ADQUISICIONES, FUSIONES Y

ESCISIONES 1.1 COMPRA DE ESTABLECIMIENTO DE

1. TIPOS DE ADQUISICIONES
1.1 COMPRA DE ESTABLECIMIENTO
DE COMERCIO
1.2 COMPRA DE ACCIONES
1.3 COMPRA DE ACTIVOS
2. FUSIONES
2.1 PROCEDIMIENTO
2.2 EFECTOS
2.3 FUSIÓN IMPROPIA
2.4 FUSION DE SOCIEDADES EN EL
EXTERIOR CON SUCURSAL EN
COLOMBIA
3. ESCISIONES
3.1 PROCEDIMIENTO
3.2 EFECTOS
4. LIMITACIONES A LA
NEGOCIABILIDAD DE LAS
ACCIONES - DERECHO DE
RETIRO
5. PROMOCIÓN DE LA LIBRE
COMPETENCIA
6. SUSTITUCIÓN PATRONAL
7. NORMATIVIDAD APLICABLE
Debido a los procedimientos de expansión
de numerosas multinacionales, Colombia
ha sido testigo de diversos procesos de
adquisición, fusión y escisión y, día a día,
son cada vez más habituales en sus
variadas formas permitidas
reglamentadas bajo la ley colombiana.
A continuación se resume
reglamentación y el procedimiento que se
aplica a cada tipo de adquisición permitida
bajo la legislación colombiana en sus
diversas formas (compra
establecimientos de comercio, compra de
acciones, compra de activos), fusiones y
escisiones. Así mismo, se hace un
recuento de las limitaciones legales a la
negociabilidad de las acciones, algunos
aspectos relativos a la promoción de la
competencia y a la sustitución patronal.
1. TIPOS DE ADQUISICIONES
COMERCIO
Un establecimiento comercial es el
conjunto de activos organizados por el
empresario para realizar los fines para los
cuales se constituyó la empresa.
Una misma persona puede tener varios
establecimientos de comercio y, a su vez,
un solo establecimiento de comercio puede
pertenecer a varias personas, y destinarse
al desarrollo de diversas actividades
comerciales.
La legislación comercial propende porque
el establecimiento comercial sea
traspasado, cedido, o vendido en bloque,
razón por la cual se presume hecha como
una unidad económica, como un todo, por
lo cual no se hace necesaria una
especificación detallada de los elementos
que la componen. No obstante lo anterior,
nada obsta para que el establecimiento de
comercio sea enajenado por partes.
Las partes que realizan la transacción
serán conjuntamente responsables de
todas las obligaciones registradas en los
libros contables de la actividad comercial
del establecimiento.
La responsabilidad de quien transfiere o
cede cesará dos meses después de haber
registrado la operación ante la Cámara de
Comercio del domicilio del establecimiento,
dado que ya se habrá anunciado la
transferencia y cesión a los acreedores y
éstos, dentro de los dos meses siguientes
al registro de la transacción, no se hayan
opuesto a ella o al nuevo propietario como
su subsiguiente deudor.
Quien transfiere o cede será tenido como
responsable de las deudas u obligaciones
y no registradas en los libros contables del
establecimiento comercial o del documento
la de transferencia o cesión, salvo que el
comprador no haya obrado de buena fe o
pueda ser culpado de negligencia, en cuyo
caso ambas partes deben responder
de conjuntamente.
1.2 COMPRA DE ACCIONES O CUOTAS
ACCIONES NO INSCRITAS EN BOLSA
La compra de acciones o cuotas no
registradas en el mercado bursátil se
realiza mediante una negociación entre el
accionista dispuesto a venderlas y los
posibles compradores.
Es de la naturaleza de las sociedades
anónimas, que las acciones sean
libremente negociables, por lo tanto,
cualquier accionista puede vender o ceder
sus acciones a un tercero, salvo
estipulación en contrario en que se haya
estipulado el derecho de preferencia en
beneficio de la sociedad o de los demás
accionistas.
Si una sociedad anónima está dispuesta a
emitir nuevas acciones, el documento que
establece las reglas requeridas para la
emisión y colocación de las mismas tiene
que ser aprobado por la junta directiva, a
menos que los estatutos otorguen tal
derecho a la asamblea general de
accionistas.
En caso de emisión y colocación de
acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto y de acciones privilegiadas,
se deberá obtener previamente
autorización de la Superintendencia de
Sociedades, si se trata de sociedades
vigiladas o controladas.
En las sociedades controladas por la
Superintendencia de Sociedades se
requerirá tal autorización con
independencia del tipo de acciones a emitir.
Las acciones emitidas deberán ofrecerse
en primera instancia a los
accionistas, quienes podrán adquirirlas en
forma proporcional a su participación en la
sociedad, salvo que en los estatutos se
disponga que no hay derecho de
preferencia en estos casos, o si la
asamblea general decide que las nuevas
acciones no tienen que ser ofrecidas a
ellos.
El aumento de capital tiene que ser
registrada ante la Cámara de Comercio del
domicilio de la sociedad
ACCIONES INSCRITAS EN BOLSA
Para vender títulos de acciones mediante
oferta pública, tanto dichos títulos, como los
intermediarios que realizan su venta, deben
estar registrados en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios.
Las ofertas públicas de acciones
registradas ante el mercado bursátil tienen
que representar como mínimo un 5% de las
acciones ordinarias en circulación y deben
informarse a la Superintendencia
Financiera, entidad que a su vez anunciará
la oferta publica de acciones – OPA a
través de su boletín semanal. Dicho
anuncio deberá incluir las condiciones
generales de la oferta e irá dirigida a
terceras personas o partes indeterminadas.
El accionista no podrá exigir que quienes
acepten la oferta compren una cantidad
mínima o máxima de acciones.
Las personas interesadas en adquirir las
acciones de la sociedad a través de una
OPA que conformen un mismo y único
beneficiario real de más del 10% de las
acciones ordinarias en circulación, sólo
podrán incrementar su participación en un
5% de las acciones ordinarias en
circulación.
Es necesario tener en cuenta que como
consecuencia de un proceso de fusión o de
escisión, cualquier beneficiario real
adquiera o incremente su participación en
los porcentajes señalados anteriormente en
otra sociedad cuyas acciones se
encuentren inscritas en una bolsa de
valores colombiana, cualquier accionista de
la sociedad afectada podrá exigir que el
adquirente realice una OPA por una
cantidad de acciones igual a la adquirida en
los mencionados procesos, dentro de los
seis meses siguientes a la fecha en que se
haga pública la información sobre la
respectiva fusión o escisión.
La Superintendencia Financiera deberá ser
informada de la oferta con anterioridad a la
celebración de la misma, presentándole
previamente el proyecto de anuncio de la
oferta.
Cuando existe autorización del 100% de los
accionistas de la sociedad cuyas acciones
se ofrecen, éstas pueden ser negociadas
fuera del mercado bursátil. En tal caso, la
Superintendencia de Valores tiene que ser
informada tanto de la aceptación escrita
como de la realización de la adquisición.
La utilidad percibida por la venta de
acciones inscritas en bolsa por parte de un
único titular no está sujeta al pago de
impuesto de renta o ganancia ocasional
cuando dicha venta no supere el 10% de
las acciones en circulación de la sociedad.
CUOTAS
Es de la naturaleza de las sociedades de
responsabilidad limitada que la negociación
de las cuotas se sujete al derecho de
preferencia, salvo que en los estatutos se
haya estipulado en contrario. Por lo
anterior, en toda enajenación el socio
interesado en transferir o ceder sus cuotas
debe primero ofrecerlas a los demás
socios, y sólo podrá ofrecerlas a un tercero
si los socios no están interesados en
adquirirlas, si es aceptada la inclusión de
un nuevo socio. La transferencia de cuotas
implica una modificación de los estatutos
de la sociedad la cual debe formalizarse
mediante escritura pública.
1.3 COMPRA DE ACTIVOS
La negociación del contrato de compra de
activos tiene lugar entre el comprador y el
representante legal de la compañía y debe
contener una lista detallada de los activos
que serán transferidos, junto con su precio
y la forma en que serán traspasados y
pagados.
Con anterioridad a la celebración del
contrato, se recomienda y considera
indispensable verificar las limitaciones del
representante legal en lo concerniente al
monto y al tipo de operaciones que puede
realizar sin autorización de los órganos
sociales. Las limitaciones deben constar en
los estatutos de la sociedad, así como en el
certificado de existencia y de
representación legal expedido por la
Cámara de Comercio del domicilio de la
misma.
2. FUSIONES
La fusión es un acto mediante el cual una o
más compañías se disuelven sin liquidarse,
para ser absorbidas por otra o con el objeto
de crear una nueva. Celebrado el contrato
de fusión, la compañía que absorbe, o la
nueva que ha sido creada, asume los
derechos y obligaciones de aquella(s) que
han sido disueltas.
2.1 PROCEDIMIENTO
La decisión de fusión y el contenido del
contrato de fusión, deben ser aprobados
por el órgano competente de la compañía,
con el quórum establecido en los estatutos.
En su defecto, la decisión deberá ser
aprobada con el quórum previsto en los
estatutos para la disolución anticipada. En
el evento en que los estatutos nada
dispongan, se deberá tener en cuenta que
la fusión, al ser una reforma estatutaria
deberá ser aprobada por la mayoría de los
votos presentes en la reunión en la que se
decida la aprobación de la fusión.
El compromiso de fusión debe contener,
entre otros, las razones por las cuales
tendrá lugar la fusión y las condiciones
para su celebración, los datos contables de
las compañías interesadas en fusionarse,
la valoración de los activos y pasivos de
todas las compañías que participarán en la
operación, un anexo explicativo de los
métodos de evaluación utilizados y del
intercambio de partes de interés, cuotas o
acciones que implique la operación, y las
copias certificadas de los balances
generales de las compañías participantes.
Del compromiso de fusión aprobado se
dará conocimiento al público mediante un
aviso que deberá ser publicado en un
diario, y desde esa fecha correrán 30 días
en los cuales los acreedores de la sociedad
absorbida podrán exigir las garantías
suficientes y necesarias para el pago de
sus créditos.
Una vez cumplidos por las partes los
requisitos legales para culminar la fusión,
es necesario elevar a escritura pública los
documentos ante notario la cual deberá ser
registrada posteriormente ante la Cámara
de Comercio del domicilio de la sociedad
absorbente.
2.2 EFECTOS
Celebrada la fusión, la compañía
absorbente adquiere los activos y los
derechos de las absorbidas, tomando a su
cargo el pago de los pasivos internos y
externos.
Para efectos fiscales, no se considera
enajenación la fusión. Como consecuencia
de lo anterior, el pago de impuestos como
renta, IVA, ganancias ocasionales, industria
y comercio, retención en la fuente y registro
no se genera por el hecho de la operación.
La compañía absorbente, o la nueva, es
responsable de los impuestos, pagos
anticipados, retenciones, sanciones y sus
intereses y de las restantes obligaciones
fiscales de las compañías fusionadas o
absorbidas.
2.3 FUSION IMPROPIA
La fusión impropia se da cuando se forma
una nueva sociedad que continuará los
negocios de una sociedad disuelta, sin que
se presenten variaciones sobre el giro de
sus negocios y si la operación se celebra
dentro de los seis meses siguientes a la
fecha de disolución de la primera. En estos
casos tiene que seguirse el procedimiento
de fusión anteriormente mencionado.
Existen dos diferencias básicas entre la
fusión ordinaria y la fusión impropia. La
primera diferencia consiste en que, en el
caso de la impropia, no existe en realidad
una fusión entre compañías sino la
creación de otra nueva. La segunda radica
en que la disolución de la compañía es
anterior a la fusión.
2.4 FUSION DE SOCIEDADES EN EL
EXTERIOR CON SUCURSAL EN
COLOMBIA
Es importante precisar que las sucursales
de sociedades extranjeras en Colombia no
son objeto de fusión, habida cuenta de que
son consideradas, para todos sus efectos,
establecimientos de comercio, y por tanto
no gozan de personería jurídica
independiente. En esa medida, respecto de
las sucursales de sociedades extranjeras,
operará una integración patrimonial,
siempre y cuando sus oficinas principales
en el exterior se fusionen.
Los actos de fusión en el exterior, que
tengan efectos en Colombia (v.gr. la
integración patrimonial de sucursales)
deberán cumplir, tanto con la legislación del
país de donde se lleva a cabo como la
legislación comercial en Colombia, en todo
lo que le sea aplicable.
Por lo tanto, las oficinas principales
correspondientes, que se van a fusionar
deberán pronunciarse sobre los puntos
comprendidos dentro de la sección relativa
a las condiciones y requisitos necesarios
para que se apruebe el compromiso de
fusión, decisión que deberá publicarse
mediante aviso en periódico de amplia
circulación nacional.
Igualmente, los acreedores de la sucursal
tendrán los mismos derechos con que
cuentan los acreedores de sociedades que
se fusionan en Colombia.
En este evento, para que la fusión en el
exterior tenga efectos en Colombia,
deberán protocolizarse por medio de
escritura pública las copias de las actas en
que conste la aprobación del acuerdo y el
balance consolidado de la sucursal de la
sociedad extranjera absorbente.
Adicionalmente, el apoderado general en el
país de esta sociedad, asumirá la
representación de la sociedad absorbida
con las responsabilidades propias de un
liquidador por el pago de las obligaciones
que a través de la sucursal asumió en
Colombia.
3. ESCISIONES
El régimen colombiano de sociedades
establece dos formas de escisiones:
4Cuando una sociedad se disuelve sin
liquidarse y transfiere una o más partes de
su patrimonio a otra o más compañías, o
para constituir una o más compañías
nuevas.
4Cuando una sociedad se disuelve sin
liquidarse y divide su patrimonio en dos o
más partes que serán transferidos a otras
compañías o para constituir
unas compañías nuevas.
Una vez llevado a cabo el proceso de
escisión, los socios de la sociedad
escindida participarán en el capital de las
sociedades beneficiarias en la misma
proporción que tenían en el capital de la
sociedad escindida, salvo que el órgano
competente haya decidido por unanimidad
que la participación sea diferente.
3.1 PROCEDIMIENTO
El proyecto de escisión debe ser aprobado
por el órgano competente de la compañía
destinada a ser escindida, con el quórum
establecido en los estatutos.
Las compañías que participan en la
operación, tendrán que someter el proyecto
de escisión así aprobado a sus respectivos
órganos competentes.
El proyecto de escisión debe contener,
entre otros: las razones por las cuales
tendrá lugar dicha escisión, el nombre de
las compañías participantes, los estatutos
de las nuevas compañías, la valoración de
activos y pasivos netos de todas las
compañías que participarán en la
operación, la repartición entre los
accionistas de la compañía escindida de
las acciones o cuotas de la compañía
beneficiaria, la opción que se ofrecerá a
los titulares de bonos, de haberlos, los
estados financieros de las compañías que
participan en la escisión y la fecha a la cual
deberá considerarse que las operaciones
de las compañías disueltas han sido
celebradas por las compañías que las
absorben.
Las sociedades sujetas a la vigilancia y
control de la Superintendencia de
Sociedades o las vigiladas por otras
Superintendencias que no tengan esta
facultad deben presentar una solicitud de
autorización de la escisión. Una vez
autorizada la operación por esta entidad,
las sociedades participantes podrán
informar el proyecto de escisión a terceros
mediante un anuncio publicado en un diario
y notificar el proyecto de escisión a los
acreedores sociales.
Si las sociedades involucradas en el
proceso han expedido bonos, sus
tenedores tendrán derecho a ser
informados en los términos anteriormente
descritos.
Los acreedores de las compañías
absorbidas podrán exigir garantías para el
pago de sus créditos dentro de los 30 días
siguientes a la fecha de publicación del
proyecto de escisión. De ser admitida la
petición, el juez competente suspenderá
la escisión hasta el momento en que les
sean presentadas a los acreedores las
garantías apropiadas.
No procederán las garantías anteriormente
mencionadas si, como resultado de la
escisión, los activos de la compañía
escindida y de las beneficiarias
representan, por lo menos, el doble de los
pasivos externos.
Una vez cumplidos los requisitos legales
por las partes y obtenidas las
autorizaciones correspondientes (por
ejemplo de la Superintendencia de
Industria y Comercio), es necesario
protocolizar los documentos por medio de
escritura pública ante notario la cual deberá
ser registrada posteriormente ante la
Cámara de Comercio del respectivo
domicilio de cada compañía participante.
3.2 EFECTOS DE LA ESCISIÓN
Celebrada la escisión, la transferencia a los
beneficiarios de los activos y pasivos de la
empresa escindida operará entre las
compañías participantes y ante terceros.
Las beneficiarias asumirán los pasivos
acordados en el proyecto de escisión y
adquirirán los títulos o derechos de los
activos transferidos. Se procederá a
liquidar la compañía escindida una vez
haya quedado legalmente disuelta.
Para los efectos fiscales, no se considera
enajenación la transferencia entre
compañías como resultado de una
escisión, y como consecuencia de ello no
se genera el pago de impuestos como
renta, IVA, ganancias ocasionales, industria
y comercio, retención en la fuente y
registro.
La nueva compañía producto de la escisión
será solidariamente responsable junto con
la compañía escindida del pago de los
impuestos, anticipos, retenciones,
sanciones y sus intereses, y será
responsable por las restantes obligaciones
fiscales debidas en el momento de la
escisión. Se incluyen igualmente aquellas
vencidas o adeudadas luego de haberse
celebrado la escisión, pero nacidas con
anterioridad a la fecha de la operación.
Cuando una compañía beneficiaria
incumple o viola cualquiera de las
obligaciones asumidas en el contrato de
escisión, o si la misma compañía escindida
incumple o viola las suyas propias, las
restantes compañías participantes
serán solidariamente responsables del
cumplimiento de dicha obligación. La
responsabilidad se limitará a los activos y
pasivos transferidos por el contrato de
escisión.
4. LIMITACIONES A LA
NEGOCIABILIDAD DE LAS ACCIONES -
DERECHO DE RETIRO
Cuando la transformación, fusión o escisión
impone mayor responsabilidad a los socios
o accionistas, o afecta sus derechos
patrimoniales, tanto los socios o accionistas
ausentes como los disidentes tendrán
derecho a retirarse de la empresa.
Para poder ejercer el derecho de retiro, los
siguientes efectos, entre otros, serán
entendidos como deterioro de sus
derechos:
-Disminución del porcentaje de
participación en el capital de la compañía.
-Disminución del valor patrimonial de las
acciones o cuotas, o reducción del valor
nominal de la acción o de la cuota como
consecuencia de una disminución de
capital.
-Cuando sea limitada o disminuida la
negociabilidad de la acción.
El proyecto de escisión, fusión o las bases
de la transformación deberán mantenerse a
disposición de los socios en las oficinas
donde funcione la administración de la
sociedad en el domicilio principal, por lo
menos con 15 días hábiles de antelación a
la reunión en la que vaya a ser considerada
la propuesta de fusión, escisión o
transformación.
El socio o accionista puede ejercer su
derecho a retirarse dentro de los ocho días
siguientes a la fecha de la reunión o
asamblea del órgano competente en la cual
haya sido aprobada la fusión, escisión o
transformación, comunicándolo al
representante legal de la compañía.
En los cinco días posteriores a la
notificación de su retiro, las acciones o
cuotas serán ofrecidas a los demás socios
o accionistas durante 15 días para que
estos las adquieran en proporción a su
participación en el capital de la sociedad.
Las que no sean adquiridas por ellos serán
compradas por la compañía si cuenta con
las utilidades o reservas necesarias.
En caso de que las acciones no puedan ser
vendidas el precio de estas le será
reembolsado al socio que ejerció el
derecho, y el precio de las acciones o
cuotas se convendrá entre las partes y de
no llegar a un acuerdo, dicho precio será
establecido por un perito avaluador.
Si dentro de los 60 días siguientes a la
aprobación de la fusión, escisión o
transformación, el órgano competente de la
sociedad decide revocar la decisión, todos
aquellos que hayan ejercido su derecho a
retirarse recuperarán sus derechos en la
compañía. El reembolso debe realizarse
dentro de los dos meses siguientes al
acuerdo o al dictamen pericial, a menos
que la sociedad solicite a la entidad que
ejerza la inspección, vigilancia y control una
ampliación del término fijado hasta por un
año en razón a la estabilidad económica de
la sociedad.
5. PROMOCIÓN DE LA LIBRE
COMPETENCIA
Para garantizar el derecho constitucional a
competir libre pero responsablemente, el
Estado tiene la obligación de evitar
cualquier restricción y de restringir y
controlar el abuso de posiciones
dominantes en el mercado.
Este control se ejerce a través de la
Superintendencia de Industria y Comercio,
que debe prevenir cualquier práctica,
acuerdo o contrato restrictivo de la libre
competencia e imponer las sanciones
correspondientes a quienes violen las
reglamentaciones que amparan el derecho
a competir libremente.
La Superintendencia está obligada a
supervisar y controlar a cualquier compañía
que muestre la capacidad de determinar los
precios del mercado y debe pronunciarse
con respecto a fusiones, consolidación,
integración y adquisiciones de control de
empresas que tengan ventas nacionales
superiores a 50.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (SMLMV) (que
equivalen a US $8.916.530
aproximadamente, tomando como tasa de
referencia $ 2.432) o aquellas cuyos
activos superen los 100.000 SMLMV (que
equivalen a US $17.833.060
aproximadamente, tomando como tasa de
referencia $ 2.432).
Las empresas que no cumplan las
condiciones mencionadas anteriormente no
necesitarán remitir a la Superintendencia
de Industria y Comercio ningún documento,
ni esperar pronunciamiento alguno
respecto de la operación de integración.
Las demás operaciones que se encuentren
por fuera de estas condiciones únicamente
deberán ser informadas a la mencionada
Superintendencia.
6. SUSTITUCIÓN PATRONAL
Habrá sustitución patronal cuando una
persona sea sometida al cambio de un
empleador por otro, indiferentemente de la
causa de dicho cambio, y asumiendo que
hay continuidad en el objeto social de la
empresa y en las labores o funciones de
los empleados.
Cuando hay sustitución de empleador no
es posible modificar los contratos de los
empleados ni causar deterioro en sus
condiciones de trabajo.
Las siguientes son las responsabilidades
de los empleadores que surgen de la
sustitución patronal:
-El antiguo y el nuevo serán conjuntamente
responsables de las obligaciones debidas a
la fecha de la sustitución.
-El nuevo empleador será responsable de
todas las obligaciones surgidas a la fecha
de la sustitución.
-En los casos de jubilación mensual y de
derechos pensiónales adquiridos con
anterioridad a la sustitución, pero
adeudados con posterioridad a ella, el
nuevo empleador tendrá que cumplir las
obligaciones y podrá exigir el reembolso al
antiguo empleador.
-El antiguo empleador tendrá que acordar
el pago de las cesantías con los empleados
como si se tratara de un retiro voluntario,
sin que ello implique la terminación de los
contratos. Otra alternativa consiste en que
el antiguo empleador entregue al nuevo la
suma correspondiente a dichas
terminaciones.
NORMATIVIDAD APLICABLE
Código de Comercio, Libro Segundo
Código Sustantivo del Trabajo Artículos 67 a 69
Ley 222 de 1995
Resolución 400 de 1995 Superintendencia de Valores