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OSCA_R ERJVIIDA URIAlt'I'E
1
1 ,,
1
lVIEDITACIl\T SOBRE
EL DERECHO DEL TRABAJO
Montevideo
2011
. z.
NOTA PRELIMINAR
Con la presente entrega la Fundacin Electra pone en marcha una
nueva actividad a travs ele una serie de publicaciones que se han deno-
minado "Cuadernillos de la Fundacin Electra".
El propsito de la coleccin que se inicia es la difusin, en forma acce-
sible para un amplio espectro de posiblt;s interesados, de de
hrcve uxtm1sin que faciliten el conocimiento y el estudio ele los temas
fundamentales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, as como de
ctwstiones conexas de filosofa economa, sociologa historia, etc.
Este primer Cuadernillo, recoge un estudio del Profesor scar
EWVllDA URTARTE que, por la amplitud y profundidad ele los temas desa-
rrollados puede ser considerado como su testamento intelectual. La pu-
blicacin de este ensayo que encabeza la serie, quiere ser tambin emo-
cionado homenaje de sus compaeros del Consejo de la Fundacin Electra,
de la que era Vicepresidente y corno tal, fue hasta su ltimo da, entu-
siasta animador y particular impulsor de los "Cuadernillos".
El estudio que figura en este Cuadernillo, fue originalmente publi-
cado bajo el ttulo: "Proteccin, igualdad, dignidad, libertad y no cliscri-
minaci<'m" en el N" 241 (correspondiente a enero-marzo 2011) ele la revis-
ta Laboral, que se edita en Montevideo, de la que el profesor
Ermida era Director.
3
. .
..
SUMARIO
Nota preliminar
Introduccin ............................................ .
l. LOS VALORES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ..... .
l. Igualdad ......................................... .
2. El principio protector .............................. .
La dignidad ele la persona humana ................... .
4. Libertad ......................................... .
5. Breve resumen parcial ............................. .
3
5
7
7
9
10
] ',)
II. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN F:N EL TRABA,JO 1:3
l. Igualdad y no discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. La discriminacin en el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !4
;). (jausas no justificadas de trato diferente . . . . . . . . . . . . . . . . . lG
4. Momento, ocasin u oportunidad del acto discriminatorio . . . 17
5. Discriminacin y desigualdad no discriminatoria: la evaluacin
del acto o conducta aparentemente disc;riminatol'i.a . . . . . . . . 19
6. Reaccin del ordenamiento jurdico ante la discriminacin en
el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
CONCLUSIONES
21
- 'l -
U\T'fRODUCCIN
El objetivo inicial de este estudio era el ele formular una breve teora
bsica de la discriminacin laboral, pero apenas iniciada esa tarea, perci-
bimos que ella requera, previamente, ubicar el principio ele no discrimi-
nacin en la dogmtica general del Derecho del trabajo. Primero, porque
ello permitir resaltar la importancia ele la cuestin en el conjunto de los
valores y principios del Derecho del trabajo; segundo, porque la no discri-
minacin debe ser apropiadamente distinguida del gnero al que perte-
nec(,, la igualdad; tercero, porque al mismo tiempo se entrelaza muy fuer-
temente, por un lado, con el principio bsico del Derecho laboral, el de
proteccin, mientras que por otro, lo hace con valores o metaprincipio;;
del Derecho ele los derechos humanos, como los de dignidad y libertad; y
cuarto, finalmente, porque de ese modo, la igualdad y la no discrimina-
cin se insertan en el sistema ele los derechos humanos laborales.
En todo caso, hay un punto ele partida: la rdan de trabajo es una
relacin ele poder entre desiguales, en la que hay una parte fuerte y otra
dbil. Por tanto, es un campo frtil para la discriminacin. Discrimina
quien puede y no quien quiere y el empleador tiene el poder para hacerlo.
Entonces es natural que el Derecho laboral prohba la discriminacin,
que agn)de o contradice principios fundamentales, como los rle igualdad,
proteccin del ms dbil y el de digniclad ele la persona humana. As, la no
discriminacin es, sin duda, uno de los mandamientos o principios del
Derecho del trabajo.
En la primera parte ele este ensayo, analizaremos los valores y prin-
cipios fundamentales que sientan las bases del Derecho laboral, tales
como los ele igualdad, proteccin, dignidad y libertad, en los cuales se
inserta la no discriminacin; de paso, esto nos permitir repasar las ba-
fLmdamentales del Derucho del trabajo en su conjunto. E;n la segunda
part<" .v definida su ubicacin en la dogmtica del Derecho laboral, anali-
s, el contenido del principio de no-discriminacin en el trabajo.
054028
- 5-
-6-
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l. LOS VAL01{ES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Entre los principios y valores fundantes del Derecho laboral, deben
resaltarse los ele igualdad, proteccin, dignidad y libertad.
l. Igualdad
A veces se sostiene que el principio de igualdad no es. exclusivo del
Derucho laboral o que no es uno ele los principios de nuestra clisciplinat.
Sin parece que en verdad, la igualdad es el valor inicial que da
fundamento a todo el Derecho del trabajo y al resto de sus principios.
Lo que sucede -y de ah la confusin-, es que la igualdad que orienta
al Derecho laboral, no es la igualdad formal y abstracta del liberalismo,
sugn la cual "todos somos iguales ante la ley" -una ley ciega que no
distingue entre pobres y ricos, entre poderosos y dbiles, entre poseedo-
res y desposedos-, sino la igualdad real o material, que intenta corregir
aquullas diferencias. Es tradicional distinguir aqudb igualdad formal o
abstracta del primer Derecho civi.l, ele esta igualdad material o real del
social, del mismo modo que se distingue la igualdad ante la ley,
ck la igualdad a travs de la ley.
Dcrecbo del trabajo no un ordenamienl:o jurdico igual parn
todos, sino desigualador o compensatorio. En efecto, la igualdad del De
rucho so(ial es diferente a la igualdad del Derecho privado clsico, que
parte de la suposicin de que todos somos iguales. En
ul DurDcho civil tradicional supone esa igualdad, y por bnto se
abstiene. El Derecho laboral, en cambio, constata una desigualdad e in-
ta corregirla.
' PLA Amrico, Los principios del Derecho del tmbqio, 3". ed., Bue-
nos Aires 1 998, pgs. 40D y sigs.
' BARBAGE:LATA, Anbal Luis, J,n derno;:rcu:in, J\ll.ontevideo pg. C39. El autor
H''':zunta "cul es la nocin democrticn de ln igualdad?", respondindose que es "la
igualdad l'inal. dn resultados". En efeci;o: agregu, "como. los hombres ni son todos igtmles ni
-sl:'tn Cll igual posicin( ... ), tratndolos la mismo manera porel Derecho no se
consigue la igualdad. sino oprsit.fl,.la con:;olitlaei/m de las rlesigualdalhs existr:nt.es, f'\l:tndo
no la agTnvaci'n dP t.ah,; d:sigualdnrles" .lfll. 'La i:zualdml dP drrer:hos no sPrn has
i.ani:i para compunsar la de condiciones" (p:'tg. 4l). Por "':o, "m'OL':t:iiPnc: ha>
qur aquisrnr la igu:lldad m"diante un tiatamiento jurdico desigual, pero ele intencin y
stnt.id" t'flll1Pnsnt.uiio;;".tp:1g. L:. Este .s, concluye, lo que se ha hecho, "desdo su precoz
n la laboral y d la seguridad social uruguaya" (p'g. 43).
"'
054028
. 1-
Por tanto, la igualdad del Derecho del trabajo -y del Derecho social
en es la igualdad material, igualdad compensatoria o "igualn-
cin":1. Todo el Derecho laboral es una consagracin o aplicacin ele/ prin-
cipio ele desigualdad compensatoria o igualacion. Ms an: esLa clase de
igualdad es la gran innovacin del Derecho del tmbajo: la igm1ldad como
objetivo o meta y no solo como supuesto o punto ele particl::f
1

Y por eso el Derecho del trabajo es protector.
2. El prineipio protector
El Derecho del trabajo protege al trabajador para reducir la eles-
igualdad propia de la relacin ele trabajo o para evitar los peores efectos
de esa desigualdad. As, la desigualdad es el fundamento ltimo ele la
proteccin. Si no fuera por ella, la proteccin no se justificara.
Por una parte, parece claro que el de proteccin es el principio bsico
o central del Derecho del trabajo. El Derecho laboral es protector o can;ce
ele razn ele ser. Tanto que es posible sostener que los dems principios
del Derecho laboral (como los ele primado ele la realidad, irrcnunciabilidacl
y continuidad) pueden reconclucirse al principio ele proteccin, deducirse
ele P.
Por otra parte, y ele manera anloga, tambin puede sostenurse que
la proteccin se deduce del principio de igualacin. Se protege al trabaja-
dor para corregir la situacin ele desigualdad en la que se encuentra. En
el fondo, la tutela es un instrumento ele la desigualdad compensatoria.
La proteccin del dbil es el instrumento de la igualacin. Sn prote-
ge para corregir o aminorar la desigualdad. La proteccin la manera
de igualar o reducir la desigualdad vertical entre empleador y trabaja-
dor, entre arriba y abajo.
Por eso mismo, por actuar eomo correctivo de la realidad, la ley labo-
ral est ms expuesta que otras al incumplimiento y necesita de meca-
nismos ele garanta que aseguren su eficacia, tales como la inspeccin del
trabajo, la justicia y el proceso especializados, la autotutela colectiva y
eventualmente un Derecho penal del trabajo.
"ROSENBAUlVl, Jorge, Lo:; problemas actuales ele laju:;licia dd tmbujo en Amricu
latina, <'n rP.vsta D<'recho Laboral t. XXXVI Nro. 1.69, Montevideo 1.!)9:), 1.:0.
< RADBKUCH. C:ustav, Introduccin a /,t (imofin del Dercdw. l'v!t::xico 1 !JG l. p:;.
152, t. por BARI\i\nELATA. [-!{:ctor-Hugo. ;;1 parfi,u/nrismo d<'l /)ncho del tmhuin y
los derecho,.; :.Vl\HlLL\idcu p.i.g. 20. . .
Acktt'Inan :;nstiPne 'algn principi<J (l{d)(.; cxi-;tie" tse no podra ser
el ele proteccin. Trntado de Derecho del !mhujo (Dir.: ,\('1\.I:Rl\fA\i, \!ario; Coord.: TUS-
Ct\, .\i;c-::; t. I, '1
1
1_ ." n')
1
a
-8-
3. La dignidad de la persona humana
La igualdad us pues, fundamento dt)l principio tuitivo y por tanto,
dd l;horal todo. Pero no solo lo es la i:;ualclad, sino tambin la
dig-nidad, el otro gran ualor o metaprincipio ele los derechos humanos, lo
qtw coloca al DerPcho del trabajo en el tronco mismo del sistema de dere-
cho:-: fundamen tn les. En todos los derechos humanos se basan en
loe.; valores ele igualdad y dignidad, mientras que la tutela laboral procura
-entre otros objetivos-, preservar la dignidad del trabajador.
El de dignidad es un concepto antiguo que proviene de la filosofa
grt!g:t y en especial de los estoicos, pasando por el cristianismo y por
K:ult, para desembocar en el Prembulo ele la Declaracin Universal de
los deruchos humanos de la ONU (1948), ele conformidad con el cual, "In
dignidad es inherente a todos los miembros de la familia humana".
'J'd1tase, segn ha expresado el Tribunal Constitucional espa!'ol, de
la estima que merece toda persona por el solo hecho de serlo; es el respeto
debido a todo ser humano y su derecho a. uiuir una uicla digna. Incluye,
por tanto, el derecho a condiciones mnimas rh-; (-;xistencia que clt-;ben ser
aseguradas por el Estado y por el orden econmicfF Y en el mundo del
trabajo, el derecho a tener una vida digna depende del hecho ele poseer
un trnbajo decente o cligno
7
.
Pero adems, la dignidad es hoy un valor muy prximo al de igual-
ci:Hl8. Hoy no hay dignidad sin igualdad. En efecto, si todos somos igua-
k-;, todos debemos gozar de los derechos esenciales a la dignidad. As,
actualmente, la igualdad forma parte de la dignidad; forma parte del con-
tenido esencial de la dignidad; la igualdad es condicin de la dignidad.
Por eso, la desigualdad no justificada agrede a la dignidad. La digni-
dad es incompatible con la desigualdad injustificada.
De este modo, la proteccin del trabajador se apoya en la igualacin
y en la clignidacln. Y la discriminacin viola tanto la igualdad como la
dignidad. Por eso, el Derecho del trabajo, que protege a todos los trabaja-
'' FURTADO, Emmanuel, l'reconceito no tralwllw e a discriminacao por idwle, Sao
Paulo 21111'1. li\4 y 120.
: "Fida digna es trabajo decente"', rezaba un cm-te Len el1iuditorio Maree lino Camaeho
de 1 1 lhnr:; t.CCOO) observudo en Madrid en enero de 2010.
t'Ai\U'l'lLHO. Joaquim Gomes, Direito constitu.cional, 6", t>cL, Coimbrn Hl9:\,
p. :lfi:l y M!HANDA, .Jorge, Munuul de Direito con,.;titucionul. :\". t:tl, \'oimbr:t :ZIJOO. L. 1. p.
J S: l. :uu\,,s ctmlus pur ALVl:S Lll\L\, Firmino, L\.-;edio u mio <J!Ill!i.:nte de trulw/ho,
en i{evist.a da AlvlA'l'I{A XV, Campinas 201.0. . .
"Ya habamos esbozado una formulacin similar a esta en 1!7tica v Derecho del tm
hujo, en GRUPO DE LOS 'Vt:inte estudios laborales en Ricardo
idanLero Alvare(, pags. Aqu atnpliarla y afinarla.
dorus, con mayor razn protege a los ms expuestos, generalmente clis-
crimin:tdos, :1 los ms dbiles m1trc lo:' dbiles. As es como st: llc'ga a ID
no cliscri.rninacin, a partir de la igualdad, la clignittad y la
!'ero antes de entrar directamente en la no discriminaci<in. pt'l'lll l:ase-
nos un parntesis sobre el tercer valor o m.etaprincipio propio de lod dere-
chos humanos, al que tambin responde el Derecho del trabajo: el de li-
bertacl.
4. LIBERTAD
La proteccin propia del Derecho laboral se funda en la igualdad y
en la dignidad, corno ya se vio, pero tambin en la libertad.
Si bien no puede discutirse el reconocimiento y la jerarqpa de la
libertad como uno de los valores o metaprincipios fundamentales del sis-
terna ele humanos, existe, en cambio, una gran de controversia
en cuanto a cul sea su contenido esencial
111
.
Simplificando en exceso ese panorama, puede distinguirse, por
un lado, una nocin ele libertad como ausencia ele coercin
negativa), concepcin propia del paleoliberalismo, defendida a ultranza
)()r T-I:Jyek
11
. Por otro lado, se desarroll una concepcin de la libertad
como autodeterminacin o corno capacidad concreta de

(liber-
tad positiva, material , sustancial o efectiva). Es la manejada, desde
los estoicos
1
:
1
por Capitant
11
, Nicoliellou', {Jirnnez de Archagatn, Anbal
L. Barbagelata l
7
, y Burgoa entre muchos otros y supone no sola-
"' En efecto, "no hay acuerdo en punto a determinar qu se entiende por libertad en
jurdico" (BARBAG ELATA, Anhnl L .. Derechos (un.rlanwn.taies, 2". e el., Montevi-
deo 2002, pg.
11
BAYEK, F'ricdrich von, Los lundam.enlos de !o lib<.rtml, trae!. Madrid 1 >19:L,
pgs. :32.:1:3 y 40 (nota 21).
,., Como la defendida por ,\martya SEN y Ronald DWORKIN. con diL.>rencias entre
ellos (con( RUZYK, Carlos Eduardo, ln.-;litutos fndcunentcs do Direito civil e li!Jcrdacle(s).
Repensando a. dim.ensao lunon.al rlo contrato. da. proprierladc e da familia, Curitibu 201.1..
pg. IG).
'" ''La libertatl consiste en disponer de s mismo" (con/. FERRATER MORA, .Jos,
Diccionario de lilosujia abreviado, Barcelona HJG2, pg. 21.9).
11
"Poder,,) ohrar S<'t;n la propia d<'t<'rminacin" (CAPIT:\NT, I-Tenri, Vocabulario
ju.ridico. trad. esp., Buenos ,\iJ,;s IH/5, p:g. :l4f).
15
"l'rt:d<llllnio d" la volunwd :.tusencin <!<' dua1inacirin aj<!l1:1 '-'11 la cunducl.a d<' ls
hombres' ( :-l!Ci ll.l EL!,(), Nubnn, f)i,Tiunuriu juritlim, :NlunLcvid,:o p:g. 1 O:' l.
Hi E! ll 1'1' 11( !';l-.: ''r\P1'f'('h(l ;1 l:l :11!1 nnnnl ;l ( .r Evl \;"E 'l. j) . \H H.\( ;A,
Eduardo, Introduccin al i\'l:onL<vidco :2007. i
""Un:J 'sl'ra de aclli<.n :tlit.\n"m:' .. \nbal L., ob.cit .. pg-. lO).
JH ''U11 ivn'' 11\JP ln dP
- 10-
mente la ausencia de coercin, sino adems, el reconocimiento de una
ele podmJH
20
.
i,Y qu tiene que ver todo esto con el Derecho del trabajo? Pues que
pn,cisamente la relacin de trabajo es una relacin de poder que limita
Sl'Vl:ramente la libertad del trabajaclor:!
1

Como dice Ackerman, tocla vez que "se trabaja por necesidad ( ... ), su
limita severamente la libertad de quien trabaja"; "cuando existu necesi-
dad--y especialmente la necesidad ele obtener los recursos para la subsis
escaso espacio resta para elegir o para decir que no y muy redu-
cido queda entonces el Lerritorio de la libertad". "El trabajo por necesi-
dad, subordinado o por cuenta ajena, es decir, SOJ11etido al poder ele un
empleador, supone, para la persona qu,e trabaja, una progresiva e inevi-
table prdida ele

Esta prdida ele libertad est claramente reconocida en el Dereeho
positivo laboral uruguayo, que define el tiempo ele trabajo efectivo como
aquel "en que un obrero o empleado deja de disponer libremente ele su

Siendo as, y atendiendo a las dos grandes concepciones ele libertad
antes sintetizadas, el Derecho del trabajo tiene como objetivos: a) garan-
tizar a} trabajador algn grado de libertad negativa (liberndolo de la
real y tmscendentemente" (BURGOA, Tgnacio, Las garantas incliuidnales. 22". ed., Mxi-
co HJ89, pgs. :30<! y :309-:310).
'"Lo que lleva a Foucaul.t a proponer como rasg-o de la libmtnd positiva, In "insumi-
si<n al poder", <'n el sentido de In posibilidad de n'sistirlo (ron.: RUZYK, Carlos Eduardo,
ob.cit . pg-s. 47-48).
"" Por cierto, hay muchas otras clases o concepciones de la libert.ncl (libertad indivi-
dual y colectiva; libertad civil y poltica; libertad poltica de opcin y libertad poltica de
participacin; libertad poltica y libertad econmica; etc.) . Aqu solo hemos hecho referen-
cia a una de las dicotomas ms <lirectamente relacionadas con el aspecto laboral.
"' Los anlisis hst<rico filosficos de F'oucault destacan cmo la earenc:ia ele libertad
siempre :.1compa al fTnbnjador inclustrinl: primero en ln misma prisin, durante el pero-
"'' d" npresi<m directa, luego en las "fbricas-prisin" y finalmente en la apropiacin del
l.i<mpo tle trabajo (FOUCAULT, Michel, La verdad y las lornws jurdicas. trad. es)., Bue-
ll<JS ,-\it,,s 2005, pfS. 1.28-1:30 y 137 -1:)9 y Un di.logr: sobre el poder y otras conversacio-
/II'S. l rad, esp., Buenos Aires 2008, pgs.- 7G-77 y 81-82). Tambin denuncia cmo la fie-
i<>Jl del contrato (rle trabajo) intenta legitimar el ejercicio. del prJder disciplinario riel
(Idum, Vigilar y castigar: nacimiento ele la prisin, trad. esp., Servicio de bocu-
lll<>nt:lcin en Ciencias Sociales, Fi<:ha 281, pg. 80).
.:c. Tnltr.uio ... , cit . pg-s. l.G a 19 y 25.
'' Art. t1 del deer!to de 29 de oetubre de 1957. Del mimo modo, Domins;o ARENA
fundament su voto en l'nvor ele la ley 5.350 de 17 de noviembre de 191:), sost.,niendo que
.. todo hombre que trabaja para otro, durante todo el tiempo que trabaja esb sometido a
utro: ha tmaj<mado su vountad a otro, ha dejado de ser un hombre libre" (diario "El Da",
t\lontnvideo :2 de octubre de 191;), cit. pc)r MACHADO, Carlos, Historia de Js orientales,
1
'
1
d., \Iontc\'"i:1eo 19'35, t. II[, p:1g. 37).
- 11-
coercin patronal o limitando la extensin o intensidad de la misma), y b)
garantizarle, adems, algn grado de libertad positiva, de capacidad de
autodeterminacin, ele poder o contrapoder.
En efecto, toda la estructura del Derecho laboral apunta a garanti-
zar -dentro y fuera de la relacin de trabajo-, un mnimo ele libertad al
ser humano que trabaja. Dentro y durante la relacin de trabajo, los de-
rechos inespecficos, de ciudadana en la empresa o derechos fundamen-
tales ele la persona trabajadora, apuntan a limitar la subordinacin u
dependencia a que la relacin de trabajo la somete; en igual sentido ope-
ran las normas especficamente laborales que limitan o condicionan el
ejercicio del poder de dirccin del empleador. Al mismo tiempo, al limi-
tar la duracin del tiempo ele trabajo, garantizar descansos, etc., se apun-
ta a generar un tiempo liberado de esa subordinacin o clependencia"
1

Limitando la libertad del empleador, el Derecho del trabajo garanti-
za un espacio de libertad al trabajador.
Dems est decir que este rescate de parte de la libertad del traba-
jador intentado por el Derecho laboral, se entrelaza estrechamente con la
dignidad (la libertad es obviamente esencial a la dignidad), y con la igual-
dad (la preservacin de un espacio ele libertad del trabajador es asimis-
mo, un mecanismo ele igualacin y por tanto, tambin ele proteccin). Y al
mismo tiempo, todo esto refuerza la pertenencia del Derecho laboral -o
la proteccin del trabajador-, al sistema de los derechos
5. Breve resumen parcial
De conformidad con lo que antecede, corresponde subrayar que la
proteccin del trabajador, propia del Derecho laboral, encuentra su fun-
damento en la necesidad ele realizar la igualdad y de preservar la digni-
dad y la libertad del trabajador.
"' Con{ LPEZ. Dieto, L:ibertad y seguridad en el tmbajo. en Revista Laboral Chi-
lena, ,Julio 200!:!, p.s. 53-5fl..
"'' Cabe todava, una advertencia sobre el akance de la libertad en la pruu,ccin
propia dd Denecho laboral. La prosr:ripcin del trabajo i"urzosu s<! funtla "'n l:t libertad,
claro est(t, pero sta no se agota en aquella. La prohibicin dd trabajo forzoso (incluida "n
la ejemplificacin minimalista lle principios y dereohoH fundamentnle,.; en .,l.trahajo de la
Declamcin de la OlT de 1998) <!S solanwnw la expre,.;in mnima tle la libt>rt:td <'n d
Derecho del trabajo. Hav aqu una analoga con la n:lacin untn: igualdad v no di,.;crimina-
ci!m. La no discnminaei<in es parte de la igualdatl, que la supera ampl in mente, del mismo
modo que la prohibici,m dtd trahaju forzoso forma parte rle la libertad, que tnmbi!m la
supera amplimm!Je ( \ infra, ;) y [ LlJ. La int;,,nliccin dd trabajo forzoso apenas es el
prilnt!i' paso -Lan neCt:;ariu eon1o dl,; UH1tinu clela libertad del Lrabajador.
- l2 -
Siendo as, y estando la igualdad en el centro ele la estructura dog-
mtica del Derecho del trabajo, resulta inevitable prohibir la discrimina-
cin, que agrede por igual la igualdad, la dignidad y la libertad del traba-
jador, haciendo vana la pretensin de proteccin, especialmente la de los
m:'ts expuestos o desvalidos de los trabajadores.
Esta es la ubicacin de la no-discriminacin en la dogmtica del
Dereeho laboral. Este es el contexto cientfieo en el que puede ensayarse
un esbozo de teora de la diseriminaein en el trabajo.
U. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMlNACll\T EN EL TRABA.JO
l. ][gualdad y no dise:drninacin
Igualdad y no discriminacin no son la misma cosa. El principio de
igualdad es el mayor, que incluye al ele no discriminacin. Esta es un
derivado ele aquella, una eoncrecin, efecto o reflejo de la igualdacrw. La
igualdad es el gnero y la no discriminacin es una de sus especies. Un
instrumento ele la igualdnd. Se trata ele una prohibicin (no cliseriminar)
t:n el marco del objetivo de la igualdad. Para alcanzar la igualdad hay que
empezar por no discriminar. La no discriminacin es el contenido mni-
nlo de la igualdad, un pequm'o paso en el camino de la igualdad.
Pero hay otra diferencia fundamental. Dentro del rea especfica
dd Derecho laboral, la igualdad opera vP1tiealmente (reduciendo la dife-
l"f:ncia entre capital y trabajo), mientras que la no discrimin:Jcin opera
horizontalmente, procurando que no se perjudique (an ms) a los traba-
jadores ms dbiles o

La no discriminacin intenta evitar que existan trabajadores ele "clase
A" y trabajadores de "clase B", pero no cuestiona el hecho de que el
ernpleador sea ele "clase A'' y lus trabajadores sean de "clase B". El objeti-
vo ele la no discriminacin no es la igualdad entre capital y trabajo, sin<l
la diminacin de diferencias injustificadas entre trabajadores, dentro del
universo de los ya desiguales, dentro del mundo de los dbiles. La no
lbcriminacin aeta solo dentro de la clase trabajadora, entre sectores,
o "subgrupos" de trabajadores.
"'' ALVE:-1 LllVlA, Firmino, i\llecanismos antidiscrirnwtorios nas, relacoes de trabalho,
:-;au l'aulo :WOi'i. pg. 78 y NEVES, Javiet, La igualdad y sus e/i!ctos: el derecho a no :;er
discriminado, cit. por GOLDSTEIN, gduardo, La discriminacitin racial, por origen nacio-
nal y etnia en las relaciones laborales. Montevideo 200!:1. pg. 83.
"BARRETTO, Hugo, El derecho a la igualdad y la no discriminacin en el Derecho
del trabajo. Una reuisin crtica, en Re.vista de Derecho Social-Latinoamrica Nro. 4-:3,
Buenos 200b, p'gs :3 y ;:;gs., esp. pgs. 025;).
. ]:] -
Mientras tanto, el principio ele igualdad opera en la swnma cliuisio
del Derecho laboral: la que existe entre capital y trabajo, entre empleador
y tra-bajador. Y como ya se subray, es esta igualdad material, desigual-
dad comp(msatoria o igualacin la gran innovacin o particulnridncl cld
Derecho laboral: la igualdad concebida no como axioma o punto de parti-
da, sino la igualdad como meta u objetivo"H.
2. La discriminacin en el trabajo
"La discriminacin en el trabajo es un fenmeno cotidiano y univer-
sal"2n, porque la relacin ele trabajo, en tanto relacin de poder o relacin
desigual, es un campo frtil, un caldo ele cultivo para la discriminacin.
El trabajador est siempre expuesto a la discriminacin -o sea, a sufrir
un tratamiento peor que el recibido por sus compaeros-, por el hecho
mismo de la desigualdad, subordinacin o depenclencia:J
0
, y ms expuesto
est cuanto ms dbil es.
La def'inicin ele .la discriminacin laboral es elaborada., general-
mente, a partir del art. l del convenio internacional del trabajo nm. 111,
como toda distincin, exclusin o preferencia carente de justificacin su-
ficiente, que tenga por efecto destruir o alterar la igualdad ele oportuni-
dades o de trato en materia ele empleo.
A partir ele ese concepto, la doctrina ha identificado algunos caracte-
res, a saber:
a) puede tratarse de una accin o ele una omisin, un hacer o un no
haeer;
b) supone una diferencia, una exelusin o an una preferencia in-
justificada;
e) tal diferencia debe carecer ele una causa justificante, ele un moti-
vo justo y fundado;
el) debe provoear un dao o un perjuieio al trabajador que recibe el
tratamiento diferenciado.
No es relevante la intencin del sujeto discriminante, siendo sufi-
ciente la existencia del dai.o. Habida cuenta del bien jurdico protegido,
"" Supra. Ll.
"" GODNEZ, Alexander, La eliminacin de la,discrirninacin en materia de empleo
y ocupacin, en Revista Real Carel Nro. 2, Guatemala 2010, pg. 101.
""Por eso, el actor, agente o responsable de la discriminacin es siempre el empltmdor,
sea directamente (cuando es l mismo quien discrimina) , sea indirectamente, cuando la
discriminacin es practicada [Jill' un subeontratista o intermediario o por otrs trabajado-
res. Ello sin perjuicio, claro est, de In responsabilidad concurrente del agente direeto en
muchos casos.
- 14-
se destierra del ordenamiento jurdico no solo a las conductas intenciona
damente discriminatorias, sino a todas las que, ele hecho, tienen un re-
sultado discrimina torio. Lo relevante no es la intencin sino el clao:n.
Son mltiples las clasif'icaciones de los diversos tipos de discrimina-
cin por lo que aqu solo haremos referencia a algunas de las
ms importantes a los efectos de este estudio.
Distnguese, por una parte, entre discriminacin directa e indirec-
ta, segn que el dao o efecto se produzca de manera directa o inmediata
sobre el trabajador discriminado o que ste se produzca indirectamente
(de "carambola" o de "rebote"). Ejemplos tpicos ele discriminacin directa
son el despido por realizar actividad sindical o el rechazo de trabajadores
sinclicalizaclos en un proceso de seleccin de personal o de ascenso o pro-
mocin. Ejemplo de discriminacin indirecta es la inclusin, en esos pro-
cesos de seleccin o promocin, de condiciones aparentemente neutras,
pero que solo son posedas por alguno(s) ele los candidatos y no por otros.
Por otra parte, se alude a la discriminacin por afinidad o proximi-
dad, que puede darse por lo menos, en dos hiptesis: a) cuando el perjui-
cio no alcanza directamente al trabajador, pero s a su entorno (cnyuge,
hijos, familiares prximos); el trabajador en s mismo queda intacto, pero
se perjudica a alguien prximo; b) cuando el.motivo o causa del trata-
miento diferenciado est en el cnyuge, familiar o amigo del trabajador
(despido ele un trabajador a causa de la opcin poltica o sindical de su
pariente).
Tambin se distingue entre discriminacin vertical y horizontal. En
la primera, es el empleador o el personal de direccin que discrimina a
uno o varios trabajadores. En la segunda, son los mismos trabajadores
que discriminan a uno o varios ele sus compaeros
3
a.
Asimismo, se diferencia segn que la discriminacin sea por accin
o por omisin. Si bien generalmente el acto discriminatorio supone un
hacer, la discriminacin tambin puede resultar de un no hacer. Por ejem-
plo, generada un vacante, la misma no se llena habida cuenta ele deter-
minadas caractersticas ele los principales candidatos (sexo, raza, color,
sindicacin, etc.), que no justifican su postergacin.
Desde otra perspectiva, se hace referencia al acoso colectivo o "strai-
ning". A diferencia del acoso moral, que es iridividuQ.l, el ','straining" es un
11
NUEZ, Cayetano, Intercu.lturalidad y Derecho del trabajo, Valencia 2009, pg.
G9. Con{. tamb., GOLSDSTEIN, Eduardo, ob. cit., pgs. 115 y 274 y AL VES LIMA, Firmino,
Mecanismos antidiscriminatorios .... , cit., pgs. 313-314.
'
12
V. GOLDSTEIN, Eduardo, ob.cit .. pgs. 112 y sigs.
'"
1
V. .'iUpra, nota :31.
- 15-
acoso colectivo, que requiere platea y cierto grado ele colaboracin impl-
cita. Forma parte ele algunas polticas de personal, que del mismo modo
que elaboran un "cuadro de honor" con los mejores trabajadores del mes
o del ao, descalifican pblicamente a quienes no consiguit!ron alcanzar
las metas establecidas o el nivel previsto ele procluctividacl. Podra decir-
se qtw es una especie de "ese rache" patronal.
Se hace hincapi en que el "straining" produce un dao moral colec-
tivo, o una injusta lesin de la esfera mori:ll de una comunidad. Pero estn
afirmacin lleva a plantear otra pregunta ms relevante: podra soste-
nerse que en el fondo toda discriminacin es colectiva? Al final ele cuen-
tas, la discriminacin -an focalizada en un concreto individuo-, siem-
puede terminar afectando a todo un colectivo (mujeres, negros, ex-
tranjeros, sindicalistas, etc.).
Finalmente, hasta aqu nos hemos referido a la discriminacin prac-
ticada por el empleador o por los mismos trabajadores. Sin embargo, tam-
bin hay una discriminacin normaliua. La ley o el decreto pueden con-
tener normas discriminatorias, lo que sucede a menudo, lo mismo que
con el convenio colectivo. Est claro que esas normas carecen ele validez,
como todas las que violan derechos fundamentales.
lVIs complicado es el caso de la noi:mn constitucional discriminatoria.
Existen por lo menos dos casos en nuestra propia Constitucin, que se
explican por la vetustez ele las normas:l-t_ Uno de ellos es el prrafo segun-
do del art. ;)3, que da preferencia a los eiudaclanos en "la posibilidad ele
ganar su sustento con el desarrollo ele una actividad econmica". El otro
es el segundo prrafo del art. 54 que establece que "el trabajo ele las 1/H/,-
jeres y de los menores de dieeiocho alos ser especialmente reglamenta-
do y limitado". Est claro que en las concepciones actuales sobre igual-
dad y discriminacin, es inadmisible la vieja y tradicional equiparacin
del trabajo de bs mujeres con el ele los menores, rlel mismo modo que es
inadmisible, hoy, la limitacin del trabajo femenino. En nuestra opinin,
ambas disposiciones son desplazadas por la normativa internacional de
derechos humanos, que reviste carcter ele jus cogen:;, operacin que se
ve facilitada por el juego de los arts. 72 y :3:32.
3. Causas no justificadas de trato diferente
En rigor, dado d estarlo actual ele t!volucin del tnll.am irntn dogm(l-
tico de la discrirninacitn laboral, no stora ninguna enumera-
, .
"'La parte tlogm:tiea di! la no ha s<lo modernizada casi cm nada desde
Ul34. Las reformas posLerions se e: >lll:r:ntraron en asp .. ctos polticos y eeon-
ncos, por !.o;; dercehos.
- Hi-
ein de causas o motivos, ya que el principio es el de que resulta cliscri-
m.inatoria toda clij"erencw no justilicacla.
Sin embargo, histricamente se fueron edietando causas exprcsa-
nwnte no justificadas de discriminacin, muchas de las cuales fueron
quPd:mrlo consolidadas en textos jurdicos relevantes, como entre otros,
el convenio 111 y varias Constituciones. En la actualidad, tales enumera-
ciones no pueden ser consideradas ele ningn modo como taxativas, sino
como puramente ejempli.ficativas. El otro efecto que hoy puede recono-
ct.!rseles, es el de que, verificado uno de esos motivos expresamente pros-
criptos, la diferencia st.,r necesariamente discriminatoria.
El referido convenio 111 incluye la raza, el color, el sexo, la religin,
la opinin poltica, la ascendencia nacional y el origen socit1L La Consti-
tucin brasilei'a ag-rega la opcin sexual, el estado civil, la cliscapaciclad
fsica y la edad. La ley uruguaya 17.940 se refiere a la actividad sindical.
M u y a menudo se menciona en este tipo ele listados al estado ele salud en
gt)neral, al virus de inmunodefieiencia adquirida, etc.
Pero es necesario reitenu y subrayar que en general habr discrimi-
nacin toda vez que una diferencia de trato carezca ele justificacin suf\-
cientu. Todo motivo carente de justificacin es discriminatorio, integTe o
no algn listado ms o menos clebre. Toda diferencia no justificada es
discriminatoria.
4. Momento, ocasin u oportunidad del acto discriminatorio
El acto discriminatorio puede darse en cualquier momento y ms
especficamente, puede operar antes, durante o despus de la relacin de
trabajo
3
''.
La di;;crminacin precontractual opera, generalmente, un el proceso
ele seleccin. Los avisos o anuncios en que se pide personal ya son fre-
cuentemente discriminatorios. Igualmente lo son los 'tests psicotcnicos''
diseados para determinar tendencias o inclinaciones del postulante, que
sern tenidas en cuenta para no contratarl
1
G. Y por supuesto lo son las
conocidas y variadas "listas sucias":l<.
Puede interesante sealar que en Franci, la ley de :31 de marzo
de :200fi, de igualdad ele oportunidades, introdujo n el Cdigo ele trabajo
:, Con/". GOLDS'l'EIN, Eduardo. oh. cit .. pgs. 1.21-122.
'"' .\1 respecto vase, esta misma revista, BRJTOS, Pruebas
i:colabomles y manipulacin en el mundo do!! trabojo
:n Aduptarnus. 11qula expresin al uso .m cladu que la de "listas
(>-.; nhvirtPll->fllp -pndrin qpp discriminntorln.
- l7-
el anonimato de los curriculwn uitcua". Por lo dems, con carcter dogm-
tico y general, se ha ido desarrollando la postulacin ele un "derecho a
mentir" por parte del aspirante:
1
D.
La discriminacin durante la relacin de trabqjo se centra, gtmeral-
mente, en las condiciones ele trabajo o en la decisin de dar por termina-
do el vnculo. Puede tratarse del salario y ele cualquier otra de las condi-
ciones de trabaJO, de las promociones o ascensos, ele los traslados, de la
aplicacin de sanciones disciplinarias y por supuesto, del despido.
Un prrafo aparte merece el acoso. Sin duda, todo acoso es ilegtimo,
pero es siempre aclems discriminatorio o solo algunos tipos ele acoso
son discriminatorios? Una primera respuesta podra ser la de que el aco-
so es discriminatorio cuando la conducta no deseada se relaciona con el
origen racial, la religin, las convicciones, la edad, la orientacin sexual
ele la vctima o con otra condicin ele las que habitualmente se consideren
objeto de discriminacin o tambin cuando el asedio tenga por objetivo
afectar su dignidad o crear un ambiente de intimidacin, humillacin o
agresin. En esta posicin el acoso es discriminatorio en la medida en
que est motivado en otra causa ele discriminacin. Una segunda res-
puesta podra sostener, en cambio, que todo acoso es siempre discrimina-
torio, porque se aprovecha de una situacin de poder excediendo los llmi-
tes ele su legtimo ejercicio.
Por lo dems, tal vez cabra diferenciar acoso sexual y acoso moral.
En efecto, se ha dicho que an en una concepcin limitada del carcter
discriminatorio del asedio, el acoso sexual es siempre discriminatorio
porque es al mismo tiempo discriminacin por sexo u opcin sexual.
este tipo de acoso, el sexo o la opcin sexual es definitorio para la adop-
cin de una conducta ilegtimamtmte diferente
10
.
Finalmente, la discriminacin post contractual se concentra, muy
frecuentemente, en las referencias que el ex-empleador da a otros cole-
'"'"Las informaciones comunicadas por escrito por el candidato al tmpleo, dee;t.ina-
clas a apreciar .xclu:,amente su capacidad para ocupar un ptte::to de t:raliajo o su,; :Jptit.u-
des profesionaLes, dnben ser exatninudas en anonintato" tart.
L-121.-G-l). Se le critica a esta norma su eventual eontradiccin em la politiea dt. transpa-
rcmcia en la empmsa y cOon las del nacional ptol'usional sobre la di-
versi<lad en la ,.mpresn. d 1.1. de octubre le '200fi Frnneoise,
cliscrimination, ,'gn.lit<'. diuer:;it, /u Fwwe .w milir'l< du. .f.tw:, en r"v. DroiL Social !'lrn L.
Pars, janvier 2007, p:'1g. li\. En sentido inv<rc:> v tal como "" indicn dP <'11 ,.
t:uerpo de este I.Pxto, ,:) descnvu<hu la dt 1111 dt,recho n mentir. t:nmo dt;rensn .,.
postulnntD.

10
EH.l\IID:'\ lil\1:\f{'l'K Oc:car. ;..., v fJenTiw ele/ tmiwn. I"I., png. 28.
"'LUUSAIL\ :\W)CH 1:!\i;\ .. fost Furnantln. /1'/ clerechn de los a la pro-
teccin. frente al arnso ,':t".rur:l. ( 1 '1 .J.t).
- l8-
gas que eventualmente podran contratar a quien fuera su empleado. Dol
mismo modo, reaparecen aqu, las "listas sucias" que a veces, hasta se
conwrcializan, como las de trabajadores que han presentado reclamos
administrativos o judiciales. En el Uruguay es relativamente frecutmte
el al seguro ele paro como medida retorsiva y eventualmente discrimi-
uat.<)l'a.
5. Discriminacin y desigualdad no discriminatoria:
la evaluacin del acto o conducta aparentemente
discriminatoria
No toda diferencia es discriminatoria. As, por ejemplo, el propio
convunio 111 excluye las diferencias fundadas en las calificaciones ele los
iTn hajadoresll. Por eso, en cacl1 caso concreto ele diferencia salarial o de
otras condiciones de trabajo, puede presentarse la eluda respecto de su
Jc:gitimiclacl.
Pero en todo caso, como regla de principio, debe partirse ele la nece-
sidad, pertinencia y de la diferencia. En efecto, el princi-
pio de igualdad opera la presuncin ele la licitud del trato igualitario, ya
qLw en definitiva, la norma anticliscriminatoria tiene como objetivo final
pr()tnover la igualdad sustancial, con pleno respeto ele la misma dignidad
de todos los seres humanos. Por eso, la igualdad no requiere justificacin
Hspecial, al revs de la desigualdad. Solo el tratamiento dilerenciado re-
quiere justilicacin expresa'
2
.
Doctrina y jurisprudencia comparadas han elaborado los requisitos
de validez del trato difereme: una condicin desigual puede no ser
discriminatoria si se demostrara de modo claro e inequvoco la necesi-
dad, pertinencia y razonabilidad ele la diferenciacin introclucicla-
1
:;. En
palalHas, el trato diferenciado debe ser indispensable para cumplir
una nucesiclad objetiva, fundada y legtima ele la empresa, lo que supone
que la medida en cuestin debe ser necesaria, pertinente, apLa y adecua-
da para ello; pero adems debe verificarse la inexistencia ele otro medio
para obtener el mismo objetivo.
" I<:ntre otros, MORGADO VALENZUELA, Emillo, Ref'lexiones iniciales acerca del
rineiflin de no di,;crimiTiacin, en "Los principios del Derecho ele! trabnio en el Demcho
..wruano. Libro al prof. :\mrico Pl Rodrguez", 2". C'd., Lima p;g-. H\17.
'' :\1 ,VF:S [.[M.\, Firmino, Teora da (h:scriminacao nas relacoes de !rcrhn/lw. !{in tln
.Jamiro par:igrafo ,').2. Claro que podra darse una excepcin en la hiiJtit.,sis en la
qlll 1 ,, trato ig-unlitario tmcubricra una discriminacin del trabaj;Hlor n g-rupr j.,. rrnhnja-
dores que tuvtcra <'ondiciqnes <1ue dieran mrito o an exigit_-an una nltjoe
:; t\ f .VES LfP.!fA, Firnli.no, oh. cit., 5.5.8 y { 'a_p"' 1 :1D1}, nh r>it, 1/K,
- 19-
La razonabilidad ayudar a valorar estos extremos para legitimar
-o no- el trato diferenciado, pero debe tenerse siempre presente que de
un lado est en juego un derecho fundamental (la no discriminacin), y
del otro meras conveniencias o necesidades de gestin.
Por esto mismo se impone la interpretacin restringida de la dile-
renc:ia, as como la carga de probar Sl.t indispensabilidad, dos reglas bsi-
cas del Derecho laboral antidiscriminatorio derivadas, por lo clems, del
Derecho de los derechos humanos.
6. Reaccin del ordenamiento jurdico ante la discriminacin
en el trabajo
Siendo la no discriminacin un principio o derecho fundamental, la
reaccin del orden jurdico en su contra es mltiple y puede sistematizarse
<;:n torno al sistema ele presunciones y prueba, a la prohibicin, nuJ ida el y
criminalizacin del acto discriminatorio y al desarrollo de accione:3 posi
ti vas.
En materia de presunciones y prueba, y segn lo recin adelantado,
se presumen la licitud del acto igualitario y la ilicitud del tratamiento
diferenciado.
Por tanto, necesario probar la existencia de un motivo justificado
de la diferencia. Normalmente, este efecto se presenta como una inver-
sin de la carga ele la prueba, pero probablemente se trate de la conse-
cuencia de la nulidad de todo acto prohibido y en particular, de todo acto
violatorio ele derechos fundamentales. Lo mismo puede decirse de la ne-
cesaria interpretacin estricta de la procedencia de la distincin.
El acto discriminatorio es absolutamente nulo. Precisamente por tra-
tarse de un acto violatorio ele derechos fundamentales, la clisc:rirninac:in
est prohibida y el acto que la vehiculiza est afuc:tado ele nulidad absolu-
ta. El acto discriminatorio es nulo, en concordancia con el objetivo de di-
minar la clesigualtlacl injustificada o, corno dice el art. 2 de la Declaracin
ele la OTT sobre principios y derechos fundamentales nn el trabajo de
"la elirnimtc:i<'m ele la discriminacin en rnateria de empleo y ocupacin"'
1

Claro que la nulidad opera sin perjuicio de la responsabilidad patri-

monial, pero lo r::sencial es la nulidad del acto prohibido y viobtorio de
varios clt:n:chos funnnwntales, ms an, de los fundamentos de todos
los derechos humanos, corno es el caso de la igualdad y la dig-!lidad.
1
' GODINEZ. Alexander. ob.ct., pg. 102.
- 20-
La prohibicin del acto discriminatorio: cierto,
la garanta ele indemnidad o proscripcin de la "discriminacin retalia-
toria"
1
''.
La nulidad de la discriminacin se complementa, a menudo, con la
pi{itar.:in. penal de la conducta en cuesl:in. tG
accin positiua, tambin denominada discriminacin positiva o
in versa, opera en el carnpo ele las polticas antidiscriminatorias y consis-
Lt! en crear mecanismos de desestmulo a la discriminacin y ele promo-
cin de la igualdad en favor de los sectores generalmente desfavorecidos
en la materia. As, mientras la nulidad del acto discriminatorio intenta
u liminar la designa !dad no justificada, la discriminacin positiva apunta
a promover la igualdacl:
17
En todo caso, la discriminacin positiva responde a las estructuras y
tcnicas ms propias y tradicionales del Derecho laboral todo: trtase, en
efecto, de crear desigualdades de signo contrario a la constatada en la
realidad. Eso es lo que el Derecho del trabajo hizo y hace en todos los
campos. Por tanto "s posible preguntarse si todo el Derecho social no es
una accin positiva o, en otros trminos, si la discriminacin inversa no
es ms que una focalizacin ele las tcnicas protectoras e igualadoras .del
Dt>reeho social en determinadas situaciones particularmente expuestas.
CONCLUSIONES
1) La no discriminacin es un tem importante del Derecho del tra-
bajo, tanto que la eliminacin de la discriminacin se inc:luy(! en la n{nni-
na minimalista de principios y derechos fundamentales del trabajo ele la
Declaracin ele la OIT de 1998. Sin embargo, la no discriminacin sP ins-
.,:,Como es sabido, se trata del establecimiento de cupos, cuotas, preferencias y otras
vunt.ajas en favor de categoras generalmente postergadas. En dicha lnea puede mencio-
a ttulo de ejemplo, la ley francesa de 2cl de marzo de 2006, que modifica el art.
L.l:.l2-27-2 del Cdigo de trabajo, estableciemlo una obligacin de negociar y concluir con-
vtmios colectivo;; de empresa y de rama con disposiciones de igualdad de remuneraciones.
N),,. trata solu ele la tradicional obligacin ele negociar, sino adem;s de la de acordar; no
!'S una nH>l'a obligacin de medio, sino de result:.i<lo (cun{ FAVENNEC-I-IE:ltY, Fmncoise,
uh. u., p(tg.
"' En 13rnsil, la .ley 12.288 .le 2010 (Estatuto .de la ignldnd racial), modifica In
nnwrinr ley 1.7 W de 1989, que haba definido el delito de discrnnacin racial, agregando
varias nul!vns conductns a la tipificacin del referido delito (con.{ RIBEIHO HHASIUANO,
( :\.y FOi\SEC,\ ESPRITO SANTO, Di mas, En.-;aio sobre o estutu.to da igualr!ade
ru/nl. en i{<wista do Tribunal Regional do Trnbalho da 2a. Ht!giio, N G/20HJ, S:!o Panlo
::Oltl, pg. 297).
11
La referida ley brasilea de 2010 promueve la accin positiva y crea,,err su Ttulo
III, d "Sistema Nacional de Promocin de la Igualdad racial".

- 21-
cribe en el marco mayor ele principios an superiores, como los ele protec-
cin, igualdad y dignidad.
-2) E:l Derecho el trabajo forma parte del sistema de derechos huma-
nos, no solo porque la mayora de los derechos del trabajador est:1n ex-
presamente reconocidos como derechos fundamentales en la Consti tu-
cin y en las normas internacionales de derechos hHmanos (limitacin ele
la jornada, descansos, derecho al derecho a la seguridad social,
derecho de huelga, de sindicacin y ele negociacin colectiva, etc.), sino
tambin porque todo l -todo el Derecho laboral-, es un mecanismo de
realizacin ele los principios y valores dd sistema de derechos humanos:
la dignidad. la igualdad y la libertad.
:3) El Derecho del trabajo es protector porque su objetivo es la igual-
dad material o igualacin.
El Derecho laboral percibe una desigualdad entre empleador y tra-
bajador u intenta corregirla, protegiendo al ms dbil.
La proteccin del trabajador es un instrumento de igmllacin o ele
reduccin de las desigualdades.
4) Hoy, en un mundo que ya no tolera la idea ele que unas personas
sean originalmente superiores a otras, la igualdad forma parte, tambin,
de la idea ele clignidDd.
De tal modo, la proteccin el Derecho laboral tendiente a la reduc-
cin de la desigualdad entre capital y trabajo, apunta al mismo tiempo, a
la preservacin de la dignidad ele ln persona que trabaja.
5) Ln prohibicin de la discriminacin es el contenido mnimo ele la
igualdad. El principio mayor es el ele igualdad.
La no discriminacin es el contenido mnimo ele la igualdad. Para
procurar la igualdad, el primer paso --no suficiente, pero s necesario-, es
no discriminar.
G) La discriminacin tambin hiere la dignidad de la persona huma-
na.
7) Siendo una relacin de poder, la relacin ele trabajo ns un espacio
propicio para la discriminacin. Por eso, la discriminacin ('11 el tr:1bajo
es un fenmeno cotidiano y universal.
8) El Plemento esencia.] --no el nico, pero s el principal- para cletm-
minar cu:Hlo una diferencia ,;.:; cliscriminutoria. n;:-;i.clu en su
injttst ificaci/Jn.
9) L,l di.-,;riminacin pLtede ploduci;.;e arlte;:;, durante o des-
pus de la rdacin ele trabajo.
- 22-
10) Se presume la ilicitud del tratamiento difurenciaclo. Por lo tanl:o,
es probar ln existencia clu motivo justificante ele la rlifenmci:1.
ll) El acto discriminatorio es nulo. La desigualdad no justificada
debe ser eliminada por violatorin no solamente ele varios derechos funcla-
rmmtales, sino adems, por violatoria ele los funclilmentos de todos los
derechos humanos: ln igualdad y la dignidad.
. . 2:3 .