Version pr-print pour citer cet article : La loi constitutionnelle n2007-238 du 23 fvrier 2007 portant modification du titre IX de la Constitution

n : une clarification du rgime de responsabilit du prsident de la Rpublique , Revue de science criminelle et de droit pnal compar, 2007-2, p. 343 CHRONIQUE LEGISLATIVE Etienne Vergs, Professeur lUniversit Pierre Mends-France Grenoble II 2. Loi constitutionnelle n 2007-238 du 23 fvrier 2007 portant modification du titre IX de la Constitution : une clarification du rgime de responsabilit du Prsident de la Rpublique. La responsabilit pnale du Prsident de la Rpublique a donn lieu de vifs dbats doctrinaux ainsi qu une importante controverse au sommet de la hirarchie juridictionnelle franaise. Aussi, la loi constitutionnelle promulgue le 23 fvrier 2007 tait-elle attendue depuis le dbut du quinquennat prsidentiel. En effet, la question de la responsabilit pnale du chef de lEtat avait rejailli la fin des annes 90 et le Prsident en fonction, alors candidat sa rlection, stait engag en mars 2002, alors que la campagne battait son plein, rformer sur ce point la Constitution. Une commission fut nomme ds le mois de juillet 2002 pour proposer un nouveau statut au Prsident ; mais il fallu attendre prs de cinq annes pour que lesdites propositions soit consacres par le pouvoir constituant. Laffaire ntait pas simple. Au-del de son aspect purement mdiatique (le Prsident avait fait lobjet dune tentative de mise en cause devant une juridiction dinstruction), les constitutionnalistes et les pnalistes saffrontaient sur linterprtation donner aux textes en vigueur et sur la manire de les rformer (J.-H. Robert, Le chef de lEtat, point de vue du pnaliste, RPDP, 2004-1, p. 147). Au-del des divergences, un consensus sest dessin sur la ncessit de prvoir un statut drogatoire au profit du Prsident de la Rpublique. Ce dernier ne peut tre regard comme un citoyen ordinaire en raison de la fonction quil occupe. Cette fonction lui confre le statut de reprsentant de lEtat et lui donne pour mission de garantir la continuit de lEtat. Mettre en cause sa responsabilit devant une juridiction risquerait de mettre en pril tout la fois la fonction, mais encore la mission qui lui a t confie (cf. le rapport de la Commission de rflexion sur le statut pnal du Prsident de la Rpublique prside par P. Avril, 12 dc. 2002). Un constitutionnaliste explique ainsi que limmunit du chef de lEtat trouve son fondement dans la thorie du mandat et que cette immunit permet lhomme dexercer sa fonction labri des pressions (G. Carcassonne, Le statut pnal du chef de lEtat, le point de vue du constitutionnaliste, RPDP, 2004-1, p. 139). Par ailleurs, dun point de vue purement pratique, la responsabilit pnale du Prsident de la Rpublique ne va pas sans poser des difficults dapplication. Comment imaginer, en effet, que le Prsident puisse tre poursuivi par le ministre public, alors que le magistrat du parquet est soumis la hirarchie du pouvoir excutif, et donc indirectement celle du chef de lEtat ? La Constitution de 1958 navait pas ignor la responsabilit du chef de lEtat, mais elle avait opr une confusion entre responsabilits juridique et politique, soumettant ce justiciable la comptence dune Haute Cour de justice, compose de parlementaires et comptente uniquement pour statuer sur le cas de haute trahison (article 68 de la Constitution ancienne

version). La haute trahison ne constituait pas une vritable infraction, puisquelle ntait pas prvue par le Code pnal, ne faisait lobjet daucune dfinition, et ntait assortie daucune peine. Le principe de lgalit criminelle interdisait, ds lors, que lon donne la haute trahison, le qualificatif dincrimination. Par ailleurs, la doctrine tait divise. Dun ct, certains auteurs estimaient que le privilge de juridiction institu propos de la haute trahison ne faisait pas obstacle lexercice de poursuites pour les autres infractions commises par le chef de lEtat. Dautres considraient, au contraire, que ce dernier ne pouvait tre poursuivi que pour haute trahison et seulement devant la Haute Cour de justice (cf. sur ce dbat, Ph. Houillon, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, n3537, p. 11). Les hautes juridictions ont t saisies de ces diffrentes questions et y ont rpondu partiellement en utilisant des fondements distincts. Le 22 janvier 1999, dans une dcision 98408 DC, le Conseil constitutionnel a considr que le Prsident de la Rpublique bnficiait dune immunit pour les actes accomplis dans lexercice de ses fonctions, et quau surplus , sa responsabilit pnale ne pouvait tre engage que devant la Haute Cour de justice pendant la dure de ses fonctions. La Cour de cassation a pris une position partiellement conforme celle du Conseil constitutionnel dans un arrt dassemble plnire du 10 octobre 2001 (JCP G, II, 10024, note C. Franck ; voir aussi, F. Hamon, A propos du statut pnal du chef de lEtat : convergences et divergences entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, RSC 2002-1, p. 58). La juridiction judiciaire a confirm limmunit du chef de lEtat, prcisant que ce dernier ne pouvait tre poursuivi ni cit comparatre comme tmoin durant son mandat. Dans le mme temps, elle a limit la comptence de la Haute Cour de justice au seul cas de haute trahison, confrant aux juridictions pnales la comptence pour statuer sur les infractions commises par le Prsident ; toute procdure tant toutefois reporte lissue du mandat prsidentiel ( laide dun mcanisme de suspension de la prescription de laction publique). La responsabilit du Prsident avait t un peu dfriche, mais des zones dombre et des contradictions subsistaient, de sorte quil tait souhaitable quun texte fut adopt pour mettre fin aux incertitudes. La loi constitutionnelle du 23 fvrier 2007 tablit ainsi une distinction trs nette entre la responsabilit juridique (I) et la responsabilit politique (II) du Prsident de la Rpublique. Cet claircissement peut tre accueilli positivement. Pour autant, la rforme de la Constitution nest pas totalement satisfaisante, en ce quelle manque de prcision, non seulement quant son domaine dapplication mais aussi quand la dfinition des actes susceptibles dentrer dans le champ de limmunit. I) La responsabilit juridique du chef de lEtat Le Prsident de la Rpublique bnficie dun double rgime de protection. Il jouit dune irresponsabilit juridique permanente sagissant des actes commis en sa qualit (A). Pour les actes accomplis titre personnel, il profite seulement dune inviolabilit temporaire (B). A) Lirresponsabilit juridique permanente pour les actes accomplis en qualit de chef de lEtat Larticle 67 de la Constitution dispose que le Prsident de la Rpublique n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualit, sous rserve des dispositions des articles 53-2 et 68 . Cette irresponsabilit juridique correspond la conception classique de limmunit ; laquelle empche la personne dtre poursuivie devant une juridiction pnale pour un acte qui prsente le caractre dune infraction. A titre de comparaison, les parlementaires jouissent de cette immunit pour les opinions et votes quils mettent dans lexercice de leurs fonctions (article 26 de la Constitution). La difficult rside dans la dfinition du champ de limmunit. A lvidence, le Prsident de la Rpublique est irresponsable uniquement des actes accomplis durant lexercice 2

de son mandat. Mais au cours de ce mandat, il faut encore distinguer entre les actes accomplis es qualit et ceux qui relvent de la vie prive du Prsident. Lancienne version de la Constitution excluait la responsabilit du Prsident pour les actes accomplis dans lexercice de sa fonction . Le changement de formule a t initi par la commission de rflexion sur le statut pnal du chef de lEtat (dite commission Avril). Lauteur du rapport sen explique en estimant que la seconde formule ( en cette qualit ) est plus prcise que la premire ( dans lexercice de sa fonction ). Rien nest moins sr. Lexercice de la fonction est trs proche, pour ne pas dire synonyme de lacte accompli es qualit. Plusieurs critres peuvent tre retenus pour identifier lacte rattachable aux fonctions : le critre temporel, le critre matriel ou encore celui fond sur lintention de lauteur (cf. J.-H. Robert. article prcit. p. 150). Aucun de ces critres na t prfr par le constituant, laissant subsister un doute sur lventuelle distinction entre lacte rattachable la qualit prsidentielle et celui dtachable de cette qualit. Lexpos des motifs na dailleurs pas vacu lambigit, usant successivement des deux expressions : il distingue les actes accomplis en qualit de chef de lEtat et ceux antrieurs ses fonctions , ou encore accomplis dans lexercice de ses fonctions . Pourtant, le critre de distinction est tout fait essentiel. Si lon sen tient, par exemple, lide selon laquelle la fonction prsidentielle ne cesse pas pendant toute la dure du mandat (G. Carcassonne, article prcit. p.142), on admettra corrlativement que lirresponsabilit juridique est totale durant cette priode. Si lon saligne, au contraire sur la jurisprudence administrative relative la faute de lagent public, on aura tendance distinguer entre la faute personnelle du Prsident, qui engage sa responsabilit, et la faute de fonction, pour laquelle il est protg. Quel que soit le critre retenu, limmunit juridique cesse lorsque le Prsident de la Rpublique a commis un acte susceptible dengager sa responsabilit pnale devant la Cour pnale internationale (un crime contre lhumanit par exemple). Larticle 67 de la Constitution renvoie alors larticle 53-2 du mme texte, qui met en conformit la Constitution franaise avec les statuts de la CPI adopts sous la forme dun trait le 18 juillet 1998. Par ailleurs, larticle 67 prvoit une autre drogation, qui ne concerne pas la responsabilit juridique, mais politique du Prsident (cf. infra sur la procdure de destitution). De faon synthtique, les actes accomplis par le Prsident de la Rpublique en cette qualit ne sont pas susceptibles dengager sa responsabilit (quelle soit pnale ou civile). A contrario, une juridiction pourrait se dclarer comptente pour juger le chef de lEtat pour un acte personnel accompli avant ou pendant lexercice de son mandat. La juridiction serait alors tenue de respecter linviolabilit prsidentielle temporaire. B) Linviolabilit temporaire pour les actes dtachables de la fonction Linviolabilit correspond la situation dune personne pnalement responsable, mais qui, temporairement, ne peut faire lobjet de poursuites ou de mesures de contrainte. A titre dexemple, une telle inviolabilit bnficie aux parlementaires et peut tre leve par leur assemble ou le bureau de cette assemble (article 26 de la Constitution). Linviolabilit pnale du Prsident de la Rpublique a t clairement tablie par larrt de la Cour de cassation du 10 octobre 2001. La haute juridiction a ainsi affirm que le Prsident ne pouvait tre poursuivi ou entendu comme tmoin devant une juridiction pnale de droit commun. Elle en a dduit que toute action exerce contre le chef de lEtat devant une juridiction rpressive tait irrecevable (certains auteurs prfrent parler dexception dilatoire cet gard. Cf. J.-H Robert, article prcit. p. 154). Larticle 67 al 2 de la Constitution (issu de la loi commente) reprend ce systme en largissant sa porte. La disposition prvoit ainsi que le Prsident ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorit administrative franaise, tre requis de tmoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de 3

poursuite . Le champ de linviolabilit prsidentielle est donc trs large. La protection stend toutes les formes de responsabilit (civile, pnale, administrato-rpressive). Mais le texte va plus loin. En interdisant toute action , il empche le Prsident de la Rpublique dtre attrait devant un juge pour quelque cause que ce soit. Un crancier du chef de lEtat ne pourra obtenir paiement de sa crance. Lpouse battue ou trompe du Prsident ne pourra obtenir ni le divorce, ni mme une ordonnance de non-conciliation pendant la dure du ou des mandat(s) (cf. M.-L. Rassat, De la responsabilit pnale du Prsident de la Rpublique, propos dun pnaliste, Mlanges Dupichot, Bruylant, 2004, p. 437). Le titulaire dun droit de passage sur la proprit prive du chef de lEtat devra attendre la fin de la charge prsidentielle pour demander lexcution de la servitude. On mesure, avec ces quelques exemples de la vie quotidienne lincohrence dun mcanisme dinviolabilit totale, qui prtend protger la fonction prsidentielle en niant les droits les plus lmentaires des autres citoyens. On aurait pu imaginer au contraire, sagissant daction portant sur des droits civils, que la reprsentation du Prsident de la Rpublique puisse tre assure par un mandataire contre lequel les actions seraient diriges. Le chef de lEtat naurait pas t inquit et les droits des tiers auraient t prservs. Par ailleurs, linviolabilit aurait d tout simplement tre carte pour les actions dEtat (divorce, filiation). La commission Avril et le pouvoir constituant qui a repris ses propositions, ont confondu la mise en uvre de la responsabilit pnale du Prsident de la Rpublique avec lexercice dactions en justice qui ne remettent en cause ni la fonction prsidentielle ni la continuit de lEtat. La porte de cette inviolabilit est dautant plus grande quelle couvre tous les actes dtachables de la fonction commis pendant la dure du mandat, mais encore tous les actes accomplis avant lentre en fonction du Prsident. Plusieurs attnuations ont t proposes pour palier les effets de linviolabilit prsidentielle. La premire rside dans la suspension des dlais de prescription ou de forclusion des actions susceptibles dtre exerces contre le chef de lEtat. Larticle 67 al. 3 de la Constitution nonce que les instances et procdures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent tre reprises ou engages contre lui l'expiration d'un dlai d'un mois suivant la cessation des fonctions . Le dlai dun mois correspond une priode de transition entre la fin des fonctions prsidentielles et le retour la qualit de citoyen ordinaire. Par ailleurs, la commission Avril a propos la mise en place, dans une loi organique, dun mcanisme assurantiel qui permettrait de garantir lindemnisation des dommages causs aux tiers durant lexercice du mandat prsidentiel. Il a encore t suggr de transfrer un tiers les contrats de travail que le Prsident aurait pu conclure, en tant quemployeur, antrieurement son entre en fonction. On pourrait enfin imaginer, pour les actes les plus graves, de mettre en uvre la procdure de destitution (cf. infra sur cette procdure) permettant au Prsident de retrouver sa qualit de citoyen ordinaire. Le problme essentiel rside dans le fait que la preuve dun acte susceptible dentrainer la destitution sera, en pratique, impossible rapporter. Aucun acte coercitif de recherche de la preuve (civile ou pnale) ne pourra tre engag contre le chef de lEtat. Le mcanisme dinviolabilit bloque ainsi, non seulement les actions en justice, mais encore le mcanisme de responsabilit politique qui a t mis en place par la loi constitutionnelle du 23 fvrier 2007. II) La responsabilit politique du chef de lEtat Ltude de cette responsabilit dborde le cadre dune chronique lgislative de droit pnal, mais il est difficile de scinder artificiellement deux mcanismes qui sont, en ralit, complmentaires. Notre commentaire sera toutefois plus retreint et, lvidence, moins averti. La commission Avril crivait dans son rapport : il a donc paru plus sain, la fois pour la justice et pour la politique, de distinguer les deux registres et de situer dabord la responsabilit du chef de lEtat dans le registre politique . Les propositions ont t reprises 4

par le constituant sous la forme dune procdure de destitution mise en uvre au sein du pouvoir lgislatif. Larticle 68 de la Constitution prvoit dsormais : le Prsident de la Rpublique ne peut tre destitu qu'en cas de manquement ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononce par le Parlement constitu en Haute Cour . Deux prcisions terminologiques simposent. En premier lieu, lautorit qui prononce la destitution nest plus un organe juridictionnel puisque la Haute Cour a perdu son qualificatif de justice quelle possdait dans lancienne version de larticle 68. La modification est importante car elle souligne que le processus de destitution relve uniquement dun organe politique (cf. B. Mathieu, Les propositions de la " commission Avril " relatives au statut juridictionnel du Prsident de la Rpublique, JCP 2003, act. 18). En second lieu, la haute trahison du chef de lEtat a t remplace par le manquement ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat . Le champ dapplication de la faute susceptible dengager la responsabilit politique a donc t sensiblement largi. Lexistence dun tel manquement devra tre constate par le Parlement constitu en Haute Cour la majorit des deux tiers des membres. Le Prsident de la Rpublique est ainsi protg contre les risques dun Parlement hostile dans une improbable hypothse de cohabitation. A linverse, un Prsident soutenu par sa majorit devra commettre un acte particulirement grave susceptible dentrainer une perte de confiance au sein mme de sa famille politique. Compte tenu de la concomitance entre les lections prsidentielle et lgislative, la procdure de destitution devrait avoir, en pratique, un caractre trs exceptionnel (la commission Avril avait dailleurs simplement propos un vote la majorit des membres, analogue la mise en uvre de la responsabilit du gouvernement). Compte tenu de ce caractre exceptionnel, il y a fort croire, que la faute politique devrait revtir un caractre pnal pour provoquer une procdure de destitution. Si une dissolution imprudente ou un rfrendum perdu ne devrait pas suffire engager la responsabilit politique du Prsident, il pourrait en tre autrement sil advenait que le chef de lEtat ait commis un meurtre ou quil ait accompli des actes de torture au cours dun conflit pass (cf. G. Carcassonne article prcit. p. 144). A ce titre, le texte constitutionnel ntablit aucune distinction selon que le manquement aux devoirs du Prsident rsulte dun acte commis antrieurement au mandat prsidentiel ou au cours de ce mandat. Il nen reste pas moins que le constituant a ignor le problme essentiel de la preuve du manquement. Dabord, linviolabilit du Prsident fait obstacle toute enqute policire ou judiciaire caractre contraignant. Ensuite, aucune procdure denqute parlementaire na t prvue par la rforme constitutionnelle pour tablir la preuve des faits reprochs. Enfin, les dlais mis en place pour runir la Haute Cour (quinze jours compter de la dcision de la premire assemble) et pour rendre une dcision (un mois compter de la dcision de runion) sont tout fait incompatibles avec la conduite dune enqute srieuse. La destitution du Prsident de la Rpublique est, lvidence, une dcision grave. Bien que cette sanction relve dun processus purement politique, le constituant semble avoir ignor tout la fois la ncessit dune enqute permettant dclairer la Haute Cour sur la ralit des faits, et le ncessaire respect des droits de la dfense dont devrait bnficier le chef de lEtat en de telles circonstances. La loi constitutionnelle du 23 fvrier a donc le mrite de clarifier le rgime de responsabilit du Prsident de la Rpublique mais le travail salutaire ainsi ralis nest pas irrprochable. En souhaitant distinguer responsabilits pnale et politique, le constituant a plac le chef de lEtat hors de la catgorie des citoyens soumis au droit. Par ailleurs, en instituant une procdure de destitution purement politique, la loi constitutionnelle prsente des

lacunes relatives la ncessaire recherche des preuves qui devraient permettre dclairer le choix des parlementaires runis en Haute Cour. E.V.