Para Gostar de Direito

E ta p gu na obra contm matria para alimentar a r fi x do primeiro semestre letivo, em disciplinas m "Intr duo ao Direito" ou "Instituies de Direito P rbl!
Privado" ou "Instituies de Direito". -gundo minha experincia de professor, o tempo d um semestre letivo possibilita a discusso cuidadosa d 8 unidades didticas. Com uma carga de 60 horas, ser possvel debater os 8 captulos deste livro, reservar aulas para revises e provas e promover um pequeno seminrio sobre algum tema considerado digno de um aprofundamento especial, tenha sido, ou no, mencionado neste livro. Suponho tambm que este texto possa ser indicado como leitura acessria, nas hipteses em que outro livro seja adotado. O ttulo escolhido indica o propsito desta pequena obr. Ela rene temas de iniciao, que eu pretendo que ajudem a gostar do Direito. Este livro busca atender a algumas linhas que fixei para o meu trabalho cientfico e pedaggico. Terei alcanado meus objetivos se este texto: a) ajudar os estudantes, nas primeiras trilhas do curso universitrio; b) contribuir para pensar um Direito inspirado em valores humanistas, informado por um projeto de transformao social; c) despertar para o desafio de refletir sobre o Direito dentro de uma tica libertadora. Espero receber de estudantes, professores e demais leitores crticas e sugestes.
,\
Captulo
Por que uma iniciao para gostar do Direito?

O mvel da aprendizagem a motivao. Ningum aprende bem alguma coisa se no estiver motivado para aprender. Segundo os psiclogos, a motivao mais eficaz no a motivao negativa - aprender por medo de ficar reprovado, aprender por medo de ser malsucedido etc. A motivao de maior eficincia a motivao positiva - aprender por gosto, aprender prazerosamente etc. Por esse motivo, uma cadeira introdutria ao estu-._ do do Direito deve ser. segundo penso, uma iniciao
1'-
para gostar do Direito.

assim que vejo a "Introduo ao Direito", matria que abre para os alunos as portas do Curso de Direito. Seu objetivo principal deve ser o de despertar nos principiantes o gosto e o entusiasmo pelo Direito. .; Nos cursos jurdicos, a "Introduo ao Direito", como disciplina do currculo, tem duas caractersticas fundamentais: a) introdutria, ou seja, disciplina de iniciao aos estudos de Direito; b) tem finalidade exclusivamente didtica. Todas as cadeiras de um curso tm funo didtica, isto , todas as cadeiras esto endereadas formao dos alunos. Assim acontece, por exemplo, com as diversas matrias do currculo jurdico.
Joo Baptista Herkenhojj

Av. Antnio Gil Veloso, 2232 - ap. 1601 Edif. Murano - Praia da Costa Vila Velha, ES - CEP: 29.101-735. Fone: (27) 3389-5661 e-rnail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.joaobaptista.com
Joo Btipiista Herkenhcff
Para gostar do Direito
Quando dizemos que a "Introduo ao Direito" tem papel exclusivamente didtico, queremos significar algo mais. As outras cadeiras tm funo didtica, ao lado da funo de ministrar os conhecimentos correspondentes a uma disciplina jurdica determinada, a uma disciplina jurdica autnoma. Assim acontece com o Direito Civil, ,/ o Direito Constitucional, o Direito.jf'revidencirio, o Direito Penal, o Direito Processual Penal etc. So disciplinas jurdicas que tm autonomia cientfica. J no caso da "Introduo ao Direito", a disciplina tem apenasfuno didtica, ou seja, funo formativa. A "Introduo ao Direito" no uma disciplina jurdica, no balisa um setor da Cincia do Direito. Enfim, a "Introduo ao Direito" no tem' autonomia cientfica. Teria essa autonomia cientfica se fosse uma campo especfico do saber jurdico. . A disciplina "Introduo ao Direito" tem dois objetivos gerais que me parecem bsicos: Primeiro - ministrar noes, provenientes de diversos campos do conhecimento, para a compreenso do fenmeno jurdico; Segundo - fornecer instrumentos e informaes para a apreenso dos conceitos fundamentais da Cincia do Direito. \ Penso que Antnio Lus Machado Neto foi bastante preciso quando se referiu aos temas fundamentais que devem ser tratados pela "Introduo ao Direito".' Entende o saudoso mestre que a disciplina cuidar: a) de meditar sobre o que seja o Direito;
1 A condensao a que nos propusemos, nesta obra, aconselhou que omitssemos o registro das fontes bibliogrficas, em notas de rodap, ao citar autores e livros. Tambm em decorrncia da pretendida condensao, no inclumos as referncias bibliogrficas, no final do volume. Na maioria dos casos, as informaes sobre autores e livros referidos no texto podem ser encontradas na lista de "Leituras complementares indicadas''. que figura nas ltimas pginas.
b) de estabelecer os conceitos essenciais de que se vale o jurista. A meditao sobre o que seja o Direito envolve um conjunto de reflexes para definir o Direito, discutir suas diversas concepes, questionar sua natureza, sua origem, seu papel. Os conceitos essenciais de que se serve o jurista so aqueles conceitos bsicos, comuns s diversas reas do Direito. Esses conceitos no pertencem a nenhum ramo particular da rvore jurdica. So conceitos utilizados em todos os ramos do Direito, como um dado prvio, conforme observou o j citado mestre A. L. Machado Neto. Paulo Nader distingue conceitos gerais e conceitos
especficos.
Os conceitos gerais so aqueles que se referem ao conjunto da Cincia do Direito. So exemplos de conceitos gerais: fato jurdico, relao jurdica, Direito, lei, justia, segurana jurdica. Os conceitos especficos so aqueles relacionados com ramos especficos do Direito. Podemos relacionar vrios exemplos de conceitos especficos: crime doloso (Direito Penal ou Criminal), ato de comrcio (Direito Comercial), aviso prvio (Direito do Trabalho), cidadania (Direito Constitucional), herana jacente (Direito Civil), auxlio-recluso (Direito Previdencirio), fato gerador (Direito Tributrio), licitao (Direito Administrativo), absolvio sumria (Direito Processual Penal), julgamento antecipado da lide (Direito Processual Civil). Os conceitos gerais devem ser cuidados pela "Introduo ao Direito". Os conceitos especficos fogem do mbito desta disciplina. Embora os conceitos especficos estejam metodologicamente fora da seara da "Introduo ao Direito", ocorre um fato curioso. Aqueles que comeam a estudar o Direito costumam ter uma grande curiosidade por
10
Joo Bapiiem Herkenhoj]
11
tudo aquilo que se refere ao assunto. Desvendar o vocabulrio jurdico um desafio que agua o esprito dos estudantes. O professor de "Introduo" freqentemente o destinatrio das dvidas. Nada impede, mas . tudo aconselha, segundo minha opinio, que as aulas de "Introduo" proporcionem oportunidade aos jovens de descobrir o significado dos termos jurdicos usuais, mesmo daqueles que no constituem conceitos gerais. So temas complementares, presentes com freqncia nos cursos de "Introduo ao Direito", os seguintes: a) ,os da Teoria da Tcnica Jurdica (fontes do Direito; hermenutica jurdica, isto , interpretao das leis; aplicao da lei no tempo e no espao); b) os da Enciclopdia Jurdica ou seja, os temas destinados ao estudo da rvore do Direito e ao exame preliminar e panormico do conjunto do universo jurdico; c) DS da Filosofia do Direito ou, pelo menos, de uma
Introduo Filosofia do Direito; d) os da Sociologia do Direito e os da Histria Direito.
do
O contedo da disciplina "Introduo ao Direito" no rigoroso. Isto uma decorrncia de seu carter estritamente didtico, do papel que a matria desempenha no currculo. A escolha dos temas, a abrangncia com que so tratados deriva da percepo de autores e professores. tambm fator determinante, na organizao dos programas, a presena autnoma de determinadas cadeiras nos currculos. Se, por exemplo, disciplinas como Sociologia do Direito (ou Sociologia Jurdica) e Histria do Direito integram o curso, como de todo conveniente, deixa de haver razo para que a "Introduo ao Direito" preencha as lacunas que decorreriam da omisso desses estudos. A diversidade no dimensionamento do contedo da disciplina no representa inconveniente para a apren-
,
I
dizagem. Mais importante - como observa Benjamin de Oliveira Filho - o esprito com que sejam versados os elementos integradores do curso. Os ~mas fundamentais da "Introduo ao Direito" esto na.grea da "Teoria Geral do Direito". A misso da "Teoria Geral do Direito" estudar o fenmeno jurdico, "na simplicidade da sua evidncia e da sua atualidade", como bem colocou Roberto Piragibe da Fonseca. A "Teoria Geral do Direito" , segundo pensoj umaparte da Filosofia do Direito. Assim sendo, se restringimos a temtica aos assuntos primordiais, a "Introduo ao Direito" ser, na perspectiva em que nos colocamos, uma disciplina filosfica. Nas frases anteriores, utilizamos clusulas condicionais nas afirmaes feitas: "segundo penso", "na perspectiva em que nos colocamos". Isto porque, a pertena da Teoria Geral do Direito ao saber filosfico no questo pacfica. Veremos isto melhor adiante. O alargamento do campo temtico caracterizar a "Introduo ao Direito" como disciplina enciclopdica. Ocorrer esse alargamento temtico sempre que se trouxer para o ensino da "Introduo ao Direito" temas filosficos (Filosofia do Direito), sociolgicos (Sociologia do Direito), histricos (Histria do Direito) ou abrangentes de variadas disciplinas do Direito (Enciclopdia Jurdica). No vi sempre da mesma maneira os objetivos da "Introduo ao Direito". Foi o prprio exerccio do magistrio. que foi clareando, no meu esprito, aqueles objetivos que vieram a. me parecer adequado perseguir na cadeira de "Introduo". Para a fixao desses objetivos contei com as prprias percepes e opinies de meus alunos. As expectativas manifestadas por estes, no incio dos cursos, muito contriburam para a formulao dos objetivos. Afinal ningum melhor do que o aluno pode dizer o que espera de uma cadeira introdutria.
12
Joo Baptista HerkenhoJj
13
Estabeleci os objetivos a partir das demandas que os alu.nos. me colocaram como aquelas que deviam ser satisfeitas por um curso de "Introduo ao Direito". S~ponho,. p~es~nt~mente, que os objetivos da "Introduao ao. Direito sejam os seguintes: a) servir de ponte, junto com outras cadeiras entre o curso mdio e o curso superior; r ; b) permitir que o estudante situe o Direito dentro do quadro universal do conhecimento' c) l~vara perceber a inter-rela~ entre o Direito e os demais conhecimentos, entre o Direito as Cincias Humanas, . d) estimular a reflexo sobre as rela es entre os dIVer_sos fenmenos e realidades sociais, vale dizer, a relaao entre o econmico, o poltico, o social, o jurdico' e) levar o iniciante a compreender o qu o Direito; f) despertar o gosto pelo estudo do Dir ito mostrar sua importncia e sua beleza; , g) ministrar a noo dos conceitos e ca tegorias fundamentais da Cincia do Direito; . h)yroporcionar ao estudante uma viso orgnica e srstcmtca do Direito' . i) cor:struir uma. 'base terica para o estudo postenor I:'r?veitoso .das diversas disciplinas jurdicas; J) introduzir o estudante no conhecimento da terminologia jurdica: especialmente da terminologia bsica; , .k) proporcionar a viso dos lineamentos gerais da tcnica jurfd ica: . .1)dar uma viso, pelo menos geral, da evoluo do Direito e d~s causas que determinam as mudanas; m) a~n~ perspectiva~ par~ ~ma viso multidisciplinar do Direito e para a identificao de seus diversos aspectos, enfoques e inter-relaes; .. n) _incentivar a viso crtica do Direito e ajudar na formaao de um esprito analtico que deveria nos acompanhar sempre;
o) estimular a reflexo sobre 6 papel que o Direito desempenha ou pode desempenhar dentro da estrutura social; desencadear a discusso sobre a misso do jurista. Este ltimo objetivo conduz a questionamentos da maior gravidade: Seria.c.jurista um simples servo da lei, um agente conservador? Teria o Direito um papel meramente instrumental, a servio de uma estratgia de manuteno das estruturas sociais? Seria o Direito mera tecnologia de controle, organizao e direo da vida social, como denunciou Jos Eduardo Faria? Ou ser o Direito um poderoso instrumento' de transformao social, que pode ser colocado a servio de opes polticas endereadas construo de um outro tipo de sociedade? Os objetivos retroindicados no so nada modestos. Pelo contrrio, so extremamente ambiciosos. Ser talvez impossvel atingir plenamente esses objetivos atravs de um simples curso de "Introduo". Contudo, se houver empenho de professor e alunos, as reflexes na cadeira de "Introduo" podem remeter a reflexes posteriores. Seria mesmo desejvel que uma vez instalada uma saudvel dvida, na mente dos alunos, a curiosidade em torno de todos esses temas viesse a ser desafio permanente, uma busca que no se esgota. A cadeira de "Introduo" tem, sobretudo, como dissemos, objetivos didticos. dirigida, primordialmente, ao principiante dos estudos jurdicos. Tem a finalidade essencial de abrir para os estudantes as portas da Cincia do Direito. Mas a disciplina no termina a seu papel. Um bom-curso d~ "Introduo" repercutir permanen em ente no arcabouo mental do estudante e do futuro profissional. A base terica, obtida atravs desses estudos, enriquecer a compreenso do fenmeno jurdico, em suas .diversas f~l .
14
Joo Baptista Herkenhof!
15
A viso orgnica, que a disciplina tem o deve~ de proporcionar, permitir uma formao coerente e SIstemtica . ./0 esprito crtico, despertado pela disciplina, per/passar o estudo de todas as reas do Qir,:ito. , . ~ O prprio gosto ulterior pelas reflexoes teonc~s,.ou pelas pugnas prticas, err: qual9-uer campo do Direito, estar, em grande parte, ligado as marcas que um curso de "Introduo" tiver deixado no iniciante. A ambio globalizante da "Introduo ao ?~reit.?" to grande que, a meu ver, o int.eresse pela ma~er~a n~~ se restringe aos estudantes. Creio que para o JU~lsta Ja formado - seja o advogado militante, seja o magIst.ra~o em ao, seja o profissional de qualquer outra profisso jurdica - ser til voltar s repe.xes que ~limentaram.o primeiro encontro com o Direito. Recebi com alegna cartas de advogados e juzes testemunhando o gosto com que esses profissionais lera~ este r:osso ."para gostar do Direito". No mesmo se~tldo, OUVIdepo.lmentos pessoais. Em alguns casos, cunosament:, ~,paI comprou o livro para o filho mas" antes qms dar ,~ma olhada" no texto. E nisto que deu uma olhada no texto, gostou e chegou delicadeza de escrever para o autor. Cabe discutir se a "Introduo ao Direito" uma disciplina cientfica. Para ingressar nessa discusso, preciso faze~ u~a dist~~O prel~minar:. . " a) restnngImos a Introduao ao Direito aos temas essenciais? b) ou: alargamos o campo temtico e conferimos disciplina um carter enciclopdico? .' Se alargamos o campo ter;:'~tio e. c:mfen:,n~s a disciplina um carter enciclopdico (hiptese b), a "Introduo ao Direito" no ser, de fo:n:a ..al~t.u~a, cincia. Alargado o campo temtico, faltara a ~JscIplma unidade de objeto, ou seja, um campo autonomo e prprio de pesquisa.
Se restringimos a "Introduo ao Direito" aos temas essenciais (hiptese "a"), a disciplina ser de natureza filosfica. ~Como disciplina filosfica, a "Introduo ao Direito" ser cincia se ampliamos o conceito de "cincia" para incluir nele a Filosofia, como cincia geral. Entendendo que o conhecimento filosfico distinto do conhecimento cientfico, a "Introduo ao Direito", como Filosofia, no ser Cincia. Partilho a opinio dos que distinguem o conhecimento filosfico e o conhecimento cientfico. da essncia do conhecimento cientfico a particularizao, a especializao, a restrio do labor intelectual a um campo especfico e preciso de estudo. O conhecimento filosfico caminha em sentido inverso. da sua essncia a busca do todo, o sentido de globalidade, a tentativa de compreender as estruturas gerais, o esforo de transpor o fenmeno e de descobrir as relaes entre as realidades parciais reveladas pela pesquisa cientfica. gent-t:o-dest--viso, a-Filosofia-no integra o. qu-ad-ro das cincias. Conseqentemente, mesmo reduzindo a "Introduo ao Direito" aos temas essenciais, a disciplina ser filosfica, no ser cientfica. A "Introduo ao Direito" no se confunde nem com a Teoria Geral do Direito, nem com a Filosofia do. Direito. A essncia da "Introduo ao Direito" apia-se em temas da Teoria Geral do Direito: a meditao a respeito do que o Direito ; o estudo dos conceitos essenciais de que o jurista se utiliza. A Teoria da Tcnica Jurdica, presente na maioria dos cursos d "Introduo", tambm tema da Teoria Geral do Direito. Entretanto, para atender sua finalidade didtica, a "Introduo" deve transpor os temas da Teoria Geral do Direito. Deve abarcar a Enciclopdia Jurdica. Pode espraiar-se pela Filosofia do Direito, para alm da Teoria
16
Joo r!o/Jlis/n
Herkenhof
17
Geral do Direito. Pode, eventualmente, incursionar pela Sociologia do Direito e pela Histria do Direito. Sem prejuzo da procedncia de todas essas observaes, a distino principal, a meu ver, no se situa na temtica. A distino principal est na orientao que deve ter um curso de "Introduo". Creio que um curso de "Introduo" deve ser aberto, sem travas metodolgicas que restrinjam o exame de matrias. Deve ser endereado aprendizagem servindo como ferramenta para o ingresso do esprito no mundo do Direito. No so essas as caractersticas da Teoria Geral do Direito, uma vez que seus objetivos tm maior preciso. A Introduo ao Direito tambmno s confunde com a Filosofia do Direito. A Introduo ao Direito inclui, no seu mbito, temas de Filosofia do Direito: a) os da Teoria Geral do Direito, como j foi explicado; b) outros temas de Filosofia do Direito, que transpem os da Teoria Geral do Direito. Temas de ndole filosfica, que transpoem os da Teoria Geral do Direito, so aqueles relacionados com os fundamentos e valores gerais do Direito~ As disciplinas, entretanto, no se confundem, por duas razes: primeira razo - a "Introduo" abarca temas alheios Filosofia do Direito, como j dissemos; segunda razo - os temas da Filosofia do Direito so tratados, na "Introduo", de maneira elementar, em ateno ao objetivo didtico, de iniciao, que caracteriza esta matria. O ponto em comum entre as duas disciplinas que tanto a Filosofia do Direito, quanto a Introduo ao Direito buscam uma sntese do Direito. . Entretanto, como observa A. Machado Pauprio, a Filosofia do Direito busca uma sntese superior. Esta s
possvel como coroamento dos estudos jurdicos. A "Introduo" no pode buscar essa sntese superior. Diferentemente, seu propsito alcanar uma sntese elementar do Direito. ponto polmico incluir, ou no, a Teoria Geral do Direito no mbito da Filosofia do Direito. Lus Recasns Siches, Miguel Reale e A. L. Machado Neto pensam que a Teoria Geral do Direito integra a Filosofia do Direito. Luis Recasns Siches coloca que incumbe Teoria Geral do Direito tratar do que est aqum do Direito. Miguel Reale percebe a Teoria Geral do Direito como a projeo imediata da Epistemologia Jurdica (uma parte da Filosofia do Direito) no plano empricopositivo. Observa A. L. Machado Neto que a Teoria Geral do Direito trata de pressupostos da Cincia do Direito, no se confundindo com esta. O campo da Teoria Geral do Direito mais genrico que o da Cincia do Direito. A Teoria Geral do Direito objetiva precisar conceitos gerais, sem os quais os juristas no podem lograr a realizao do seu mister. Por ver na Teoria Geral do Direito uma teoria da cincia (epistemologia), A. L. Machado Neto situa a Teoria Geral do Direito no campo da Filosofia do Direito. Em posio oposta coloca-se Hans Kelsen. Para este, a Teoria Geral do Direito a "Cincia do Direito". Tambm na linha de uma Teoria Geral do Direito, de natureza cientfica, militante mente no-filosfica, colocaram-se A. Merkel (na Alemanha), Filomusi Guelfi (na Itlia), Edmond-Picard, Paul Roubier, [ean Dabin (na Frana). Ainda na Frana, Jean Louis Bergel distingue a Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito como conhecimentos absolutamente independentes. Bergel pensa que a Teoria Geral do Direito parte da observao dos sistemas jurdicos, da pesquisa de seus
18
Joo Baptista Herkenhof]
19
elementos permanentes, de sua articulao. De tudo isso procura extrair os conceitos, as tcnicas, as principais construes intelectuais. J a Filosofia do Direito tende a despir o Direito de sua aparelhagem tcnica com o propsito de melhor compreender sua essncia e descobrir sua significao melajurdica. Observa Bergel que tanto a Teoria Geral do Direito quanto a Filosofia do Direito tentam compreender o que o Direito, a que se dirige, quis so seus objetivos e fundamentosl A Teoria Geral do Direito faz ess~s indagaes a partir do Direito com o objetivo de domma:- sua aplicao. J a Filosofia do pireito faz a~ mes~as indagaes a partir da Filosofia. E mais uma Filosofia sobre o Direito. Paulo Dourado de Gusmo v a Teoria Geral do Direito como a sntese que coroa a Cincia do Direito. Alessandro Groppali tambm encontra uma diferena radical entre a Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito. No obstante, para Groppali a Teoria Geral do Direito o trao de unio entre as cincias jurdicas particulares e a Filosofia do Direito. . . . Daniel Coelho de Souza e Mana Helena DmIZ entendem que a Teoria Geral do Direi~o .ocupa ,::na posio fronteiria entre a Fil.o~o.fia do I?lf~IAtO a Cin~ cia do Direito. Pela sua positividade, e Cincia. Pelos temas que considera e pela generalidade com que o faz, Filosofia. Para Benjamin de Oliveira Filho, a Teoria Geral do Direito uma Filosofia do Direito sem Filosofia. Isto porque buscaria a Teoria Gera~ do ?ireito .a :nesma generalidade e globalidade da Filosofia do Direito, porm a partir de dados empricos. . Acompanho os autores que en~ende~ ser a ~e~ria Geral do Direito uma parte da Filosofia do Direito. Apio sobretudo as razes apresentadas por A. L. Ma-
,.
chado Neto para situar a Teoria Geral do Direito no mbito da Filosofia do Direito. A "Introduo ao Direito" ou uma disciplina introdutria de objetivos parecidos sempre fez parte do currculo dos cursos de Direito. No Brasil, quando os Cursos Jurdicos foram funda-, dos (11 de agosto de 1827), a cadeira colocada no c~rculo, com funo iniciatria, foi denominada "Direito Natural". O "Direito Natural" figurou nos currculos at 1891. Nesse ano, a Reforma-Benjamin Constant substituiu o "Direito Natural" por uma outra cadeira: "Filosofia e Histria do Direito". \ O "Direito Natural" foi retirado do currculo, em razo das idias positivistas adotadas pela Repblica. A disciplina "Filosofia e Histria do Direito" deveria ser estudada no 1 ano do curso. Em 1895, a cadeira "Filosofia e Histria do Direito" foi desdobrada: a Filosofia do Direito passou a ser estudada no 1 ano, enquanto a Histria do Direito foi retirada do currculo. A "Enciclopdia Jurdica" foi instituda em 1912, como cadeira introdutria (Reforma Rivadvia Correia). Foi suprimida em 1915 pela Reforma Maximiliano. A "Filosofia do Direito" continuou a integrar o currculo, ora no 50; ora no 10 ano. Em 1931 foi instituda a cadeira de "Introduo Cincia do Direito". Veio com a organizao da Univer.sidade do Rio de Janeiro. A matria devia ser estudada 1101 ano. O advento da disciplina "Introduo Cincia do Direito" deslocou a "Filosofia do Direito" para o Curso de Doutorado. "Introduo ao Direito" o nome que a antiga "Introduo Cincia do Direito" passou a ter, a partir de 1972. Constitui disciplina do currculo mnimo do curso de graduao em Direito.
0 0 0
20
21
A "Introduo ao Direito" abre o Curso Jurdico para os estudantes e desencadeia a reflexo terica sobre os grandes temas do Direito. Mas se destina a jovens que apenas principiam seus estudos. A meu ver, a Filosofia do Direito deveria ser, no final do curso, o eixo catalisador, o fechamento de uma formao verdadeiramente "universitria". Universidade, na sua etimologia, traz a idia de "universalidade, totalidade". O saber universitrio o saber no compartimentado, no fragmentado, mas ntegro, universal. A Filosofia do Direito, no apenas presente no currculo, mas estudada com interesse e paixo, pode contribuir para essa abertura universal do saber jurdico. De longa data, vnhamos defendendo, na ctedra, em artigos, nas edies anteriores deste livro, o restabelecimento da Filosofia do Direito no currculo, mais de 60 anos depois que foi dele retirado. No incio de nossa pregao, o momento histrico era totalmente adverso a esse tipo de proposta. No agrada s ditaduras qualquer espcie de questionarnento sobre a essncia das coisas. Aos regimes totalitrios melhor se adequa o "amm, amm", o simples estudo da Tcnica Jurdica e das leis vigentes, sem qualquer pretenso crtica. Junto com a Filosofia do Direito parece-me bem prprio o estudo da tica Jurdica, ou seja, a tica aplicada s profisses de advogado, juiz, membro do Ministrio Publico e outras que decorrem dos estudos de Direito.
Capitulo
11
Definies e concepes do Direito. Disciplinas que estudam o fenmeno jurdico

A palavra "direito" provm do baixo latim. Originase do adjetivo drectus (qualidade do que est conforme reta; o que no tem inclinao, desvio ou curvatura). O adjetivo drectus proveniente do particpio passado do verbo drgere, equivalente a "guiar, conduzir, traar, alinhar, endireitar, ordenar". O vocbulo "direito" surgiu aproximadamente noSculo IV. Os romanos usavam a palavra jus, para significar o que era lcito. Injura designava o que era ilcito. . Desde sua formao at hoje, o vocbulo "direito" passou por diversos significados. Primeiro quis dizer "a qualidade do que est conforme reta". Depois "aquilo que est conforme lei". E da, seguidamente, veio a significar "a prpria lei"; "o conjunto das leis"; "a cincia que estuda as leis". Em diversas lnguas ocidentais, o vocbulo "direi.to" encontra similar: derecho (espanhol), drot (francs), drtto (italiano), dreptu (romeno), recht (alemo), ret (dinamarqus) . No possvel estabelecer uma nica definio lgica de "direito". Isto porque a palavra "direito" empregada em mais de um sentido.
/'
22
Joo Baptista Herkennof]
23
Noprimeiro sentido que vamos examinar, direito o conjunto de normas ou regras jurdicas. Esta acepo nos d a idia de "direito como norma" ou "direito em sentido objetivo". Direito, na acepo de lei ou norma, foi definido por Clvis Bevilacqua como "regra social obrigatria". O direito, como norma, pode ser empregado para significar: - a norma jurdica reguladora da conduta social do homem, considerada genericamente (quando se diz, por exemplo, que "as regras de direito so obrigatrias"); - o conjunto de normas relacionadas a um ramo determinado do Direito (Direito Penal, Direito Civil); - o sistema de normas jurdicas vigentes num determinado pas (direito brasileiro, direito francs). O direito como norma tambm chamado direito positivo. A designao "Direito Positivo" usada principalmente para contrastar com a expresso "Direito Natural". Direito Positivo "o Direito institucionalizado pelo Estado" (Paulo Nader); "o sistema normativo-jurdico vigente em determinada poca e lugar" (Luiz Fernando Coelho). O direito positivo o direito escrito, elaborado pelo poder competente, ou a norma consuetudinria, no-escrita, resultante dos usos e costumes de cada povo. Tambm o direito histrico, no mais vigente, direito positivo. O direito histrico tem o carter de. direito positivo porque, a seu tempo, foi vigente. Num segundo sentido, o direito a autorizao que um sujeito tem para exigir a prestao de um dever por parte de outro sujeito. Nesta acepo, o direito entendido como faculdade. O direito como faculdade o direito subjetivo.
'"
Andr Franco Montoro definiu o direito subjetivo como o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relao a' determinado objeto. O direito como faculdade apresenta-se de duas formas diferentes: / - como "interesse", ou seja, quando institudo em benefcio do prprio titular (exemplo: o direito, que toda pessoa tem, ao sossego noturno); - como "funo", isto , quando sua instituio se faz em benefcio de terceiros, no em benefcio do titular (exemplo: o direito ao exerccio livre do mandato parlamentar, institudo, no em favor do prprio parlamentar, mas em favor do povo, da democracia, da expresso das diversas correntes de opinio). Num terceiro sentido, o Direito a idia ou o ideal de Justia, ou o bem devido por justia, ou a conformidade com as exigncias de Justia. A essa acepo refere-se Santo Toms de Aquino quando diz que "o direito o que devido a outrem, segundo uma igualdade". Quem fixa essa idia ou ideal de Justia? Este um ponto polmico. Durante muito tempo a tese da existncia de uma idia ou ideal de Justia, com fora d gerar direitos e obrigaes na ordem jurdica positiva, foi sustentada exclusivamente pelos partidrios do Direito Natural. C~ll!a-se [usnaturalismo a corrente de pensamento qve rene todas as teorias, surgidas atravs do tempo, defensoras, sob diversos matizes, do Direito Natural. O ponto em comum das diversas correntes do [usnaturalismo a afirmao de que, alm do Direito Positivo, h uma outra ordem, superior quela, que a expresso do direito justo. A principal divergncia na conceituao do Direito Natural encontra-se no problema da origem e fundamentao desse Direito.
24
Joo Baptista Herkenhof[
25
Hermes Lima tentou definir o Direito Natural abrangendo as diversas orientaes tericas que disputam a explicao desta matria. Viu o Direito Natural como o conjunto de princpios que atribudos a Deus, razo, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de conveno ou legislao. Este conjunto de princpios seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas. A idia de Direito Natural est morta, na atualidade? Carlos Henrique Porto Carreiro pensa que sim. Esse .autor acha que a ressurreio do Direito Natural s interessa queles que pretendem manter o homem submetido ao poder de grupos e classes que o exploram ideologicamente. Emsentido oposto, Artur Machado Pauprio acha que o Direito Natural est vivo, pois que volta a polarizar as inteligncias, num movimento de autntica florao renascentista. Recasns Siches pe um dilema. Ou aceitamos o Direito Natural como portador da idia de Justia, ou optamos pela runa dos fundamentos do Direito, que se transforma em mero fenmeno de fora. Paulo Nader entende que o jusfilsofo ser partidrio do Direito Natural, ou defensor de um monismo jurdico que reduz o Direito ordem jurdica positiva apenas. No fogo cruzado do debate, Roberto Lyra Filho prope que se recuse a escolha entre a viso positivista e a viso jusnaturalista do Direito. Para ele, somente uma nova teoria realmente dialtica do Direito evita a queda numa das pontas dessa anttese. Como em toda superao dialtica, - explica Roberto Lyra Filho, - importa conservar os aspectos vlidos de ambas as posies e rejeitar os demais. Os aspectos positivos sero reenquadrados numa viso superior. Nessa linha, a positividade do Direito no conduz fatal-
mente ao positivismo. E a idia de direito justo no voar em direo de nuvens metafsicas. O direito justo integra a dialtica jurdica. No se desliga das lutas sociais, no seu desenvolvimento histrico, entre espoliados e espoliadores, oprimidos e opressores. Roberto A. R. de Aguiar defende a busca do que ele chama de "direito comprometido". Esse "direito comprometido" ser fruto de um conflito entre o direito posto (vigente e eficaz) e o direito em potencial, que emerge das lutas dos dominados, dos destinatrios esmagados na ordem jurdica posta . Em nossa opinio, no mundo moderno, vivel e indispensvel defender uma concepo tica do Direito. Ser preciso compreender, de incio, que vivemos um tempo de pluralismo cultural. Esse pluralismo cultural exige respeito recproco entre as diversas culturas humanas. Pede a busca de dilogo e enriquecimento mtuo na troca de experincias e perspectivas. A concepo tica do Direito deve provir do prprio pluralismo, sem_ dogmatismo, antropologicamente. --- Assiste razo a Carl J. Friedrich, quando defende a necessidade de um padro vlido, fora e alm do Direito, para proteger o Direito. A nosso ver, esse padro essencial, qualquer que seja a forma que assuma. Seja o direito supralegal, a que se refere Radbruch; seja a referncia crtica para a legislao vigente, propugnada por Hermes Lima; seja a tentativa de humanizao da Justia, a que se refere Flscolo da Nbrega; sejam os Direitos Humanos proclamados em foros internacionais, ou trazidos prtica efetiva, atravs de convenes e tribunais internacionais. /"Quando falamos em Direitos Humanos proclamados, como padro tico para julgar a legitimidade do direito positivo, no nos referimos apenas concepo ocidental de Direitos Humanos. Veremos que, por trs da aparncia de divergncias vocabulares, h muito em
26
Joo Baptistn Herkenhoff
27
comum, no nvel da identidade espiritual, entre a Declarao Universal dos Direitos Humanos, estabelecida pela ONU, e outras Declaraes de Direitos Humanos, como a Declarao Islmica Universal dos Direitos do Homem, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a Carta Universal dos Direitos dos Povos (Carta de Argel), a Carta Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Declarao Solene dos Povos Indgenas do Mundo. A nica coisa, a nosso ver, intolervel que, em face do esmagamento do ser humano, pela fora de sistemas legais opressivos, no possa o jurista dizer, como o profeta, ante o opressor: "mesmo com a lei e a fora nas mos, no te lcito fazer isto." Num quarto sentido, o Direito o setor do conhecime?J;toque investiga o fenmeno jurdico. /> A palavra "direito" serve tanto para designar o / ramo do conhecimento (Cincia do Direito), quanto o / objeto desse ramo do conhecimento. O Direito como ramo do conhecimento ou cincia o estudo metdico do fenmeno jurdico e a sistematizao que decorre desse estudo. Num quinto e ltimo sentido, o Direito um fato social. O Direito, independente de ser um conjunto de significaes normativas, tambm um conjunto de fenmenos que se do na vida social. Visto dessa forma, o Direito objeto da Sociologia do Direito (ou Sociologia Jurdica). Khler adotou essa perspectiva quando conceituou o Direito como um fenmeno da cultura. Alm desses cinco sentidos e seus desdobramentos, que acabamos de examinar e discutir, ainda podemos pesquisar outro tema: Qual a origem do Direito? Seria uma idia inata no ser humano? Seria um produto cultural, histrico?
"'" I
Ou seria expresso jurdica dos interesses da classe dominante? A perspectiva de ver o direito como idia inata a de considerar o -sentimento de Direito e de Justia como parte integrante da natureza humana. Nessa viso, o Direito transcenderia a experincia. Tpica dessa orientao terica a colocao de Giorgio DeI Vecchio. Para DeI Vecchio, o Direito exprime sempre uma verdade no-fsica, porm metafsica. Tradt;-z uma verdade superior realidade dos fenmenos. E um modelo ideal que tende a impor-se realidade. O Direito carrega um princpio de valorao. Outra perspectiva entende o Direito como noo histrica. Rudolf Von Ihering adota essa orientao. Na percepo de Ihering, os direitos transformam-se, medida que se alteram os interesses da vida. Interesses e direitos so historicamente paralelos. No Brasil, Slvio Romero e Tobias Barreto, dentre outros, aderiram corrente histrica, na explicao do fenmeno jurdico. '> Slvio Romero definiu o Direito como complexo de condies, criadas pelo esprito das vrias pocas. O Direito serve para -limitar o conflito das liberdades e tornar possvel a coexistncia social. Tobias Barreto viu o Direito como sendo a disciplina das. foras sociais, ou o princpio da seleo legal na luta pela existncia. Os seguidores da corrente histrica tentaram buscar um substrato histrico para o Direito. Deram muito realce ao estudo do fenmeno jurdico luz da Histria. A terceira orientao, que estamos a examinar, v o Direito como expresso histrica de uma classe economicamente dominante. Nessa linha, o Direito deriva das relaes materiais de produo. As relaes de produo precisam ser regulamentadas, medida que surgem. Devem ser regulamentadas de acordo com o interesse da classe economicamente dominante.
28
Joo Baptista Herkenhoff
".29
r'
Karl Marx disse que as relaes jurdicas, bem como as formas de Estado, no podem ser explicadas por si mesmas. A chamada evoluo geral do esprito humano tambm no deslinda a questo. As relaes jurdicas tm suas razes nas condies materiais da existnciajKrylenko e Strogovic, na doutrina estrangeira, C. H. Porto Carreiro, no Brasil, foram alguns dos escritores que adotaram a explicao marxista do fenmeno jurdico. Segundo N. V. Krylenko, o Direito a expresso das relaes sociais dos homens, que ocorrem sobre a base das relaes de produo de uma determinada sociedade. Isto acontece tanto na forma escrita da lei vigente, quanto na forma no-escrita do direito consuetudinrio. O contedo do Direito a disciplina das relaes sociais, no interesse da classe dominante da sociedade. Em outras palavras: as relaes sociais so tuteladas pela classe dominante, mediante fora coercitiva, com a mediao do direito. M. I. Strogovic v o Direito como um conjunto de regras de conduta que exprimem a vontade da classe dominante. Essas regras so estabelecidas ou sancionadas pelo Estadol A execuo e a observncia do Direito so asseguradas pela fora coativa do Estado. O objetivo do Direito tutelar, consolidar e desenvolver as relaes e o ordenamento sociais, de maneira favorvel e vantajosa para a classe dominante. C. H. Porto Carreiro diz que o Direito fixa, acima de tudo, as relaes econmicas que predominam em dada sociedade, em certo momento histrico. O Direito tem uma natureza histrica e um carter de classe. Exprime o interesse da classe dominante, cristalizado na lei. Por esta razo, o Direito pressupe o Estado, que o organismo capaz de impor o cumprimento da vontade de classe. Parece-me que a escola histrica deu certa luz ao problema, quando percebeu o carter mutvel do Direif
to. Porm no desvendou a raiz da questo, o que s o Marxismo fez, quando identificou o mvel da criao e da evoluo histricas do Direito. _ A viso de Direito como idia inata , a nosso ver, equivocada, quando pretende dar ao Direito um sentido estticocanterior e superior Histria e aos conflitos de classe. Entretanto, parece-me haver um substrato de verdade no pensamento que inspirou essa corrente. Sem prejuzo de considerar as transformaes e vicissitudes do tempo histrico, sem prejuzo de constatar que determinadas relaes de produo plasmam a maioria dos institutos jurdicos (sobretudo aqueles que modelam o ncleo central dos sistemas legislativos), parece que alguns princpios de Direito integram o mais profundo da condio humana. A observao comparada da cultura jurdica de povos distantes no tempo e no espao parece conduzir a uma tal concluso. Acreditamos que a mais correta perspectiva a que procura explicar o Direito como expresso histrica da disse economicamente dominante. As transformaes histricas que fizeram ruir o bloco socialista no alteram, em nada, essa concepo. O mundo est hoje sob o ~imprio de uma nica nao, que tenta impor o figurino neoliberal a todos os povos. Mas seria ilusrio imaginar que esse domnio militar e econmico tenha a fora de esmagar a Utopia que alimenta a alma humana. Vejamos, finalmente, as diversas disciplinas que estudam o Direito. O fenmeno jurdico pode ser estudado por mais de um ngulo. Daniel Coelho de Souza exemplifica muito bem. Da mesma forma que o homem, indivisvel, pode se~ examinado quanto a sua anatomia, morfologia, fisiologia, psicologia etc., tambm o conhecimento jurdico resolve-se em vrios saberes especializados. Ou seja, o fenmeno jurdico pode ser analisado por diversos ngulos, correspondentes a disciplinas especficas.
30
31
As principais disciplinas que estudam o fenmeno jurdico so a Dogmtica Jurdica, a Filosofia do Direito, a Sociologia do Direito, a Histria do Direito, a Antropologia do Direito e o Direito Comparado. Tambm deve ser mencionada a Teoria Geral do Direito quando no se considera essa disciplina como parte da Filosofia do Direito, posio, entretanto, que no a nossa, conforme expusemos no incio deste livro. A Dogmtica Jurdica estuda o Direito como um conjunto sistemtico de normas de conduta que guar-dam uma lgica interna. A Filosofia do Direito procura captar a realidade jurdica por meio de sua relao com as causas primeiras e os princpios fundamentais. Debrua-se sobre o estudo da natureza do Direito e de sua significao essencial. A Sociologia do Direito (ou Sociologia Jurdica) v o fenmeno jurdico como fato social. A circunstncia de ser o fenmeno jurdico um fato social que justifica a prpria existncia da Sociologia do Direito. Encarando o Direito como fato social, a Sociologia do Direito concentra seu interesse naquilo que o Direito , no naquilo que, hipoteticamente, devia ser. Nessa perspectiva, o Direito visto como causa e conseqncia de outros fatos sociais. . A Sociologia do Direito procura captar a realidade jurdica e projet-Ia em relao a causas e princpios verificveis. A Histria do Direito procura inserir o fenmeno jurdico no seu contexto de espao e tempoq Pesq~i~a e analisa os institutos jurdicos dei passado, ou nos limites de uma ordem jurdica nacional, ou num conjunto de sistemas jurdicos semelhantes, ou mesmo numa viso universal. A Histria do Direito, dentro de uma perspectiva moderna, no se limita mera descrio dos fatos, numa
croruca do passado. Deve explicar os acontecimentos, interpret-Ios e relacion-los de forma causal. A Antropologia do Direito (ou Etnologia [urdica, ou Antropologia Jurdico-Cultural) estuda o Direito como uma dimenso da vida humana. Em face de seu propsito de desvendar o homem, na sua vida material e espiritual, interessa-se o antroplogo por essa faceta presente nas mais diversas culturas - o homem jurdico. H estudos de Antropologia do Direito que versam quer sobre o homem das sociedades primitivas, quer sobre o homem das sociedades modernas. O Direito Comparado estuda as-i1.stitB.ies sistee mas jurdicos positivos, pertencentes a pocas e pases distintos. Fixa as diferenas e semelhanas para, desse estudo, tirar concluses sobre a evoluo dos sistemas e instituies, como observou Rubem Rodrigues Nogueira. tambm propsito do Direito Comparado buscar critrios para o aperfeioamento das instituies jurdicas e para a uniformizao legislativa, quando cabvel e conveniente ..' O Direito Comparado deve ultrapassar o mero estudo comparativo das legislaes. Cabe-lhe mergulhar nos fatos culturais, polticos e econmicos para bem interpretar divergncias e convergncias, influncias e emprstimos, investigando tambm as possibilidades de transposio de institutos jurdicos, tendo em vista o progresso do Direito. extremamente importante o conhecimento das diversas disciplinas que estudam o fenmeno jurdico. A , incurso do esprito nos diversos saberes jurdicos alarga a compreenso do Direito. Alguns juristas entendem que cada departamento cientfico estuda o fenmeno jurdico dentro da respectiva metodologia, mas no deve haver comunicao entre as respectivas vises. Essa postura reivindica para a Dogmtica Jurdica a condio de ser a "Cincia" do
32
Joo Bapiisia l-!erkenhoff/
33
Direito. A reflexo dos outros saberes jurdicos sobre o Direito no seria cientfica ou, pelo menos, o tratamento mltiplo do fato jurdico seria estranho tarefa do jurista. Discordamos dessa posio. No nos pa~ece que? Direito, realidade complexa, possa ser enten~ldo e,aphcado corretamente, se adotada uma concepao umvoca do fenmeno jurdico. Cremos que no estudo, na pesquisa. e ~a. prtica diuturna do Direito, cada um dos saberes [urdicos tem sua contribuio a dar. Isto se queremos apreender. c~m sabedoria a realidade e se tencionamos fazer do Direito um instrumento de Justia e progresso social.
Capitulo
111
o Direi
to cincia?
A aceita o do Direito como conhecimento cientfico divide os doutrinadores. E matria extremamente - -controvertida, como veremos neste captulo. O tema gerou acirradas disputas no passado. Ainda hoje est longe de ser pacfico, embora a maioria dos autores modernos incline-se pela admisso da cientificidade do Direito. As razes da controvrsia so de forma e de fundo, como teremos oportunidade de observar adiante. A reflexo sobre a cientificidade do Direito no uma questo soment~todol ica. Atinge tambm, na essncia, o entendimento do que seja o Direito e do que seja a substncia do trabalho dos operadores do conhecimento jurdico. O debate deste tema ajuda a aclarar a compreenso do que o prprio fenmeno jurdico. Em outras palavras: este debate tem um fruto reflexo; joga luz sobre o fenmeno jurdico, contribui para identific-lo e compreend-lo. Este fruto reflexo torna ainda mais relevante o estudo deste assunto pelos iniciantes dos estudos do Direito. Aurlio Wander Bastos afirma que a questo da cientificidade do Direito o problema centraldosestudos jurdicoa.Conseqenternente, segundo esse autor, tambm a questo central do ensino, da pesquisa, da aplicao e da interpretao jurdica.
Para gostar
34
Joo Baptista Herkel1hoff
do Direito
35
Dentre algumas vozes que se levantaram contra a cientificidade do Direito podem ser arroladas as de Julius Hermann von Kirchmann, Max Salomon, Flix Dahn, Andr Wilhelm Lundstedt, Paul Roubier, Theodor Jaehner, Paul Korschaker, Max Rumpf, Franz W. Jerusalem, Theodor Viehweg, Ottmar Ballweg, Charnberlain, Nussbaum (fora do Brasil); Pedro Lessa, Queirs Lima, Paulino Jacques (no Brasil). Os autores que se filiam ao Positivismo, em geral, subscrevem a opinio dessa escola. Negam a cientificidade do Direito. No examinaremos a opinio de todos os autores acima citados. O estudo de alguns pensamentos ser bastante para compreender as razes que militam contra a cientificidade do conhecimento jurdico. Kirchmann afirmou que o Direito, tendo por objeto o contingente, tambm contingente. Esse jurista alemo pretendeu retratar a instabilidade do Direito atravs de uma frase fulminante: trs palavras retificadoras do legislador tornam intil toda uma biblioteca jurdica. A instabilidade do Direito representava, para Kirchmann, a mais flagrante impossibilidade de sua aceitao como cincia. Fenmeno histrico, mutvel, o Direito no admite generalizao. E a formulao de generalizaes imprescindvel ao saber cientfico. Kirchmann observou tambm que o jurista sempre se mostrava incapaz de apreender a realidade jurdica. Quando se habilitava para conceituar essa realidade, a mesma j estava desfigurada pelas modificaes histricas. Kirchmann via o Direito como incapaz de acompanhar o progresso. Apontava um atraso considervel do saber jurdico, em comparao ao desenvolvimento das' demais cincias.
Kirchmann exps sua doutrina num pequeno livro que ~ t~rnou clebre: Da falta de valor cientfico da Cincia do Direito, Esse livro foi publicado em 1848, quando seu autor tinha 46 anos. A instabilidade da norma jurdica tambm a razo adotada por Max Salomon para negar a cientificidade do Direito: Esse a,:to~ v. a norma jurdica como o objeto do conhecimento jurdico. Seu pensamento foi defendido num livro publicado em 1925. Andr Wilhelm Lundstedt afirmou que o Direito no cincia, em face da relatividade de suas leis e da singularidade de-seus princpios gerais. A obra, na qual Lundstedt negou o carter cientfico do Direito, foi publicada na dcada de 1930. Segundo Paul Koschaker, o Direito no cincia porque no se prope a descobrir verdades. , .Nussbaum entendi~ que o Direito seria apenas uma tecmc~ porque estudana normas sob o ponto de vista exclusivamente formal. O Direito no estudaria normas como fatos determinados pela vida espiritual da sociedade. _~ Tar:nbm .se nega cientificidade ao Direito porque ~ao tena vahdade universal. E um dos argumentos Invocados, dentre outros, por Paulino Jacques, para negar carter cientfico ao conhecimento jurfdico.eTrs seriam os requisitos fundamentais do saber cientfico: a) conhecimentos adquiridos metodicamente; b) conhecimentos que tenham sido objeto de observao sistemtica; . c) conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de seus dados e resultados. O Direito jno atenderia ao zerceiro requisito. O Direito, ~omo disse Atistteles, no como o fogo~ que arde do mesmo modo na Prsi e ria Grcia. Os princpios do Direito variam -de pas para pas, de sist~m~ jurdico para sistema jurdico. Nem mesmo
36
37
os chamados princpios gerais do Direito teriam validade universal. / O Positivismo encarou a Cincia do Direito como um aspecto da Fsica Social. Aquilo quer no Direito, no pudesse ser reduzido cincia natural seria me,ra "arte, simples aplicao dos princpios entficos,l Nessa linha do Positivismo colocou-se Pedro Lessa. Para este, as regras do Direito so preceitos artsticos, normas para fins prticos. So determinaes que se impem vontade. As regras do Direito no se confundem com as afirmaes cientficas. Estas so dirigidas inteligncia. Franz W. Jerusalem nega a cientificidade do Direito porque carece da liberdade de pensamento inerente a toda cincia autntica. O trabalho do jurista no livre, segundo Jerusalem, porque est subordinado autoridade da teoria predominante. Theodor Viehweg diz que a cientificidade deve fundar-se na possibilidade de objetivao e deve pressupor uma referncia atividade intencional da subjetividade. A cientificidade do Direito exigiria uma neutralidade quanto aos valores (neutralidade axiolgica). O mtodo axiolgico requer uma relao dialgica referida a um sujeito. A cientificidade exigiria a eliminao dessa situao dialgica inerente ao Direito. A cientificidade do Direito pressuporia que fosse expurgado de toda ideologia. . Em conseqncia dessas limitaes, Viehweg nega o carter cientfico do Direito. Paulin--J..acq.UJ pensa q.w o Dir~ito_ mais que Cincia. Estaria mesmo acima da Arte, da Filosofia e da Religio. Istoporqiie o Direito Poltica. a mais alta e complexa forma do conhecimento. A poltica mobiliza todas as outras formas de conhecimento, para servir o convvio humano. Alguns dos defensores do Direito como cincia, dentre muitos outros, foram: Capograssi, Jacques Novi-
c?w, ~ans Kelsen, Carlos Cossio, Angel Latorre, Heinnch Rickert, Recasns Siches, Karl Larenz, Abelardo Torr (autores estrangeiros); A. L. Machado Neto, Paulo Dour~do de. Gusmo, Naylor Salles Gontijo, C. H. Porto Carreiro, Miguel Reale, Daniel Coelho de Souza, Wilson de Souza Campos Batalha, Luiz Fernando Coelho And.r Franco ~o~toro, Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Mana Helena Diniz (autores brasileiros). Da mesma maneira como fizemos com relao aos autores da opinio adversa, no examinaremos aqui o pensamento .d: todos estes autores. Veremos apenas al~uma~ posioes que resumem o conjunto das vises afirmativas da cientificidade do Direito. A E~cola dos Pandectistas foi uma escola jurdica que surgru n~ Alemanha 'durante o sculo XIX. Repelia _qualquer noao absoluta ou abstrata da idia de Direito. Considerava o Direito como um corpo de normas postivaso Esse corpo de normas deveria ser estabelecido com base no sistema do Direito Romano. A escola deve sua denominao ao fato de que seu fundamento eram as ~a~dectas, uma compilao das decises de antigos Junsc?nsultos. Tais decises, agrupadas nas Pandectas, ou Digesto, foram convertidas em lei pelo Imperador Justiniano. . ~. ~scola dos Pandectistas pretendeu afirmar a cientificidade do Direito atravs do esforo de dar valor .ge~al a certos concei~os, independente da consagrao ~eles em qualquer SIstema jurdico. Tais conceitos senam, dentre outros. o de herana, propriedade, contrato. <?s pandectistas procuraram investigar e descobrir um ~Istema de conceitos jurdicos gerais, que seriam geraIs no obstante derivados do direito positivo. Capograssi defendeu a cientificidade do Direito afirmando que 'o objeto da Cincia do Direito no a norma jurdica, mas a experincia jurdica. A n?r,ma)urdica mutvel. A experincia jurdica, ao contra no, e portadora de certa estabilidade.
38
39
-:v
A expenencia jurdica tem a mesma estabilidade dos demais fatos histricos. A experincia jurdica conserva, como tradio, a experincia passada. Essa experincia jurdica mantmse viva, no obstante a mutabilidade das normas. Angel Latorre refutou o argumento de Kirchmann quanto instabilidade das normas jurdicas. Notou que as normas concretas e as leis particulares mudam, sem dvida, com freqncia. Um sistema jurdico, no seu . conjunto, entretanto, no costuma transformar-se de maneira brusca. . ) IHans Kelsen viu o Direito como uma cincia normativa. Segundo seu pensamento, o objeto da Cincia do Direito o ordenamento jurdico. Esse ordenamento est escalonado sob a forma de pirmide, em cujo topo se encontra a norma fundamental hipottica/ Carlos Cossio tambm v o Direito como cincia normativa. Contudo, seu ngulo de percepo ope-se ao de Kelsen. Para Carlos Cossio a Cincia do Direito cincia normativa porque conhece seu objeto mediante normas. O Direito no cincia normativa porque ministre normas ou conhea normas. Cossio explicou, nos seus livros, a teoria que desenvolveu - a Teoria Egolgica do Direito. A Teoria Egolgica do Direito contrape-se ao racionalismo jurdico. Essa Teoria afirma que o objeto a ser conhecido pelo jurista a conduta humana considerada sob certo ngulo particular. O objeto a ser conhecido pelo jurista no so as normas. Cossio deu um exemplo esclarecedor de seu luminoso pensamento. Disse ele que acontece com o jurista o mesmo que acontece com o astrnomo. O objeto do conhecimento do astrnomo so os astros, no so as leis de Kepler e de Newton. Estas leis (diga-se, entre parnteses, hoje ultrapassadas) so apenas conceitos com os quais os astros seriam conhecidos. Assim tambm, na Cincia do Direito o objeto do conhecimento do jurista
Joo Bnptistn Herkenhof]
r;o so as normas. O objeto do conhecimento do jurista e a cor:du,ta. em sua interferncia intersubjetiva. As normas jurdicas so apenas conceitos atravs dos quais a conduta conhecida como conduta. Foi esta viso da Cincia do Direito que fundamentou uma sentena que lavramos como juiz, absolvendo uma estudante universitria. Ela chamou de "guardinha" um. g:-l~rda d~ trnsito famoso em Vitria por sua extraor~mana delicadeza. Esse exemplar funcionrio e.ra apelidado de Guar?a-Sorriso. A moa no conseguia hr~r seu carro do meio de uma via pblica porque o v:lcu.lo afog~ra. Em face disso, seu carro engarrafava o trnsito. Entao o guarda lhe imps sucessivas multa . Por causa da situao embaraosa e em razo das muitas, a moa ficou nervosa e ofendeu o Guarda-Sorri o chamando-o, pejorativamente, de "guardinha''. Adotamos nessa sentena a tese de CarlosCo j . Afirmamos que o Direito conduta, e no norma. ':;111 conseqncia, no se pode conceber uma hermenuti II jurdica (ou seja, uma teoria da interpretao das leis), seno do objeto jurdico - a conduta. Dentro d , post~ra, o indiv~u~ julgado substitudo por sur fatalidade ou contingnoia.? O Direito tambm se enquadra como Cincia I li'; d~s re~uisitos do saber cientfico propostos por Carl J. Fnednch. O Direito seria cincia porque: a) est relacionado a um corpo determinad I. conhecimentos, tem um objeto preciso de estudo; b) seu propsito de investigao fixa-se num 1'10 corpo de experincias; c) possui mtodos especficos. Naylor Salles Gontijo defende o carter cientffi O do Direito. Segundo esse autor, quatro pontos identificam a essncia cientfica do Direito:
2 A ntegra desta sentena ~.od~ ser lida no nosso livro "Uma Porta paro O homem no Direito Criminal . RlO de Janeiro, Editora Forense, 1999, 3" 1., pp. 9 e segs.
41
a) o Direito est sujeito observao e descrio dentro dos diferentes grupos sociais, mesmo que no assuma a forma de "direito escrito"; b) o Direito oferece campo para a investigao das experincias jurdicas, resultantes dos diferentes sistemas jurdicos (o que se faz atravs do Direito Comparado); c) o Direito um corpo de conhecimentos suscetveis de estar contido dentro de um determinismo; esse determinismo sempre dirige o Direito a um ideal de . Justia; essa direo ,assegurada pelo carter norrnativo do Direito; d) o Direito no se preocupa exclusivamente com o conceito de objetividade; nisto pode fazer-se substituir pela Tcnica Jurdica. A negao da cientificidade do Direito, a partir da considerao de ser o objeto desse conhecimento imprprio para observao e experimentao, advm da estreiteza de reduzir todo o conhecimento ao ponto de vista das cincias naturais e fsicas. O argumento que se contrape a esse posicionamento o de que outros mtodos e outros critrios, no menos 'valiosos que a observao e a experincia, tambm permitem conhecer a realidade. O equvoco do Positivismo caminha na linha aqui refutada. O Positivismo ignora que o conhecimento tpico das cincias da natureza no a nica fqgna pqssvel-do_conhecimentocien tfico." ...._ .. ---. .:' O Direito pacificamente cincia, quando-se conceitua cornocincia qualquer tipo de conhecimento racional e 'sistemtico da realidade natural, social ou cultural. O Direito conhecimento racional e sistemtico de uma parcellda realidade cultural. ../ /~demoso carter cientfico do conhecimento , jfudico. O argumento que pretende negar a cientificidade do Direito em virtude de uma pretensa instabilidade parece-nos equivocado.
No Direito, h' sempre uma tradio doutrinal que engloba mtodos, sistemas e conceitos. Alm disso, a tradio jurdica no tem carter exclusivamente nacional. Observamos tambm que, mesmo nos pases onde houve, no curso da Histria, grandes transformaes polticas e sociais, nem todos os institutos jurdicos da velha ordem desapareceram. S foram desprezados pela nova ordem aqueles institutos jurdicos de todo incompatveis com a ordem que se instaurava. O fato que estamos assinalando ocorreu em pases nos quais aconteceram revolues socialistas, revolues republicanas e outras transformaes profundas. Supomos tambm enganosa a afirmao de que o Direito um conhecimento que no progride. Creio que o Direito s um conhecimento que no progride se considerado dentro de uma especfica viso terica e de um especfico tratamento do fenmeno jurdico. Dentro do raciocnio que estamos aqui desenvolvendo, o Direito s ser esttico: a) quando consideramos como objeto do conhecimento jurdico apenas o direito vigente numa poca; b) e, alm disso, quando esse conhecimento limitado por uma percepo acrtica da realidade jurdica. Se entretanto alargamos a vista, possvel comprovar o progresso do Direito, quer sob o aspecto formal, quer sob o aspecto substancial. Sob o aspecto formal, constata-se o progresso do Direito: - na crescente preciso de conceitos antigos; - na elaborao de conceitos novos; - no apefeioamento do instrumental formal de que se vale o jurista; . - no maior rigor tcnico da linguagem do Direito. Sob o aspecto substancial parece-me ainda mais importante o progresso que o Direito pode fazer. Sem
42
Joo Baptsta Herkenhojj
43
l
dvida, a possibilidade desse progresso no reconhecida por todas as correntes de pensamento. Muitos juristas no aceitaro que o Direito progrida da forma que vamos assinalar a seguir. A alguns parecer afoito que o Direito progrida, rompendo balisas que tradicionalmente limitam o campo de ao do jurista. Entretanto, a nosso ver, o Direito efetivamente progride: a) quando o jurista, sob a inspirao de um esprito crtico e construtivo, abandona a postura de servo do direito vigente; b) quando o jurista recusa ao Direito o papel de fora conservadora e aceita o desafio de ajudar a coloc10 a servio das foras progressistas; c) quando o jurista abandona a cmoda posio de encastelar-se nos gabinetes para descer ao povo. Quando o jurista se integra ao povo, e participa da prtica do povo, e repensa o Direito com o povo, e recria o Direito com o povo, a partir das experincias do povo. Embora tenhamos nossa opinio nesta matria, como acabamos de expressar, reconhecemos que o tema continua polmico. Se fizermos uma leitura refletida e crtica do que foi dito antes, podemos identificar as razes profundas da polmica. A questo polmica em razo: a) do que se entenda como sendo o domnio da cincia; b) do que se entenda como sendo o limite do Direito. Uma viso restrita do que seja o domnio cientfico expulsar o Direito para fora dos muros da cincia. Da mesma forma, uma viso estreita do que seja o labor do jurista esvaziar o contedo da pesquisa e das buscas que o jurista faz ou pode fazer. Em decorrncia desse' esvaziamento, o conhecimento jurdico no atender os requisitos do saber cientfico. N~ o?stante a relevncia da discusso, a dignidade do Direito e sua importncia indep;>endemde ser esse conhecimento considerado, ou no, cientfico. No o -eH'~ - 'cientfico" aposto ao saber jurdico que vai definir o papel do Direito na sociedade. O Direito tem uma funo capital, na vida de um povo, como decorrncia do peso de sua influncia dentro da organizao social. E mesmo no plano internacional cresce continuamente o poder do Direito, como conseqncia da necessidade do estabelecimento de re. la~es .civiliza~as. em nvel mundial. Certamente, a prevalncia do Direito sobre a fora ainda apenas um ideal, quase um simples sonho, no campo das relaes entre os povos. Mas o futuro parece caminhar na direo de uma vida internacional sob a gide do Direito. . .Nesse quadro em que se desenha a magnitude do Direito, avulta o papel do jurista, cientista e artista, servidor e arquiteto desse saber.
44
Joo Baptisia Herkenhojj
45
Capitulo
IV
Os fatores do Direito
'I /
!
Os fatores que influem no Direito so de duas ordens: a) fatores naturais; b) fatores sociais, culturais ou histricos. Fatores naturais so os decorrentes do reino da natureza, os quais exercem um amplo condicionamento sobre a vida humana. . -- Fatores sociais, culturais ou histricos \so aqueles produzidos pelo ser humano, inclusive pela ao de homens e mulheres sobre a natureza. \ Os principais fatores sociais que influem no Direito so: o fator econmico, o poltico e o religioso. Karl Marx explicou num breve e conciso texto a relao entre a estrutura econmica e a superestrutura jurdica. Essa relao "estrutura econmica - superestrutura jurdica" localiza-se dentro de um quadro maior do pensamento marxista, ou seja, dentro da interpretao materialista da Histria. Marx comea por dizer que, na produo social de sua existncia, os homens contraem entre si relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade. Essas relaes de produo correspondem a certo grau de desenvolvimento das foras produtivas materiais. O conjunto das relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade. Essa estrutura econPara gostar do Direito
47
I
I
\
mica a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura jurdica e poltica. O modo de produo da vida material condiciona o processo da vida social, poltica e intelectual. A estrutura econmica" correspondem determinadas formas de conscincia social. No a conscincia dos homens que lhes determina o ser. Inversamente, o ser social que lhes determina a conscincia. A ideologia e a organizao social formam a .su:perestrutura social. A tcnica de produo constItUl a infra-estrutura econmica. Bireite in4egfa-a-sttper' ura SOCla, em pri.,meX-G-1.ug.ar.,-eemo ide&lDgi-a. t ei e . esso ideolgica de um momento so ~~l're&FH~H't~OS interesses da classe dominante. Em segundo lugar, o Direito integra a superestrutura, como elemento integrante da organizao social. ~Marx e Engels entendem que o Direito no 'p0~e preceder a ordem econmica e a civilizao. O DlJ~elt? no pode nunca ser mais elevado que a ordem economl~ ca e o grau de civilizao que lhe correspondem. ti... _ , Ligar o Direito, na sua formao e evoluao, .a Economia no implica negar ao sistema jurdico capaCldade prpria de desenvolvimento, uma vez constitud_o. .Hermes Lima salienta com_pr,eGiso que a relao .entre.-E~on~':'.Di];,Eiit.Q ~J .e n~l1;lz; B: causa!il.-ade simples, mecnica. Manifesta-se de m.an~i::a ia.l:rca: O Direito no apeflas refle~9 da cORs.tltuLao @GG-n0ml~a. Entretanto, as JQ!<i _econmicas influem. de maneira decisiva, na modelao do ncleo mais importante ~e qualquer sistema de direito positivo. As relaes ~conomico-sociais esto, a cada passo, criando o seu direito. Se exclumos do estudo dos sistemas jurdicos os fatos econmicos - arremata Hermes Lima, - no chegamos a resultado satisfatrio algum.
Diversa a posio de Seligman, que v uma . relao de causalidade absoluta entre Economia e Direito. Para Edwin R. A. Seligman, a histria do Direito uma serva da histria econmica. O fato econmico a causa; a situao legal o resultado. /' Segundo Achille Loria, as mais diversas raas e naes tm de sujeitar-se ao mesmo direito, quando as relaes econmicas nelas imperantes so iguais. Entretanto, as naes sofrem mudana radical no seu direito quando essas relaes econmicas se transforma <, E..ara.--P-r-i-t.z-lJe-F01.zhe-i.mer, a Economia-.e o. Direi to ~entre .si-como-contedo e forma; gro e casca. O Direito sem a Economia vazio. A Economia sem o Direito sem forma . Harold J. Laski v a ordem legal subordinada aos interesses econmicos. A ordem legal a mscara por trs da qual um interesse econmico dominante garante os benefcios da autoridade poltica. O Estado, da forma como funciona, no procura deliberadamente justia ou utilidade geral. O Estado apenas assegura o interesse, no sentido amplo, da classe dominante da sociedade. Para Rudolf Stammler, as relaes entre o econmico e o jurdico no podem ser concebidas maneira de influncia causal. Para que se pudesse descobrir uma relao de causa e efeito, entre o econmico e o jurdico, seria necessrio que ambos os fatores desfrutassem de existncia independente, como dois objetos distintos . Isto no ocorre. Pelo contrrio, o que o investigador social observa so dois elementos, necessariamente vinculados, de um mesmo e s objeto. C. H. Porto Carreiro v a ordem jurdica integrando a organizao social. A organizao social regulamenta a sociedade, no sentido de garantir as relaes de produo existentes em dado momento histrico. Pontes de Miranda coloca que o fato econmico no o nico fato social. Se o Direito forma, no forma apenas do fato econmico. Primeiramente, h uma certa
48
49
reciprocidade entre os fatos religioso, moral, econ~ico, oltico etc. Depois, h a possibilidade de prepon erar ~m em vez dos outros, e, no raro, em vez .do, f.ato eco~mico. Outros contedos pod~ te! a .forma Jund~a, ,forma de condies da existncia- E nem to as porque e ~ . _ ~. as condies de existncia sao economlcas. T' Luiz ernan.clo~~lbu,_ defe a d~uma / e.oHa--' Crftlca Dreito,'y-._ojUiI~@ . t!:.~sfor!!!..a!.1:d.o ~_DI~eltO-e-ransform-;;do a ~ociedade, por meio do DIrelto. Nessa -'perspecfiva, o Direito deixa de ser o lugar da manute~o ds privilgios de uma classe ou. estamento, ou e outros grupos microssociais. Tran.sf~rma-se e~ e~pao de luta, o lugar da conquista dos direitos e da dIgmdade hum~~a~os debruarmos diante da realidade atual do Brasil, veremos certamente o Direito transformando ~ realidade. inclusive econmica, e sendo transformado pela realidade. . ~ A luta jurdica travada pelos movmentoe SOClalS mostra que o Direito, pelo devotam~nto de seus operadores, pode influir no avano da socIeda~e ..t.. ., d Inmeras organizaes populares tem uhliz~ ~ as trincheiras do combate jurdico para ala:~ar. oSd dl~~ltO.S dos empobrecidos e fazer crescer a oonsciencta e Igmdade das classes oprimidas. . a Advogados tm sido assassinados. ou de algum forma perseguidos, por todo este Brasdll,como cOtS;~ ncia da deciso de terem coloca o se~ a~e ~acharel a servio das grandes maiorias margmalizadas. [uzes so, s vezes, marginalizados, ~u mesmo censurados, mas ainda assim insistem em OUVlfo clamor de Justia dos que sofrem.. . o Num livro escrito pnncI]3almente para joven~,. testemunho obrigatrio. A omiss?, ne~ta. matena, constituiria uma modstia ou pudor Impropno. Como . .' m re rocuramos servir aos valores em que J:C~~d~t~vfmos~ mesmo sabedores de que estvamos na
contramo e que a conduta assumida nos obrigaria a . terminar a carreira da magistratura como soldado raso, ou seja, como Juiz de Direito. Advertncias recebidas (escritas ou verbais) e processos disciplinares instaurados, em decorrncia de posies ideolgicas e de conscincia que assumimos, nunca nos fizeram recuar. Na nota de roda p, citamos alguns exemplos de atitudes assumidas.
A) J no incio da carreira de juiz, rebelamo-nos contra determinao legal que estabelecia fossem os presos mandados para o Instituto de Readaptao Social em Vitria. Sempre nos pareceu que este procedimento constitua uma violncia porque estabelecia o rompimento dos laos familiares do preso. Na Comarca do interior, o preso podia ter contacto com sua famlia. Na mesma linha, concedemos direito de trabalho externo ao preso. A experincia de maior eficcia ocorreu em So Jos do Calado, no sul do Esprito Santo, onde a orientao preconizada obteve amplo apoio da comunidade. Em quatro anos e meio de judicatura na comarca, a reincidncia criminal foi de zero por cento. Estribamos nossa conduta na Declarao Universal dos Direitos Humanos que manda preservar, como bem jurdico primrio, a dignidade da pessoa humana. A reverncia dignidade da pessoa humana impedia tratar o preso como se fosse fera. B) Integramos a Comisso de Justia e Paz, da Arquidiocese de Vitria, durante o perodo da ditadura militar, e exercemos sua presidncia, contra determinao legal expressa. A lei, em que pretendiam nos enquadrar, nos pareceu inconstitucional e contrria Declarao Universal dos Direitos Humanos. Eu integrava essa Comisso, po.[ um imperativo de conscincia tica, e aleguei perante o Tribunal que a conscincia inviolvel. Acima de ser um juiz, eu era um cidado e uma pessoa humana. Minha defesa foi acolhida e fiquei livre de punio graas posio assumida pelo Desembargador Homero Mafra, hoje falecido, mas nunca esquecido. C) Lutei, irmanado a inmeros concidados, pela "anistia ampla, geral e irrestrita" em favor dos brasileiros que foram proscritos pelo golpe de 1de abril de 1964. Integramos oficialmente o Comit Brasileiro pela Anistia e discursamos em praa pblica e em recintos fechados, em favor da anistia. Entenderam os superiores hierrquicos que esse posicionamento era "poltico", defesa ao magistrado. Respondi que a "anistia" no era um tema poltico-partidrio. Se assim fosse, estaria proibido ao juiz imiscuir-se nesse assunto. A, "anistia" era uma questo de justia, era a ponte de reencontro dos brasileiros, era o caminho para a redemocratizao do Brasil. Do magistrado no se cassara a cidadania e, em nome da cidadania, eu invocava o direito de lutar pela anistia. D) Atravs de um despacho, suspendi a execuo de todos os mandados possessrios que implicassem o despejo coletivo de famlias, em Vila Velha, onde judiquei na Vara Cvel. Fundamentei o provimento judicial no argumento de que o "direito de morar", previsto na Declarao Universal dos Direitos Humanos, precedia outros eventuais direitos abrigados pelo sistexra legal. A repetida invocao da Declarao Universal dos Direitos Humanos. num momento
3
50
51
Pensadores do Direito tm procurado int.erpretar a dramaticidade da misria do povo, em cotejo com as categorias cientficas do saber jurdico. . " O "Movimento do Direito Alternahvo , por exernpl~ aglutina um conjunto de fo~a~~ pensamentos que lutam por uma nova viso do Jun~lco: P?r. uma nova prtica do Direito, por um n~v? e:,sIno Jundl.co~. ._ O que se batizou como DueIto. Alternativo const tui uma soma e uma sntese de dIv~rs~s ~ertentes de pensamento, diversas prticas de resIstenc~a n~ campo do Direito, diversas tentativas de orgamzaao e de militncia. Militam nesta seara de empenho transformador .e de utopia construtora, no apenas ~queles que se consideram" alternativistas", como muitos outros que, sem adotar essa adjetivao, buscarr: edi~icar um pensamento e uma prtica jurdica que sejam Instrumentos de u~ "mundo novo", aquele mundo sonhado pelo poeta Ceir Campos: "Morder o fruto amargo e no cuspir mas avisar aos outros quanto amargo, cumprir o trato injusto e no f~l~~r mas avisar aos outros quanto e Injusto, sofrer o esquema falso e no ceder
.' ato de m ue o as estava sob a gide do AI-S, era por SI so um . _ ~nsu~miss!ao arbtrio reinante, insubmissofque ma~)fe~t~:~sia::s~~s~~~l;~a o e em muitas outras, sem alarde mas com irmeza. d d I va o Brasil Gigante, sem problemas, pus o e o na em que se ~~~~:d:anuma ortaria a dramaticidade de milhan;s de crianas ~~:~dad::::~la. (So Jos d! Calado, 1969). Det~rminel a matncula compulsria das crianas. Pretendi exercer presso nao tanto sobre os paIs, ncas sobre o Poder Pblico que deveria provIdenCIar as vagas para as cnan~a que estavam sendo matriculadas por ordem do juiz. A pO,rtana aumen ou em 3S% a matrcula escolar, na comarca, segundo dados da ep~ca. , No uardo ual uer mgoa desses episdios. Foram frutos e uma epoca, feliz~ente ul~rap;ssada. O que pretendo dizer aos Jovens ~ue ~mpre v~~~ se uir a r ria conscincia, ser fiel aos nossos cre os. rros po a pena .g P P diz a sabedoria popular errar humano. Mas se mos praticar porque, como 'f d rido de propsito o erro ser apenas ruto e nossa erramos, com re I ' . falibilidade e das contingncias que marcam nosso destmo.
mas avisar aos outros quanto falso; dizer tambm que so coisas mutveis .., E quando em muitos a noo pulsar - do amargo e injusto e falso por mudar ento confiar gente exausta o plano de um mundo novo e muito mais humano."! Parece-me que trs traos unem todas essas correntes e todos esses pensamentos: Primeiro - a inconformidade com o atual estado do ensino jurdico, predominantemente reprodutor de modelos metodolgicos e de matrizes filosficas de extrao positivista; Segundo - a resistncia impermeabilidade de uma certa Cincia do Direito s demandas sociais e imerso da reflexo jurdica na realidade concreta de uma sociedade dividida, com claros antagonismos de interesses; Terceiro - a tentativa de transformar a prtica jurdica e judiciria conservadora, que se exercita entre ns. Essa prtica pretende ser politicamente neutra mas, na verdade, est a reboque de foras sociais e econmicas insensveis ao apelo de transformao profunda exigida pela injusta estrutura social brasileira. Uma reavaliao crtica na Cincia do Direito no se restringe, contemporaneamente, ao Brasil. Mas o que acontece no Terceiro Mundo (ou mundo dos pobres) e, com muita expressividade, no Brasil de hoje, supera tudo que se possa imaginar no Primeiro Mundo. dentro de nossa realidade concreta de pas de Terceiro Mundo que se coloca a proposta do Movimento do Direito Alternativo. No podemos ter, no Terceiro Mundo (ou mundo dos pases do Hemisfrio Sul), uma concepo de Direito caudatria de concepes dogmticas ultrapassadas. No se pode admitir um Direito legitimador de excluses,
4
CAMPOS, Geir. Tarefa. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1981, p. 10.
52
53
quando a realidade reclama uma nova viso do jurdico, uma nova viso de jurista. A Cincia do Direito coloca-se dentro de um imperativo tico. No pode ser uma Cincia do formal, subordinada ao tecnicismo. A tcnica meio para atingir um fim, altamente aprecivel como salvaguarda de valores jurdicos. Mas a tcnica no um fim, apenas caminho para alcanar a substncia do Direito. O Direito deve ser instrumento de convivncia e de Justia, no aparelho legitimador de um mundo onde poucos tm carta de alforria para usufruir de todos os privilgios, e a maioria no tem nem mesmo o que comer. Qual o papel do Direito num pas do Terceiro Mundo? Qual o papel do Direito em face da prpria voz do Terceiro Mundo, em matria de Justia nas relaes internacionais? So questes inquietantes. Finalmente a ltima e talvez a mais complexa questo: Pode o Direito desempenhar um papel revolucionrio? Na abordagem tradicional, na abordagem europia a resposta seria negativa. Mas com os ps no cho brasileiro e nas suas circunstncias, prefiro dizer que no sei. No sei nem mesmo se a elocubrao meramente terica pode responder a esta pergunta. Sei aquilo que os dados da realidade revelam. Sei - porque fui testemunha e companheiro - que advogados podem comprometer-se com as causas populares e que, em razo desse compromisso, podem sofrer violncias. . Sei - porque fui testemunha e companheiro - que luz desse compromisso advogados fazem uma nova
leitura da lei, a partir do clamor de Justia dos despossudos. . Sei - como operrio dessa labuta - que, a partir dos pleitos dos advogados, os juzes podem construir precedentes que acodem o grito de Direito dos empobrecidos. Sei - porque vivi - que nem sempre se compreende a opo da toga, quando esta opo rasga a mentira da neutralidade ideolgica e coloca-se a servio de um projeto" social que pretende suprimir as desigualdades. . Todo o Direito positivo brasileiro est perpassado da Ideologia capitalista. Exemplos frisantes dessa presena podem ser encontrados, por exemplo, no Cdigo Penal, onde a defesa da propriedade privada suplanta a defesa da incolumidade (sacralidade) da pessoa humana. O latrocnio punido com mais severidade do que o estupro seguido de morte. Constranger algum para obter vantagem econmica crime gravssimo (extorso), mas se a pretenso legtima o crime leve (exerccio arbitrrio das prprias razes). No obstante tudo isso, a lei tem contradies. O jurista que se coloca na luta pelo avano social explorar as contradies do ordenamento jurdico. Nesta linha de reflexo, no me parecem vazios ou retricos certos preceitos constitucionais, como se diz s vezes que so, por falta de determinaes concretas, objetivas, palpveis. Neste case est.,o rtJ.9Jret abre-e---t-tule'"Da _ordem social", na Constit1:li~obrasileira. Diz o artigo: "A ordem .social tem como base o primado do, trabalho, e como objetivos o bem-estar e a justia sociais. " Este no um preceito nulo, um preceito afirmativo: o primado do trabalho a base da ordem social; o
I
./
54
55
bem-estar ordem.
e a justia
social
so o fim dessa
mesma
.Quem constri- essa ordem so todas as foras inte~ sociedade, inclusive os juristas - advoga~, pr~uEaoJes, juzes. Cumpre construir o edifcio jurdico luz de princpios como esse que est expresso no artigo 193. Para as foras interessadas na manuteno de seus privilgios, bem cmodo dizer que princpios como o do art. 193. so princpios programticos. Em outras palavras: no teriam efeito real. Ora, nem mesmo luz de uma simples interpreta- . o baseada na letra da lei poderamos chegar a uma tal concluso. Como pode ser princpio programtico um artigo constitucional que coloca o verbo no presente do indicativo e diz que "a ordem social tem como base o primado do trabalho"? O que cabe interpretar e aplicar as leis com a iluminao de princpios como o que estamos examinando, rico de conseqncias prticas. Se a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais, todas as leis devem ser interpretadas e aplicadas sob essa diretriz. ~As leis constituem instrumento da ordem social. 8 i_nstru~~~to..nio - odet;li- o PI..Clj@to-glohaL o projeto Se a ordem social fundada no primado do trabalho e orientad para bem-estar e a justia social, qualquer lei" que traia esse objetivo, que fraude esse projeto inconstitucional. ~ ..Arefl~obre as.relaes Economia-Direito, que e2tamos a finalizar, c~duz conclusO deque o conhecimento-dU.co.UGmi importa e para_Qjllrista. Uma formao jurdica, que prescinda de conhecimentos bsicos de Economia, ficar profundamente comprometida nos seus fundamentos. Outrossim, essa formao deve ter uma orientao bastante especfica:
habilitar o jurista para uma interpretao econmica do Direito. . Tambm,o fator.religioso tem uma grande influnCIa sobre o Direito, -Na origem do Direito est a norma indiferenciada de cunho predominantemente mgico-religioso. ' Como nota A. L. Machado Neto, a proximidade do Direito antigo para com suas fontes religiosas to gra.nde que se torna difcil ou mesmo impossvel separar legislador e profeta, jurista e sacerdote, cdigo e livro sagrado, crime e pecado, lei e tabu, pena e purgao de pecados, processo e ritual, ostracismo e excomunho, Direito e Religio. Com o processo de secularizao, Religio e Direito separam-se gradativamente. Modernamente, a influncia das concepes religiosas sobre o Direito parece-me obedecer a duas tendncias distintas. De um lado, acentua-se o processo de secularizao. Exclu~-~e cada vez mais do domnio legal o que apenas religioso. Exemplo dessa tendncia a descriminaliz~~o .dos atos que devem ser policiados apenas pela consciencia moral ou religiosa das pessoas, devido a sua neutralidade jurdica. A evoluo de idias caminha tambm para descriminalizar certos atos devido inconvenincia prtica de sua apreciao pela autoridade pblica. Nessas hipteses, conclui-se que o foro moral, individual mais adequado para guiar a conduta. De outro lado e em sentido oposto cresce o sentimento de Religio encamadaj' A crena deve fornecer critrios para julgar toda a realidade, inclusive a realidade legal. Esse fenmeno tem sido bastante acentuado na Amrica' Latina. Uma pauta de f submete a exame as estruturas econmicas, sociais e legais vigentes. Proclama, ento, que a ordem.reiaarrte " injusta e reclama sua radical ~u.<:lana, c0l!l<.? p~ope a Teol~a d..1i5e~t~
56
Joo Baptista Herkenhofj
57
Outra relao importante aquela que se observa entre o fator poltico e o Direito. C. H. Porto Carreiro v a Poltica, como tambm o Direito, comportando-se a servio das classes economicamente poderosas. O fundamento da Poltica, diz esse autor, conter o desenrolar do conflito entre as classes. A Poltica defende as instituies criadas a favor de uma das classes e por ela mantidas. A Poltica no deseja uma ordem jurdica justa. Quer apenas uma ordem jurdica que seja capaz de proteger os interesses da classe economicamente poderosa. Roberto A. R. de Aguiar diz que o Direito intermedia conflitos segundo os valores do grupo social que detm o poder, por deter o controle da vida econmica. Detendo o controle econmico, esse grupo social controla a vida poltica da sociedade. O Direito no imparci~l. Pelo contrrio, traduz a ideologia do poder que faz as leis. Cid Silveira coloca o medo da insubordinao dos fracos como fator de produo do Direito. O Direito comeou a ser institudo justamente pelos que dominavam. Estes jamais imaginaram que os dominados~ o.s fracos tivessem qualquer direito. Se reconheceram direitos beneficiando os fracos, foi certamente ante o medo da insubordinao deles, j que constituam a maioria. Agiram assim para manter a ordem social que lhes convinha. Fizeram concesses, e estas, ante os fracos, desprovidos de direito, podiam assumir a aparncia de magnanimidade. Todas estas observaes convencem-nos de que o Direito no est ilhado dentro da sociedade. O Direito no tem tambm um desenvolvimento autnomo, da mesma forma que no tem um desenvolvimento autnomo a Economia, a Religio e a Poltica. Os fatores econmico, religioso, poltico e jurdico exercem influncia uns sobre os outros . . A conscincia dessa realidade indispensvel para compreender o que o fenmeno jurdico.
Captulo
Relaes do Direito com outros ramos do conhecimento

--ireit.Qman..t.n:L.lig.aQ.QLm-ml:ti-tes-r.amoS-.dQconhecimento humano, D~t~e a._conexes~~p!:'~ mas, creio podermos destacar ..aE!e!!gesdo Direito com, ..3 Filosofia, a Econcmia.ca, Sociologia, a_Histria,_a , Antropologia, a Cinja Poltica, a Psicologia, !. CEmi~ nologia, a Medicina Legal, a Psiquiatria e a Criminalstica. Comecemos.por examinar as relaes entre Direito e Filosofia. Filosofia~gn_ilica, eti~9..logi9.mente,amor da sabedoria. Seu objeto, corno pretende Lucien Goldmann, entender e explcf'quelas verdades que se inserem nas relaes de um homem com outro homem e nas relaes dos homens com o Universo. +- A Filosofia busca a essncia das coisas. S pode faz-lo, conforme observa C. H. Porto Carreiro, atravs do fenmeno. Empenha-se a Filosofia para conhecer, examinar e abstrair o fenmeno, na incessante procura da essncia. Nesse esforo, a Filosofia, segundo a expresso de Porto Carreiro, trata de "desfenomenalizar.,o fenmeno para ess~_~g~aJizar_a essncia". o<. --Para conDgJ!.rvergadeiram.e.n.te_o l)ir~!9/_d~yeremos dispensar seu .carter; analgico, para irmos em. direo a suas ltimas causas. Esse objetivo s. ser alcanado com o auxlio da Filosofia, como bem pondera Naylor Salles Gontijo.
r
58
59
Pensar filosoficamente o Direito o objeto da Filosofia do Direito. Esta ocupa-se com a essncia do Direito. Pretende "reduzir o Direito a seus ltimos fundamentos", como quer Oswaldo von Nell-Breuning. Passemos-a cuidar agora das relaes entre Economia
e Direito.
A-RCDnQ.mia.,~na-Qe-f-in-io-.clssicL de Albert. L. Meuers, a cincia ..cultuI?-l que _estuda a atividade hlim"nrclativa riqueza, com referncia ao "valor de utrii1de". Abrange o estudo da produo, da circulao, 'da repartio e do consumo da riqueza. No Captulo 4 deste livro, que tratou dos "Fatores do Direito", tivemos oportunidade de refletir sobre as relaes entre o econmico e o jurdico. Seja, ou no, adotado o posicionamento de considerar o Direito apenas como integrante da superestrutura social, ser sempre evidente a relevncia do econmico no Direito. Uma tentativa de compreender o fenmeno jurdico, abstraindo as condicionantes econmicas, no levaria a qualquer concluso vlida. Tentemos, em seguimento, refletir sobre as relaes
entre Sociologia e Direito.

O Direito um fato .social, resultante de diversos fatores sociais. Como fato social, objeto da Sociologia. Importante especializao da Sociologia a Sociologia do Direito, que versa. sobre uma das facetas do fenmeno jurdico. . Caberiac.destacar -talvez Feta-atualidade de seu propsito, a Sociologia Criminal> como especializao da Sociologia dirigida investigao dos fatores arnbientais e sociais da delinqncia. li Sociologia Criminal debrua-se sobre a crirninalidade.i-corne fenmeno-secial, no seu grau de constncia e extenso num grupo social. A Sociologia Criminal interessa_~se tambm pelos efeitos sociais do delito. Outra relao fundamental de que queremos tratar aquela que existe entre a Histria e o Direito.
Gabriel Monod definiu a Histria como o conjunto das manifestaes da atividade e do pensamento humanos, considerados em sua sucesso, desenvolvimento, relaes de conexo ou dependncia. .Importantssima a Histria para o conhecimento das instituies sociais. Entretanto, como sublinhou C. H. Porto Carreiro, fundamental dar Histria um tratamento dialtico. Nessa perspectiva, abandona-se a simples relao cronolgica dos fatos. Parte-se, em substituio a essa mera viso de cronologia, para um exame infra-estrutural. Essa metodologia conduzir apreenso de uma realidade em movimento. \( Savigny dizia que todo 'urista deveria ser um historid0r~---_--- importncia da Histria, para a compreenso do Dreit.Tio' se limita ao c'amRo da-Histria do Direito. Transpe esse limit:-S um mergulho integral na Histria, nas suas bases, nos seus conflitos, na realidade dos fatos e no na mistificao das histrias oficiais, pode oferecer luz para a exata compreenso do Direito de ontem e do Direito de hoje. S atravs da Histria, dialeticamente considerada, ser possvel compreender e interpretar o fenmeno jurdico. S a iluminada viso histrica pode permitir que os excludos de direito se situem, na sua luta, para compreender e interpretar o fundamento das excluses. Conscientizados pela percepo da Histria, estaro equipados para buscar a afirmao da dignidade, na construo de um Direito que no exclua. _Que dizer da re ao-entre a Antropologia e o Direito? Antropo ogla, etimologicam.ente, deriva do grego e significa "estudo do homem". E a cincia do homem como ser portador de cultura (aspectos socioeconmico e ideolgico) e do homem como ser fsico (aspecto animal). A Antropologia divide-se em dois grandes ramos: - a Antropologia Fsica; - a Antropologia Cultural ou Etnologia.
Pnra gostnr do Direito
60
~I
Joo Bnptistn Herkenhof!
61
.,
A Antropologia Fsica trata do estudo da espeCle humana, suas origens, evoluo e diferenciao em tipos raciais. A Antropologia Cultural ou Etnologia estuda as criaes do esprito humano, que resultam da interao social, como notou Emdio Willens. Essas criaes desdobram-se em conhecimentos, idias, tcnicas, habilidades, normas de comportamento, hbitos adquiridos na vida social e por fora da vida social. tambm objetivo da Etnologia o estudo descritivo, classificatrio e comparativo da cultura material. A cultura material constituda dos artefatos encontrados nas diversas sociedades humanas. Iluminando o conhecimento do homem, a Antropologia, especialmente a Antropologia Cultural, pode ser de grande valia para alargar a viso do Direito. , Na lcida colocao de Naylor Salles Gontijo, a Antropologia, por encerrar um sentido de totalidade, capaz de transmitir Cincia do Direito informaes completas das caractersticas biolgicas, culturais e sociais do homem, uma vez que focaliza, de um ponto de vista comparativo, as semelhanas e diferenas existentes entre os prprios homens. A inter-relao "Antropologia-Direito" vem sendo sentida, como necessria, de maneira veemente, dentro da atualidade brasileira, no campo do Direito das Populaes Indgenas. Na primeira reunio de antroplogos e juristas, ocorrida no Brasil, para debater o tema "O ndio perante o Direito", foram aprovadas algumas proposies de grande magnitude. Essa reunio ocorreu em Florianpolis, na Universidade Federal de Santa Catarina, em 1980. Estivemos presentes ao evento e, segundo nossa percepo, merecem destaque especial as seguintes propostas acolhidas pelo plenrio: ) sugerindo que se incluam, em nvel nacional e regional, comisses de antroplogos e juristas, para
estudo dos problemas relacionados com os povos indgenas brasileiros; b) recomendando que, nos cursos jurdicos, seja estudado, com a relevncia que merece, o Direito das Populaes Indgenas; c) solicitando que a OAB assuma, pela nomeao de advogado, a defesa das causas dos povos indgenas. Esta conduta teria como fundamento a dificuldade do patrocnio de interesses indgenas, especialmente quando se defrontam com apetites econmicos." A,compreenso de que o Brasil, efetivamente, inclui diversas naes, caracterizando-se como plurinacional e multitnico, aceita ainda de forma restrita pelos setores poltico-jurdicos da sociedade dominante, como notou Slvio Coelho dos Santos. A Constituio de 1988 determina, no seu artigo 231, que: "so reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-Ias, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." Esse dispositivo representa um avano, em relao ao Direito Constitucional anterior, mas ainda no chegou a reconhecer O carter plurinacional e multitnico da sociedade brasileira. S uma viso antropolgica do Direito e uma viso jurdica da Antropologia permitiro que juristas e antroplogos desempenhem o papel histrico, de profundo sentido humano, que a realidade brasileira contempornea exige. Esse papel no pode ser outro seno o de colocar-se, com eficincia, do lado das populaes ind5
Tive a oportunidade de ser o portador dessa proposta, bem como de defend-Ia em plenrio. Seu autor foi o Dr. Ewerton Montenegro Guimares, meu companheiro na Comisso "Justia e Paz", intemerato advogado das populaes indgenas no Estado do Esprito Santo.
62
63
1
genas, na luta que os povos indgenas travam para no serem dizimados pela fria dos interesses econmicos. Tentemos ver agora que relaes h entre o Direito e a Direito pode receber uma grande contribuio Psicologia:
da
Cinci Poltica.
~ia--l2etl-t-kLtem_por-objeto a considerao do fenmeno E9l~o funcionamento do poder, em sua ~rnp1ltlrd-e/se)fias..re'gT6eso1icIais ou do direito leg@ado, seja no mbito dos grupos de press.Tideranas polticas, organizaes partidrias, organizaes populares, grupos de ao ostensiva ou grupos de ao clandestina. _ A CinciaEolji mantm nS .. IDa-rela_Q com o .____lIireito Isto acontece~ .. primeiLO_Lugar .. r.s:>rque~, , /' Direito est~tal--~1!~ pred omina ~a _~tualidade. _E_m /' segundo por ser o Direito Constitucional acf",:ele ~ que d o contorno das instituies do Estado e as balizas ~ do funcionamento do poder, nos pases onde o poder : funcione dentro de quadros constitucionais organiza./"dos. Finalmente,la relao Cincia Poltica-Direito de'" corre da circunstncia de que a Cincia Poltica oferece perspectivas que alargam em muito a compreenso do ~ fenmeno juridico.r No captulo anterior deste livro, quando cuidamos dos "fatores do Direito", tivemos ocasio de discutir a questo da relao entre o fator poltico e o Direit.o ". Se o fator poltico essencial na criao do DIreito e se, reciprocamente, o fator jurdico tambm importante nas esferas da conquista, da manuteno e do exerccio do poder (a trplice ao da Poltica), conclui-se da ntima relao que existe entre as Cincias que se debruam sobre o fenmeno jurdico (Direito) e sobre o fenmeno poltico (Cincia Poltica). Busquemos, neste ponto de nossa linha de idias, pensar sobre a relao entre a Psicologia e o Direito. A Psicologia a cincia dos fenmenos psquicos e do comportamento humano.
lgar,
- na rea do Direito Penal, para uma melhor compreenso da personalidade do ru, da vtima, dos demais atores do crime, bem como dos motivos e motores da conduta criminosa; - na rea do Direito Processual, quando a contribuio da Psicologia relevante para que se investigue a psicologia do testemunho; - na rea do Direito de Famlia, do Direito da Criana e do Adolescente, do Direito Penitencirio, para uma perfeita apreenso das realidades psicolgics que entremeiam as pessoas e circunstncias presentes nesses ramos do Direito, to marcados pelo trao do humano. Jacob Pinheiro Goldberg reclama uma reviso do entendimento do homem, na rea legal. Para essa reviso, indispensvel a contribuio da Psicologia . r As especializaes da Psicologia, de mais larga tradio, endereadas ao Direito, so a Psicologia Judiciria (a cincia psicolgica a servio do processo judicial) e Psicologia Criminal (a cincia psicolgica dedica da ao estudo do criminoso e dos motivos que o levaram a delinqir). .9utra im. ortante cincia que mantm grande ligao com i' rfrrrl.:rro1Tl' ia. A Cri .I:lole.gia a ci~n ia4lle.se-G.!lE.~.. o fen-I11~d n~~miElill, sua g~eseJJJ.as_car.aGtersticas, suas-for:.. m s sua- preveno, seu.Ltratamento. Procura compreender, interpretar e explicar o fenmeno criminoso. Ivete Senis e Ferreira traa a evoluo da Criminologia, desde o antropologismo de Lombroso, passando pela Sociologia Criminal de Ferri, at nossos dias. Observa, ento, que a Criminologia alargou seu campo, suscitando novos interesses e respondendo a novas
I
I
64
65
indagaes. Modernamente, nota essa autora que a Criminologia no pode prescindir da Sociologia Crimina~. As pesquisas da Sociologia Criminal procuram determInar de que maneira "a sociedade contribui para moldar a mentalidade' de um indivduo que talvez no possua nenhuma disposio pessoal para o crime". . A Crimjnologia mantm ntima relao com o DIreito P<eti'l com o Dil'ilo"Penitencirio. e - E!lqu~Dt~ .~~ Q....rigl~...Q~re~udo como f~tol,:nIc?, ~.~l~pa !Iat~-o_como fenomeno humano e social: _ -Qu~nto"'"ao-Direito Penitencirio, que organiza a vida das prises, assegura os direitos dos presos e delimita as restries que esses direitos podem ter, tambm se relaciona com a Criminologia, por ser propsito desta ltima cincia a preveno e o tratamento do crime. O ngulo de anlise da Criminologia muito poder ajudar na compreenso e no dimensionamento de toda a problemtica que envolve o fenmen~ criminal. .. Tambm merece exame a relaao entre a Medlcma Legal e o Direito. / A Medicina Legal, segundo Perrando, e a parte da Cincia- dica que t ata- BS problemas biolgicos e ~cfico-cH.rgicoS/gl~cionados com as cincias jurdicas. Alm disso, a Medicina Legal fornece, de forma sistemtica, noes especiais necessrias soluo das questes de ndole tcnica, nos procedimentos judicirios. ,. A Medicina Legal no constitui uma cincia autnoma; o conjunto de conhecimentos da Medicina aplicados ao Direito. A Medicina Legal oferece contribuio valiosa, ~os mais diversos campos do Direito, quer fornecendo diretrizes para a elaborao de leis, quer atravs das p~r~cias mdico-legais, de que se vale o administrador e o JUIZ.
A
No Direi~9_Ci\lil,_12ore2<emplu,-....Medicina Legal est presente em diversas situaes. Segundo a lei brasileira, a percia mdico-legal que vai subsidiar a anulao de casamento, por erro essencial sobre a pessoa do cnjuge, decorrente de defeito fsico irremedivel. tambm a percia mdico-legal que possibilita o reconhecimento da paternidade demandada por um filho. No.Direito, do J)rabalho, determnaj; CLT__ ue-aq perci.l1DLciico-legal aracterize e classifique a insal ubric dade e a periculosidade nas atividades do trabalho. No _Direito Pen-a-l,as percias que vo tipificar certos "rimes previstos no Cdigo Penal, como homic?io, leses corporais, es u io.! a!~ntado violento ao PU-.1 dor etc.. - Estas so apenas algumas exemplificaes. A incidncia da Medicina Legal, no cotidiano do Direito, muito freqente. Para finalizar, vejamos mais duas relaes do Direito com outras cincias: com a Psiquiatria e com a Criminalstica. A Psiquiatria a parte da Medicina que trata do estudo das doenas mentaisj:J Direito encontra-se com a Psiquiatria quando aborda os aspectos psicopatolgicos da conduta humana, quer no crime (Direito Penal), quer no cvel (Direito Civil, Direito Comercial etc.)/ -A Criminalstica a cincia que tem por objetivo a ciescoberta dos crimes e a identificao dos respectivos autores. No cumprimento e sua funo, a Crirninalstica utiliza provas_F2E~Ijciais (mdica, antropomtrica, datiloscpica etc.), exame cientfico do testemunho e muitas outras tcnicas. " A Criminalstica uma cincia auxiliar do Direito, de muita' importncia no campo da prova. Um belo livro de Jrgen Phorwald mostra muito bem a importncia da Criminalstica. Trata-se da obra "As marcas de Cairn", que CQ.Il@ ~Lhist9~iae o significado das impresses digitais na prova criminal.
66
67
"
Captulo
VI
Fatos jurdicos e relaes jurdicas

No captulo com o qual iniciamos este livro, dissemos que h, no Direito, conceitos gerais, comuns s diversas reas do saber jurdico, e conceitos especficos, relacionados com cada ramo do Direito em particular. Os conceitos gerais esto na rea da "Teoria Geral do Direito" e devem integrar, obrigatoriamente, as preocupaes que alimentam a "Introduo ao Direito". Dois conceitos gerais da maior importncia, na Teoria Geral do Direito, so os de "fato jurdico" e "relao jurdica". Vamos nos ocupar de um e de outro, neste captulo. Fatos jurdicos, em sentido amplo, "so os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, transformam-se e terminam". (Savigny). So os acontecimentos, naturais ou voluntrios, aos quais o direito positivo atribui significao. Daniel Coelho de Souza observa, com justeza, que um fato s jurdico se a ordem jurdica lhe d esse atributo . Patos jurdicos, em sentido estrito, so aqueles cuja ocorrncia no depende da vontade humana, ou para o , qual a vontade s concorre indiretamente. So exemplos de fatos jurdicos em sentido estrito: o nascimento, a morte, a idade da pessoa, o dsabamento de um prdio, secas, inundaes, geadas etc.
69
Os fatos jurdicos em sentido amplo tm caractersticas que os definem: a) referem-se a acontecimentos relevantes, pela tica do legislador. Muitos acontecimentos do "mundo ftico" no so' abarcados pelo "mundo do direito"; b) so produzidos por ato de vontade do homem ou por fato da natureza; c) possuem alteridade, isto , referem-se a um vnculo entre pessoas; d) possuem exterioridade, vale dizer, podem ser constatados objetivamente. Os fatos jurdicos em sentido amplo dividem-se - fatos jurdicos em sentido estrito; - fatos jurdicos humanos ou voluntrios. em:
rncia de um terremoto, ilbiJual.
onde esse.Jenmeno_no
__ seja
.. ,?
, O fato do prncipe o impedimento de cumprir as clausulas de um contrato, em decorrncia de normas ou atos emanados do Poder Pblico. ~ jurdico flUm~no, o~ ~oluntrio, que d$pende a vontade, e....9._ ao. n:~I!:a a propriamente dita. ExeI?Plos:. uma doao, uma troca, uma locao, um empreshmo etc. fato jurdico humano, ou voluntrio, o ato jurdico em sentido amplo.
~~~!~
Os fatos jurdicos em sentido estrito classificam-se em: - acontecimentos naturais ordinrios; - acontecimentos naturais extraordinrios. Acontecimentos naturais ordinrios so os fenmenos normais, regulares, previsveis, como o nascimento, o decurso do tempo etc. Acontecimentos naturais extraordinrios so fatos que no se apresentam com regularidade mas,. pelo contrrio, so imprevisveis, como o caso fortuito, a fora maior e o fato do prncipe. No Direito brasileiro, o devedor est exonerado de responder pelos prejuzos resultantes de caso fortuito, ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabililizado. Existe diferena entre caso fortuito e fora maior. Casofortuito aquele EIue resulta de um fenmeno previsvel, mas no quanto ao.momento, ao lugar ou ao medo-de-sua verificaeo. Exemplo: .uma.inundao que intercepte as__ comunicaes -impea uma empresa transportadora de cumprir -um contrato de transpor~e. FQI.lLJll.aior o,..Jlcontecimento absolu~amente inue imprevisvel. Exemplo: a ocor.sitado, extraordinrio ------------. - .
.Os fatos humanos ou voluntrios (atos jurdicos em sentido amplo) dividem-se em: - atos lcitos ou atos jurdicos em sentido estrito' - atos ilcitos. ' __ Ato.s lcito.s o.u ato.s jurd~_P-Io1?riamente ditos sao to.do.~~~ele_s ~~~~dados pelo. Direito., st~ aqueles que esto na esfera dQ._ici o. - --
_<2. campo.
do lcito. abrange: - o. que o. Direito permite expressamente; - o. que o. Direito no veda; - 0.. q~e ~ indiferente ao. Direito: o. que o. Direito no. disciplina, nem vedando. nem permitindo..
Os at.o.s ~cito.~ (atos jurdicos em sentido. estrito) fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modfcar ou extinguir direitos. _~to.s Ilcitos so. to.dQllq1teles proibidos pelo Direito. Sao os atos que esto. na esfera do ilcito. Ilcito. tudo. aquilo juridicamente proibido. .
A
tem
P?r
Os atos ilcitos classificam-se em: - atos ilcitos civis (ilcito. civil); - atos ilcitos penais (ilcito. penal). O "ilcito civil" a ao. ou omisso voluntria negligente ou imprudente que viola direito. de terceiros ou a estes causa prejuzo. .
70
71
civil traz, como conseqncia, a obrigao de reparar o dano. 9 "ilcito penal" toda ao ou omisso, consumada 21,;1 teDt.?da~que a lei defina como crime ou contraveno. O segundo conceito geral de que nos propusemos cuidar, neste captulo, o de "relao jurdica". Ferrara definiu a relao jurdica como a "relao complexa total, intercedente entre duas ou mais pessoas, munida de conseqncias jurdicas". A relaQ_jurd-ica-.-integ.~ada por.dois elementos: o sujeito .-ativo e o sujeito pg?sLvo. . No direito privado, o sujeito ativo da relao jurdica o titular do direito subjetivo. O sujeito passivo o devedor, isto , aquele que est obrigado por lei a uma prestao para com o sujeito ativo. Num contrato de emprstimo de dinheiro, m~te juros, por exemplo, o sujeito ativo o credor. O_sujeito passivo o devedor, obrigado ao pagamento dos juros e da dvida principal. Na relao jurdica de direito pblico, o sujeito ativo o detentor de imperium, competncia, poderes e funes, ou seja, o Estado. O sujeito passivo toda pessoa obrigada a sujeitar-se ao poder do Estado. O imp-~ri!;u:n_~j~st'!m~nte o 12od~.1atal. Ho Estado de Direito, o poder estatal no absoluto, porm subordinado Constituio e s leis. Na obrigao tributria, por exemplo, o sujeito ativo o ente pblico titular do direito de exigir o tributo. O sujeito passivo a pessoa obrigada a satisfazer a prestao tributria, ou seja, o contribuinte. O sujeito ativo da obrigao tributria genericamente donominado Fisco. Segundo os diversos critrios pelos quais podem ser encaradas, as relaes jurdicas classificam-se em: - pessoais e reais; - formais ou solenes e informais; - de coordenao e de subordinao.
o ilcito
Relaes jurdicas pessoais so aquelas que se caracterizam pela inter-relao de condutas. Na relao jurdica pessoal, a conduta de uma parte depende da conduta de outra, ou meio para atingir o fim desejado por outrem. So relaes jurdicas, tipicamente pessoais, as do direito de famlia. Relaes jurdicas reais so aquelas nas quais o sujeito ativo detm poderes e faculdades, que se exercem sobre a coisa, mvel ou imvel. . Tambm nas relaes de direito real existe tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo. O sujeito ativo o titular do direito real. O sujeito passivo so todas as demais pessoas, obrigadas a respeitar o exerccio do direito real, ou seja, a permitir que o titular do direito use a coisa ou disponha dela, dentro dos limites legais. Relaes jurdicas formais ou solenes so aquelas que supem forma especial, prevista em lei. Relaes jurdicas informais so aquelas que decorrem de ato, fato ou conduta que, por lei, no exige qualquer espcie de formalidade ou solenidade. Relaes jurdicas de subordinao so aquelas em que, de um lado est o Estado, munido de imperium, numa posio de superioridade (nos limites da Constituio e das leis), e de outro esto as pessoas, de um modo geral. Relaes jurdicas de coordenao so aquelas em que as partes, teoricamente, esto em situao de igualdade. So relaes jurdicas de coordenao:
- as de direito privado. Nestas, mesmo o Estado quando delas participa, despido de imperium; . , - as de direito pblico, nas hipteses em que o Estado comparece como sujeito passivo, com o dever de respeitar os direitos e franquias individuais e coletivas, bem como os direitos subjetivos pblicos;
72
73
- as de direito pblico internacional, das quais os Estados participam, como portadores de soberania. As relaes jurdicas e os direitos subjetivos so tutelados pelo Direito. A defes dos direitos subjetivos, na sociedade primitiva; era promovida pelo prprio interessado, atravs da autodefesa. Nas sociedades modernas, a defesa de direitos, nas relaes jurdicas, feita mediante a interveno do poder pblico, atravs, normalmente, da ao judicial. A ao judicial o meio assegurado pela lei para a tutela do direito subjetivo. A todo direito deve corresponder uma ao que o assegure; ( Dentre outras hipteses, admite-se a autotutela nos casos de legtima defesa, estado de necessidade, reteno da coisa do devedor enquanto no pago o dbito etc. Diz-se que se entende em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legtima defesa exclui o crime. Exclui tambm a ilicitu.~a s>,.. cllJ1ss u volunt'ri:?-;-neg-hgen:ou imprudncia, que viole direito ou cause prejuzo a outrem. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. O estado de necessidade exclui o crime e exclui a ilicitude 'do ato- que, em outras circunstncias, seria ilcito. O princpio da ubiqidade o que probe excluir da apreciao da Justia qualquer leso de direito individuaL. Esse princpio fundamental dentro do Estado de Direito porque no deixa ao.abandono-do socorro judicial nenhuma pessoa e nenhum direito'. 74
Joo Baptisia Herkenhojj
Para que esse princpio seja real ser preciso que se tenha uma Justia rpida, independente, merecedora da confiana do povo, capaz de ouvir o grito de Justia de todos, mas sobretudo do pobre, cuja voz sempre fraca. Tambm ser preciso que cresa a conscincia de cidadania e da dignidade de que todos os seres humanos so portadores. O caminho para esse avano a educao libertadora, na linha preconizada, com pioneirismo, por Paulo Freire. qua~algum vai Justia pedir proteo de um direito subjetivo, numa relao jurdTc,' fo-rma-se um proces?Q. 'O.a tozfinal:'g'''j:lIz:;pendo"termo ao 'processo, l chama-se sentena._ Os aut<?~~_<):.e..rgem-Flo. estabelecer- quaL se.j,~"a_ f1LQOSent~D":""12!.t_alguns, apenas uma funteria o ~e~~}aratriado direito preexistente; para outros, a sentena tifibm 'cria.o direito. Os que ngam sentena funo criadora ponderam que sempre dentro do sistema jurdico que o aplicador vai buscar a norma adequada ao caso. Mesmo em situaes nas quais existe uma aparncia de criao de Direito. Creio que a sentena tem funo criadora de direito. Isto porque, na generalidade do comando, termina a lei sua funo. Por mais que pormenorizadamente preveja excees regra geral, o legislador no esgotar, explicitamente, as excees que devem ser admitidas. Caber ao juiz, como cientista do Direito, como portador de valores que se pressupe sejam ticos e humanistas, fazer a justia do caso. A desempenhar um papel humanizador, poltico, social, do qual no poder se afastar.
---~
A meu ver, a funo criadora de direito aparecer nas seguintes hipteses: - quando a lei no clara, ou imperfeita, ou lacunosa;
75
- quando o juiz decide por eqidade, expressamente autorizado pela lei, ou, sem autorizao expressa, para salvaguardar valores irrecusveis de Justia; - quando se busca assegurar a adaptao do Direito evoluo dos fatos; - quando se impe a regulamentao das situaes de crise; - quando se faz necessrio abrigar valores fundamentais da ordem jurdica, acima da legalidade estrita.
Capitulo
/
VII
Tcnica jurdica o Direito fundamentalmente uma cincia norma!iva tica, uma vez que sua finalidade essencial dirigir a conduta humana na vida social. O Direito, numa segunda perspectiva, uma cincia terico-cultural. As cincias culturais tratam da natureza transformada pelo homem, diversamente das cincias naturais, que cuidam do mundo fsico-natural propriamente dito. O Direito uma cincia cultural quando adotamos a perspectiva de estud-lo como produto da cultura. Numa terceira perspectiva, o Direito pode ser considerado uma cincia normativa tcnica. O Direito uma cincia normativa tcnica enquanto tem por objeto o estudo ou o conhecimento das normas do jazer, na prtica legislativa ou forense. Essa tcnica do "fazer" a tcnica jurdica. A Tcnica Jurdica o conjunto dos procedimentos adequados explicitao e realizao concreta do Direito. A Tcnica Jurdica requerida em diversas manifestaes prticas do Direito. H uma grande divergncia entre os autores quando tratam desta matria. Creio, entretanto, que podemos visualizar trs campos nos quais se efetiva a Tcnica Jurdica. De acordo com a proposta que aqui apresentamos, teramos: a) a tcnica da formulao legislativa;
76
77
----- Este
b) a tcnica da sistematizao do Direito; c) a tcnica da elaborao das sentenas, arrazoados, peties etc., bem como da interpretao jurdica. J?-arece-me d_e.J2.om.aviso lanar uma adYert.l)ci~ preliminar. A tcnica til ou mesmo, in~i~pe~svel ao Direito. Mas o Direito, a meu ver, no e so tcnica e nem sobretudo tcnica. A tcnica o instrumento. A realizao efetiva do Direito e dos valores da Justia o fim ltimo e supremo. A t~nica, como m.:.io,_~eve estar a servio 'do fim. ponto no pacfico na doutrina, como tambm no pacfico na efetiva vida do Direito. Autores, nos livros que escrevem, profissionais, no cotidiano do mundo jurdico, colocam s vezes a Tcnica (forma) acima do Direito (substncia). Argumentam que a Tcnica (forma) salvaguarda o Direito (substncia), o que me parece verdade em termos. O princpio geral , a meu ver, acertado. Entretanto, se ressalvas e distines no forem feitas, a forma pode tragar a substncia, a tcnica pode anular e inviabilizar o Direito. Creio que o escritor, magistrado e professor Paulo Nader aborda a questo no seu justo termo. Diz Paulo Nader que a Filosofia do Direito ilumina na esc?lha dos valores essenciais a serem preservados no conjunto do Direito. A Cincia do Direito coloca os princpios estruturais indispensveis organizao do sistema jurdi~~. Tudo isso, entretanto, ficar sem qualquer alcance pratico "se o homo juridicus no for tambm um homo faber, isto , se ao conhecimento terico do Direito no for associado o prtico." Parece-me que a opinio de Paulo Nader expressa o justo termo exatamente porque ~o. dissocia a t_cnica (domnio do homo faber) da substncia (preocupaao do
b) ao processo legislativo. ~tcnica da eLabora _islativa ~ ~_qu~.!:!.~li~ada na comeosi o e---l2LesentL[o do ato legislativo, em ~ sentido amplo. , Dizemos ato.Iegislativo, em sentido amplo, porque .a tcnica da elaborao legislativa est presente na elaborao, no.apenas das leis, em sentido prprio, mas tambm na elaborao das demais normas jurdicas (desde a Constituio, de hierarquia superior das leis, t os decretos.e ___or~ n de hierarquia inferior das lels)-:-- . - A - tcnica da elaborao legislativa compreende aqueles princpios atinentes formalizao materi1-das leis. Ou seja: a tcnica da elaborao legislativa diz respeito apenas aos aspectos exteriores e formais de que se devem revestir os textos legais. O primeiro princpio .de tcnica de elaborao legislativa est contido na maneira de que se revestem os textos legais. A Constituio, as leis e os decretos so sempre vasados em -arfigos. No s no Brasil como tambm na generalidade dos pases. H apenas pequenas diferenas, de pas para pas, na tcnica de numerar os dispositivos legais. Adotam-se, com freqncia, algarismos arbicos para numerar os artigos. Os primeiros artigos, at 9, recebem numerao ordinal: arts. 1 a 9. Assim, no Brasil por exemplo, ~brindo a atual Constituio, veremos:
--
"Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. " ~al:
'--
homo juridicus).
A tcnica da formulao legislativa compreende o conjunto de conhecimentos e procedimentos adequados: a) elaborao legislativa;
~ partir, do 10,_--s artigos recebem a numerao arts. 11, 12, l~l 14 .e.assim por diante.
-
Nas enumeraes que se seguem a um determinado artigo, utilizam-se incisos, em algarismos romanos, par~
78
Joo Baptista Herkenhcf]
79
explicitar as enumeraes. Assim, por exemplo, no art. 14 de nossa Constituio: "Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; 11 - referendo; 111 - iniciativa o ular." Os artigos, quando for necessrio, devem ser desdobrados em pargrafos. Os pargrafos especificam as disposies contidas na cabea do artigo. A cabea do artigo chama-se capui (pronuncia-se com acento na slaba "ca"). Os pargrafos so numerados ordinalmente at o 9. A partir do 10, a numerao cardinal. Quando determinado artigo tem apenas um pargrafo, este chamado de pargrafo nico. O capui do art. 18 de nossa Constituio fala sobre a organizao poltico-administrativa da Repblica. Ao a~ seguem-se quatro pargrafos. Vejamos como est redig-ido o capui do art. 18 e o seu, 1. "Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. 1. Braslia a Capital Federal." Adotam-se letras para a especificao ainda mais pormenorizada dos incisos. Assim o inciso LXXVI(76) do art. 5 da Constituio tem duas letras:
<:>4
__ A tcnica do processo legislativo aquela que ministra- -corrhecirrientos e p ocedime-nto-aequados para a proposio e andamento ds projetos de lei, sua aprovao, sano, promulgao e publicao. rocesso legislativo obedece aos pr~i12-Los_estabelecid~ ~a Constituio do pas-:----~Esquematicamente, o processo legislativo compese das seguintes partes: a) iniciativa da lei; b) exame pelas comisses tcnicas da casa legislativa; c) discusso e aprovao pelo plenrio; d) reviso pela segunda cmara legislativa, quando vigora o sistema bicameral; e) sano; f) promulgao; g) publicao.
--
r: rt. 5 ....
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: .a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito.";(
_Ail1Lciativa das l~is pode.partir do Poder.Executivo ou d'~ Poder 1egTS1a!i~0.No caso de iniciativa do Poder Legislativo, esta pode provir de um membro do Poder, 'soladamel'e, ou de uma Comisso. Em matris- especficas relacionadas com o Poder Judicirio, a iniciativa da " lei pode caber a esse Poder. As leis tambm podem ser de iniciativa popular. Nesta hiptese, um determinado nmero de cidados prope o projeto. O-exa~ elas comisses tcnicas o estudo dos projetos por comisses especializadas formadas por representantes do Poder Legislativo: Comisso de Justia, Comisso de Educao, Comisso de Finanas etc. Qe.p_oisque a~ comisses tcnica~studam, discutem e emendam o projeto, o mesmo .. encaminhado para o plenrio, ou seja, para o conjunto dos membros do Poder Legislativo.: Ocorre a reviso pela segunda cmara legislativa quando o pas adota o Poder Legislativo bicameral; isto , formado por duas cmaras.
80
81
No caso do Brasil, o Poder Legislativo, no mbito federal, formado por duas cmaras legislativas: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Nos Estados-membros e nos Municpios, tem-se em nosso pas o sistema unicameral: Assemblia Legislativa (nos Esta...:. dos) e Cmara Municipal (nos Municpios). -- A sano o ato atravs d~gual_o_C1!..~fe_de Governo ou o Chefe de STaClop!ova uma lei, votada _J2elo Poder Legislativo. O oposto..9.~'san?"~ y~to. . 12 promulgao a c~omunicao'-.da XIsten~13d~ lei e aos seus destinatrios, ou seja, ao conjunto dos cidados, .publicao a insero da lei no)ornal o~icial. Modernamente, a promulgao so se efetiva pela p,.ubiico da lei. justamente a pu~licao .~~e torna de conhecimento pblico uma determmada lei. A tcnica do processo legislativo no envolve os aspectos substanciais do processo legislativo. A .tcnica do processo legislativo cuida dos aspecto~ fo~m~ls ?e.sse processo. Como em todo o conjunto.da ~ecmca jurdica. tambm na tcnica do processo legIslatlvo os aspectos formais devem servir aos aspectos substanciais que presidem elaborao das leis. ., . A tcnica da sistematizao do Direito destina-se a concentrar. organizar, sistematizar ou unificar a matria jurdj.ca.-. \.!....- Devido extenso e complexidade das leis, na poca moderna, indispensvel o trabal~o de sisten:atizao delas. Essa sistematizao no feita pelos legisla~ores, IDas pelos juristas. . _ Tambm integra a tcnica da sisterr:ah~aao do Direito a organizao e sistematizao da )~.rIspru~encia. Este trabalho consiste em reunir, orgamzar e sistematizar as decises dos tribunais. A tcnica da sistematizao do Direito extrema~ mente til ao traJ)~lho d-jurista, mas ainda aqui preciso observar que o jurista no fica escr!vizado ~ essa sistematizao. Mesmo tendo nas suas ma os o conJunto
A
das leis e decises dos tribunais devidamente organizadas, sistematizadas, unificadas, o 'urista de enfrentar J2-d@sa.ti,Q--4~_cadc2&o.Se essa atividade individualiza~ora no foss~igida do jl;!r_iJfl, adv2gado~; promo,!.o~e_j-\J.~.zes-poder.iam.ser s~ubstitlldQs, com vantagem, pel~s..omputadores. . ----- A tcnica da inter reta o 'urdica a ue.permitetornat: claras as expresses do Direito,/ revelar o sentido roprido desss express9es do Direito para a vida real, como notou Carlos Maximiliano. ~Il.ic-a-d aplica..<Ld.o-Direito que.sucede ~ca da ~nteq2,[~Jao.Alnterpretao conduz a bus--car o contedo da, lei, sua substncia. Revelada a subs_ancia da lei, pela interpretao, o aplicador ajustar essa substncia ao caso concreto. '--" -, '\........ A-tcnica da interpretao e da aplicao do Direi'fo.;Bcomo toda tcnica jurdica, importante. Mas aqui ~cniGa-de..\l.e.s..llhmeter.-s_e a uma t~9ria cientfica gue a Hermenutica [urdica., A Hermenutica Jur.s!ica{.segundo penso, a chave 9.~e d~ve abrir as portas do Direito. Ou dizendo de outra maneira: a tcnica da interpretao e da aplicao deve ser iluminada pela Herrnenutica-Dentro dessa viso, a Herrnenutica vai pesquisar as razes finaisda interpretao e da aplicao, guiada por uma Filosofia do Qire'-) to e po Ul1Jil. concepo do ser humano e d sociedade. Segundo Abelardo Torr, a tcnica jurdica lana mo de meios formais e meios substanciais. _QsJU~iosforrnai utilizados pela tcnica jurdica so: - a linguagem; - as formas; J - sistema de pnhlicdade. o Em todos os campos do conhecimento e da vida, vem sendo realada, modernamente, a importncia da linguagem. Compreender o homem , antes de mais nada, compreender a sua linguagem.
82
Joo Bapiista Herkenhof]
83
No campo do Direito, ressalta logo que a lei linguagem. Mas no apenas a lei. ,S~ obs~~yarmos bem, ver~Qs~que mais, amplo o domnio d~ lmguagem, no mundo do Direito. E li.!:guagem o. que dIZ o ac.usado, no interrogatrio; o que declara a vtima de u.m.cnme, o que depe a testemunha, a sentena que o JUlZ profere, a exortao verbal que o juizJ,!a. , . .- - A linguagem o sangue que perpassa as artenas do mundo jurdico. . . . . Paulo Nader disse que o aperfeIoamento do DIreIto positivo tambm um problema d.e ap,erfeioarr;.en~o de sua estrutura lingstica. Isto devido a dependncia que h entre o Direito e a linguagem. , . Os elementos que integram a linguagem, na tcnica jurdica, so: - o vocabulrio jurdico; - as frmulas; - os aforismosr - estilo-jttrfdico. O vocabulrio jurdico compe-se de: a) pa avras 'do vocabulrio con:;~m, ~sa?a~ no seu sentido geral (exemplos: solo, supe;fl~le, a~Ja.encla~ rais, rvores, no art. 43, inc. I, do COdIgO ClVIl brasileiro): b) palavras do vocabulrio comum, ~s.adas com sentido jurdico especfico (exemplos: ace~sonos do solo, tradio, repetio, que aparecem, respectivamente, nos artigos 61, 520, II e 971, do Cdigo ,C~vil; estado de necessidade, no art. 19, inc. I, do nosso COdIgO Penal); c) vocbulos provenientes de outras cincias (exemplos: molstia transmissvel, defloramento ~a l1:ulher, ambos constantes do Cdigo Civil, art. 219, mClSOS III e IV, respectivamente; entorpecentes ~ gestante, a~bos prese~tes na Constituio da RepblIca Federativa do Brasil. art. 5, inc. XLIII, e art. 7, inc. XVIII); . ,. d) vocbulos de sentido ~~trit~m~nte. [ur dico . (exemplos: debnture, anticrese, c~dlcllo,fldelcomlsso, arras,
=:
comodato, evico, endonorma, pertnorma, warrant). 84

Joo Baptistn Herkenhojj
O Direito no deve usar uma linguagem hermtica, cifrada, rornpreensvel. O us do vocabulrio tcnico Ei a preciso da "linguagem devem ter como objetivo a clareza das leis, das sentenas e dos contratos. Os vocbulos tcnicos e a linguagem precisa devem contribuir para a compreenso do Direito e para a segurana da comunicao. O tecnicismo desnecessrio, a l' ,g.uagem....empolada, o uso de expresses estrangeiras que tm correspondentes em portugus, tudo isso deve ser evitado. So vcios que, a meu ver, aumentam o abismo entre a lei e o . povo, criam uma casta de homens da lei. N o Brasil, as expresses em lngua estrangeira, que estavam presentes em algumas leis, vm sendo substitudas por expresses vernculas. Tm sido mantidas apenas' aquelas palavras e expresses absolutamente consagradas e que, na verdade, j integram o nosso vocabulrio. e eventuall1lente,_um presso do latim ou de outra lngua ~ota_d,_ por fora de uma tradio secular, num ato deomunicao jurdica, ser indispensvel que aparea tambm a traduo ou explicao em portugus. ~ma sociedade jemocrtica.jo Direito deve bucar o mximo de entendimento popular. Deve.vir do povo e retornar ao povo, atravs de mediadores que o Sinplifiquem. O vocabulrio jurdico usado nos trs setores em que ~ora a tcnica jurdica, ou seja, na tcnica da [or!nlj"lao das leis, na tcnica de sua sistematizao e na tcnica de interp_retao e aplicao do Direito. Dissemos que as frmulas so um outro elemento que integra a linguagem, na tcnica jurdica. , 'rmulas so atOfkg.esLo ou.palavras, rigidamente ~eciclos, para a prtica de um determinado ato ,urdico.
85
As frmulas marcam o Direito antigo, preso, como observa Fustel de Coulanges, ao aspecto exterior, letra, palavra, ao gesto. A Constituio Imperial do Brasil, por exemplo, adotava frmulas para a sano e o veto das leis. .A tendncia moderna do Direito a eliminao das frmulas, com a prevalncia da verdade substancial sobre a verdade formal. Entretanto, ainda assim, sobrevivem algumas frmulas, no Direito contemporneo, como reminiscncia de costumes ancestrais. l:ill-Dire~lo brasileiro existem frmulas consagradas e obrigatrias, na tcnica de aplicao do Direito. ~o Tribunal do Jri, por exemplo, o Juiz-Presidente kJJ!!1- exortao aos jurados, na abertura das sesses de, julgamento. As palavras da exortao constam exp}5!s~amente do art. 464 do Cdigo de Processo Penal. Todos de p, diz o juiz aos jurados: "Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso, de .Jl~oom-a-\lo.s$a con.scincia e os ditames da Justia." O escrivo pronuncia o nome dos jurados, um por um. Cada jurado, ao ouvir seu nome, estende o brao direito e responde: "Assim o prometo." Nosso Cdigo Civil tambm estabelece uma frmula para a celebrao do casamento. Esta frmula est escrita no art. 194. Depois de ouvir dos nubentes a afi mao de que persistem no propsito de casar por livre e espontnea vontade, deve o presidente do ato dizer: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." Outro elemento que integra a linguagem, na tcnica jurdica, como dissemos, so os aforismos.
adgios ou brocardos so _I.P_cixim.a gerais e concisas, que resumem-umaJegra de.Direito. So exemplos de aforismos os seguintes: ningum pode trnsfer~ mais dir.-eito que pSSUI; nas coisas m6veis,a posse vale ttulo; na dvida, decida-se em favor do ru; pei'fuifido o que no for proibido: o excesso de legalismo conduz injustia exacerbada; cabe, a quem alega, provar o alegado. Alguns desses aforismos so muito conhecidos na verso original latina. Devido conciso do latim, certos aforismos. ficam. muito bem nessa lngua. Vejamos, por ~xemp'lo: in dubio por reo (na dvida, decida-se em favor d~ ~~u); sum,m.ur:z ju~, summa injuria (o excesso de legalism,0 conduz a injustia exacerbada); onus probandi incumba auctori (cabe, a quem alega, provar 0_ alegado). Entretanto, como j dissemos, no se deve abusar do Latim na vida cotidiana do Direito. . O estilo jurdico o ltimo elemento que integra a lmguagem, na tcnica jurdica, de acordo com a nossa enumerao. . O estilo jurdico ~. peculiar-idade que ~anha a lI~guagem verbal, quando colocada a servio da expressao do pensamento, nas diversas atividades humanas ligadas ao Direito.' O estilo jurdico est presente: na pena do legislador e do doutrinador; nos arrazoados dos advogados e membros do Ministrio Pblico; na oratria forense; na redao dos contratos; nas sentenas e nos acrdos. . As notas que distinguem o.estilo do legislador so a c:are~a e a conciso. O estilo do legislador deve ser lmpido. transparente. A lei deve fugir da redundncia, da .imprecisO,?a dubiedade. Justamente devido generalidade da lei, sua redao direta, econmica nas palavras, precisa no uso dos vocbulos. Quanto mais bem-redigida a lei, mais fcil ser seu entendimento. Muitas questes n? Justia tm COlDO causa leis malredigidas, revefa-me a longa experincia como juiz.
<
.~_:~.~?S,'
86
Joo Bnptista Herkenhojj
87
A peculiaridade do estilo do doutrinador a clareza da exposio, a exata citao das fontes, a apresentao honesta das diversas doutrinas e a anlise exaustiva delas. O doutrinador deve distribuir ordenadamente as matrias que apresenta. O uso do rodap para digresses ou esclarecimentos complementares facilita o entendimento porque permite o seguimento, sem interrupo forada, das idias mais importantes. A peculiaridade do estilo dos arrazoados o ordenamento lgico da argumentao, a clareza da linguagem, a oportuna citao da doutrina e da jurisprudncia pertinentes, a conciso e essa indefinvel chama - esse liliE..,ejode alma - que caracteriza as grandes peties. Nos 'arrazoados, os argumentos mais relevantes devem ser destacados. O uso de ttulos e subttulos bem colocados podem facilitar a compreenso. A peculiaridade do estilo da oratria forense a lgica, a leveza, a graa, o entusiasmo, a paixo - mais livre no Tribunal do Jri, mais comedida nos tribunais togados. --Fuja a oratria forense da prolixidade. Depois que o Promotor pediu a absolvio do ru, no se demore o Advogado em consideraes interminveis, tentando o Juiz a absolver o ru e condenar o advogado, como se diz, a ttulo de troa. A peculiaridade do estilo dos contratos a clareza, a conciso, a sinceridade, a honestidade. Tudo prever, nada omitir. Contratos celebrados com a assistncia de profissionais c~ptentes evitam litgios e dis~abor~s ". A peculiaridade do estilo das sentenas e a distribuio ordenada da matria, a apreciao responsvel e exaustiva da prova, a considerao aos argumentos das partes, a fundamentao ampla, a citao da doutrina e da jurisprudncia aplicveis, a clareza, a honestidade mental. Falamos em "citao da doutrina e da jurisprudncia aplicveis". Isto no significa dizer que o juiz esteja sempre subordinado ao entendimento estabeleci-
do pelas instncias superiores ou pela doutrina dominante. Pode o juiz divergir, desde que sua divergncia seja fundamentada. No so apenas os tribunais que fazem o Direito avanar atravs de decises sbias, que vo formar a jurisprudncia. Tambm os juzes promovem o progresso do Direito atravs de sentenas bemcolocadas. .0 conjunto das decises dos juzes de ~i!!,eiro grau chama-se "precedentes". ~s s~ten as devem obedecer a cert9s ~.9uisit9s formais ue ei especifica. Devem conter: a) <:. relatrio, onde aparece o nome das partes, o re!~ode ~y_as alegaes, o registro das principais ocofffs havidas no processo; b) os fundamentos, co~ a anlise das questes de _fato e de direito.levantadas; c) o dispositivo, que a parte final na qual o juiz resolve a questo, decide enfim. Na letra "b" ns nos referimos a questes de fato e de direito. Questes de fato so as questes relacionadas com as ocorrncias do processo. Quando se discute se o. ru foi verdadeiramente o autor ae-mn---crime, tem-se uma questo de fato. A discusso sobre a autoria de um crime , uma questo de fato. r~empre , Questes de direito so as questes jurdicas. E questo de direito, por exemplo, discutir os requisitos e os limites da legtima defesa. Freqentemente, h questes de fato e de direito para serem decididas no processo. Entretanto, s vezes o processo gira apenas em torno de urna questo de fato ou eu: torno de uma questo de direito. E uitD-i.o:t.p..OLI:an.tqu todacsentenacseja -bem fundamentada, pata que o perdedor seja convencido das raz.es pela_~quais perdeu ou, pelo.menos, para que sinta que o juiz apreciou o caso com .responsabilidade e seriedade. E algulll~s hipteses, a sentena pode ser extremamente curta. E quando no esto presentes os
----
88
89
motivos que determinam a anlise exaustiva do processo, como, por exemplo, num caso simples em que o __ Promot~r de Justi_!;_a que seja declarada extinta a, e pUnibilidade do acusado, por via da prescrio. O esquema legal da sentena no probe que ela tenha alma, que nela pulse a vida, e valores, e emoo, conforme o caso. O mesmo pode ser dito com relao a despachos proferidos pelo juiz. Quando eu era juiz em Vila Velha, no Esprito Santo, certa tarde compareceu em minha Vara uma senhora grvida que estava presa h vrios meses porque fora encontrada com alguns gramas de maconha. Ela estava em adiantado estado de gestao. Vendo aquela mulher pobre, grvida, desamparada, presa por um delito to pequeno, eu senti uma profunda revolta. E ento, na presena dela, ditei para a Escriv o despacho que a libertou. O despacho a que me refiro foi proferido h alguns anos. Retiro do texto original a referncia a um fato do dia em que o despacho foi prolatado: a morte do Papa Paulo VI. Com essa adaptao, quero facilitar a compreenso hoje. Eis o despacho: "A acusada multiplicadamente marginalizada: por ser mulher, numa sociedade machista; por ser pobre, cujo latifndio so os sete palmos de terra dos versos imortais do poeta; por ser prostituta, desconsiderada pelos homens mas amada por um Nazareno que certa vez passou por este mundo; por no ter sade; por estar grvida, santificada pelo feto que tem dentro de si, mulher diante da qual este Juiz deveria se ajoelhar, numa homenagem maternidade, porm que, na nossa estrutura social, em vez de estar recebendo cuidados pr-natais, espera pelo filho na cadeia. uma dupla liberdade a que concedo neste despacho: liberdade para Edna e liberdade para o filho de Edna que, se do ventre da me puder ouvir o som da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que
lhe dirijo, para que venha a este mundo to injusto com foras para lutar, sofrer e sobreviver. Quando tanta gente foge da maternidade, quando plulas anticoncepcionais, pagas por instituies estrangeiras, so distribudas de graa e sem qualquer critrio ao povo brasileiro; quando milhares de brasileiras, mesmo jovens e sem discernimento, so esterilizadas; quando se deve afirmar ao Mundo que os seres tm direito vida, que preciso distribuir melhor os bens da Terra e no reduzir os comensais; quando, por motivo de conforto ou at mesmo por motivos fteis, mulheres se privam de gerar, Edna engrandece hoje este Frum, com o feto que traz dentro de si. Este Juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princpios, trairia a memria de sua Me, se permitisse sair Edna deste Frum sob priso. Saia livre, saia abenoada por Deus, saia com seu filho, .traga seu filho luz, que cada choro de uma criana que nasce a esperana de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, algum dia cristo. Expea-se incontinenti o alvar de soltura". No obstante o choque de correntes que se observa no campo doutrinrio e jurisprudencial, foi a linha da relevncia social da norma que inspirou este despacho. Segundo essa doutrina, a norma jurdica s tem sentido em face de sua relevncia social. Quando uma deciso provm de um tribunal ela recebe a designao de "acrdo". S a deciso dos juzes que tem o nome de "sentena". .b caracterstica do esjlo dos acrdos a conciso. A matria decidida no acrdo resumida numa pequena nota, que se chama "ementa". . O segundo meio formal de que se utiliza a tcnica jurcUca, como j dissemos, so s formas ou formalidades:-Formas ou formalidades so solenidades impostas pela l,pra a validade ou a prova do ato jurdico.
90
Joo Baptistn Herkenhof]
91
As provas, como disse Paulo Nader, tm como finalidade proteger os interesses dos que participam na realizao dos atos jurdicos. Visam tambm a manter organizados os assentamentos pblicos, como o registro de pessoas naturais e jurdicas, o registro de imveis etc. H atos que exigem a observncia de determinadas formas (atos formais ou solenes). Outros atos podem ser praticados por qualquer forma no proibida por lei (atos no-formais). As formas, ou formalidades, esto presentes, sobretudo, na tcnica da aplicao do Direito, isto , na vida do foro e dos cartrios: na realizao das audincias e jris, na celebrao do casamento, na feitura do testamento. H uma diferena, segundo Roberto Piragibe da Fonseca, entre formalismo vocabular e formalismo espiritual. O formalismo vocabular uma maneira acanhada de conceber a forma no Direito. J o formalismo espiritual, para Roberto Piragibe da Fonseca, d a chave da significao autntica do Direito. O terceiro meio formal de que se utiliza a tcnica jurdica o sistema de publicidade. Sistema de publicidade o recurso de que se vale a tcmca jurdica para que se tornem pblicos aqueles atos ou fatos da vida jurdica que, direta ou indiretamente, afetem o bem comum, ou o interesse de terceiros, sejam terceiros conhecidos ou no. O sistema de publicidade usado: - na tcnica de aplicao do Direito, quer em atos judiciais, quer em atos extrajudiciais. Exemplos: audincias pblicas; atos divulgados na imprensa oficial; registro pblico de fatos e atos jurdicos; franquia da Justia imprensa, ao rdio e televiso, salvo se o interesse pblico ou o respeito pessoa humana exigirem o sigilo; - na tcnica de formulao do Direito. Exemplo:
divulgao dos projetos de lei, dos debates parlamentares e das leis promulgadas, tanto pelos veculos oficiais, quanto pela imprensa em geral. Tendo acabado de examinar os meios formais de que se utiliza a tcnica jurdica, vejamos agora os meios substanciais. Os meios substanciais usados pela tcnica jurdica so: a) as definies; b) os conceitos; c) as categorias; d) as presunes; e) as fices. Definio, conforme Paulo Dourado de Gusmo, a enunciao do gnero prximo e da diferena especfica de um dado objeto. No campo do Direito, a "definio jurdica" tem como finalidade precisar o sentido de um vocbulo jurdico, fornecer a expresso verbal de um elemento integrante do Direito etc. exemplo de "definio" a de imprudncia: ao no intencional que, por falta de cautela usual, causa dano ou prejuzo a outrem. A i prudnci gera.a.obrigao de reparar o dano e tipifica o crime culposo. Formular definies atribuio da tcnica de sistematizao do Direito. No compete ao legislador definir, embora o legislador muitas vezes defina. Conceito, segundo Roberto Piragibe da Fonseca, a abstrao em grau varivel, crescente ou decrescente, quanto generalidade. Uma laranjeira, uma rvore frutfera, uma rvore, um vegetal so conceitos progressivamente mais genricos. Dispostos em ordem inversa, esses conceitos apresentariam, progressivamente, graus de menor generalidade. Em Direito, finaliza Piragibe da Fonseca, h conceitos simples (animal, floresta) e conceitos complexos (responsabilidade, contrato, soberania).
92
93
So conceitos jurdicos: culpa, dolo, justa causa, insolvncia, extradio etc. Rickert distingue definio e conceito dizendo que a definio d uma idia analtica do fenmeno - juzo explcito. J o conceito d uma idia sinttica do fenmeno - juzo implcito. Os conceitos jurdicos, como observa Paulo Nader, favorecem a simplificao dos textos legislativos, ao mesmo tempo que lhes imprimem maior rigor e preciso lgica. Graas aos conceitos, diz Roberto Piragibe da Fonseca, o Direito "capta e submete a realidade". Os conceitos devem ser enunciados pela doutrina. Esto no campo da sistematizao do Direito. Paulo Dourado de Gusmo observa que os conceitos, muitas vezes, tornam difcil ajustar o Direito aos casos e situaes novas. Por este motivo, o legislador no deve abusar deles. Deve deixar Cincia do Direito a tarefa de forrnul-los. Categorias jurdicas, na definio de Roberto Piragibe da Fonseca, so os quadros fixos fora dos quais os fatos no possuem conseqncia jurdica. Assim, no Direito Penal, fora do quadro fixo reina a impunidade. Isto que dizer: pena alguma pode ser cominada se os . elementos de um delito, definidos em lei, no se apresentam realizados. No Direito Civil, so direitos reais apenas aqueles como tais institudos. So exemplos de categorias jurdicas: ato jurdico, direito subjetivo, ilcito etc. As categorias jurdicas so criaes da tcnica de sistematizao do Direito. Uma vez criadas, as categorias jurdicas so usadas, quer na tcnica de formulao do Direito, quer na tcnica de aplicao. . A presuno, baseada na verossimilhana, generalIza o que normalmente ocorre em certos casos. ~stende as conseqncias jurdicas de um fato conhecid o a um desconhecido. (Paulo Dourado de Gusmo). Ou dito de 94
outra forma: a ilao que se tira de um fato conhecido, para provar a existncia de outro, desconhecido. (Clvis Bevilqua). As presunes classificam-se em: - simples ou comuns; - legais. Presunes simples so aquelas que resultam do senso comum. O juiz vale-se delas em face de matrias de fato. Integram a tcnica de aplicao do Direito. Presunes legais so aquelas estabelecidas por lei. As presunes legais dividem-se em absolutas e relativas. Presunes absolutas so aquelas que no admitem prova em contrrio. So designadas, segundo uma expresso latina, presunes jurs et de jure. So casos de presuno absoluta, acolhidos pelo Direito brasileiro: - admitir que a coisa julgada encerra a verdade (res judcata pro vertate habetur); - presumir que todas as pessoas conhecem a lei, de modo a impedir que algum se escuse alegando ignorncia. Presunes relativas ou condicionais so aquelas que admitem prova em contrrio. Numa expresso latina muito conhecida, so designadas como presunes jurs tanium. So exemplos de presunes relativas, acolhidas pelo Cdigo Civil brasileiro: - o domnio exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio; - a paternidade legtima dos filhos concebidos na constncia do casamento; - a morte simultnea de pessoas, que faleam na mesma ocasio, sem que se possa averiguar quem morreu primeiro.
95
A fico jurdica um instrumento de tcnica legislativa. Visa a transportar o regulamento jurdico de um fato para fato diverso que se deseja comparar ao primeiro, seja por analogia de situaes, seja por outras razes, conforme notou Ferrara. So exemplos de fices jurdicas: _ considerar as Embaixadas como se estivessem no territrio dos respectivos Estados; _ considerar imveis os bens mveis que o proprietrio mantiver intencionalmente empregados em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade; _ reputar como realizada a condio quando o devedor de obrigao condicional, impelido por m-f, impede o advento da condio.
Capitulo
VIII
Lei e Direito, Justia e Segurana Jurdica

Queremos fechar este livro com uma reflexo sobre quatro outros conceitos gerais da maior relevncia na Teoria Geral do Direito: Lei, Direito, Justia e Segurana Jurdica. Comecemos por discutir a questo da diferena entre Lei e Direito e da eventual existncia de uma hierarquia entre esses dois valores. uzes, advogados, prom-~or~s de Justia, assessores jurdicos so servos da lei? Entendemos que no. ~ O juiz e os demais profissionais do campo jurdico so servos do Direito . .A tica do ofcio judicial manda que o juiz esteja a servio do Direito. Significativamente, na magistratura comum, o cargo de juiz denominado "Juiz de Direito". . O advogado peticiona per direitos, luta por direitos nvados o por direitos.pblicos. Em qualquer hiptese, no entanto, contribui para a construo do mundo do
Direito.
Penso que o novo Estatuto da Advocacia aborda muito bem a matria. ~ r:r o captulo que cuidada.tica.da profisso, diz que o advogado deve considerar-sedefensor da Justia e do Direi.to. Tem.-se como infrao disciplinar advogar contra literal disposio da lei, salvo se a conduta tem
96
Joo Baptista Herken'hoff
97
pronunciamento judicial fundamento da rebeldia
anterior para escus-Ia, a inconstitucionalidade
ou se o ou a
injustia da lei.
A lei deve servir ao Direito. Porm, nem sempre cumpre o papel que a justifica e leg.itima. .' Homero Freire colocou que a lei revela o Direito: mas nem sempre o faz bem; padece da imperfeio humana. Plauto Faraco de Azevedo defende a subordinao do juiz ao Direito, e no lei. Permanece vlida a esplndida lio do grande Tristo de Athayde. Quando o juiz deixa de aplicar o rigor literal da lei, devido s c~rcunstncias ~o~ fatos: no est ofendendo a lei. MUlto pelo contrano, esta cumprindo a lei em seu esprito e em sua eqidade ... Jos Aloysio Ribeiro de Souza defende que o JUlZ deve ter meios de solucionar casos submetidos a julgamento, sem se aprisionar a dispositivo legal inqu~. . . Luiz Fernando Coelho coloca com extrema objetividade que a ordem jurdica no resulta ape~as da pr:se~vao da hierarquia das normas de direito (coerenCla formal) e da regulao no contraditria dos dados da vida social (coerncia material). A ordem jurdica impe ainda a coerncia axiolgica, isto , a harmonizao de valoraes independentes que impeam a prevalncia de valoraes normativas contrrias aos princpios g~rais do Direito. Pontes de Miranda afirma que a subordinao do juiz ao Direito, no lei, por ser possvel a lei contra o Direito. Helmut Coing pensa que, na tica do ofcio judicial, o dever de decidir conforme a Justia tem precedncia sobre os demais deveres. Assim, deve o juiz decidir com Justia inclusive contra o direito positivo. Triepel sentencia que a lei no sagrada. Sagrado, s o Direi to. Eduardo Couture leciona que, quando a lei e a Justia entram em conflito, deve o juiz ficar com a Justia.
Gaudemet diz que se afere o valor da norma jurdica pela sua aplicao prtica, pela possibilidade de responder s exigncias fundamentais de Justia, auxiliando a socorrer os fracos e constrangendo os poderosos obedincia. Theodor Sternberg disse que, no terreno do Direito cientfico, uma deciso Direito porque justa. . Carnelutti ?bservou que o legislador tem as insgmas da soberania, mas quem tem as chaves o juiz. E s o juiz.varremata Carnelutti, em contato com o homem vivo - que no o homem abstrato do legislador - pode alcanar a viso suprema que a intuio da Justia. . Finalm~nte, Karl Larenz afirma que se o jurista qUlser ser fiel a sua profisso deve entender o Direito positivo, no seu conjunto, como uma via, mas no a nica via, de realizar a maior Justia possvel. A interpretao e a aplicao do Direito envolvem aspectos ticos e polticos que o saber jurdico sozinho no capaz de enfrentar. Quando h um atrito entre a.Lei e o Direito, tem-se uma questo tica, um choque de valores e no uma questo meramente jurdica e muito menos uma questo meramente legal. As decises valorativas no esto no domnio da lei, esto no domnio da tica. Entre dois valores, - a tica nos guia, - devemos decidir pelo valor de maior hierarquia. Entre o culto da lei e o culto do Direito, o valor de maior hierarquia o culto do Direito. A supremacia do Direito sobre a lei pura e simples no dispensa o jurista de ser sbio e prudente. Muito pelo contrrio. Essa prudncia imperativa. Busque-se, sem dvida, primeiramente, examinar o caso a decidir sob a luz de uma viso hermenutica aberta. Faa-se uso das diversas possibilidades da interpretao - interpretao sociolgica, histrica, teleolgica etc. Na maioria das hipteses, verificaremos que a lei, interpretada com sabedoria, pode conduzir viso suprema da Justia a que se refere Carnelutti. Sobretudo quando se trata de
98
99
leis discutidas e elaboradas no Estado de Direito, em clima de debate e participao popular. Se se trata de leis elaboradas em perodos pretritos de arbtrio, aplicadas agora a um Estado que se torna democrtico, ser preciso compreender que inteiramente imprestvel na lei velha todo princpio incompatvel com o Estado de Direito. O bom intrprete busca encontrar caminhos para harmonizar a roupagem da lei com o bem comum e as exigncias de Justia que devem ser seu escudo. Jamais chegar concluso de que a lei o obriga a ser injusto. A lei estar sempre subordinada ao Direito. Esta submisso da lei ao Direito deve ser a diretriz que ilumina a vida jurdica. Outros dois conceitos gerais, discutidos pela "Teoria Geral do Direito", de que queremos tratar, neste captulo final, so "Justia" e "Segurana Jurdica". Refletiremos no apenas sobre os dois valores em si, mas tambm da relao que existe entre eles. A Justia e a Segurana Jurdica so dois valores essenciais a ser preservados na ordem jurdica. O ideal seria que um sistema jurdico proporcionasse o mximo de Justia e o mximo de segurana. A segurana jurdica um bem devido aos cidados por imperativo de Justia. De outro lado, a plenitude de Justia exige segurana jurdica. Na dinmica da vida jurdica, pode haver e h com freqncia um choque entre esses dois valores. A Justia para o maior nmero pode comprometer a segurana de alguns. A Justia distributiva pode impor a alguns a restrio posse e ao uso de determinados direitos, reduzindo o grau de segurana jurdica . .A segurana jurdica sempre invocada quando se fala em alargar a misso criativa do juiz e do jurista em geral, ou quando se fala num "uso alternativo do Direi-
to", para proteger os que sempre foram rfos da ordem jurdica vigente. A lei traduziria a segurana. Com tanto mais vigor quanto mais literalmente interpretada. O afastamento da lei poria em perigo tal valor. Uma das funes do Direito preservar a segurana. Contudo, a .meu ver, a Justia um valor superior a es~e: Ja~ais se ?ev~~, em nome da segurana, consagrar a injustia ou justificar deciso administrativa ou judiciria contrria ao bem comum. No se nega que as relaes jurdicas precisam gozar de um teor de segurana. Sobretudo as relaes comerciais, nas hipteses em que os contratantes so portadores de igual poder econmico. Contudo, a segurana no deve ser elevada categoria de valor supremo, em prejuzo da Justia. Esta O valor maior. Com razo, no ensino bblico, a segurana no um v~lor autnomo, mas tem uma base axiolgica, ou seja, a segurana fundamentada num valor que a antecede, qual seja a eqidade. Encontramos essa lio no captulo 32, versculo 17, do Profeta Isaas: "O produto da Justia ser a paz; o fruto da eqidade, perptua segurana." , A segurana que a lei mais freqentemente assegura e a segurana das classes que fizeram a lei ou tiveram papel preponderante na sua elaborao. Se, num caso de despejo, o juiz atende, solicitamente, o proprietrio do imvel, estar dando segurana aos q~e ,investi~am em imveis, por causa das leis de proteao a propnedade. Mas onde fica a segurana do inquilino, a segurana da famlia despejada? A famlia e a propriedade gozam de proteo constitucional. A propriedade goza de proteo, subordinada funo social. A famlia declarada como sendo a base da sociedade. Entre os dois valores (famlia e propriedade), a famlia , sem dvida, um valor de
100
Joo Boptist Herkenhojj
101
maior significao. A propriedade s merece amparo se referida ao bem comum, ao interesse social. A propriedade no um direito de excluso (propriedade para poucos), mas um direito universal (propriedade democratizada daquilo que essencial pessoa e famlia, como condio para o florescimento da personalidade). Ser preciso estar sempre repensando as instituies do Direito Civil luz da hierarquia constitucional e do quadro de valores que orientam a ordem jurdica. Segundo Radbruch, o homem de Direito que vive a Justia, que tem sua viso de mundo fundada na Justia, idealista e progressista; o que vive a segurana positivista e conservador. Os idelogos da segurana tm da ordem estabelecida uma viso simtrica: a lei explici ta valores inquestionveis - famlia, propriedade, herana, contrato, ordem pblica, bons costumes. (Famlia, enquanto sustentculo da propriedade.) A lei organiza as divergncias, cerceia o egosmo, cobe as condutas criminosas. Se a lei , assim, to sbia, outro papel no tm as autoridades (os juzes, inclusive) do que fazer prevalecer a lei. Cumpre repelir os atos injurdicos dos desobedientes, dos recalcitrantes. Nesta viso de mundo, h uma nica tenso - a ordem e a desordem, a lei e o desrespeito lei. Prevalea a lei e a ordem e o mundo estar salvo. Quem identifica "Estado-Ordem-Lei-Justia" no aceita o acolhimento de qualquer Direito, que no seja o estatal. No aceita tambm a absoro, pelo jurista, do clamor de Justia do povo, se esse clamor no teve o acolhimento expresso (e sempre retardado) do legislador. Esta , a meu ver, uma percepo mope da realidade social. Desconhece a tenso entre o Direito estatal e o Direito social, entre a ordem imposta e a ordem desejada, entre a fora imperante dos poderosos e a fraqueza
,\,'
esquecida dos marginalizados. Ignora o conflito entre o mundo dos direitos do homem e dos homens sem ~ireitos, oprimidos por opressores. Desconhece a plurahd~de dos ordenamentos jurdicos, as peculiaridades regionais, a existncia de um Direito no-formal, ao lado do Direito formal, fatos que derrubam o mito da unidade do Direito. aplica.o ~ociolgico-poltica do Direito, que consideramos indispensvel, pode estabelecer uma aproximao maior entre o Direito e o fato social. Pode diminuir a tenso entre o Direito estatal e o Direito social. Pode reduzir o abismo entre os smbolos do legislador e os do povo. Pode contemplar a multiplicidade de culturas existentes dentro do Brasil. Tud21ss--contribuir_ para a segurana do Direito, entendida q!Je essa segurana deve ser em favor de todos e no apenas em favor dos que j so privilegiados. Surpreendemos inmeras contradi S dentro do sistema jurdico. De um lado, a lei legitima a opresso; de outro, proclama a igualdade de todos, os direitos humanos, a justia social. O mesmo sistema legal, que proclama valores humanistas, instrumentaliza valores anti-humanos. 9-pap.eLdQjuristl{ 99 hermeneuta (intrprete), em face das contradies da lei, implica uma opo poltica. A meu ver, a est um grande desafio a ser enfrentado pelos juristas progressistas. Estes devem explorar as contradies da lei. Devem selecionar os valores humanistas dispersos nas leis e dar fora a esses valores. Devem exigir que os valores humanistas, teoricamente proclamados, sejam efetivados e cumpridos. Devem colocar-se do lado do povo, das grandes massas, ajudando-as no processo de autoconscientizao. .'~sfQro dos juristas, para o _uso popular do Direito, tem-se chamado "uso alternativo do Direito". E
!'-
102

-,
103
. tentativa de ver o Direito, a partir das classes populares, tem-se chamado Direito ,Alternativo. . . A expresso "Direito Alternativ~" no .a nica que pode xpressar essa realidade jur~hco-socla.l. Eu mesmo, pessoalmente, preferi, em escntos ante~lOre~, a expresso ."Direito da Libertao" (por aproxlm~ao. c~m Teologia da Libertao). Entretanto, re~d?-~e a ev idricia de que o termo "Direito Altern~tIvo e o qu; t~m ganho maior preferncia na doutnna e nos propnos meios de comunicao. . . . Vejo o chamado "Movimento do Direito Alternativo" como um conjunto de correntes de per:s~mento extremamente sadias e teis ao progresso da pratica e do saber jurdicos em nosso pas. . ,. Para as foras conserva10ras, as. novas idias de reavaliao do Direito colocam em nsco a segurana jurdica. . ,. , direi . SeJ~tend_emos que a segurana Jundl~a : ,:m ireito de -todos e que s existe segurana [urdica onde houver justia. no se temer este debate e suas conseqncias.
Leituras complementares indicadas

Para quem deseje, como convm, ampliar informaes e reflexes sobre os temas levantado por este livro, h uma bibliografia ampla. Em matria de compndios de "Introduo ao Direito" (com variaes de ttulo - Introduo Cincia de Direito, Introduo ao Estudo do Direito tc.), existem muitos livros. Destaco as obras de: A. L. Machado Neto, Daniel Coelho de Souza, Luiz Fernando Co lho, Maria Helena Diniz e Miguel Reale (publicada p Ia Saraiva); Naylor Salles Gontijo, A. Machado Paup rio, Paulino Jacques, Paulo Dourado de Gusmo, Paulo Nader e Wilson de Souza Campos Batalha (editada pela Forense); Hermes Lima e Roberto Piragibe da Fonseca (ambas com o selo da Freitas Bastos); Andr Franco Montoro (Revista dos Tribunais), Tarso Genro (Sergio Antonio Fabris Editor), Aurlio Wander Bastos (Liber Juris), Benjamin de Oliveira Filho (Jos Konfino), C. H. Porto Carreiro (Editora Rio), Edgar de Codoi da Mata-Machado (Editora UFMG), J. Flscolo da Nbrega (Sugestes Literrias), Rubem .Rodrigues Nogueira (Jos Bushatsky) e Trcio Sampaio Ferraz [nior (Atlas). Para uma viso crtica ou renovadora do Direito, aconselho alguns autores e livros: todas as obras de Roberto Lyra Filho, especialmente "Para um Direito sem Dogmas" e "Karl, meu Amigo: Dilogo com Marx sobre o Direito" (edies de Sergio Antonio Fabris); Roberto A.
104
Joo Baptista Herkenhojf
105

Para Gostar de Direito

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Para Gostar de Direito

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

E ta p gu na obra contm matria para alimentar a r fi x do primeiro semestre letivo, em disciplinas m "Intr duo ao Direito" ou "Instituies de Direito P rbl!

Por que uma iniciao para gostar do Direito?

para gostar do Direito.

Joo Baptista Herkenhojj

Joo Btipiista Herkenhcff

Para gostar do Direito

Joo Bapiiem Herkenhoj]

Introduo Filosofia do Direito; d) os da Sociologia do Direito e os da Histria Direito.

Joo Baptista HerkenhoJj

Joo Baptista Herkenhof!

Joo Baptista Herkenhof]

Joo Baptista Herkenhojj

Para gostar do Direito

Definies e concepes do Direito. Disciplinas que estudam o fenmeno jurdico

Joo Baptista Herkenhof[

Joo Baptistn Herkenhoff

Joo Baptista Herkenhoff

Joo Baptista Herkenhojj

Joo Bapiisia l-!erkenhoff/

Joo Baptista Herkel1hoff

Joo Baptista Herkenhojj

Para gostar do Direito

Joo Baptsta Herkenhojj

Joo Baptisia Herkenhojj

Para gostar do Direito

Joo Baptista Herkenhoff

Joo Baptista Herkenhoff

Para gostar do Direito

CAMPOS, Geir. Tarefa. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1981, p. 10.

Joo Baptista Herkenhojj

Para gostar do Direito

Joo Baptista Herkenhof]

Joo Baptista Herkenhofj

Relaes do Direito com outros ramos do conhecimento

Joo Baptista Herkenhof!

Para gostar do Direito

entre Sociologia e Direito.

Joo Bnptistn Herkenhof!

Joo Baptista Herkenhof]

Para gostar do Direito

Joo Baptista Herkenhoff

Joo Baptista Herkenhojj

Fatos jurdicos e relaes jurdicas

Para gostar do Direito

rncia de um terremoto, ilbiJual.

Joo Baptista Herkenhof!

Joo Baptista Herkenhof!

Joo Baptista Herkenhoff

Joo Baptista Herkenhcf]

Para gostar do Direito

Joo Baptista Herkenhoff

Joo Bapiista Herkenhof]

comodato, evico, endonorma, pertnorma, warrant). 84

Joo Bnptista Herkenhojj

Para gostar do Direito

Joo Baptista Herkenhof!

Para gostar do Direito

Joo Baptistn Herkenhof]

Joo Baptista Herkenhof!

Lei e Direito, Justia e Segurana Jurdica

Joo Baptista Herken'hoff

Para gostar do Direito

pronunciamento judicial fundamento da rebeldia