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LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO COLOMBIANO. scar Fabin Combariza Camargo1. Contexto: El artculo 230 de la Constitucin Poltica colombiana delimita la actuacin judicial, indicando que la misma encuentra lmite en la ley. Con la mxima los jueces en sus providencias ricamente estn limitados al imperio de la ley, adems de consagrar la tan anhelada autonoma e independencia judicial, establece el papel del Juez como aplicador de normativa para armonizar las relaciones de los asociados. Sin embargo, sera un craso error interpretar la normativa constitucional en comento indicando que el concepto ley que ella trae consigo hace referencia exclusivamente a la ley formal, esto es, la emanada del legislador. Luego, las lneas venideras se ocuparn de determinar las dems instituciones que hacen parte del aludido concepto. Ley en el 230 Superior: De relieve para el propsito del trabajo se revela la indicacin de las fuentes de derecho, de su ubicacin y de lo que, de conformidad con la interpretacin constitucional debe entenderse por ley. Inicialmente, habr de indicarse que es extensa la bibliografa que trata el tema referente a las fuentes y es universalmente aceptada la clasificacin de fuentes en formales y materiales. Fuente, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola2 es: Principio, fundamento u origen de algo. As, las fuentes del derecho sern donde aqul encuentra su origen. Las fuentes materiales son aquellos usos, costumbres, prcticas; de las cuales se vale el legislador para regular la conducta, es decir, para imponer consecuencias.

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontifica Bolivariana. Profesional Universitario Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia. Docente universitario UNAB Corporacin Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt. 2 www.rae.es

Dicho de otra forma, la fuente material ser aqulla que, ante la ausencia de norma jurdica sirve al legislador para regular un hecho, fenmeno o conducta. As, una depurada tcnica legislativa indicara la obligatoriedad de que el legislador consulte si los asociados ya han dado una regulacin justa a la materia y, lo nico que habr de hacer es elevar a rango formal (ley) aqul uso, si, obviamente, se compadece con el espritu del ordenamiento. Por otra parte, la fuente formal es aqulla con la entidad suficiente para ser usada como premisa mayor (normativa) en el silogismo jurdico. Las fuentes formales son aquellas instituciones que el juzgador o aplicador de derecho est habilitado a usar para la resolucin de casos concretos; luego, las fuentes materiales sirven al legislador y las formales (inicialmente) al Juez. Del debido estudio de fuentes formales en aras de resolver situaciones fcticas depende el xito de administrar justicia. No es viable para quien se encuentra dotado de la potestad de decir derecho, el abstenerse de resolver ante la ausencia de norma. Ello implicara denegacin de justicia y traera consigo consecuencias disciplinarias y penales. Por ello, de especial importancia resulta el estudio de las fuentes formales. H.L.A. Hart, padre del positivismo metodolgico3 ensea que el derecho est compuesto de reglas y que las mismas se dividen en primarias, secundarias y terciarias. Las primarias son aqullas normas jurdicas de la forma estudiada en clsico silogismo jurdico; esto es, aqullas que describen un hecho o conducta y les asigna una consecuencia jurdica. Las secundarias por su parte, son las que indican los rganos legitimados por el sistema normativo para decir derecho. Indican los procedimientos a seguir en a produccin normativa y las sub reglas a las que se supeditan tales rganos. Las reglas terciarias, conocidas tambin como regla de reconocimiento, son aqullas que indican qu es derecho. En otras palabras y segn entendimiento

H.L.A. HART. El concepto de derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, traduccin de Genaro R. Carri. 1968. (2). Edicin original de 1961.

comn (que no general) de la obra de Hart; la regla de reconocimiento es la disposicin que consagra las fuentes formales de determinado ordenamiento. Una autorizada interpretacin acerca de la regla de reconocimiento de H.L.A. Hart, fue la realizada por el profesor Carlos Gaviria Daz en el salvamento de voto de la sentencia C-224 de 1.994, la cual, habida cuenta de su claridad, transcribimos: Me parece claro que el artculo 230 de la Carta Poltica hace alusin
a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que "Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurdica que surge del proceso legislativo, acepcin sta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye. En el inciso segundo, el mismo artculo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la funcin de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no de fenmenos capaces de generar normas vlidas. Desde luego, habra podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el carcter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisin de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, segn las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia lgica. Argir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar sta el juez se fundamenta en la autoridad de aqulla, es desconocer el tipo de relacin jerrquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria. En una obra, an joven y no obstante ya clsica, "El concepto de Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes trminos: "Es importante distinguir entre esta subordinacin relativa de un criterio a otro y la derivacin, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algn fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque ms no sea que en forma tcita) el producto de la legislacin. En nuestro sistema la costumbre y el precedente estn subordinados a la legislacin, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley" (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y contina: "Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que ste sea, a un ejercicio tcito de potestad legislativa, sino a la aceptacin de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado. Entre nosotros, esa regla de reconocimiento est explcitamente formulada. Es el artculo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por va de disposicin general- estatuye: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva". Es claro que en otros ordenamientos (en el ingls v.gr.) no est explcitamente formulada, pero no est excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en virtud del artculo 230 de la Carta.

En sntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autnoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitucin de 1886), tolerarse en esa misma condicin (como en Inglaterra) o exclurse (como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta Poltica). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, est subordinada a la legislacin mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autnoma (no reductible a la legislacin). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no slo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexin, encaminado a la creacin de la norma. Es que por ms que se estime importante la operancia de la costumbre dentro de un ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su existencia est condicionada a que la forma de creacin consuetudinaria del derecho est reconocida expresa o tcitamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al sistema jurdico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo determinadas condiciones. Afirmar que ella es inherente a cualquier ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden metafsico a la voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una concepcin del derecho racional y desacralizada. De ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la costumbre a cualquier sistema de derecho positivo, subyace el misticismo sociolgico de la escuela historicista, que tras un lenguaje pretendidamente cientfico y de vocacin democrtica, escamotea un trascendentalismo vergonzante de inequvoco signo retardatario. Basta recordar la clebre controversia entre Antonio Thibaut y F.C. Savigny(a principios del siglo XIX), en la que el segundo entona el epinicio del derecho consuetudinario cifrando la bsqueda de la justicia no en un proceso intencional, consciente y deliberado, emprendido por los hombres, sino en un oscuro discurrir subterrneo e instintivo del "espritu del pueblo" que de modo imperceptible ira sealando los cauces indiscutibles de la conducta humana. Los argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproduccin fidedigna, en el reino de lo jurdico, de los que haba utilizado Edmund Burke en su requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revolucin francesa, tan brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano estrictamente poltico. Que Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las instituciones decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse desde una perspectiva ideolgica, pero no exige mayores esfuerzos explicativos en presencia de los hechos histricos. Ms complejo, sin duda, es defender la accin benfica de los procesos irracionales en comunidades que an no han logrado, por razones que ni siquiera es preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece razonable pensar que la reflexin aplicada a la bsqueda de formas adecuadas de relacin y convivencia, constituya un factor de progreso ms eficaz que el ciego instinto. En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, segn el cual resultara incongruente que una Constitucin informada de una filosofa de participacin democrtica, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho.

Es que, precisamente, la diferencia ms significativa entre la Constitucin anterior y la actual, consiste en la mayor participacin que sta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formacin de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las dems instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Poltica, tales como el plebiscito y el referndum, encaminadas a crear derecho por la va que el Constituyente juzg ms adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cul es el camino ms expedito hacia la regulacin justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente opt por el primero. Es altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de que la costumbre flexibiliza el derecho positivo. Ms bien los hechos parecen abonar la conclusin contraria. Basta con examinar la nocin de costumbre jurdica en funcin de sus dos elementos constitutivos: inveterata consuetudo et opinio juris seu necesitatis, para advertir que la condicin esencial para que ella surja es, justamente, el transcurso de un largo tiempo en virtud del cual se crea en la conciencia de los individuos que constituyen la comunidad, la conviccin de que la prctica largamente repetida es jurdicamente vinculante. En respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al analizar el paso gradual de un ordenamiento jurdico primitivo e imperfecto, constitudo slo por reglas primarias de obligacin (casi siempre de carcter consuetudinario) a uno evolucionado y maduro, integrado no slo por stas sino tambin por las secundarias o de reconocimiento, luego de examinar un primer defecto del hipottico ordenamiento primitivo, consistente en la falta de certeza, derivada de no saberse a ciencia cierta cules son las reglas aplicables a una situacin concreta, observa: "Un segundo defecto es el carcter esttico de las reglas. El nico modo de cambio de stas conocido por tal sociedad ser el lento proceso de crecimiento, mediante el cual lneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinacin, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y ms tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habr manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas; porque, tambin aqu, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligacin, que son las nicas que rigen la vida de esta sociedad. Resulta claro, entonces, que es la legislacin la que puede responder gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando sta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. Desde lugo, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja (tambin aludida por Hart) de las normas consuetudinarias con respecto a las legislativas, consistente en que las primeras son, con mayor frecuencia, generadoras de incertidumbre, mientras las segundas aportan seguridad jurdica y no es sta, ciertamente, un valor desdeable. Si an acerca del llamado corpus de la costumbre (la prctica antigua) pueden suscitarse dudas: s existe la prctica? Desde cundo?

Puede considerarse antigua su existencia? A partir de cundo puede decirse que una prctica es antigua?, muchas ms dudas, desde luego, plantea el animus o elemento psicolgico: En qu consiste la conviccin de obligatoriedad? Si se trata de una conviccin social, que tan extensa ha de ser? Puede sentirse una persona jurdicamente obligada (dentro de un sistema predominantemente legislativo) por una regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha sido formulada por el legislador? Debe el juez compartir esa conviccin o, mejor an, ha de ser sta preferentemente suya?. Las anteriores preguntas son apenas una pequea muestra de las incertidumbres que el derecho consuetudinario puede originar y que refuerzan las razones que subyacen a una norma como el artculo 230 superior, segn la interpretacin que de l se hace en el presente salvamento de voto, que puede no ser del todo descabellada. Empero, vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no afectan en nada la verdadera funcin que la costumbre (a secas), cumple en el derecho, a saber, la de servir de fuente material de primer orden. Porque si el legislador pretende que su tarea tenga sentido y que las normas que formule incidan en la realidad (sean eficaces) ha de estar atento a la realidad social cuyo control le incumbe. Y esa realidad se manifiesta de modo preponderante en prcticas sociales que van arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en funcin de los fines que, dentro del amplio esquema que la constitucin le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas las prcticas han de ser propiciadas, as tengan la virtualidad de generar esa situacin gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan de esa misma connotacin: Opinio juris. El derecho ha de ser no slo factor de conservacin sino tambin -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su funcin en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexin y de menos instinto la accin humana. Me parece que as puede interpretarse la voluntad constituyente y que esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la bsqueda de un orden justo dentro de un ambiente 4 participativo y democrtico .

De manera que, en el caso colombiano, se encuentra decantado, o al menos no se ofrecen mayores discusiones, que la regla de reconocimiento, aqulla que consigna qu es derecho, es decir, la que contiene las fuentes formales del ordenamiento jurdico, aqullas instituciones aplicables directamente por el administrador de justicia, es el artculo 230 de la Constitucin Poltica, a saber: Artculo 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al
imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial..

Sentencia C-224 de 1.994. En este evento, la Corte Constitucional analizaba la exequibilidad de la expresin conforme a la moral cristiana contenida en el artculo 13 de la ley 153 de 1.887, que asignaba la connotacin de fuente formal a la costumbre, en ausencia de ley, siempre y cuando cumpliera el requisito de estar acorde con lineamientos morales determinados.

Lo anterior, es decir, establecer sin asomo de duda que la transcrita es la regla de reconocimiento en el sistema jurdico colombiano, equivale a aseverar que nicamente las instituciones all contempladas son susceptibles de aplicacin jurisdiccional. El artculo (regla de reconocimiento) presenta otra particularidad que resulta relevante analizar y es la referente al entendimiento que debe darse a su inciso primero. El trascrito salvamento de voto del profesor Gaviria Daz, en su parte inicial, parece indicar que cuando el inciso primero de la norma en cita hace referencia a ley, ella debe entenderse como la expresin de la voluntad soberana del pueblo que se expresa a partir de procesos legislativos. Sin embargo, consideramos que cuando el artculo 230 Superior establece el sometimiento de los jueces a la ley, adems de elevar a rango constitucional la necesaria independencia de la Rama Jurisdiccional del Poder Pblico respecto de las dems ramas, seala a Colombia como un Estado positivista donde la administracin de justicia basar sus actuaciones en la interpretacin y aplicacin de la normativa. Adicionalmente, una exegtica interpretacin de la norma en comento hara arribar a la errnea conclusin de que el administrador de justicia nicamente est sometido al imperio de la ley, entendida esta de manera formal, esto es, la ley emanada del legislador, en otras palabras, la ley descrita en el artculo 4 del Cdigo Civil. Se dice sin dubitaciones que tal interpretacin resultara errnea o, por lo menos desafortunada, habida cuenta que, de conformidad con los postulados constitucionales, el administrador de justicia debe respetar no solo la ley en sentido formal, sino la denominada ley en sentido material. En las lneas venideras se expondr, de manera rpida, cada una de las instituciones que deben entenderse inmersas en el concepto ley en sentido material; esto es, las instituciones que el administrador de justicia est obligado a observar, aqullas a que est sometido sin que se pueda excusar en su constitucionalmente reconocida independencia para desconocerlas, so pena de

consecuencias disciplinarias y penales. Lo anterior no obsta para que, respecto de algunas de tales instituciones, como se analizar, el Juez pueda apartarse.

1. Constitucin.

El artculo 4 de la Constitucin Poltica5 introduce una prelacin normativa y una regla hermenutica al establecer que la Carta es norma de normas. La aludida disposicin constitucional no deja espacio a dudas en cuanto a la jerarqua de las normas en el derecho colombiano al establecer que cualquier desavenencia o contradiccin entre una norma de carcter legal (artculo 4 del Cdigo Civil) y una constitucional, primar en su aplicacin la segunda sobre la primera, esto es, la norma constitucional habr de encontrar efectividad en perjuicio de la regla legal. Lo dicho, que a juicio del lector informado es poco menos que una obviedad, representa un cambio en la interpretacin del artculo 230 Superior. Y es que, si es claro que el Juez o administrador de justicia est sometido al imperio de la ley de orden legal y, de conformidad con disposiciones constitucionales, stas prevalecen sobre aqullas, forzoso es concluir que el artculo 230 debe interpretarse a la luz de la Constitucin y entender que el sometimiento del Juez a la ley debe iniciar por la observacin irrestricta del texto constitucional. Sumado al anterior argumento que deviene de la interpretacin sistemtica del ordenamiento, se tiene que la jurisdiccin constitucional a las que la tradicin judicial adscribe a los jueces cuando stos se encuentran fallando acciones constitucionales, ampla su espectro y en la actualidad, resulta acertado esbozar que el Juez siempre es Juez constitucional porque siempre est supeditado a la interpretacin y aplicacin de la norma que se compadezca con los principios constitucionales. Siendo claro entonces que quien administra justicia no est nicamente sometido al imperio de la ley en sentido formal, sino tambin a la ley en sentido material, se debe establecer con claridad qu se debe entender por ley en sentido material.

Artculo 4 Constitucin Poltica: La Constitucin es norma de normas ().

Ya est dicho que all se encuentra la Constitucin Poltica, de cuyas normas tambin encontraremos nuevas instituciones que est obligado a observar el Juzgador. A nuestro juicio, relevante resulta indicar que el administrador de justicia no est nicamente sometido al imperio de la norma constitucional de la parte orgnica de la Carta, sino que la parte dogmtica, es decir, aqulla en se plasman los criterios de optimizacin, los principios y valores del Estado es igualmente vinculante. El tema de debate en este aspecto es si a partir de la anterior afirmacin, le es dable al Juzgador, en aplicacin del artculo 4 Superior inaplicar una norma legal por considerarla contraria a un valor constitucional con la materializacin de la excepcin de inconstitucionalidad.

2. Bloque de constitucionalidad.

El

artculo

93

de

la

Constitucin

Poltica6,

establece

el

bloque

de

constitucionalidad, el cual, de igual manera, es de obligatorio cumplimiento para los administradores de justicia. Incluso, la ley 906 de 2.004, Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 3, a manera de ejemplo, establece la vinculatoriedad del bloque de constitucionalidad en el derecho punitivo7. La jurisprudencia constitucional y la doctrina han decantado dos tipos de bloque de constitucionalidad; en sentido estricto y en sentido lato:
La Corte fue poco a poco precisando el concepto del bloque de

constitucionalidad para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero se trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que se reducen al texto de la Constitucin propiamente dicho y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se
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Artculo 93 de la Constitucin Poltica: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 7 Artculo 3. Prelacin de los tratados internacionales. En la actuacin prevalecer lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohban su limitacin durante los estados de excepcin, por formar bloque de constitucionalidad.

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encuentre prohibida durante los estados de excepcin (C.P., Artculo 93). El segundo es el lato sensu, el cual est compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la Constitucin, los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Carta, las leyes orgnicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias8.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto, para buena parte de la doctrina autorizada, est compuesto por las disposiciones consagradas en los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos. Dichos tratados, segn las voces del inciso primero del artculo 93 Superior prevalecen en el orden interno luego, es evidente, es menester de los administradores de justicia aplicarlos de manera directa en los supuestos fcticos contemplados en aqullas disposiciones internacionales. El bloque en sentido lato, sern aqul conformado por las reglas de derecho internacional que condicionan la interpretacin de la normativa interna. A manera de ejemplo tenemos que en el sistema jurdico colombiano se han dictado normas de tratamiento punitivo especial para los menores infractores, cuyo mayor nmero de disposiciones se encuentran recogidas en el Cdigo de la Infancia y la adolescencia9. A pesar que en el articulado de la mencionada codificacin no se establezca se manera pormenorizada las adecuaciones estructurales que habrn de tener los centros de internamiento para la proteccin de los menores infractores, es claro que tales normas habran de ser interpretadas a la luz de reglas dictadas por organismos internacionales como la Organizacin de Naciones Unidas, como las reglas de Beijing o la Habana, que contiene recomendaciones respecto del tratamiento que se debe dar a los menores infractores. Cualquier ejercicio hermenutico que est por fuera de las reglas internacionales en comento adolecer de falta de plausibilidad, toda vez que no depende de la voluntad del Juzgador su aplicacin o no, como se ha visto, son disposiciones de obligatorio observacin para el administrador de justicia, con lo cual, se ubica en el inciso primero del artculo 230 de la Constitucin Poltica.

Mnica Arango Olaya. El Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. 9 Ley 1098 de 2.006.

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3. Doctrina constitucional.

En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha fijado lo que habr de entenderse por doctrina constitucional. En efecto, la Corte ha dicho10:
La doctrina constitucional. Las normas de la Constitucin poltica, y sta no es una caracterstica privativa de ellas, tienen una vocacin irrevocable hacia la individualizacin, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurdico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requirindolo, el legislador lo omite. Pero tal omisin no desvirta su carcter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones especficas subsumibles en ellas, que no estn explcitamente contempladas en la ley. Pero si la individualizacin de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigedad), aparece problemtica y generadora de inseguridad jurdica, ms problemtica e incierta resulta an la actuacin directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al sealar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificacin adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intrprete autorizado de la Constitucin. Que, de ese modo, la aplicacin de las normas superiores est tamizada por la elaboracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo. (art. 241 C.P).

De suerte que la Corte Constitucional, como rgano supremo de la jurisdiccin constitucional y guardin de la supremaca de la Carta Poltica, se abrog para s la posibilidad de realizar interpretacin autntica a los textos constitucionales. A partir de la referida interpretacin autntica de la Constitucin, la Corte Constitucional puede fijar el contenido y alcance de los derechos constitucionales y tal decisin se convierte en sub regla de obligatoria aplicacin. Derivada de la doctrina constitucional, tenemos que la Corte, como intrprete autorizada de la Carta Poltica indica a los dems jueces la forma en que deben
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Sentencia T-409 de 1.998. Magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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entenderse los textos constitucionales, sin que le sea dable al Juzgador de instancia apartarse de lo dicho por la Alta Corporacin. Un ejemplo de relevancia y actualidad es la sentencia T 760 de 2.00811, en la cual la Corte revis una multiplicidad de acciones de tutela referentes al derecho a la salud y determin, que en ciertos casos, tal derecho era fundamental autnomo. El artculo 49 de la Constitucin Poltica describe el derecho a la salud. Tal artculo hace parte de los derechos econmicos, sociales y culturales o, conocidos en la doctrina como de segunda generacin. Ello implica que el derecho a la salud, segn el propio texto de la Constitucin no es un derecho fundamental, ya que, stricto sensu, tales derechos son los consagrados en el captulo 1 del ttulo 2 de la Carta. Lo anterior no fue bice para que la Corte, en la aludida y plausible decisin, determinara que en ciertos casos (medicamentos o tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y / o solicitud elevada por persona en estado de indefensin o desproteccin que merezca especial proteccin del Estado), tal derecho se convierte en fundamental autnomo y no es necesario, para su amparo, que se invoque en conexidad con un derecho fundamental nominado. De manera que, en el actual estado del arte, nuestros jueces constitucionales deben estar conscientes en que, si se trata de alguno de los supuestos estudiados por la Corte Constitucional, estaran incumpliendo normas de obligatoria observacin si se rechazara la accin por improcedencia o no se accediera al amparo deprecado, por no haberse sealado que la afectacin al derecho a la salud afectaba o amenazaba un derecho fundamental nominado. As, la abstraccin que debe realizarse es que la Corte, en casos como el que sirve de ejemplo, traslad de un lugar a otro de la Carta, el derecho a la salud. Un aspecto relevante es el referente a la obligatoriedad de los precedentes, esto es, qu parte de la sentencia es vinculante y la determinacin o frmulas de hallazgo de la misma.

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Magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Sin embargo, en el tem que sigue, dedicado a la doctrina legal probable, como institucin que igualmente hace parte del concepto ley contenido en el inciso primero del artculo 230 Constitucional, iniciaremos el estudio de tales instituciones.

4. Doctrina legal probable.

Otra de las instituciones que hacen parte del concepto ley del inciso primero del artculo 230 Constitucional es la doctrina legal probable. La regulacin a la mencionada institucin se remonta al artculo 4 de la ley 169 de 1.896, a saber:
Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores.

La referida disposicin fue objeto de anlisis de constitucionalidad en, quiz, uno de los pronunciamientos ms relevantes de la Corte Constitucional, en lo que hace referencia a las fuentes del ordenamiento jurdico y a la actividad jurisdiccional. Efectivamente, en la sentencia C-836 de 2.00112, la Corte estudi la demanda de inexequibilidad formulada contra la referida disposicin. El actor plasm como argumentos de la deprecada inconstitucionalidad, segn las palabras del alto tribunal: El demandante aduce dos cargos contra el artculo 4 de la Ley 169
de 1896. Segn el primer cargo, la potestad de los jueces inferiores para desviarse de la doctrina probable impide darle uniformidad de la jurisprudencia nacional y de ese modo hace imposible lograr los objetivos constitucionales de eficacia de los derechos y de prevalencia del derecho sustancial. En segundo lugar, afirma que la norma demandada resulta inconstitucional al permitir que la Corte Suprema vare su jurisprudencia cuando la considere errnea, porque otorgarle esta facultad para cambiar su propia jurisprudencia con fundamento en errores cometidos anteriormente implica un alto grado de inseguridad jurdica, que impide garantizar el ejercicio de los derechos subjetivos.

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Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

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Es decir, de lo que se duele el accionante no es de la existencia de la figura de la doctrina legal probable, sino de los supuestos atentados que contra la seguridad jurdica significara mantener la posibilidad de que los jueces de instancia no acogieran el precedente o el tribunal de casacin lo cambiara al considerarlo errneo. As, el demandante, considera tales posibilidades como una afrenta al principio de igualdad13. Como dato curioso tenemos que en algunos crculos acadmicos se consideraba, antes de proferida la sentencia objeto de anlisis, que con el artculo 230 de la Constitucin Poltica de 1.991 se haba presentado una derogatoria tcita del artculo 4 de la ley 169 de 1.896, ya que el inciso segundo de la norma constitucional establece en la categora de criterio auxiliar a la jurisprudencia y una interpretacin exegtica de la regla legal en comento eleva la jurisprudencia, con ciertas caractersticas, a la categora de criterio vinculante. A pesar de lo anterior, la Corte estudi de fondo los cargos formulados en contra de la norma demandada, arribando a la conclusin de su correspondencia con la Constitucin, fortaleciendo ipso jure la entrada a nuestro medio del sistema de precedente. As, la Corte Constitucional en la sentencia en cita plante, tomando en cuenta el cuestionamiento del actor en lo que hace referencia a la seguridad jurdica que se puede ver atacada o menguada con la posibilidad de apartarse del precedente, los problemas jurdicos a resolver en aquel fallo, de la siguiente manera: a) Si a la luz de la Constitucin Poltica actual, los jueces inferiores
que pertenecen a la jurisdiccin ordinaria pueden apartarse de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin. En tal evento, es necesario determinar tambin, si dicha facultad es constitucionalmente admisible en todos los casos, o si, por el contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada, esta Corporacin debe establecer cules son y cmo se dan tales limitaciones. Es decir, qu parte de las decisiones de la Corte Suprema resulta obligatoria para los jueces inferiores, y cmo estn obligados a aplicarlas.
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Artculo 13 Constitucin Poltica. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

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b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por considerarla errnea. Esto supone necesariamente el anlisis del concepto de error y, por consiguiente, de los casos en que la Corte puede considerar errnea su doctrina. Por otra parte, en caso de tratarse de una facultad limitada y en la medida en que la Corte s est vinculada en algunos casos por su propia doctrina jurisprudencial, resulta indispensable determinar qu parte de sta resulta obligatoria y cmo est obligada a seguirla.

El planteamiento de los problemas a resolver, de entrada indica la intencin de la Corte Constitucional de validar a la jurisprudencia como fuente formal, con carcter vinculante, a pesar de lo plasmado en el inciso segundo del artculo 230 de la Constitucin Poltica. La Corte, en la sentencia en cita, enmarca histricamente sus consideraciones e indica el mbito de su pronunciamiento as: En la medida en que el Consejo de Estado careca legalmente de
funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonoma que conferan, resultaban aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulacin actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes. A pesar de ello, y sin desconocer que la autonoma judicial vara dependiendo de la jurisdiccin y de la especialidad funcional, el anlisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administracin de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdiccin ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional El problema jurdico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdiccin ordinaria: (1) para las decisiones de los jueces ordinarios inferiores llamado precedente vertical- y (2) para las futuras decisiones de esa misma Corporacin precedente horizontal-. En particular, el problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de sta, en virtud de la funcin uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casacin....

De manera que, la Corte gest las bases tericas, con conceptos como ratio decidendi y obiter dictum, de la vinculatoriedad necesaria de los fallos judiciales al sistema de precedentes. Histrica decisin, adems de polmica, al establecer la doctrina legal con la misma coercibilidad, para el Juez, que la norma de orden legal, es decir, las reglas emanadas del legislador. En tal sentido, un anlisis de la sentencia en comento, permite colegir que para la Corte Constitucional, en las decisiones judiciales, las Altas Cortes trazan sub reglas interpretativas que son de obligatorio cumplimiento para los dems

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integrantes de su respectiva jurisdiccin, claro est, cuando tal decisin haya sido reiterada en tres (3) o ms ocasiones. Vale decir, las decisiones de Alta Corte que no hagan parte de lneas con reiteradas sentencias confirmadoras siguen teniendo la precaria fuerza vinculante otorgada por la Constitucin, esto es, continan en el rango de criterio auxiliar. Ahora, las sentencias reiteradas, segn el fallo que se analiza, constituyen la pregonada doctrina legal probable y, tanto el Juzgador del que la misma emana (Alta Corte) como los dems jueces de la correspondiente jurisdiccin, habrn de acatarla, so pena de incumplir normativa de orden legal. Es decir, la ratio decidendi, o razn de la decisin de las sentencias que conforman la lnea, se convierten en sub reglas interpretativas de obligatoria observacin. La ratio decidendi, cuya definicin aproximada hace referencia al argumento central mediante el cual se dio respuesta al problema jurdico principal, que es tan especfico que resuelve de manera completa y frontal el caso concreto, pero tan general que debe ser susceptible de utilizacin como premisa normativa en silogismos jurdicos para resolver casos analogizables, es, sin lugar a dudas, a partir de la sentencia C-836 de 2.001, criterio vinculante con fuerza de ley. La Corte Constitucional, segn los cargos en contra de la norma demandada, se ocupa de establecer los casos en que tanto el Juzgador creador de la doctrina legal probable, como el Juez de instancia, puede apartarse del precedente, siendo necesaria la advertencia de error en el primero de los eventos y una completa argumentacin en el segundo. Cabe anotar que se revela imperioso, tanto para la Alta Corte como para los dems jueces que conformen la respectiva jurisdiccin, conocer la existencia de las sub reglas derivadas de la doctrina legal probable, toda vez que an cuando no se vayan a acoger las disposiciones de la misma, se debe hacer expresa referencia a la ratio decidendi para, a partir de una fuerte argumentacin, apartarse de la misma (carga de transparencia). Es precisamente aqu donde se advierte la similitud, en cuanto a la vinculatoriedad, de la doctrina legal probable, con la ley.

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La jurisprudencia constitucional, tal como se ha estudiado, ha decantado la posibilidad de apartarse de los dictados de la doctrina legal probable, siempre y cuando se haga referencia a la misma y se argumente en su contra. Respecto de la ley, es claro que su naturaleza es de fuente formal vinculante; sin embargo, el artculo 4 de la Constitucin Poltica, trae consigo la institucin jurdica denominada excepcin de inconstitucionalidad, que se traduce en la inaplicacin, en el caso concreto, de las normas legales, al advertirse contrarias a postulados constitucionales. De tal suerte que tanto la ley como la doctrina legal probable, si bien constituyen fuentes formales vinculantes, las mismas no son aplicables per se habida cuenta que respecto de la primera es imperioso realizar examen de constitucionalidad y de la segunda anlisis de correccin. Para concluir esta primera aproximacin a las fuentes formales, especialmente a la doctrina legal, como institucin introductoria al sistema de precedente judicial, resulta ilustrativo transcribir apartes de la sentencia C-447 de 1.996 14 de la Corte Constitucional, dada su claridad y axiologa: la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica, puesto que ello no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.
En ese orden de ideas, la lgica consecuencia de lo anterior es que un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentacin, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuracin de una nueva respuesta al problema planteado. Adems, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretacin actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurdico de determinada manera. Los operadores jurdicos confan en que el tribunal responder de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsin. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario
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Magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero.

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es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no slo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisin en el pasado sino, adems, sobre las consideraciones de seguridad jurdica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho.

De lo discurrido, se deduce que la categora de fuentes formales que se desprende del artculo 230 de la Constitucin Poltica, representa el vademcum de posibilidades con que cuenta el Juzgador para decir derecho, pero ello no implica perder de vista uno de los ms importantes criterios diferenciadores del Estado Social y Democrtico de Derecho respecto del Estado de Derecho, cual es, la discrecionalidad judicial. Tal discrecionalidad, es decir, la facultad de los jueces para imprimir su criterio en las decisiones jurisdiccionales, adquiere connotaciones de altsima relevancia jurdica, en aquellos supuestos fcticos que no encuentran una plena regulacin normativa, esto es, donde las citadas fuentes no resultan claras para la resolucin del caso concreto. Luego, y a manera de conclusin, necesario es advertir por parte de los administradores de justicia, el amplio catlogo de fuentes que deben consultar y que pueden encontrar aplicables al caso concreto, bien para aplicarlas sin problema alguno ante su claridad, bien para encontrar enfrentamiento entre fuentes que habr de resolverse a travs de reglas hermenuticas o en ltimas para descubrir que el evento no est regulado ni siquiera por va de analoga, caso en el cual el Juzgador habr de resolver el caso concreto a travs de la aplicacin de su discrecionalidad judicial en sentido fuerte.