ACCION DE NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Acto de nombramiento DECLARATORIA DE NULIDAD DE DECRETO-Designacin de gerente de la ESE hospital universitario CARI

En el caso en estudio, el apelante es el demandante, quien promovi la accin de electoral, con la finalidad que se declare la nulidad del Decreto 00582 de Diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlntico, por medio del cual se design al Gerente de la Empresa Social del Estado - Hospital Universitario CARI -, seor Ramn Quintero Lozano, para el periodo 2008-2012, y, que como consecuencia de la prosperidad de la nulidad, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. As pues, el Decreto No. 00582 del 22 de diciembre de 2008, demandado, que es el acto por medio del cual se designa gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI, que segn lo expresado en diversas jurisprudencias del H. Consejo de Estado, es el acto contra el cual se debe dirigir la demanda de nulidad electoral.

ACTO COMPLEJO-Definicin/CONCORDANCIA DE VOLUNTADES DE VARIOS ORGANOS-Unidad de contenido y unidad de fin

Voluntades de varios rganos de una misma entidad o de entidades pblicas distintas, que se Se ha indicado que, acto administrativo complejo es aquel "...que resulta del concurso de unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto nico. En el acto complejo la voluntad declarada es nica y resulta de la fusin de la voluntad de los rganos que concurren a formarla o de la integracin de la voluntad del rgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formacin del acto son iguales, el acto se forma por la fusin de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integracin en la principal de las otras, habr integracin de voluntades cuando un rgano tiene facultad para adoptar una resolucin, pero ese poder no poda ejercerse vlidamente sin el concurso de otro rgano..."No puede calificarse como acto administrativo complejo en el entendido que no se requiere demandar los mismos para conseguir la nulidad de la eleccin definitiva, pues el acto de eleccin es independiente y objeto ltimo de la accin.

CONCURSO DE MERITOS-Regulacin legal

El concurso de mritos para efectos de realizar la escogencia del Gerente del Hospital Universitario CARI ESE, se encuentra regulado por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolucin No. 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. As mismo, debe entenderse, que el nominador de cada Empresa Social del Estado, debe designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el ms alto puntaje y que el resto de la terna opera como una lista de elegibles, que se utilizar cuando no sea posible designar al primero, en este evento la misma se debe agotar con la designacin del segundo o del tercero de los integrantes respectivamente.
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Con fundamento en todo lo anterior, se confirma que la designacin del Gerente del Hospital Universitario CARI, realizada mediante Decreto 00582 de 2008, no se ajust al concurso de mrito regulado por el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, regulado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolucin No. 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica

Bogot D.C. Septiembre 16 de 2010 Concepto No. 056 Seores CONSEJO DE ESTADO Seccin Quinta M.P. Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON E. S. D.

Referencia: 8 Proceso nmero: 080012331000200900204 01 Radicado interno nmero: 2009-0204 Actor: ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO Asunto: Apelacin de la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlntico, mediante la cual, se declar inhibida para pronunciarse de la nulidad del acto de nombramiento del seor RAMON QUINTERO LOZANO, como Gerente del Hospital Universitario de Cari. I- ANTECEDENTES 1. La demanda.

El ciudadano ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, en ejercicio de la accin pblica de nulidad de contenido electoral, solicit: 1. Se declare la nulidad del Decreto No. 00582 de diciembre 22 de 2008 expedido por la Gobernacin del Atlntico, por medio del cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital Universitario CARI, al seor RAMON QUINTERO LOZANO, identificado con C.C. No. 92.505.899 para el periodo 2008-2012.
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2. Como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. 2. Hechos de la demanda Refiri el actor que la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI ESE, realiz una convocatoria para la designacin del Gerente del Hospital Universitario CARI ESE - para el periodo 2008-2012. Que para tal efecto, la Gerencia del Hospital CARI, suscribi el 24 de octubre de 2008, un contrato con la Universidad del Norte, entidad a la cual le corresponda adelantar el proceso de meritocracia conforme a lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, concluido el mismo, estableciera una lista de elegibles para que de ella la Junta Directiva del Hospital conformara la terna a proponer al Gobernador y se designara Gerente de la ESE CARI, para el periodo respectivo. Seala que al proceso de meritocracia se presentaron 25 aspirantes, de los cuales 22 fueron admitidos, ya que llenaron los requisitos de ley. Que de los 22 admitidos, luego del respectivo proceso de meritocracia, una vez practicadas las pruebas de conocimiento y las entrevistas, por parte de la Universidad designada, quedaron como elegibles las siguientes personas:
NOMBRES BLEL CERVANTES YAMIL ROBERTO BOLAOS CERVANTES MARCO TULIO LLINAS ALVAREZ LILIANA PEREA VASQUEZ LUIS ENRIQUE QUINTERO LOZANO RAMON PUNTAJE 76.95% 75.85% 72.8% 72.85% 70.45%

Conforme a lo que indica el actor, hasta esta etapa, el proceso es legal, conforme a la normatividad que le regula, es decir, el artculo 28 de la ley 1122 de 2007, en

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concordancia con el Decreto 800 de 2008 y la Resolucin No. 165 de marzo 18 de 2008, del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. Agotado el anterior trmite se desarrolla la segunda etapa del concurso, la cual se surte ante la Junta Directiva del Hospital CARI, a la que le corresponde integrar la terna dentro de los elegibles, que se propone al nominador, conforme lo seala el artculo 6 de la Resolucin 165 de 2008. Indica el demandante que dicha norma fue violentada, toda vez que, la integracin de la terna por parte de la Junta Directiva, no es potestad discrecional sino reglada, en aplicacin a los principios constitucionales para acceder a los cargos pblicos mediante la modalidad de concursos, cosa que no ocurri, pues la terna se escogi al libre albedro, sin tener en consideracin el puntaje de calificacin de los concursantes. 3. Normas violadas y explicacin del concepto de violacin de las normas Consider el actor como normas quebrantadas las siguientes disposiciones: Los artculos 125 y 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Los artculos 3 y 5 del Decreto 800 de 2008. El inciso segundo del artculo 6 de la Resolucin No. 165 de marzo 18 de 2008 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. El numeral 2 del artculo 30 y artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo. El artculo 10 del Decreto 128 de 1976.

Seala el demandante que tanto la decisin del Gobernador del Atlntico, como la de la Junta Directiva del Hospital CARI, vulneraron el principio de la buena fe, pues defraud la confianza de los opositores que se sometieron a las reglas establecidas para acceder a un cargo que no sigui el mrito como factor determinante y decisivo en la designacin. Considera que la decisin que trunc el proceso de meritocracia, la realiz la Junta Directiva del Hospital CARI y cercen
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con ello la posibilidad que se nombrara en el cargo al aspirante que obtuviera mayor puntaje, pues no se respetaron las reglas que se haban fijado para tener derecho a ser integrante de la terna. Considera el actor que la irregularidad se da en la segunda etapa del proceso, cuando la Universidad le remite la lista de 5 personas elegibles a la Junta Directiva del Hospital CARI, para que con fundamento en lo sealado en el inciso segundo del artculo 6 de la Resolucin 165 de marzo 18 de 2008, determine un mecanismo o procedimiento para escoger la terna, procedimiento que jams se adopt, pues la integracin de la terna fue discrecional y no reglada como lo seala la norma, omisin que vulnera adems los principios constitucionales de la buena fe y de la confianza debida al Estado, pues en la citada terna se incluy a dos personas que obtuvieron menos puntaje en el proceso de meritocracia, y el designado como Gerente, fue quien menos puntaje obtuvo de los 5 candidatos que aprobaron el concurso de mritos. 4. Admisin de la demanda Mediante auto del 8 de junio de 2009 (ver folio 55 del expediente), el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlntico, admiti la demanda y orden las notificaciones de rigor. 5. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlntico, mediante sentencia calendada del 17 de junio de 2010 (visible de folios 458 al 484 del expediente), resolvi:
1.-) Declrase no probada la excepcin de legitimidad y legalidad genrica del acto propuesta por el demandado Departamento del Atlntico. 2.-) Declarase probada la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado seor Ramn Quintero Lozano. En consecuencia, declrase la inhibitoria para pronunciarse sobre las splicas de la demanda. 5 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

3.-) Notifquese personalmente al respectivo agente del Ministerio Pblico delegado ante este Tribunal.

Los argumentos en que se bas el Tribunal Administrativo del Atlntico para declarar probadas las excepciones propuestas e inhibirse de pronunciarse sobre las splicas de la demanda, fueron: Seala que la denominada excepcin de legitimidad y legalidad genrica del acto acusado, no es una excepcin, puesto que no es un medio de defensa oponible a la demanda, consider el a-quo que establecer si el acto es legal y legtimo, constituye el punto central del debate judicial. Respecto de la excepcin de inepta demanda se indica que el demandante solicita la nulidad del Decreto 00582 del 22 de diciembre de 2008 por el cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI ESE- y que en el considerando 5 de la aclaracin de la demanda, se indic que la Junta Directiva del Hospital CARI, mediante Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, integr la terna de elegibles para el cargo de gerente de dicha ESE, por lo que fcilmente se concluye que los dos actos administrativos citados constituyen uno solo, razn por la cual el actor tambin debi demandar el Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, como as no lo hizo, torna en inepta la demanda. Para la sala, el acto de nombramiento no existe si no se conforma la terna y sta no surte efectos si con posterioridad no se efecta el nombramiento, adems, ambos actos administrativos fueron expedidos por rganos diferentes e independientes, pero ambos tenan un mismo contenido y perseguan un mismo fin que era cumplir con el mandato de la Ley 1122 de 2007, es decir, el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Universitario CARI, por lo cual considera que se est frente un acto complejo, y por lo mismo los dos actos debieron ser demandados, al no procederse as, se incurri en ineptitud sustantiva de la demanda, excepcin que se declarar probada. 6. Del recurso de Apelacin
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El fallo de primera instancia fue apelado en trmino por el demandante seor ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, mediante escrito obrante a folio 500 del expediente, en donde manifest que interpona recurso de apelacin contra la sentencia calendada el 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlntico, as mismo indic que la sustentacin del recurso la hara dentro de la oportunidad procesal correspondiente. 7. Admisin del recurso de apelacin. La H. Seccin Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de agosto 24 del corriente ao, admiti el recurso de apelacin interpuesto por el demandante, seor ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlntico. 8. Alegatos de conclusin. Dentro del trmino sealado para ello, ninguna de las partes hizo pronunciamiento al respecto. II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede el Despacho a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto que se tramita ahora ante la H. Seccin Quinta del Consejo de Estado, por razn del recurso de apelacin interpuesto contra la decisin proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlntico, por medio de la cual declar no probada la excepcin de legitimidad y legalidad genrica del acto propuesta por el demandado Departamento del Atlntico, declar probada la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado seor Ramn Quintero Lozano y en consecuencia se inhibi para pronunciarse sobre las splicas de la demanda.
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Conforme al escrito que obra a folio 500 del expediente, el actor, ciudadano Alci Jos Villanueva Castro, interpuso recurso de apelacin contra la sentencia del 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlntico, manifestando que la sustentacin del recurso la har dentro de la oportunidad procesal correspondiente y ms adelante indic que desista del mismo. Como ya se indic, el recurso de apelacin fue admitido, pues no se accedi al desistimiento del recurso presentado por el actor y se continu el trmite de ley sin que se aprecie actuacin alguna de ste, es decir, no hubo actuacin en la oportunidad procesal para efectos de expresar los motivos y razones del recurso, en otras palabras, no fue sustentada la apelacin. No obstante la ausencia de sustentacin del recurso, conforme a la jurisprudencia que la H. Seccin Quinta ha elaborado, ello no es impedimento para que no se estudie y decida el mismo, pues en los procesos electorales no es exigible la sustentacin del recurso de apelacin que se interponga contra las sentencias que se dicten en primera instancia. Dicha aseveracin fue hecha entre otras, en la sentencia del 6 de mayo de 2005, proferida por la Seccin Quinta del H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor DARIO QUIONES PINILLA, donde se indic:
As se desprende del hecho de que en el proceso electoral no existe norma en ese sentido, ni una oportunidad para declarar desierto el recurso de apelacin, en los trminos del artculo 212 inciso segundo del Cdigo Contencioso Administrativo, aplicable al proceso ordinario (Ttulo XXIV de ese Estatuto Procesal) Y refuerza esa posicin el inters superior que encierran los procesos electorales, el cual es, en definitiva, la razn por la cual el legislador excluy la sustentacin obligatoria del recurso de apelacin. De esta forma, en atencin a lo dispuesto en el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por remisin del artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo, debe entenderse que cuando el recurso de apelacin no se sustente de modo expreso, el mismo se entender interpuesto en lo desfavorable al apelante.

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Y, como quiera que en este caso el recurso lo interpusieron dos de los demandantes la Sala se limitar a la revisin de las consideraciones del Tribunal que, respecto de cada una de sus demandas, les fue desfavorable.

Conforme a lo anterior, la competencia del ad quem se determina siguiendo la regla conforme a la cual la apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante. Destaca este Despacho que a la fecha de la interposicin del recurso no se encontraba an vigente la Ley 1395 de 2010, en donde la nueva ritualidad, la indicada el artculo 110, modificatorio del artculo 250 del Cdigo Contencioso Administrativo, impone que el recurso de apelacin se interponga y sustente ante el a-quo en el acto de notificacin o dentro de los cinco (5) das siguientes. En el caso en estudio, el apelante es el demandante ciudadano Alci Jos Villanueva Castro, quien promovi la accin de electoral, con la finalidad que se declare la nulidad del Decreto 00582 de Diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlntico, por medio del cual se design al Gerente de la Empresa Social del Estado - Hospital Universitario CARI -, seor Ramn Quintero Lozano, para el periodo 2008-2012, y, que como consecuencia de la prosperidad de la nulidad, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. El demandante fundament su solicitud con las siguientes aseveraciones:
"Que en la segunda etapa del concurso, la cual surte la Junta Directiva del Hospital CARI, para integrar la terna dentro de los 5 elegibles conforme lo seala el artculo 6 de la resolucin 165 de 2008, fue realizada mediante el acto administrativo No. 105 de diciembre 13 de 2008, donde se conform la terna para designar gerente. Que dicha norma fue violentada, toda vez que, la integracin de la terna por parte de la Junta Directiva, no es potestad discrecional o absoluta sino reglada en aplicacin a los principios constitucionales para acceder a los cargos pblicos mediante la modalidad de concursos, cosa que no ocurri, pues la 9 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

terna se escogi al libre albedro, sin tener en cuenta puntaje de calificacin alguno.

El a-quo en su decisin determin, de manera general, declarar probada la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado, ciudadano Ramn Quintero Lozano y en consecuencia se declar inhibido para pronunciarse sobre el fondo de la demanda. El Tribunal dijo lo siguiente:
Respecto de la excepcin de inepta demanda se indica que el demandante solicita la nulidad del Decreto 00582 del 22 de diciembre de 2008 por el cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI ESE y en el considerando 5 de la aclaracin de la demanda se consign que la junta directiva del Hospital CARI mediante acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, se integr la terna de aspirantes a elegibles para el cargo de gerente de dicha ESE, por lo que fcilmente se concluye que los dos actos administrativos citados constituyen uno solo, razn por la cual el actor tambin debi demandar el acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008. Para la sala es claro que el acto de nombramiento no existe si no se conforma la terna y sta no surte efectos si con posterioridad no se efecta el nombramiento, adems ambos actos administrativos fueron expedidos por rganos diferentes e independientes, pero ambos tenan un mismo contenido y perseguan un mismo fin que era cumplir con el mandato de la ley 1122 de 2006 para el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Universitario CARI, por lo cual nos encontramos frente un acto complejo, los cuales debieron ser demandados ante esta jurisdiccin, al no procederse as, se incurri en ineptitud sustantiva de la demanda, excepcin que se declarar probada por esta corporacin.

Esta Delegada, manifiesta respetuosamente que no comparte los argumentos expresados por el a-quo para efectos de concluir que se hallaba probada la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda y declararse inhibido para pronunciarse sobre las splicas de la demanda, porque conforme se expresar de manera siguiente, el acto que se debe demandar en ejercicio de la accin de nulidad de contenido electoral, es el definitivo, el que declara la eleccin y no los
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actos preparatorios y que en situaciones como la que es objeto de estudio no se configura el acto complejo a que alude el provedo. Se ha indicado que, acto administrativo complejo es aquel "...que resulta del concurso de voluntades de varios rganos de una misma entidad o de entidades pblicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto nico. En el acto complejo la voluntad declarada es nica y resulta de la fusin de la voluntad de los rganos que concurren a formarla o de la integracin de la voluntad del rgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formacin del acto son iguales, el acto se forma por la fusin de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integracin en la principal de las otras, habr integracin de voluntades cuando un rgano tiene facultad para adoptar una resolucin, pero ese poder no poda ejercerse vlidamente sin el concurso de otro rgano..." En consideracin de esta Delegada la excepcin que se propuso no estaba llamada a prosperar porque el acto de designacin no corresponde a la nocin transcrita que se ha hecho de acto complejo, para esta Delegada se confunde el acto de trmite con el acto complejo. Los actos previos a la designacin del Director, no son susceptibles de ser demandados en sede judicial y el acto que declara la eleccin no corresponde a la naturaleza de complejo, aun cuando, es de reconocer que para su expedicin se impone el agotamiento de toda una serie de procedimientos y etapas en las cuales, los actos que se producen, no son ms que meros actos de trmite o de impulso, contra los cuales no procede la accin de nulidad de contenido electoral, pues dado su carcter se limitan, a impulsar y determinar una decisin. La H. Sala sobre el tema del acto administrativo complejo ha dicho: Los actos administrativos complejos tienen las siguientes caractersticas: a) Unidad de contenido y fin.
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b) Fusin de las voluntades de los rganos que concurren a su formacin. c) La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurdica separada e independiente. d) Es el resultado de la intervencin de dos o ms rganos, los cuales pueden estar colocados en planos diferentes. Se deduce claramente que los actos citados por el a-quo no constituyen acto administrativo complejo, pues el acto electoral mediante el cual se realiza el nombramiento del Directo del Hospital es independiente de todos los anteriores que posibilitan su eleccin y de all que se les de la denominacin de previos o de trmite. (1) As pues, el Decreto No. 00582 del 22 de diciembre de 2008, demandado, que es el acto por medio del cual se designa gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI, que segn lo expresado en diversas jurisprudencias del H. Consejo de Estado, es el acto contra el cual se debe dirigir la demanda de nulidad electoral. Sobre el tema, la H. Seccin Quinta del Consejo de Estado, ha manifestado:
Reiteradamente ha sostenido la Sala que en los procesos electorales, tal como lo establece el art. 229 del C. C. A., lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara una eleccin y no las actas de escrutinio de las corporaciones electorales o los cmputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos, pues ellos tienen el carcter de preparatorios y solo el declaratorio de eleccin es definitivo. La accin de nulidad va dirigida contra el acto definitivo de eleccin y busca restablecer la legalidad: el acto intermedio, como el acusado en el presente caso, puede constituirse en el fundamento de la impugnacin del principal pero no el acusado de manera independiente. As las cosas, establecido que la demanda no fue dirigida contra el acto definitivo de eleccin, carece de uno de los presupuestos exigidos por el Cdigo Contencioso Administrativo para ser viable el fallo de mrito, y sin que sea necesario consideracin adicional, habr de confirmarse la sentencia apelada[1].

O como lo sealara en otro de sus pronunciamientos la H. Sala:

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Quinta. M. ponente dr: FILEMON JIMNEZ OCHOA. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicado interno numero 20070033.
[1]

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Quinta. diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Consejera Ponente: Doctora Miren de la Lombana de Magyaroff. Radicacin nmero 1468. 12 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

Segn el contenido del artculo 229 del Cdigo Contencioso Administrativo debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la eleccin se declara y no los actos de trmite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Es que como ya se dijo, en ejercicio de la accin electoral se controvierte sobre la validez de actos por los cuales se declara una eleccin o se hace un nombramiento. Esta disposicin guarda armona con el precepto del artculo 84 del mismo Cdigo, en lo que dispone que es causa de nulidad del acto administrativo su expedicin irregular, que ello ocurre, entre otros casos, cuando se omiten o adelantan defectuosamente las diligencias o trmites que deben cumplirse previamente, caso en el cual no son los actos de trmite los que puedan ser impugnados, sino los actos definitivos, que recogen el vicio que tuvo origen en su trmite. Es consecuencia de lo anterior que solo puede ser declarado nulo el acto por medio del cual la eleccin se declara, y no los actos complejos

De la jurisprudencia transcrita se deduce que mediante la accin electoral nicamente se controvierte el acto definitivo, que para el caso concreto es el que declara la eleccin (o efecta el nombramiento), siendo todos los actos anteriores o previos de trmite y por ello no puede calificarse como acto administrativo complejo en el entendido que no se requiere demandar los mismos para conseguir la nulidad de la eleccin definitiva, pues el acto de eleccin es independiente y objeto ltimo de la accin. Como corolario de lo sealado, se concluye que en el asunto sub examine el acto administrativo demandado o lo que es lo mismo, el acto definitivo, lo fue el que declar la eleccin (o designacin) del Gerente del Hospital CARI, y por tal razn, la demanda no era inepta, ni la excepcin estaba llamada a prosperar; el argumento en el que se funda la excepcin y el fallo de instancia, carece de razn jurdica toda vez que propende porque el ejercicio de la accin recaiga sobre un acto de trmite o preparatorio como es el Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008 por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI integr la terna de aspirantes a elegibles como Gerente de la citada ESE, la misma que fue enviada al Gobernador del Atlntico, para que dentro de sus facultades, realizara la respectiva designacin; dicho acto administrativo de carcter preparatorio, no es susceptible de control judicial; que declara la eleccin (o contiene la designacin). As las cosas, considera esta Dependencia que la excepcin de ineptitud indebida de la demanda no est llamada a prosperar, por ello, se solicita respetuosamente
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se reitera, el acto a ser

demandado conforme al artculo 229 del Cdigo Contencioso Administrativo es el

que se revoque el numeral 2 de la parte resolutiva del fallo apelado y en consecuencia se proceda a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda.

EL ASUNTO DE FONDO

Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuacin surtida, se procede a emitir el concepto correspondiente. Solicita el actor, ciudadano Alci Jos Villanueva Castro, que se declare la nulidad del Decreto 00582 de diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlntico, por medio del cual se designa al Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI, seor Ramn Quintero Lozano para el periodo 2008-2012 y que como consecuencia de ello, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. El argumento central aducido por el demandante para que se decrete la nulidad del acto administrativo acusado, lo es que, en el proceso de designacin, no se observaron las normas que rigen la materia. El concurso de mritos para efectos de realizar la escogencia del Gerente del Hospital Universitario CARI ESE, se encuentra regulado por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolucin No. 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. El artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, al establecer las reglas de procedimiento para efectos de la designacin de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, seala:
Artculo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado sern nombrados por perodos institucionales de cuatro (4) aos, mediante concurso de mritos que deber realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del perodo del Presidente de la Repblica o del Jefe de la Entidad 14 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

Territorial respectiva, segn el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar una terna, previo proceso de seleccin de la cual, el nominador, segn estatutos, tendr que nombrar el respectivo Gerente.

A su vez, los artculos 1, 2 y 4 del Decreto 800 de 2008, que reglamenta parcialmente la norma antes transcrita, al efecto sealan:
ARTCULO 1o. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarn la terna de candidatos de que trata el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designacin del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de mritos pblico y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto. ARTCULO 2o. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarn los parmetros necesarios para la realizacin del concurso de mritos pblico y abierto de que trata el artculo anterior, el cual deber adelantarse por la respectiva entidad, a travs de universidades o instituciones de educacin superior pblicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de seleccin de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisin Nacional del Servicio Civil ARTCULO 4o. La Junta Directiva conformar la terna de la lista que enve la entidad encargada de adelantar el proceso de seleccin, la cual deber estar integrada mnimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabtico. Si culminado el concurso de mritos no es posible conformar el listado con el mnimo requerido, debern adelantarse tantos concursos como sea necesario.

Por ltimo, la Resolucin No. 165 de 2008, emanada del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, que seala los estndares mnimos para la integracin de ternas para la designacin de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en su artculo 6, seala:
ARTCULO 6o. VALORACIN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas se valorarn en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarn de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborar en orden alfabtico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deber ser informada en medios de comunicacin masiva. De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformar la terna para la designacin del Gerente o Director de la respectiva empresa social del Estado.

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De las normas transcritas, podemos aseverar que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, son nombrados para periodos de 4 aos, mediante concurso de mritos pblico y abierto que debe realizar la Junta Directiva de la respectiva ESE, a travs de universidades o instituciones de educacin superior pblicas o privadas, o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de seleccin de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisin Nacional del Servicio Civil. Adems de lo anterior, una vez adelantado el respectivo proceso de mritos, la entidad encargada del mismo, elaborar una lista en orden alfabtico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos, lista que ser entregada a la Junta Directiva de la ESE, para que sta mediante el mecanismo que ella determine conforme una terna que le ser enviada, en este caso al Gobernador del Atlntico, para que sea l, quien designe el respectivo Gerente del Hospital Universitario CARI. Ahora bien, en sentir de esta Agencia del Ministerio Pblico, no obstante que a la Junta Directiva respectiva le este facultado elaborar la terna para elegir Gerente mediante el mecanismo que ella determine, dicho mecanismo debe estar encaminado a que efectivamente la terna se integre por los participantes del concurso que mayor puntaje hayan obtenido, pues de no ser as, se estara contrariando la finalidad que el Legislador le quiso impartir a este tipo de designacin cuando consider que deba hacerse a travs de concurso de mritos. Sobre este particular aspecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C181 de 2010, con ponencia del doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en donde se declar la exequibilidad condicionada del artculo 28 de la ley 1122 de 2007, consider lo siguiente:
Segn el inciso primero del artculo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisin de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de mritos dentro de los 16 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

tres meses siguientes al inicio del perodo del Presidente de la Repblica o del jefe de la entidad territorial respectiva, segn el caso. Una vez concluido el proceso de seleccin, la institucin contratada para realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con al menos los 5 participantes mejor calificados. La junta directiva debe conformar a continuacin una terna con candidatos de este ltimo listado. Finalmente, el nominador sealado en los estatutos de cada empresa debe designar discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de mritos destinado a la elaboracin de una lista de elegibles, con la conformacin de una terna ofrecida al nominador para que haga la designacin correspondiente. La Sala considera que el sistema de provisin antes descrito desconoce el principio del mrito como criterio rector del acceso a la funcin pblica y los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por las razones que a continuacin se explican: Como fue precisado por esta Corporacin en la sentencia T-329 de 2009[31], independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramiento y remocin, el legislador decidi someter la designacin de los gerentes de las empresas sociales del estado a un concurso de mritos y, por tanto, los parmetros del concurso deben respetar el mrito y los derechos fundamentales de los aspirantes. En efecto, cuando el legislador o la administracin como en este caso-, en ejercicio de su libertad de configuracin, deciden sujetar a los principios del concurso la provisin de cargos de libre nombramiento y remocin, tienen la obligacin constitucional de velar por la realizacin del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mrito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administracin deciden someter a concurso la provisin de un cargo de libre nombramiento y remocin, la Constitucin les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporacin. En particular, es obligacin del legislador o de la administracin garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores mritos a acceder al cargo por el cual concursa. En este caso, la conformacin de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual slo el mrito del participante determina su inclusin en la misma. No obstante, cuando la junta directiva de la respectiva empresa integra la posterior terna y el nominador elige al nuevo gerente, no estn sujetos a ningn criterio de excelencia y pueden, sin respetar el principio del mrito, prescindir del individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la terna puede estar conformada por cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no necesariamente los tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las reglas generales que rigen los concursos de mritos, y que son una manifestacin del principio constitucional del mrito como criterio rector del acceso a la funcin pblica. Adems de que para la conformacin de la terna no existe un criterio de excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indic en apartes previos, esta Corporacin de manera reiterada ha sealado, con fundamento en los artculos 13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra mayores mritos y obtiene la 17 Procuradura Sptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisin Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogot D.C. Telfono 5878750 Ext. 11951

mejor calificacin en un concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al cargo por el cual concurs. En el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la Sala estima que la decisin de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de mritos conlleva la vulneracin de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificacin, significa la aplicacin de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legtima de ser nombrado bajo la condicin de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda. De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Corporacin, la expresin la Junta Directiva conformar una terna, previo proceso de seleccin de la cual, el nominador, segn estatutos, tendr que nombrar el respectivo Gerente, contenida en el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del mrito como criterio rector del acceso a la funcin pblica, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concurso, as como el principio de la buena fe. Sin embargo, habida cuenta de que la configuracin semntica de la expresin demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitucin, la Corte proferir una sentencia interpretativa y declarar la exequibilidad de la expresin bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artculo 28 de la Ley 1122 de 2001 deber ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el ms alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operar como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificacin, el nominador deber nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.

As pues, para no desconocer el principio constitucional del mrito como criterio rector del acceso a la funcin pblica, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos, as como el principio de la buena fe, el proceso de seleccin previsto en la normatividad sealada en prrafos anteriores, debe ser interpretado de manera restrictiva, en el sentido de considerar que la terna que debe elaborar la Junta Directiva de una ESE, debe ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las mejores calificaciones en el concurso de mritos. As mismo, debe entenderse, que el nominador de cada Empresa Social del Estado, debe designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el ms alto puntaje y que el resto de la terna opera como una lista de elegibles, que se
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utilizar cuando no sea posible designar al primero, en este evento la misma se debe agotar con la designacin del segundo o del tercero de los integrantes respectivamente. De conformidad con el informe y presentacin de resultados del proceso de escogencia de candidatos para la integracin de la terna que permita la seleccin del Gerente de la ESE CARI, remitida por el Director del Centro de Consultora y Servicios de la Universidad del Norte al Presidente de la Junta Directiva de la ESE CARI, los participantes que obtuvieron en la respectiva evaluacin un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos fueron:

NOMBRES BLEL CERVANTES YAMIL ROBERTO BOLAOS CERVANTES MARCO TULIO LLINAS ALVAREZ LILIANA PEREA VASQUEZ LUIS ENRIQUE QUINTERO LOZANO RAMON

PUNTAJE 76.95% 75.85% 72.8% 72.85% 70.45%

Ahora bien, mediante Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008 suscrito por la Junta Directiva de la -ESE CARI-, se integr la terna presentada al Gobernador del Departamento del Atlntico para la designacin del Gerente del Hospital Universitario de la siguiente manera:
NOMBRES BLEL CERVANTES YAMIL ROBERTO LLINAS ALVAREZ LILIANA QUINTERO LOZANO RAMON PUNTAJE 76.95% 72.8% 70.45%

De lo indicado tenemos que la integracin de la respectiva terna para designar Gerente de la ESE, no se realiz con los concursantes que obtuvieron los ms altos puntajes en el respectivo concurso de mritos, por lo cual se est violando abiertamente, el principio Constitucional del Concurso de mritos como criterio rector para acceder a los cargos pblicos. Igualmente, la designacin que realiz el Gobernador del Atlntico del Gerente del Hospital Universitario CARI, se hizo sin considerar al concursante que obtuvo el

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mayor puntaje dentro del concurso, pues por el contrario, se design a la persona que menor puntaje obtuvo. Con fundamento en todo lo anterior, se confirma que la designacin del Gerente del Hospital Universitario CARI, realizada mediante Decreto 00582 de 2008, no se ajust al concurso de mrito regulado por el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, regulado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolucin No. 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica III. CONCLUSIN Con fundamento en las consideraciones anteriores, y conforme al material probatorio existente dentro del expediente, esta Agencia del Ministerio Pblico, de manera respetuosa le solicita a la H. Seccin Quinta: Revocar el Numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado y como consecuencia de ello, declarar no probada la excepcin de ineptitud sustancial de la demanda. Acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por el ciudadano ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, como consecuencia de ello, decretar la nulidad del Decreto 00582 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlntico, mediante el cual se nombr al doctor Ramn Quintero Lozano como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI. De los Honorables Magistrados, GILBERTO CASTRO CASTRO Procurador Sptimo Delegado ante el Consejo de Estado

ENTREGADO EL 16 DE SEPTIEMBRE

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