de certo modo os dois grandes modelos de encarceramento do sculo XIX (Filadlfia e Auburn). Esse sistema era conhecido como irlands ou progressivo. Segundo Bandeira Filho (1881), compunha-se de trs estgios. No primeiro - penal stage - durante alguns meses o preso deveria ficar recolhido cela, no total isolamento, ali trabalhando e submetido a uma dieta rigorosa. O segundo perodo era chamado de reformatory stage e nele os presos pernoitavam na cela e durante o dia trabalhavam em comum. Neste estgio, os presos eram classificados em quatro categorias, progressivas, de acordo com a sua conduta. J no terceiro estgio - testing stage - o condenado passa para uma priso intermediria onde desfruta de alguma liberdade. Trabalha em conjunto, tem suas prprias vestimentas, habitao diferenciada e pode ainda ter concesses de sada e circulao fora da priso. De acordo com o seu procedimento, pode obter licena para sair da priso e viver em algum lugar fixo, apresentando-se regularmente a uma autoridade policial (liberdade condicional). O Cdigo nada mais fez do que fixar na letra da lei esse modelo de funcionamento da priso e de cumprimento de pena:

Art. 45. A pena de priso celular ser cumprida em estabelecimento especial, com isolamento celular e trabalho obrigatrio, observadas as seguintes regras: a) se no exceder de um ano, com isolamento celular pela quinta parte de sua durao; b) se exceder desse prazo, por um perodo igual quarta parte da durao da pena e que no poder exceder de dois anos; e nos perodos sucessivos, com trabalhos em comum, segregao noturna e silencio durante o dia. (...) Art.50. O condenado a priso celular por tempo excedente a seis anos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poder ser transferido para alguma penitenciaria agrcola, afim de a cumprir o restante da pena. Pargrafo 1 - Se no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento donde saiu. Pargrafo 2 - Se perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, contanto que o restante da pena a cumprir no exceda de dois anos.

Tais preocupaes reveladas pelo legislador pouca interferncia tiveram na situao real da prises brasileiras por largo perodo. Relatrios de diretores de prises e de chefes de polcia

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continuavam apontando para uma situao que permanecia inalterada. Prises deterioradas, presos misturados em locais inadequados para o cumprimento da pena, inexistncia de prises conforme estabelecia o Cdigo. A previsibilidade de que haveria ainda muita demora em reverter aquele quadro das prises brasileiras fez com que as Disposies Gerais do Cdigo j estabelecessem que

Enquanto no entrar em inteira execuo o systema penitenciario, a pena de priso celular ser cumprida como a de priso com trabalho, nos estabelecimentos penitencirios existentes, segundo o regime atual; e nos lugares em que os no houver, ser convertida em priso simples, com aumento da sexta parte do tempo (Cf. art. 490).

No Estado de So Paulo se discutiu a necessidade de reajustar esses cenrios s novas disposies do Cdigo logo no incio do perodo republicano principalmente com as primeiras propostas de criao de um novo e modelar estabelecimento prisional para o Estado. No incio do sculo XX, por obra de Cndido Motta criado o Instituto Disciplinar para menores e no demoraria a ser depois criada a Colnia Correcional. Processo que culminaa com o incio da construo da Penitenciria do Estado, em 1911, inaugurada depois em 1920. Iniciativas que foram acompanhadas da criao de uma srie de outras instituies que, embora no estivessem previstas no Cdigo, destinavam-se claramente a exercer um forte controle social, como o Hospcio do Juqueri, o Asilo dos Invlidos do Guapira, o Recolhimento das Perdizes. Em sintonia ou no com o Cdigo de 1890, pode-se dizer que uma srie de instituies de controle social surgiram, na passagem do sculo XIX para o XX, em So Paulo, e um variado conjunto de prticas dentro delas tiveram forte influncia da j citada criminologia do perodo (como por exemplo, os exames antropomtricos, os padres de documentao interna com suas fotografias, anamneses, exames clnicos). Um exemplo desse descompasso entre a filosofia do Cdigo e os princpios que norteavam a poltica das elites na Primeira Repblica pode ser verificado na proposta de uma nova forma de execuo da pena de priso celular que surge nesse estado. Enquanto se desenvolviam as obras da nova Penitenciria, que tiveram incio em 1911, a lei n. 1406, de 26 de dezembro de 1913, estabelecia o regime penitencirio do Estado de So Paulo. Nela estavam contidos vrios itens regulamentando a forma de concesso de peclio dos presos de acordo com uma certa classificao, bem como a distribuio de seu tempo durante a condenao; regulamentava tambm os patronatos e as circunstncias em que o governo poderia

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conceder o perdo e o livramento condicional. Mas, o mais interessante da lei era a proposta de utilizao de presos no trabalho de abertura e conservao de estradas de rodagem. inevitvel lembrar que essa lei vai evocar prticas do perodo imperial quando os condenados s gals eram utilizados em servios pblicos, como abertura de vias, limpeza das ruas, conservao de jardins etc. O mentor deste projeto foi o ento deputado estadual Washington Lus que o apresentou em dezembro de 1912. Na justificativa que formulou Cmara, reconhecia ele o sentido nada original do projeto, quanto s nossas leis criminaes, mas indicava sua importncia por juntar dois aspectos fundamentais de uma boa administrao pblica: a regenerao do criminoso pelo trabalho e o desenvolvimento do Estado com a abertura de estradas de rodagem. O artigo 6. desta lei era o mais polmico, uma vez que previa algo como uma nova forma de pena a ser cumprida pelos condenados priso celular.

Artigo 6. Enquanto no estiver concluda a Penitenciaria, ora em construo, em Carandiru, nesta cidade, nos termos do artigo 409, do Cdigo Penal, os condenados a que se refere o artigo 1 desta lei [pena de priso celular], trabalharo de preferncia na abertura, construo e conservao de estradas pblicas de rodagem. (...) Pargrafo 2. Salvo desejo expresso do condenado, s sero empregados nesses trabalhos os condenados a eles adaptveis por suas habilitaes e precedentes ocupaes.

Uma vez que no Cdigo Penal de 1890 no existia nada parecido com este mecanismo alternativo de cumprimento da pena de priso celular, Washington Lus, para justificar as suas proposies, argumentou que o estabelecimento do regime penitencirio para os presos era incontestavelmente uma das faculdades autnomas dos Estados federados. Recorria ao prprio autor do Cdigo, Batista Pereira, que ao ser criticado por estabelecer praticamente uma nica pena, que era a de priso celular, defendeu a possibilidade de normas diferentes regularem o modo e o lugar para a expiao da pena (apud ACDSP, 1912: 949). Alm disso, apoiava-se Washington Lus numa interpretao da Constituio de 1891 segundo a qual ao Congresso competia legislar sobre direito civil, comercial e criminal ficando para os estados a competncia de legislar sobre matria processual.

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Nessas condies, se o regime penitencirio matria do direito processual e se este pertence aos Estados, cabe ao Estado de S. Paulo legislar sobre o seu regime penitencirio (ACDSP, 1912:950).

Depois de aprovado pela Cmara, o projeto seguiu para o Senado estadual. Ali, as comisses de Constituio e Fazenda, em outubro de 1913, deram parecer favorvel sua aprovao. Os membros das comisses no tiveram escrpulos em buscar argumentos at mesmo no Ato Adicional de 1834 para justificar sua defesa do projeto, uma vez que ele estabelecia claramente que s assemblias legislativas provinciais competia legislar sobre as prises e o regime sob o qual elas funcionariam (ASSP, 1913:150). Durante os debates que se seguiram no Senado, Lus Piza, embora fosse simptico ao projeto, foi quem mais polemizou em torno da questo da sua constitucionalidade, apresentando um substitutivo4. Com isto, procurava exatamente contornar os pontos questionveis do projeto que giravam em torno de uma nova forma de pena que se estaria criando, ao destinar presos para o trabalho em estradas e o problema do local de cumprimento das penas que deveria ser o estabelecimento penitencirio. Para ele, o valor que possua a iniciativa era grande, sobretudo do ponto de vista do desenvolvimento econmico do Estado, acarretando a criao da alternativa rodoviria para o transporte de bens, uma vez que s o caf era capaz de sustentar as altas taxas de frete em vigor no transporte ferrovirio. E, do ponto de vista do trabalho do preso, no s via como positivo o que sugeria o projeto como se mostrava favorvel a que o prprio trabalho do condenado fosse colocado para explorao industrial do particular. A simpatia para com o projeto, no entanto, no o impediu de questionar:

Mas o regime penitencirio envolver a possibilidade de se converter de fato, uma pena de priso celular em uma pena que seja cumprida numa obra pblica ou particular, ao ar livre, como uma estrada de rodagem? (ASSP, 1913:161).

4 O cerne das modificaes propostas pelo substitutivo do senador Lus Piza estava contido nos dois primeiros artigos: Art.1. A pena de priso cellular a que tiverem sido condemnados os criminosos sujeitos justia do Estado de S. Paulo poder ser cumprida como a de priso com trabalho: 1) quando o presidente do Estado commutar nesta pena aquella; 2) quando, a requerimento do condemnado, o juiz competente assim decidir; 3) quando o condemnado tiver cumprido, com isolamento cellular, a parte da pena correspondente condemnao, restando-lhe cumprir a parte excedente em trabalho commum e silencio durante o dia e segregao durante a noite; 4) quando o condemnado estiver em condies de ser transferido para uma penitenciaria agricola. Art 2o. A priso com trabalho poder ser cumprida em quaesquer obras publicas, especialmente nas estradas de rodagem do Estado, desde que nellas se possam observar as condies de trabalho diurno em silencio e a da segregao noturna, ou as do regimen das penitenciarias agricolas e das casas de correo. (ASSP, 1913:264-5).

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A tentativa de melhorar o projeto com um substitutivo no encontrou apoio na comisso de legislao do Senado que, atravs de Gabriel Rezende, mostrou-se favorvel manuteno do projeto e rejeio da proposta de Lus Piza. Ainda em dezembro de 1913, tornou-se lei o projeto de Washington Lus. O decreto n. 2585, de julho de 1915 regulamentou essa lei. Segundo Washington Lus, a experincia do trabalho dos sentenciados ao ar livre foi um sucesso no perodo em que funcionou, desde agosto de 1916 at 1920. A primeira turma de sentenciados trabalhou nas obras da estrada que ligava a Capital a Jundia, no chamado acampamento de Taipas. Mesmo depois de ter entrado em operao a Penitenciria do Estado, em 1920, sem se levantar qualquer dvida quanto legalidade e adequao da legislao ao Cdigo Penal, recomendavam as autoridades do Estado que este passasse por uma reforma de modo a poder contar com proveito o trabalho dos presos ao ar livre5.

Consideraes Finais Em decorrncia do expostos acima, podemos perceber as complexas relaes que se estabeleceram no perodo entre o novo regime republicano, as novas leis penais, as prticas policiais e as prticas prisionais. O Cdigo Penal de 1890 ao mesmo tempo em que trazia mecanismos de controle social mais adequados nova sociedade republicana, organizada em torno do trabalho livre, trazia tambm avanos ao estabelecer clara ruptura em relao s concepes e prticas penais da sociedade escravista. No entanto, sua concepo por demais clssica, num momento em que as concepes da escola criminolgica de Lombroso eram muito aceitas por juristas e mdicos envolvidos com os problemas criminais, far com que essa nova legislao penal seja duramente criticada ao longo de toda a Primeira Repblica. As idias da Criminologia, em contrapartida, fornecero ao longo desses anos justificativas para um tratamento desigual da maior parte da populao brasileira, que supostamente no poderia ser tratada pelos critrios clssicos de igualdade perante a lei, bem como diretrizes para o estabelecimento de instituies novas como, por exemplo, o Instituto Disciplinar em So Paulo voltadas para aqueles setores da populao que no poderiam ser includos na fico da sociedade contratual: menores, mulheres, loucos, negros etc. Estes paradoxos atravessam
Logo aps a apresentao do projeto de Washington Lus, na Cmara, em 1912, Plnio Barreto (1922) esboou algumas crticas contra ele, mas apenas no tocante aos detalhes de sua realizao e no em relao ao seu sentido geral. E mesmo em setembro de 1921, quando novamente publica uma srie de artigos sobre a reforma do Cdigo Penal, no jornal O Estado de So Paulo, no deixa de fazer um elogio implcito iniciativa daquele projeto mesmo sendo avesso lei: O governo do Estado utilisou-se com exito extraordinario do trabalho dos condemnados fra das penitenciarias, em estradas publicas. Violou para isso a lei penal, mas prestou incontestavelmente um grande servio criminologia (p.69). E com isso justificava a necessidade de uma reforma do Cdigo para proporcionar a possibilidade de os Estados terem a liberdade de regulamentar livremente a natureza do trabalho penitencirio.
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igualmente as leis processuais no perodo, as prticas policiais e a reformulao das instituies prisionais. As muitas questes indicadas neste artigo, longe de serem conclusivas, buscam apontar os muitos e interessantes caminhos de pesquisa que podem ser trilhados quando se pretende analisar histrica e sociologicamente as relaes entre as instituies e as prticas penais e a sociedade.

Siglas e referncias bibliogrficas ASTF Acrdos do Superior Tribunal Federal ASSP - Anais do Senado do Estado de So Paulo ACDSP - Anais da Cmara dos Deputados de So Paulo RSJSP - Relatrio da Secretaria de Justia de So Paulo

ALVAREZ, Marcos Csar (1996) Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no Brasil - 1889-1930. Tese de Doutorado em Sociologia, Fac. Filosofia, Letras e C. Humanas, USP. ALVES, Paulo. (1990) A Verdade da Represso: prticas penais e outras estratgias na ordem republicana (1890-1921). So Paulo. Tese (Doutorado em Histria) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo. BANDEIRA FILHO, Antonio Herculano de Souza (1881) A questo penitenciria no Brazil. Rio de Janeiro: Typ. de J. D. de Oliveira. BARRETO, Plnio (1922) Questes criminaes. So Paulo: O Estado de So Paulo. BASTOS, Jos Tavares (1918) Cdigo Penal Brazileiro. Devidamente annotado com grande cpia da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e opinies dos Doutos e todas as Leis e Decretos Penaes posteriores ao Cdigo. So Paulo. C. Teixeira e C. Editores BRETAS, Marcos Luiz (1997) Ordem na cidade. O exerccio cotidiano da autoridade policial no Rio de Janeiro (1907-1930) Rio de Janeiro. Rocco. BRITO, Lemos. (1930). Succincte Exposition sur lEvolution Pnale au Brsil. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional. BUENO, Jos Antonio Pimenta (1922) Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro Jacintho Ribeiro dos Santos. Edio correta e aumentada por Joo Ribeiro do Couto. CARVALHO, Jos Murilo. (1987) Os bestializados. So Paulo: Companhia das Letras. _____________________. (1990) A formao das almas: imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras.Carvalho 1990 COELHO, Henrique (1905) O poder legislativo e poder executivo no Direito Pblico brasileiro. So Paulo. s/editora. CRUZ, Joo Francisco da (1932) Tratado de Polcia. So Paulo. Revista dos Tribunais.

24

FARIA, Jlio Cesar de (1942) Juzes do meu tempo. So Paulo. Martins FAUSTO, Boris (1984) Crime e cotidiano: a criminalidade em So Paulo (1880-1924). So Paulo: Brasiliense. FERRAZ JR, Tercio Sampaio (1989). A constituio republicana de 1891, Revista USP n.09 FONSECA, Anbal Freire da (1981) O poder executivo na Repblica brasileira. Braslia. UNB. FRANCESCO, Braz di (1931) Pela Cultura Policial. So Paulo. Casa Duprat. FRY, Peter e CARRARA, Srgio (1986) As vicissitudes do liberalismo no direito penal brasileiro. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 2(1):48-54. LEAL, Aurelino A. (1896) Germens do crime. J.L.F.Magalhes. Bahia (FDUSP) LEVINE, Robert M. (1995) O Serto Prometido: o massacre de Canudos. So Paulo: Edusp. LIMA, Roberto Kant de, LIMA, Magali Alonso. (1991) Capoeira e cidadania: negritude e identidade no Brasil Republicano. Revista de Antropologia, n.34, p.143-182. LOVE, Joseph (1982) A locomotiva: So Paulo na federao brasileira, 1889-1937. Rio de Janeiro: Paz e Terra. MACHADO, Alcntara. (1922) Discurso proferido na sesso de instalao. Arquivos da Sociedade de Medicina Legal e Criminologia, v. I, fasc. 1, p.13-17, fevereiro. NEDER, Gizlene (1986) Criminalidade, justia e constituio do mercado de trabalho no Brasil: 1890-1927. So Paulo, Tese de Doutorado, Departamento de Histria, USP. PINHEIRO, Paulo Srgio (1991) Estratgias da iluso - a revoluo mundial e o Brasil, 1922-1935. So Paulo: Cia das Letras. REZENDE, Astolfo (1916) Polcia Administrativa, Polcia Judiciria. Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, volume especial dedicado ao I Congresso Brasileiro de Histria. RODRIGUES, Armando. (1922) Discurso pronunciado na sesso de instalao da Sociedade de Medicina Legal e Criminologia. Arquivos da Sociedade de Medicina Legal e Criminologia, fasc.1, v.I, p.27-30, fevereiro. SALLA, Fernando (1999) As Prises em So Paulo, 1822-1940. So Paulo: Annablume. SHIRLEY, Robert W. (1973) The judicial system of So Paulo State, Brazil. An historical survey. mmeo SOARES JR, Rodrigo (1958) Jorge Tibiri e sua poca. So Paulo. Companhia Editora Nacional. brasiliana, 304 2.vols. SOUZA, Luis Antonio Fco. de (1992) So Paulo, polcia urbana e ordem disciplinar. A Polcia Civil e a ordem social na Primeira Repblica. Dissertao de Mestrado, Depto. de Sociologia, FFLCH, USP.