IPAG de Paris 2 - PGCE

Les services publics

Christophe ROBERT Rdacteur en chef du Journal des Maires Charg denseignement en Droit public

Relativement rcente en droit franais, la notion de service public a fait lobjet de nombreuses volutions lgislatives, rglementaires et jurisprudentielles. Peu peu, ont ainsi t prcises les conditions dans lesquelles les collectivits territoriales devaient ou pouvaient, selon les cas, mettre en place et exploiter des services publics, voire en confier la gestion au secteur priv. Mais au XXIe sicle, cest dsormais sous linfluence du droit communautaire quvoluent les services publics en gnral, et les services publics locaux en particulier.

I. LES SERVICES PUBLICS EN DROIT INTERNE

La notion de service public est apparue en droit public franais la fin du XIXe sicle par le biais de la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits. A l'origine de la notion de service public se trouve l'arrt du 8 fvrier 1873 Blanco du Tribunal des Conflits. Cette dcision voque la responsabilit qui peut incomber lEtat pour les dommages causs aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public . Au dbut du XXe sicle, deux thoriciens viennent contribuer la naissance de la notion de service public. Maurice Hauriou (Facult de droit de Toulouse), crit notamment sur la thorie de l'institution et la puissance publique. Son travail constitue un commentaire abondant des dcisions des autorits administratives. Il met alors en avant une vision de l'Etat, personne morale perue comme la puissance publique, dont la nature mme justifierait un droit d'exception. Lon Duguit (Facult de droit de Bordeaux), pour sa part, tente dtablir une notion de service public qui fonde l'Etat et sa limite. Selon lui, lEtat nest quune modalit politique, une sorte de forme prcaire susceptible de disparatre comme il est apparu. Dans ce cadre, la notion de service public dveloppe par Lon Duguit accorde une large place aux volutions de la socit. A la mme poque, Gaston Jze, proche de la pense de Lon Duguit, considrait : Sont uniquement exclusivement des services publics, les besoins dintrt gnral que les gouvernants () ont dcid de satisfaire par le procd du service public . Selon la Doctrine, la notion de service public dsigne deux ralits diffrentes : - Au sens concret (ou organique) : lexpression dsigne un ensemble dagents et de moyens quune personne publique affecte une mme tche . - Au sens matriel (ou fonctionnel) : le service public dsigne une activit dintrt gnral que ladministration entend assumer

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Aujourdhui, les services publics font l'objet de rgles prtoriennes assurant les impratifs de sa fourniture, telles que la continuit du service public ou dfinissant ses caractristiques en particulier l'galit de traitement, la neutralit et la transparence. 1. Caractristiques traditionnelles des services publics A. Identification dun service public L'identification d'un service public peut dcouler d'une qualification par le lgislateur ou par le crateur du service lui-mme. A dfaut, c'est le Tribunal des conflits ou le juge administratif qui procde la qualification, par une combinaison de trois indices : - Il doit d'abord s'agir d'une activit exerce dans l'intrt gnral, ce qui peut donner lieu des solutions trs diffrencies : l'exploitation d'une fort domaniale n'est pas un service public, sa protection en est un. - En second lieu, la prise en charge d'une activit par une personne publique est l'indice de son caractre de service public ; en sens inverse, on prsumera du caractre priv de l'activit d'une personne prive, sauf exceptions. - En troisime lieu, l'attribution de prrogatives de puissance publique parat tre aussi une condition de l'existence d'un service public lorsqu'il est confi un organisme priv (pouvoir unilatral de rsiliation par exemple). En 1938, le Conseil dEtat a ainsi admis le fait que des organismes privs pouvaient tre chargs d'une mission de service public (Conseil dEtat, 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection ). En pratique, les services publics peuvent tre crs par l'Etat, c'est--dire par le lgislateur, voire par le Gouvernement. Sagissant du niveau local, notamment dans les communes dans les communes ou dans les tablissements publics de coopration intercommunale, certains services publics sont imposs par la lgislation ou la rglementation nationale (services publics obligatoires) : alimentation en eau, pompes funbres, ramassage des ordures mnagres D'autres services publics sont facultatifs, leur cration dpendant de la seule volont de la collectivit territoriale et de l'existence d'un intrt public local (culture, transport scolaire). B. Rgime juridique du service public Le rgime juridique du service fait largement appel au droit administratif. Cela vaut pour les actes de cration et d'organisation du service public, considrs comme des actes rglementaires dont l'apprciation relve de la comptence du juge administratif, mme si le service public est assur par une personne morale de droit priv, par exemple une socit anonyme grant une activit industrielle et commerciale (Tribunal des conflits, 15 janvier 1968, Compagnie Air France c/ poux Barbier). Cela vaut galement pour la soumission de tout service public quelques principes de fonctionnement, plus connus sous le nom de lois de Rolland , du nom de l'auteur qui les exposa de manire systmatique : continuit, galit, mutabilit. C. Services publics obligatoires et services publics facultatifs La Constitution de 1946 a rendu obligatoires certains services publics conus, d'une part comme mode d'exercice de la souverainet nationale et, d'autre part, comme mode de satisfaction des droits crances de nature conomique et sociale proclams par le Prambule de la Constitution de 1946. Cette vision du service public sinscrivait alors dans le cadre dirigiste d'une conomie administre. Depuis, les volutions de la pense politique et

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conomique, les volutions technologiques, la globalisation de l'conomie et l'internationalisation de la concurrence ont conduit une ouverture la concurrence dans les secteurs qui taient rservs aux monopoles publics. On retrouve au niveau local une distinction essentielle entre, dune part, les services publics obligatoires, et, dautre part, les services publics facultatifs. > Les services publics obligatoires Ils sont dfinis par les textes, en particulier par le Code gnral des collectivits territoriales. En pratique, ils concernent notamment ltat civil, les services extrieurs des pompes funbres, la lutte contre lincendie, linstruction primaire et lassistance, llimination des dchets mnagers, la construction et le fonctionnement des coles ou encore la distribution deau potable et lassainissement. > Les services publics facultatifs Leur cration est librement dcide par lassemble dlibrante de la collectivit, dans le cadre de son champ de comptence. En pratique, ces services publics facultatifs peuvent concerner, titre dexemples, la sant, le logement, le sport, la culture, les cantines scolaires, les transports en commun 2. La distinction SPIC / SPA Spcificit propre au droit franais, les services publics ont fait lobjet dune distinction par la jurisprudence en fonction de la nature de lactivit considre. On distingue ainsi, dune part, les services publics administratifs (SPA) et, dautre part, les services publics industriels et commerciaux (SPIC). Le principe gnralement admis est que le juge confre tout service public une prsomption de caractre administratif. A dfaut, ce n'est que lorsque certains critres se trouvent runis que cette prsomption peut tre remise en cause et que le service peut tre qualifi de service public industriel et commercial. A. Critres tablis par la jurisprudence (mthode du faisceau dindices) Pour qualifier une activit de service public de SPA ou de SPIC, le juge utilise une mthode dite du faisceau dindices . Un arrt du Conseil dEtat de 1956 (Conseil dEtat, Ass, 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques) a prsent de manire assez claire les critres de dfinition du SPIC, en utilisant cette mthode. Au terme de cette dcision, en l'absence d'une qualification expresse par un texte lgislatif, tout service public est prsum avoir un caractre administratif, sauf lorsque plusieurs critres sont runis concernant lobjet du service, lorigine de ses ressources et les modalits de son organisation et de son fonctionnement. a) L'objet du service Gnralement, un SPIC implique une activit de vente ou de production de biens, ou d'une prestation de services. Tel nest pas le cas des SPA (justice, police). b) L'origine des ressources (critre du financement) La jurisprudence considre quil s'agit d'un SPIC lorsque les ressources du service proviennent de redevances perues sur ses usagers. A grands traits, si le financement du service provient de limpt, la qualification penche plutt en faveur dun SPA, tandis que si le

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financement est assur au moyen dun prix pay par lusager, on penche plutt vers le SPIC. A titre dexemple, le Conseil dEtat a eu loccasion de qualifier dindustriel et commercial le service public denlvement des ordures mnagres lorsquil est financ par une redevance pour service rendu (Conseil dEtat, 10 avril 1992, SARL Hofmiller). c) Le mode dorganisation et de fonctionnement du service (critre de gestion) Lorsque les modalits d'organisation et de fonctionnement du service sont proches de celles d'une entreprise de droit priv, on penche alors pour le SPIC. Tel peut tre par exemple le cas lorsquil y a ralisation de bnfices dans le cadre de lexploitation du service. A linverse, dautres indices peuvent faire pencher en faveur de la qualification de SPA. Il en est ainsi, par exemple, lorsque le service fonctionne prix cotant , infrieur son cot rel ou encore lorsquil est gratuit. Le fait que le service public soit assur en rgie directe (cest--dire directement par la collectivit, voir plus loin) peut galement faire pencher en faveur du SPA. Lorsque lexploitation du service est confie un tiers, la qualification de SPA peut rsulter de la prsence dune clause exorbitante du droit commun dans le contrat unissant la personne publique lexploitant du service (droit de rsiliation unilatrale...). A linverse, le Tribunal des conflits a considr quun litige entre une rgie et un usager du service qui se plaignait de la mauvaise qualit de leau distribue relevait de la comptence de lordre judiciaire (Tribunal des conflits, 19 fvrier 1990, Thomas c/ Commune de Francazal : Eu gard son objet, aux conditions de fonctionnement, le service de distribution prsente le caractre de service public industriel et commercial ). d) Consquences de la qualification Dans les services publics industriels et commerciaux, le droit priv constitue la rgle et le droit administratif l'exception. Ainsi, le droit priv s'y applique dans les rapports avec les usagers (Conseil dEtat, 13 octobre 1961, Campanon-Rey) et avec les agents (Conseil dEtat, 15 dcembre 1967, Level, l'exception du directeur et du comptable). Sagissant des services publics administratifs, le droit administratif domine gnralement, sauf pour ceux des contrats qui se situent manifestement dans le champ de la gestion prive et ne contiennent aucune clause exorbitante du droit commun (Conseil dEtat, 6 fvrier 1903, Terrier ; 31 juillet 1912, Socit des granits porphyrodes des Vosges). Ainsi, un contrat conclu entre deux personnes publiques revt un caractre administratif sauf si ce contrat, eu gard son objet et en l'absence de toute clause exorbitante de droit commun, fait natre entre les parties des rapports de droit priv. A titre dexemple, un contrat de fourniture d'eau conclu entre deux communes est une convention de droit priv ds lors que le contrat ne porte pas sur la gestion du service public et qu'il ne comporte aucune clause exorbitante de droit commun (Cour administrative dappel de Marseille, 9 juillet 2007, Commune dAlet-les-Bains, n 04MA02198). 3. Cration dun SPIC par une commune En droit interne, les communes ne peuvent intervenir en matire industrielle et commerciale que si, en raison de circonstances particulires de temps et de lieu, un intrt public local justifie leur intervention. En tmoigne larrt du Conseil dEtat du 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce en dtail de Nevers. En lespce, la commune de Nevers avait

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institu un service municipal de ravitaillement en denres diverses dans le but denrayer la monte du cot de la vie. Les dlibrations autorisant cette intervention furent attaques par les commerants de la ville. Estimant que, lorsquil sagit dactivits commerciales ou industrielles, la lgislation nautorise les collectivits riger en services publics que les services prsentant, en raison de circonstances particulires de temps et de lieu (il sagit en fait de la dfaillance de linitiative prive), un intrt public, le Conseil dEtat jugea, au cas despce, que ces conditions ntaient pas runies. Au terme de cette jurisprudence, dont lobjet est la protection de la libert du commerce et de lindustrie, il apparait que lintervention conomique de la puissance publique est subordonne deux conditions cumulatives : - lgitimit du besoin satisfaire ; - carence de linitiative prive. En pratique, un conseil municipal peut ainsi crer une boucherie, une boulangerie, un cabinet dentaire, un camping municipal, une piscine municipale, un thtre, des bainsdouches, une station-service, un htel Mais le principe reste quune commune ne saurait porter atteinte au principe de libert du commerce et de lindustrie et ne peut donc en principe simmiscer dans les affaires relevant du domaine de linitiative prive. Quelques annes plus tard, dans un arrt Socit Unipain du 29 avril 1970, le Conseil dEtat prcisera quune collectivit publique conserve toute latitude pour produire en interne l'ensemble des prestations dont elle a besoin. Autrement dit, la cration dun service public par la collectivit publique est lgale ds lors quelle vise satisfaire ses propres besoins. 4. Les grands principes du service public (lois de Rolland) Toutes les activits de service public sont rgies par quelques grands principes dgags par la jurisprudence et mis en lumire en France par Louis Rolland dans les annes 1930 : galit, continuit et mutabilit. A. Le principe d'galit Le principe d'galit signifie que toutes les personnes places dans une situation identique l'gard du service public doivent tre rgies par les mmes rgles. Toutefois, ce principe ne fait pas obstacle ce quun traitement diffrenci des personnes soit pratiqu ds lors que ces dernires se trouvent dans des situations diffrentes et si la diffrenciation est justifie par l'intrt gnral. Le principe d'galit est reconnu depuis 1973 par le Conseil constitutionnel avec une signification dpassant amplement le cadre du service public (C.Const. 73-51 DC du 27 dcembre 1973). Il s'agit la fois d'un principe gnral du droit et du corollaire du principe d'galit devant la loi inscrit dans la Dclaration des Droits de lHomme et du citoyen de 1789 (art.VI : La loi (...) doit tre la mme pour tous ). Ce principe d'galit trouve une illustration concrte dans les concours d'accs aux emplois publics : aucune discrimination, notamment en ce qui concerne les opinions politiques, n'est permise (Conseil dEtat, 28 mai 1954, Barel).

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Le principe dgalit sapplique surtout aux usagers. Ainsi, il doit y avoir galit de traitement entre ceux qui se trouvent dans des situations semblables. Mais cette galit demeure proportionnelle : situation diffrente, possibilit de traitement diffrent. Il est donc possible, sous certaines conditions, de pratiquer des discriminations tarifaires, ou mme d'accs au service. La jurisprudence a ainsi reconnu la possibilit de discriminations fondes sur le domicile (par exemple, tarifs de stationnement rsidentiel) ou les ressources (par exemple, montant des droits dinscription la cantine tabli en fonction des revenus des parents). a) Egalit de la tarification Le principe d'galit devant rgir le service public (Conseil dEtat, 29 dcembre 1911, Chomel ; 1er avril 1938, Socit LAlcool dnatur ; 25 juin 1948, Socit du journal LAurore ; 6 janvier 1967, Ville dElbeuf) s'accompagne du principe d'galit de tarification des services publics (CC, 79-107 du 12 juillet 1979 ; Conseil dEtat, 28 avril 1993, Commune de Coux : distribution deau ; 19 dcembre 1979 Meyet : tlphone, 10 mai 1974 Denoyez et Chorques : transport ; 9 avril 1976 Conseil des parents dlves des coles publiques de la mission universitaire et culturelle franaise au Maroc et autres : enseignement ; 5 octobre 1984 Commissaire de la Rpublique de lArige : cantine scolaire). Dans un arrt de principe du 10 mai 1974 Denoyez et Chorques , le Conseil dEtat a autoris des ajustements dans la fixation de tarifs diffrents applicables, pour un mme service rendu, diverses catgories dusagers dun service ou dun ouvrage public ds lors que le diffrence de traitement rsulte dune loi ou qu'elle est justifie par lexistence entre les usagers de diffrences de situation apprciables, ou encore qu'elle soit imposes par un impratif dintrt gnral, en rapport avec les conditions dexploitation du service (Conseil dEtat, 17 dcembre 1982, Prfet de la Charente Maritime ; 29 dcembre 1997, Commune de Gennevilliers et Commune de Nanterre). La jurisprudence exige que la discrimination tarifaire reste proportionne lobjectif dintrt gnral poursuivi (CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France c/ Aroports de Paris). En outre, les droits les plus levs ne doivent pas tre suprieurs au cot par usager de la prestation concerne (article 147 de la loi du 29 juillet 1998 ; Conseil dEtat, 5 octobre 1984, Commissaire de la Rpublique de lArige ; Conseil dEtat, 18 mars 1994, Mme Dejonckeere). Les tarifs des services publics caractre industriel et commercial (SPIC), qui servent de base la dtermination des sommes demandes aux usagers en vue de couvrir les charges du service, doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu aux usagers et ne peuvent avoir lgalement pour objet de couvrir des charges trangres la mission dvolue ce service. Ainsi une collectivit ne saurait valablement dcider dune augmentation des tarifs de redevance dun SPIC dans le but de financer le budget gnral de la ville (Conseil d'Etat, 30 septembre 1996, Socit stphanoise des eaux et ville de Saint-Etienne Tribunal administratif de Toulouse, 25 octobre 2001, n 97/3 61, M. Jean B. et autres c/ Commune de Castres). b) Neutralit et lacit Corollaire du principe d'galit, le Conseil constitutionnel a consacr le principe de neutralit dans une dcision du 18 septembre 1986 concernant la loi relative la libert de communication. Autrement dit, le service public doit tre assur sans considration des opinions politiques ou religieuses des personnels et des usagers. A titre dexemple, les formulaires de candidature un concours public ne sauraient valablement comporter une demande de renseignement sur les opinions politiques, religieuses ou syndicales des candidats.

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Le principe de lacit dcoule de la neutralit du service public. Nanmoins, deux arrts du Conseil d'Etat ont admis des amnagements la lacit. Ainsi, dans un arrt Kherouaa du 2 novembre 1992 (affaire dite des foulards islamiques ), la Haute Juridiction administrative a estim que les interdictions gnrales et absolues entachaient d'illgalit les rglements intrieurs des tablissements les dictant, prcisant cette occasion que les sanctions doivent tre justifies par les circonstances de l'espce (par exemple, les troubles provoqus dans l'tablissement par le port de signes religieux). Quelques annes plus tard, dans un arrt Koen du 14 avril 1995, le Conseil dEtat a reconnu au profit des lves le droit de bnficier individuellement d'une autorisation d'absence ncessit religieuse (observance du sabbat, etc.), condition que celle-ci reste compatible avec l'organisation des tudes et le respect de l'ordre public dans l'tablissement. Dans ce cadre toutefois, les personnels enseignants des lyces et des collges reste soumis lobligation de ne pas exprimer leur religion (CE, Avis 3 mai 2000, Melle Marteaux). A dfaut, ce comportement pourrait tre considr comme une faute personnelle de lagent. Sagissant de la fonction publique, une circulaire du ministre charg de la Fonction publique du 23 septembre 1967 a rappel que les chefs de service peuvent accorder aux agents qui dsirent participer aux crmonies clbres loccasion des principales ftes propres leur confession, les autorisations dabsence ncessaires . Depuis, chaque anne, une circulaire ministrielle vient dtailler les autorisations dabsence pouvant tre accordes aux agents dans ce cadre (ftes catholiques, protestantes, orthodoxes, armniennes, musulmanes, juives et bouddhistes), tant entendu quune telle autorisation ne peut tre accorde que dans la mesure o cette absence est compatible avec le fonctionnement normal du service (voir la circulaire n BCFF0930776C du 31 dcembre 2009 relative aux autorisations dabsence pouvant tre accordes loccasion des principales ftes religieuses des diffrentes confessions, pour lanne 2010. Plus rcemment, une dcision n 2010-613 DC du 7 oc tobre 2010, le Conseil Constitutionnel a valid la loi n 2010-1192 du 11 octobre 2010 i nterdisant la dissimulation du visage dans l'espace public . Larticle 1 de ce texte dispose : Nul ne peut, dans lespace public, porter une tenue destine dissimuler son visage . Dans ce cadre, lespace public correspond aux voies publiques, aux lieux ouverts au public ou affects un service public (mairies, coles, hpitaux). A dfaut, le texte prvoit une amende de deuxime classe, soit 150 euros maximum. B. Le principe de continuit Le principe de continuit impose un fonctionnement rgulier des services, sans interruptions autres que celles prvues par la rglementation. Pour autant, il ne s'agit pas d'un principe de permanence. Le Conseil constitutionnel en a fait un principe de valeur constitutionnelle (C.Const, 22 juillet 1979, Continuit du service public de la radio et de la tlvision en cas de cessation concerte du travail et C.Const, 27 janvier 1994, Loi organique sur le conseil suprieur de la magistrature ). Le Conseil dEtat considre pour sa part que le principe de continuit constitue un principe fondamental (Conseil dEtat, 13 juin 1980, Mme Bonjean). a) Rgularit du service Le principe de continuit impose aux dlgataires de service public d'assurer le service de faon rgulire, sauf cas de force majeure, ou fait de l'administration les mettant dans

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l'impossibilit de continuer l'excution du service. L'interruption du service est la faute la plus grave que puisse commettre le concessionnaire. En pratique, sur le plan contractuel, ce principe justifie l'obligation pour le cocontractant de poursuivre l'excution de son contrat, quelles que soient les difficults financires rencontres (au sujet de la thorie de l'imprvision, voir Conseil dEtat, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux). Il est possible que des vnements imprvus bouleversent l'conomie du contrat de concession, au point que le concessionnaire ne peut plus assurer convenablement le service. L'administration concdante est alors tenue d'adapter le contrat aux circonstances, ou d'allouer au concessionnaire une indemnit d'imprvision qui lui permettra de continuer assurer le service. b) Principe de continuit et droit de grve La prise en compte du droit de grve dans la fonction publique a fait lobjet dune volution progressive qui peut tre rsume en 4 tapes : 1) Initialement, la jurisprudence considrait la grve comme une cause de rupture du contrat de fonction publique susceptible de justifier la rvocation de lagent (Conseil d'Etat, 7 aot 1909, Winkell). A cette poque, le principe de continuit s'opposait donc lexercice du droit de grve dans les services publics. 2) Le prambule de la Constitution de 1946 est venu reconnatre ce droit (art. 7 : Le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le rglementent. ). Aussi, depuis 1946, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat s'efforcent-ils de concilier les deux principes. C'est dans ce contexte que se comprend l'lvation par le Conseil constitutionnel du principe de continuit au rang constitutionnel, c'est--dire galit avec le droit de grve. En pratique, l'exercice du droit de grve reste donc limit par les exigences du service, ce qui justifie le retrait de ce droit certaines catgories de personnels publics (arme par exemple). 3) En 1950, le Conseil dEtat reconnat le droit de grve sur le fondement du prambule de la Constitution de la IVe Rpublique (Conseil d'Etat, 7 juillet 1950, Dehaene). Dans le mme temps, la Haute Juridiction administrative prcise que les autorits administratives ont le pouvoir de limiter l'exercice de ce droit, mme sans habilitation lgale. 4) Quelques annes plus tard, dans sa dcision n 7 9-105 DC du 25 juillet 1979 sur le droit de grve, le Conseil constitutionnel indique que les constituants ont entendu marquer que le droit de grve est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites, et ont habilit le lgislateur tracer celles-ci en oprant la conciliation ncessaire entre la dfense des intrts professionnels, dont la grve est un moyen, et la sauvegarde de l'intrt gnral auquel la grve peut tre de nature porter atteinte . D'autre part, le Conseil constitutionnel estime qu' en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grve ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du lgislateur d'apporter ce droit les limitations ncessaires en vue d'assurer la continuit du service public qui, tout comme le droit de grve, a le caractre d'un principe de valeur constitutionnelle; que ces limitations peuvent aller jusqu' l'interdiction du droit de grve aux agents dont la prsence est indispensable pour assurer le fonctionnement des lments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays . Concomitamment, la jurisprudence est venue prciser les conditions de conciliation de lexercice du droit de grve avec la sauvegarde de lintrt gnral. Ainsi, en vertu de la jurisprudence (Conseil dEtat, Sect. 24 fvrier 1961, Isnardon), le recours la rquisition nest jug lgal que si la grve est de nature porter une atteinte suffisamment grave, soit la continuit dun service public, soit la satisfaction des besoins de la population. Le choix

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du prfet de rquisitionner une partie du personnel ne doit tre guid que par la nature des fonctions exerces et non systmatiquement du fait du niveau hirarchique de lagent. c) Le service minimum Le service minimum existe depuis longtemps dans plusieurs domaines particuliers, comme le secteur nuclaire, l'audiovisuel, la sant ou encore le contrle arien. > Transports La loi n 2007-1224 du 21 aot 2007 sur le dialog ue social et la continuit du service public dans les transports terrestres rguliers de voyageurs a institu des rgles spcifiques pour favoriser le dialogue social et permettre une meilleure organisation des services de transports publics terrestres en cas de grve sans mettre en place une vritable obligation de service minimum. Ce texte a notamment instaur l'obligation pour les salaris d'indiquer quarante-huit heures l'avance qu'ils ont l'intention de faire grve pour permettre aux collectivits locales de rorganiser le service sur les dessertes les plus importants, en substituant des non-grvistes aux grvistes. > Ecoles Par ailleurs, la loi n 2008-790 du 20 aot 2008 a institu un droit d'accueil pour les lves des coles maternelles et lmentaires pendant le temps scolaire. Sur le terrain, de nombreux maires ont point et pointent encore pour certains des difficults pratiques pour la mise en place de ce service minimum daccueil (SMA), notamment la difficult de recruter rapidement du personnel qualifi pour assurer l'accueil. Ct jurisprudence, dans un arrt du 7 octobre 2009 Commune du Plessis-Pt , le Conseil d'Etat a confirm lillgalit de la dlibration dun conseil municipal qui avait dcid de ne pas mettre en place le SMA. C. Le principe de mutabilit Aussi dnomm principe d'adaptabilit , le principe de mutabilit constitue, lheure actuelle, lun des principes essentiels du service public. Il signifie que le rgime des services publics doit pouvoir s'adapter l'volution des besoins de la collectivit et aux exigences de l'intrt gnral. Ce principe permet notamment aux autorits qui ont institu le service de le modifier ou de le supprimer, afin de tenir compte de l'volution des techniques ou de l'volution des besoins (Conseil dEtat, 10 janvier 1902, Gaz de Deville-ls-Rouen). Il ne s'applique qu'aux rapports avec le service, sans pour autant crer de droits au bnfice des usagers. a) Consquences pour l'usager Il n'existe pas de droit acquis que l'usager pourrait opposer aux modifications du service, mme lorsque les prestations du service sont rmunres : aucune relation contractuelle ne rsulte de ce paiement. Ce principe s'applique galement aux usagers de services publics administratifs qui se trouvent par exception dans une situation contractuelle de droit public. L'usager peut donc subir des modifications du service, mais aussi sa suppression pure et simple, sauf dans les cas o leur existence est prescrite par la loi ( services obligatoires , voir lexemple de la desserte de certaines lignes SNCF).

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En contrepartie, les usagers ont droit au fonctionnement normal du service (service assur selon les rgles qui le rgissent, tant que celles-ci ne sont pas modifies). En outre, les modifications du service n'ont pas d'effet rtroactif. Ainsi par exemple, le prix de consommations d'lectricit ne peut pas tre calcul sur la base d'un tarif entr en vigueur aprs que les consommations ont eu lieu. En outre, le juge administratif, sur recours d'un usager ou d'une association d'usagers, est comptent pour apprcier la lgalit des modifications apportes au service. Saisi dun tel litige, le juge peut tre conduit apprcier la forme (comptence de l'autorit ayant dcid les modifications du service, par exemple) mais aussi le fond (lgitimit des modifications, vracit des faits invoqus par l'administration). b) Consquences pour les agents publics Du fait du mme principe, les personnels publics n'ont pas de droits acquis quant l'organisation ou au fonctionnement de leurs services. Leur situation peut donc tre modifie tout moment sans compensation, financire ou autre. Ceci s'applique aux personnels rgis par le statut lgal ou un statut rglementaire. Les contractuels, eux, peuvent prtendre une indemnit compensatrice en cas d'alourdissement de leurs obligations ou de leurs conditions de travail. En revanche, leur contrat n'est pas un obstacle des changements. D. Un principe de gratuit ? A titre dexemple, la loi du 16 juin 1881 a pos un principe de gratuit de lenseignement primaire public. Ainsi, les collectivits ne sauraient pouvoir valablement faire contribuer les parents aux charges ducatives. Pour autant, la gratuit ne fait pas partie, en tant que telle, des principes de fonctionnement des services publics. En tmoigne notamment l'existence des SPIC. En outre, certaines lois ont expressment autoris la perception de redevances. Tel est, par exemple le cas, des universits, habilites percevoir, en sus des droits d'inscriptions (fixs par arrts interministriels), des rmunrations de services rendus aux tudiants. Ces services doivent toutefois tre dment identifis et facultatifs. Ainsi, des redevances au titre des bibliothques ou de frais de dossier peuvent apparatre illgales (Conseil dEtat, 7 juillet 1993, Universit P. Mends France). 5. Les diffrents modes de gestion des services publics Les modes de gestion des services publics revtent traditionnellement diffrentes formes. On distingue, en pratique, la rgie, le contrat de concession, le contrat daffermage, la convention de rgie intresse ou encore la convention de grance A. La rgie La rgie consiste en la prise en charge directe du service par la collectivit publique, au point que l'on a pu dfinir celui-ci comme un service public personnalis . Ainsi, la rgie est un mode d'organisation permettant aux collectivits territoriales de prendre en charge une activit dans le cadre de leurs propres services, avec leur personnel, leurs biens (matriels, locaux) et leur budget. En pratique, on distingue trois catgories de rgies : > la rgie directe : pour tous les services publics locaux, elle est intgre totalement aux services communaux et relve du budget de la collectivit ;

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> la rgie autonome : elle dispose d'un budget annexe et d'organes propres de gestion ; > la rgie personnalise : c'est un tablissement public plac sous le contrle de la collectivit mais sous rgime comptable priv. B. La dlgation de service public Selon larticle L. 1411-1 du CGCT : Une dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service. Toutes les activits de service public ne sont pas susceptibles d'tre dlgues. En particulier, les missions de police (Conseil dEtat, 1er avril 1994, Ville de Menton) doivent tre exerces en propre par la collectivit. Tel est galement le cas sagissant de la prvention des maladies infantiles (CE, 17 mars 1989, Syndicat des psychiatres franais, 1989), ou encore de la surveillance des lves (CE, avis du 7 octobre 1986). > La concession La concession peut tre dfinie comme un contrat qui charge un particulier (ou une socit) d'excuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intrt, et que l'on rmunre en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'excution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bnficient du service public (Conseil d'Etat, 30 mars 1916, Compagnie d'clairage de Bordeaux, Lebon p.125, conclusions M. Chardonnet ) Ainsi, dans le cadre dune concession de service public, une personne publique (autorit concdante) confie, par contrat et pour une dure dtermine, l'excution d'un service public un tiers, une personne prive ou personne publique (le concessionnaire). Le concessionnaire doit mettre en place l'ensemble des installations, des quipements ncessaires l'exploitation du service public (cf. rseau de distribution d'eau). Le concessionnaire se rmunre par une redevance auprs des usagers, il assume les pertes lies l'activit. A la fin du contrat de concession, tout revient en principe la personne publique. > Laffermage L'affermage est un contrat par lequel le dlgataire (le fermier ) s'engage grer un service public, ses risques et prils, en contrepartie dune rmunration verse par les usagers. Dans ce cadre, le fermier reverse la personne publique une redevance destine contribuer lamortissement des investissements quelle a raliss. Le financement des ouvrages est la charge de la personne publique mais le fermier peut parfois participer leur modernisation ou leur extension (Conseil dEtat, 29 avril 1987, Commune dElancourt). Autrement dit, le fermier ne construit pas les installations du service qui sont mises disposition par la personne publique qui afferme. Le fermier reverse une partie location au titre des installations utilises (par exemple, en matire de distribution d'eau potable). C. La convention de rgie intresse Dans ce cadre, le rgisseur est rmunr par la personne publique en fonction des rsultats du service. Le rgisseur gre le service pour le compte de la personne publique dlgante dont il est, en quelque sorte, le mandataire.

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D. La convention de grance La convention de grance possde les mmes caractristiques que la rgie intresse sauf que la rmunration du grant est forfaitaire. Aujourdhui, ce type de contrats est considr comme un march public depuis un arrt du Conseil d'Etat de 1998 (CE, 7 avril 1998, Commune de Guiherand-Granges) E. Les autres contrats Il sagit de tous les contrats qui n'entrent pas dans les catgories prcdentes. Dautres contrats peuvent ainsi permettre de confier lexploitation dun service public un tiers : le contrat de partenariat public-priv, le bail emphytotique administratif, voire, dans certains, les conventions doccupation du domaine public. Tableau rcapitulatif Type de contrat Concession Dpense de premier Rmunration du dlgataire tablissement Concessionnaire Rmunration verse par les usagers, en vertu dun contrat dune dure suffisante pour permettre lamortissement des immobilisations finances par le concessionnaire. Commune dlgante Rmunration verse par les usagers, en vertu dun contrat dune dure plus courte que la concession ; une surtaxe peut tre perue que le dlgataire reverse la commune dlgante pour la mise disposition des quipements dont il bnficie. Commune dlgante Rmunration verse par le dlgant, comportant un lment fixe et un lment variable correspondant lintressement du rgisseur lexploitation de lactivit en relation avec les usagers. Pour quun contrat de rgie intresse soit une dlgation de service public, il est impratif que lintressement aux rsultats soit suffisamment important par rapport aux cots engags (sinon risque de requalification du contrat en march public).

Affermage

Rgie intresse

6. Le rgime juridique des conventions de service public La concession de service public constitue, historiquement, la forme la plus utilise. Elle repose sur une convention par laquelle une entreprise prive est charge de construire les quipements ncessaires et en assurer la charge financire, en contrepartie de la perception de redevances sur les usagers. A. Nature juridique du contrat Le plus souvent, la concession est attribue soit des socits d'conomie mixtes (par exemple, les concessions autoroutires, la redevance prenant la forme du page), des socits publiques ou encore des tablissements publics.

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Dans tous ces cas, le juge reconnat la prsence d'un service public en recourant aux trois critres de la jurisprudence Narcy (Conseil dEtat, Section, 28 juin 1963) : - mission d'intrt gnral confie l'organisme, - attribution de prrogatives de puissance publique, - existence d'un contrle public sur l'organisme. Pour le Conseil dEtat, les conventions de concession ou de dlgation de service public constituent des contrats administratifs (Conseil dEtat, 20 avril 1956, Bertin et Grimouard). Les critres de qualification dune dlgation de service public ont t dgags par le Conseil d'Etat dans un arrt du 15 avril 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne contre Commune de Lambesc . Selon cette dcision, une dlgation de service public est une convention dans laquelle la rmunration du cocontractant est substantiellement assure par les rsultats de lexploitation. Dans le cas contraire, le contrat est soumis au Code des marchs publics. Le lgislateur a confirm cette dfinition en 2001. Larticle 3 de la loi MURCEF (loi portant Mesures URgentes Caractre Economique et Financier) du 11 dcembre 2001 a ainsi modifi larticle 38 de la loi du 29 janvier 1993 et larticle L. 1411-1 du Code gnral des collectivits territoriales en y insrant les dispositions suivantes : Une dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service. Le qualificatif retenu par le Conseil d'Etat en 1996 et par le lgislateur en 2001 est substantiellement . Or, substantiellement ne signifie pas pour autant majoritairement . La liaison de la rmunration, pour une part substantielle (30 %), qui peut ne pas tre majoritaire (Conseil dEtat, 30 juin 1999, SMITOM centre ouest Seine et Marnais) aux rsultats de lexploitation, entrane donc lassujettissement du contrat aux rgles dictes par la loi Sapin de 1993. Ainsi, des conventions peuvent se voir attribuer le caractre de dlgation, alors quaucune redevance nest perue par lexploitant auprs des usagers (par exemple, les usines dincinration dordures mnagres avec la revente de chaleur des industriels). Selon le Conseil dEtat, le caractre administratif d'un service public n'interdit pas la collectivit territoriale comptente d'en confier l'excution des personnes prives, sous rserve toutefois que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou par la volont du lgislateur, ne peuvent tre assurs que par la collectivit territoriale elle-mme (Conseil dEtat, Avis du 7 avril 1986). En pratique les services publics les plus frquemment confis des prestataires extrieurs par les collectivits locales concernent les services de l'eau, de l'assainissement, des transports urbains et interurbains, des cantines scolaires, de la gestion des parkings, des fourrires B. La loi Sapin du 29 janvier 1993 La loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin , a instaur une procdure de mise en concurrence des dlgations de service public, assortie dune limitation de la dure des

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conventions correspondantes. Par la suite, la loi du 8 fvrier 1995 a introduit lobligation pour le dlgataire de produire un rapport annuel sur les comptes et la qualit du service affrent lexcution de la dlgation. Concrtement, la loi Sapin soumet la procdure contractuelle des mesures de publicit pralable. Les objectifs sont de mettre la lgislation franaise en conformit avec la lgislation communautaire sur la concurrence et de lutter contre la corruption. > Offre de candidature Publication d'un avis = intention de dlguer. Slection des candidats en fonction de leur garantie professionnelle et financire, de leur aptitude assurer la continuit du service public et l'galit des citoyens devant le service public (article L. 1411-1 du Code gnral des collectivits territoriales). > Offre de prsentation Loffre de prsentation consiste en lenvoi aux candidats retenus d'un document qui comporte les caractristiques de la prestation attendue du dlgataire. A ce stade, l'administration choisit et ngocie librement. > Procdures drogatoires Les dlgations dont lobjet n'excde pas 106 000 euros sur la dure du contrat ou 68 000 euros par an pour un contrat dune dure maximale de 3 ans, bnficient d'une procdure simplifie : simple publication et dlai de 15 jours. C. Dure du contrat La loi du 29 janvier 1993 dispose que les DSP doivent avoir une dure limite en fonction des prestations demandes au dlgataire et compte tenu de la dure normale des investissements sa charge. A titre dexemple, la loi sur la protection de l'environnement du 2 fvrier 1995 prvoit que leur dure ne doit pas excder 20 ans dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures mnagres et autres dchets. La prolongation d'une dlgation n'est possible que dans deux cas : motifs d'intrt gnral, en raison de l'excution de travaux ou d'investissements amortir (loi du 8 fvrier 1995). D. Information du dlgant La production de comptes-rendus techniques et financiers sest impose comme une clause essentielle des conventions de dlgation. La loi prvoit une obligation pour tous les dlgataires de produire un rapport annuel lautorit dlgante. Ainsi, larticle L. 1411-3 du Code gnral des collectivits territoriales dispose : Le dlgataire produit chaque anne avant le 1er juin l'autorit dlgante un rapport comportant notamment les comptes retraant la totalit des oprations affrentes l'excution de la dlgation de service public et une analyse de la qualit de service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant l'autorit dlgante d'apprcier les conditions d'excution du service public. Il est galement prcis que ds la communication de ce rapport, son examen est mis l'ordre du jour de la plus prochaine runion de l'assemble dlibrante qui en prend acte . Plus rcemment, un dcret du 14 mars 2005 est venu rglementer le contenu du rapport annuel du dlgataire de service public local. Il prcise, en particulier, la nature des informations quil revient lexploitant de fournir : donnes comptables, analyse de la qualit

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du service, annexe comportant, notamment, un compte rendu technique et financier, les tarifs pratiques, leur mode de dtermination et leur volution Les mesures prvues par ce texte sont applicables aux exercices ouverts depuis le 1er janvier 2006. Actuellement, la tendance serait doptimiser linformation de dlgant en mettant la charge du dlgataire une obligation de prsentation claire des conditions dexploitation du service public dlgu au travers des indicateurs de performance (en matire de distribution deau potable ou de transports publics par exemple).

II. LA NOTION EUROPEENNE DE SERVICE PUBLIC

Depuis une vingtaine dannes la France cherche faire reconnatre la notion de service public par la Commission europenne. Dans ce cadre, il semblerait que cette dernire volue progressivement en mettant laccent sur une approche transversale et non plus seulement sectorielle des services dintrt gnral. 1. Les traits - 1er janvier 1958. Entre en vigueur du Trait de Rome sign le 25 mars 1957. Article 73 : Sont compatibles avec le prsent trait les aides qui rpondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhrentes la notion de service public . Article 86, 2 : Les entreprises charges de la gestion dun service dintrt conomique gnral ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles du prsent trait, notamment aux rgles de concurrence, dans les limites o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur est impartie. Le dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure contraire lintrt de la Communaut . - 1er juillet 1987. Entre en vigueur de lActe Unique Europen (AUE), sign les 17-28 fvrier 1986. Il met laccent sur les quatre liberts de circulation et prvoit le recours la majorit qualifie au sein du Conseil. La libralisation des services publics seffectue, secteur par secteur, par ladoption de directives qui privilgie la mise en concurrence des oprateurs comme gage defficacit. - 1er novembre 1993. Entre en vigueur du Trait de Maastricht, sign le 7 fvrier 1992. Le but de lUnion europenne est ltablissement dun march commun quilibr par le principe de cohsion conomique et sociale et de la solidarit entre les Etats membres (article 2 du TUE). - 1er mai 1999 Entre en vigueur du Trait dAmsterdam, sign le 2 octobre 1997. Il comporte un nouvel article 16 (ancien article 7D du Trait de Maastricht) qui rige les services dintrt conomique gnral (SIEG) au rang de valeurs communes de lUnion . - 9 dcembre 2000. Adoption de la Charte des droits fondamentaux lors du Conseil europen de Nice. Larticle 36 nonce que lUnion reconnat et respecte laccs aux services dintrt conomique gnral, tel quil est prvu par les lgislations et les pratiques nationales . - 29 octobre 2004. Signature du Trait instituant une Constitution pour lEurope. Article II-96 : LUnion reconnat et respecte laccs aux services dintrt conomique gnral tel quil est prvu par les lgislations et pratiques nationales conformment la Constitution, afin de promouvoir la cohsion sociale et territoriale de lUnion . Article III-122 : Sous rserve des articles I-5, III-166 et III-238, et eu gard la place quoccupent les services dintrt

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conomique gnral en tant que services auxquels tous dans lUnion attribuent une valeur ainsi quun rle quils jouent dans la promotion de la cohsion sociale et territoriale, lUnion et les Etats membres, chacun dans les limites de leurs comptences respectives et dans les limites du champ dapplication de la Constitution, veillent ce que ces services fonctionnent sur la base de principes dans des conditions notamment conomiques et financires qui leur permettent daccomplir leurs missions. La loi europenne tablit ces principes et fixe ces conditions, sans prjudice de la comptence quon les Etats membres dans le respect de la Constitution, de fournir de faire excuter et de financer ces services . Aujourdhui, le Trait de Lisbonne reconnat que les services publics sont indispensables la cohsion sociale et rgionale. Il comprend un protocole qui dfinit les grands principes sur lesquels l'UE s'appuiera pour guider son action en faveur de services d'intrt gnral efficaces. 2. Vers un droit europen du service public - 1993-1994. Par deux arrts, (Corbeau, 19 mai 1993, affaire C- 320/91 et Commune dAlmelo, 27 avril 1994, affaire C-393/32), la Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE) assouplit les conditions dans lesquels un service dintrt gnral (SIG) peut droger aux rgles de la concurrence. - 11 septembre 1996. La Commission europenne adopte sa premire communication sur les services dintrt gnral en Europe . Les SIG sont alors dcrits comme un lment cl du modle europen de socit . - 23 octobre 1997. Une srie darrts de la Cour de Justice se prononce propos des monopoles nationaux (importation dlectricit et de gaz au Pays-Bas, Italie, France, Espagne et de vente dalcool en Sude). A cette occasion, le juge communautaire refuse de condamner ces Etats, comme le lui demandait pourtant la Commission europenne, et reconnat la spcificit des SIG. - 7-9 dcembre 2000. Conseil europen de Nice. Dclaration sur les SIG. - 21 mai 2003. La Commission adopte un livre vert sur les SIG. Elle procde un rexamen complet de ses politiques en matire de service gnral. - 24 juillet 2003. La Cour de Justice rend larrt Altmark (affaire C-280/00). - 12 mai 2004. La Commission adopte un livre blanc sur les SIG. - 17 juillet 2005. Adoption par la Commission europenne du Paquet Monti comprenant plusieurs documents : dcision de la Commission concernant lapplication des dispositions de larticle 86, 2, du trait aux aides dEtat sous forme de compensations de services publics octroyes certaines entreprises charges de la gestion de service dintrt conomique gnral ; directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative la transparence des relations financires entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu la transparence financire dans certaines entreprises . Pour l'essentiel, le paquet Monti constitue une codification de la jurisprudence Altmark du 24 juillet 2003. - 22 dcembre 2005. Rapport de la Commission europenne sur les SIEG de rseaux (tlcommunications, poste, nergie et transport). Elle estime que le bilan de louverture la concurrence de ces SIEG est positif en termes de cration demplois, damlioration des performances et de satisfaction des consommateurs.

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- Le Trait de Lisbonne distingue formellement dans le cadre des SIG, les services dintrt conomique gnral (SIEG) et les services dintrt gnral non conomiques (SIGNE). 3. SIG et SIEG LUnion europenne est comptente en matire de droit de la concurrence et interdit toute distorsion sauvage de la concurrence qui ne sinscrirait pas dans un encadrement communautaire . Toute collectivit qui veut donc favoriser un oprateur en situation concurrentielle doit donc normalement sinscrire dans une catgorie daide reconnue par lUnion europenne. Toutefois, les traits communautaires restent muets sur la notion de service public , les institutions communautaires nen fournissant pour leur part quune dfinition approximative. Dans le vocabulaire europen, les services publics font en ralit appel deux notions spcifiques : les services dintrt gnral (SIG) et les services dintrt conomique gnral (SIEG). A. Les services dintrt gnral (SIG) Les services dintrt conomique gnral (SIG) dsignent les prestations que les pouvoirs publics gouvernementaux ou locaux servent leurs administrs sous leur contrle direct ou dlgus des tiers (entreprises prives, associations, personnes physiques). Les SIG peuvent tre marchands (SIEG) ou non marchands. Pour ces derniers, on parle alors de Services dintrt gnral non conomiques (SIGNE ; par exemple, lducation, la police, laide sociale). Dpourvus de statut juridique gnrique au niveau europen, les SIG relvent de la comptence exclusive des Etats membres et de leurs pouvoirs locaux. B. Les services dintrt conomique gnral (SIEG) Sorte de sous-catgorie des SIG, les services dintrt conomique gnral (SIEG) reprsentent les services dintrt gnral marchands, qui font lobjet dune tarification conomique lusager. Selon la Commission europenne, la dfinition des SIEG repose sur la pratique communautaire . Ces SIEG sont eux-mmes composs des SIEG dits de rseau (services postaux, fourniture dnergie, tlcommunications, transports) et des autres SIEG (gestion de leau, gestion des dchets). Aujourdhui, louverture des services de rseaux (lectricit, gaz, poste, tlcommunications et transports), est quasiment acheve. Reste que, dans le cadre juridique actuel, il nest pas possible de dlimiter une frontire stricte entre les SIG et les SIEG. Certains domaines strictement rgaliens (dfense, justice, police) semblent clairement relever de la catgorie des SIG. Mais en pratique dans dautres secteurs ce qui est non marchand dans un Etat membre peut tre marchand dans un autre. Lenjeu de la qualification rsulte du rgime juridique auquel sont soumis les SIG et les SIEG. Ainsi, en droit communautaire, les entreprises charges de lexploitation dun SIEG sont soumises aux rgles de la concurrence et du fonctionnement du march intrieur. Autrement dit, qualifier un service public de SIEG revient le soumettre aux rgles de la concurrence. Pour en savoir plus : www.eurosig.eu

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Schma rcapitulatif

Services dintrt gnral (SIG) ___________________________________ Services dintrt gnral non conomique (SIGNE) > Services non marchands - police - arme - justice Services sociaux dintrt gnral (SSIG) - logement social - sant Services dintrt conomique gnral (SIEG) > Services marchands

SIEG de rseau - services postaux, - tlcoms, - nergie

Autres SIEG - eau, - dchets

4. La question des aides publiques La situation juridique des financements des SIG est source dincertitudes, en particulier pour les collectivits territoriales. Comme cela a t voqu prcdemment, un service public peut fonctionner prix cotant, voire perte. Cest dans ce cadre que sinscrit la dlicate question de la validit des aides publiques consenties aux dlgataires de service public. A. Principe : notification des aides la Commission europenne Le droit communautaire pose un principe d'interdiction des aides d'Etat (et par extension des aides des collectivits locales). Sur le plan juridique, ces aides publiques sont incompatibles avec le march commun, dans la mesure o elles affectent les changes entre les Etats membres, les aides accordes par les Etats sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions . Cest pourquoi, en principe, toute compensation de service public doit tre notifie la Commission europenne, dans la mesure o elle constitue une aide publique. La compensation est la juste rmunration des activits dintrt gnral confies une entreprise. Elle constitue une contrepartie ncessaire et proportionne la mise en uvre de ce SIEG. Cette compensation peut prendre des formes diverses et varies : aide directe,

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avantage fiscal, droit exclusif ou spcial. Limportant est que cette compensation nexcde pas ce qui est ncessaire laccomplissement du SIEG. En pratique, la compatibilit dune telle aide avec le march commun implique la runion de trois conditions : - lexistence dun rel SIEG. Si les Etats sont libres daccorder le statut de SIEG, la Commission europenne assure un contrle en sanctionnant lerreur manifeste dapprciation ; - la ncessit dun acte prcisant les obligations de service public et les modalits de calcul de la compensation. Il peut sagir dun texte (loi, ordonnance, contrat de droit public), mais la simple surveillance dune activit dtermine par les autorits publiques ne suffit pas lui confrer le statut de SIEG ; - lattribution dune compensation ne dpassant pas ce qui est ncessaire pour couvrir les cots occasionns par lexcution des obligations de service public. B. Exceptions : laide publique na pas tre notifie a) La rgle de minimis En application de la rgle de minimis (rglement de la Commission europenne du 15 dcembre 2006), certaines aides nont pas tre notifies la Commission europenne. Ainsi, les aides accordes des entreprises par les collectivits territoriales sur une priode de 3 ans et nexcdant pas un plafond de 200 000 euros ne sont pas considres comme des aides publiques prohibes. En raison de la crise financire de 2008, la Commission europenne a temporairement relev ce plafond 500 000 euros. b) La jurisprudence Altmark Larrt Altmark rendu par la Cour de Justice de la Communaut europenne (CJCE) le 24 juillet 2003 fixe les quatre conditions que doivent remplir les compensations de service public pour ne pas tre qualifies d'aides d'Etat devant tre notifies la Commission : - premirement, les obligations de service public de l'entreprise bnficiaire doivent tre clairement dfinies ; - deuximement, les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation doivent tre pralablement tablis, de faon objective et transparente ; - troisimement, la compensation ne saurait dpasser ce qui est ncessaire pour couvrir tout ou partie des cots occasionns par l'excution des obligations de service public, compte tenu d'un bnfice raisonnable ; - quatrimement, le niveau de la compensation doit tre dtermin sur la base d'une analyse des cots qu'une entreprise moyenne bien gre aurait encourus. Rappel des circonstances de l'espce : L'affaire concernait un conflit entre deux petits oprateurs de transports publics de la rgion allemande de Stendal. En 1994, l'un deux se vit octroyer des licences d'exploitation de certaines lignes de bus sans appel d'offres. Sestimant ls, le second oprateur contesta cet octroi et dcida dattaquer les compensations que son concurrent avait reues des pouvoirs publics. La loi allemande ne permettant l'attribution de certains types de

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compensations que sur appel d'offres, le tribunal national devait dire si les compensations en question entraient dans cette catgorie. Pour ce faire, il devait dterminer si les pouvoirs publics pouvaient les verser sans tenir compte des rgles communautaires concernant les aides d'tat. Il interrogea donc la Cour de justice des communauts europennes par la voie dune question prjudicielle. En application de la jurisprudence Altmark, les compensations de service public ne sont pas considres comme des aides publiques, ds lors que le montant de la compensation ne peut excder ce qui est ncessaire pour couvrir les cots occasionns par lexcution des obligations de service public, compte tenu des recettes relatives ainsi que dun bnfice raisonnable sur les capitaux propres ncessaires pour lexcution de ces obligations . Dans le cas contraire, on se trouve en prsence dune surcompensation qui est qualifie daide publique devant, en principe, faire lobjet dune notification la Commission. Le 17 juillet 2005, la Commission europenne a adopt une srie de mesures, connues sous le nom de paquet Monti-Kroes . Ces mesures visent tablir un cadre communautaire des conditions dans lesquelles les Etats membres et les collectivits territoriales peuvent accorder des compensations financires aux entreprises assumant des obligations de service public. Le paquet Monti-Kroes de 2005 permet ainsi de clarifier quand un SIEG doit faire lobjet dune notification pralable ou peut tre appliqu directement par les collectivits. Certains secteurs sont automatiquement exonrs de lobligation de notification : les hpitaux, les entreprises de logement social, les liaisons maritimes ou ariennes avec les les dont le trafic annuel est infrieur 300 000 passagers, les aroports dont le trafic annuel est infrieur 100 000 passagers et les ports dont le trafic annuel est infrieur 300 000 passagers. Pour les autres secteurs, labsence de notification pralable est sujette deux conditions cumulatives : - Premirement, il faut remplir trois des quatre critres dAltmark (mandat prcis octroy par la collectivit, compensation pralablement dfinie et absence de surcompensation). - Deuximement, il faut que la compensation soit infrieure 30 M et que le chiffres daffaires annuel de lentreprise soit infrieur 100 M. A contrario, toute compensation suprieure ces montants doit tre notifie la Commission europenne.

Pour aller plus loin : DG Concurrence : http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei.html CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00 Paquet Monti- Kroes du 28 novembre 2005 : Dcision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 Encadrement communautaire 2005/C 297/04 du 28 novembre 2005 des aides dEtat sous forme de compensation de service public Directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 Circulaire du 4 juillet 2008 sur lapplication par les collectivits territoriales des rgles communautaires de la concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises charge de la gestion dun SIEG

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