Universidade de Braslia Faculdade de Direito Curso de Especializao distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal

Monografia Final de Curso

UDICIRIO EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE PELO PODER JUDICIRIO

George Marmelstein Lima Orientador: Dr. Srgio Fernando Moro Tutora: Maria Augusta

Diretor da Faculdade de Direito: Prof. Jos Geraldo de Sousa Jnior Coordenadora de Ps-Graduao: Profa. Loussia Musse Felix Coordenadores do Curso: Prof. Jos Geraldo de Sousa Jnior e Prof. Mrcio Iorio Aranha Consultora de Sade: Dr. Conceio Aparecida Pereira Rezende Consultor Jurdico: Prof. Sebastio Botto de Barros Tojal Consultora de Ensino a Distncia: Profa. Maria de Ftima Guerra de Sousa Consultora de Metodologia e Monografia Final de Curso: Profa. Loussia Musse Felix Braslia, 18 de fevereiro de 2003

SUMRIO 1. Introduo ............................................................................................................. 3 2. Evoluo histrica dos direitos fundamentais .................................................. 6 2.1. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais...................................... 6 2.2. Dos Direitos Individuais aos Direitos Sociais............................................ 7 2.3. Dos Direitos Sociais aos Direitos de Solidariedade .................................. 8 2.4. As Dimenses dos Direitos Fundamentais ................................................ 9 3. Teoria Jurdica dos Direitos Fundamentais..................................................... 13 3.1. A Mxima Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais ................... 14 3.1.1. A Eficcia Jurdica Zero....................................................................... 14 3.1.2. A Eficcia Jurdica Mnima.................................................................. 15 3.1.3. A Eficcia Jurdica Mxima ................................................................. 17 4. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988 ..................................... 19 4.1. A Sade na Constituio de 1988 .............................................................. 21 5. Pseudo-Limites da Concretizao Judicial do Direito Sade..................... 25 5.1. A Vagueza do Contedo da Norma.......................................................... 25 5.2. O Dogma da Vedao da Atuao do Juiz como Legislador Positivo . 27 5.3. A Necessidade de Previso Oramentria para Realizao de Despesas Pblicas ................................................................................................................ 30 5.4. A Discricionariedade da Administrao ................................................... 32 5.5. A natureza meramente programtica dos direitos sociais....................... 34 5.6. A impossibilidade do controle judicial das questes polticas................ 37 6. Limites da Concretizao Judicial do Direito Sade ................................... 39 6.1. A Proporcionalidade ................................................................................... 41 6.2. A Reserva de Consistncia.......................................................................... 43 6.2.1. A reserva de coerncia ..................................................................... 47 6.3. A Reserva do Possvel................................................................................. 48 7. Possibilidades da Atuao Judicial.................................................................... 53 7.1. A Concretizao do Direito Sade na Jurisprudncia.......................... 53 7.1.1. Condutas estatais lesivas sade ........................................................ 54 7.1.2. Edio de normas que dificultam o exerccio do direito sade ... 56 7.1.3. Edio de normas que protegem insuficientemente a sade .......... 58 7.1.4. A inrcia governamental e as obrigaes positivas........................... 59 7.1.4.1. Omisso quanto ao dever de editar normas de proteo sade ....................................................................................................................... 60 7.1.4.2. Omisso quanto ao dever de satisfazer o direito sade atravs de prestaes materiais ............................................................................... 65 7.1.4.3. Omisso quanto construo da infra-estrutura necessria prestao dos servios de sade ................................................................ 76 8. Concluso ............................................................................................................ 81 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................... 84 STIOS CONSULTADOS ................................................................................... 90

1. Introduo A Constituio Federal de 1988 reservou um lugar de destaque para a sade - aqui entendida, conforme reconhecido pela Organizao Mundial de Sade, como o completo bem estar fsico, mental e espiritual do homem, e no apenas como a ausncia de afeces e doenas -, tratando-a, de modo indito no constitucionalismo ptrio, como um verdadeiro direito fundamental1. Qualificar um dado direito como fundamental no significa apenas atribuir-lhe uma importncia meramente retrica, destituda de qualquer conseqncia jurdica. Pelo contrrio, conforme se ver ao longo deste estudo, a constitucionalizao do direito sade acarretou um aumento formal e material de sua fora normativa, com inmeras conseqncias prticas da advindas, sobretudo no que se refere sua efetividade, aqui considerada como a materializao da norma no mundo dos fatos, a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social2. Torna-se extremamente relevante estudar a sade sob essa nova tica conferida pela Constituio, traando os limites e possibilidades da concretizao judicial desse direito com apoio na teoria dos direitos fundamentais que vem sendo desenvolvida no Brasil e em outros pases. O estudo do papel do Poder Judicirio na efetivao do direito sade cresce de importncia no apenas pelo tratamento privilegiado que a Constituio Federal reservou ao tema, mas tambm pelo descompasso que, contemporaneamente, est havendo entre a vontade constitucional e a vontade dos governantes. Enquanto o poder constituinte (originrio) almejou construir um Estado Democrtico e Social de Direito, com papel ativo na busca da reduo das desigualdades sociais, as polticas pblicas recentemente levadas a cabo pelo Poder Executivo, com o beneplcito do Legislativo, tm caminhado em direo contrria, em que a funo do Estado reduzida, minimizada e enfraquecida, mediante a transferncia da prestao dos servios pblicos, inclusive os essenciais, como a sade, para a iniciativa privada. A postura ideolgica dos ltimos governantes que assumiram a chefia do Poder Executivo Federal, certamente influenciada pela doutrina apelidada de neoliberal, cujas diretrizes foram traadas no Consenso de Washington, dificultam bastante a realizao dos objetivos traados
Art. 196, da CF/88: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 2 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1996, p. 83.
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constitucionalmente, em especial a concretizao dos direitos fundamentais sociais, na medida em que tais direitos, muitas vezes, exigem comportamentos ativos (prestaes) que o Estado minimalista se recusa a oferecer a contento, j que uma das metas pregadas pela doutrina neoliberal a reduo das despesas pblicas e das tarefas desempenhadas pelo Estado. suficiente uma leitura dos quatros primeiros artigos da Constituio, em especial do art. 3, para perceber que o poder constituinte no pretendeu seguir o modelo neoliberal e que, portanto, est havendo um descompasso entre a vontade de poder e a vontade de constituio. No toa que a Organizao Mundial de Sade classificou o modelo adotado pelo Brasil, dentro de uma lista de 191 pases, como um dos piores do mundo3. Nesse quadro em que a vontade poltica de fazer valer os direitos constitucionais praticamente inexistente, o Poder Judicirio, enquanto responsvel pela manuteno da supremacia da Constituio, freqentemente chamado para dirimir conflitos em que, de um lado, est o cidado, lutando para que as promessas constitucionais sejam efetivamente cumpridas, e, de outro lado, est o Poder Pblico, que, por ideologia, mgesto ou mesmo por falta de recursos, deixa de cumprir seu dever constitucional. Ao ser chamado para suprir as deficincias dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judicirio passa a desempenhar um papel poltico ativo, deixando de ser uma funo de segunda classe para se converter em um verdadeiro Poder do Estado, to responsvel pela consecuo dos objetivos constitucionais quanto os demais poderes. A finalidade do presente estudo consiste, pois, em analisar as possibilidades e os limites da atuao judicial na aplicao e concretizao do direito fundamental sade, diante das omisses do Poder Executivo e do Legislativo, que, a rigor, na tica do constitucionalismo tradicional, seriam os principais destinatrios da norma prevista no art. 196, da CF/88. Logicamente, por ser um tema bastante ideolgico, em que o princpio da separao dos poderes se encontra em um estado de tenso mxima, as solues ou concluses apresentadas sero sempre, propositadamente, bastante abertas, tpicas de qualquer estudo constitucional envolvendo direitos fundamentais. No se almeja, portanto, traar limites precisos da atividade judicial, nem mesmo abordar todas as possibilidades de concretizao do direito sade pelo Poder Judicirio, mas to somente apresentar, inclusive com exemplos concretos, o avano do tema no direito brasileiro.
Cf. TESSLER, Marga Inge Barth. O Direito Sade como Direito e como Dever na Constituio Federal de 1988, p. 202. in: Revista Direito Federal n. 67, Braslia: Ajufe, 2001, p. 189/218.
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2. Evoluo histrica dos direitos fundamentais Para bem se compreender a atual posio jurdica ocupada pelos direitos fundamentais preciso fazer, ainda que sucintamente, uma abordagem histrica de sua evoluo. 2.1. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais A idia de dignidade da pessoa humana, que a matriz embrionria dos direitos fundamentais, sempre esteve presente nas sociedades, mesmo as mais primitivas, seja por razes religiosas, seja pelo desenvolvimento de doutrinas filosficas, como o jusnaturalismo, que remonta a Grcia antiga. No entanto, a noo que se tem hoje de direitos humanos ou direito do homem s aparece, historicamente, na ltima fase da idade mdia, com a difuso da organizao feudal, quando se forma, lentamente, a convico de que o povo est obrigado, em relao autoridade superior, somente a cumprir as prestaes impostas (tributos, obrigaes militares etc) se voluntariamente aceitas no pacto de vassalagem4. Embora no seja o pioneiro5, o mais famoso texto estatal da Idade Mdia que protegeu, de forma ainda precria, os direitos humanos foi a Magna Carta de Joo Sem-Terra (Magna Charta libertatum elaborada no ano de libertatum), Magna 1215, na Inglaterra, que j esboava as linhas de garantia aos direitos fundamentais, restringindo o poder do monarca e apresentando as chamas iniciais de garantia dos sditos (no de todos, mas somente de determinadas classes privilegiadas, sobretudo dos Bares, proprietrios de terras, capazes de ler em latim, pois o texto da Magna Carta era todo em latim, somente vindo a ser traduzido para o ingls no sculo XVI). A partir de ento, comeam a surgir, sobretudo na Inglaterra, inmeras Declaraes de Direitos, visando garantir aos sditos determinados direitos, em especial de liberdade de expresso e liberdade poltica. Como exemplo desses documentos de proteo das liberdades podemos citar o Petition of Rights (Petio de Direitos) de 1628, Ata de Habeas Corpus de 1679 e Bill of Rights (Declarao de Direitos) de 1689, todos na Inglaterra. As Declaraes de Direitos surgidas antes do liberalismo, poca em que ainda no havia a consolidao da idia de Estado de Direito,
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RUFFIA, Biscaretti Di. Direito Constitucional: Instituies de Direito Pblico. Trad. Maria Helena Diniz. 9a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. 5 O primeiro documento estatal a proteger esses direitos, ao que se sabe, da Espanha, concedido pelo Rei Afonso IX, nas cortes de Leo, em 1188, que, j na poca, protegia os bens fundamentais dos sditos (vida, propriedade, honra).

so de discutvel juridicidade, j que, por serem meras concesses da autoridade estatal, sua eficcia ficava sempre condicionada vontade do soberano. Foi somente com as Revolues Liberais do Sculo XVIII, sobretudo a americana e a francesa, e suas conseqentes Declaraes, que se inicia a fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais, onde eles deixam de ser apenas reivindicaes polticas para se transformarem em normas jurdicas. a partir desse momento que se vem preferindo o uso do termo direitos fundamentais para se fazer aluso queles direitos positivados numa constituio de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos ficaria reservada para ser adotada em documentos internacionais, e o termo direitos do homem, enquanto pautas tico-polticas, seriam valores inerentes ao ser humano destitudos de positividade, ou seja, seriam os direitos naturais, para os que aceitam sua existncia6. 2.2. Dos Direitos Individuais aos Direitos Sociais As Declaraes de Direitos proclamadas com as Revolues Liberais, em destaque a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, decorrente da Revoluo Francesa, e a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, decorrente da Revoluo Americana, tiveram grande influncia do pensamento liberal propagado pelos iluministas. Os direitos protegidos nessas Declaraes possuem uma acepo eminentemente individualista, baseada na doutrina do laissez-faire, laissezlaissez-passer, laissez-passer, em que a funo do Estado somente a de permitir que as relaes sociais e econmicas se desenvolvam livremente, sem qualquer interferncia estatal, cabendo-lhe apenas proteger a propriedade e segurana dos indivduos, ao gosto dos interesses da burguesia vitoriosa que acabara de assumir o poder poltico. Da, a consagrao de inmeros direitos de liberdade (tambm chamados direitos de defesa): liberdade de reunio, liberdade de expresso, liberdade comercial, liberdade religiosa etc. Com a Revoluo Industrial, iniciada em meados do Sculo XIX, o absentesmo estatal, at ento em voga, que privilegiava um capitalismo sem tica, totalmente alheio s desigualdades sociais e estimulador da cupidez dos detentores do poder, no era mais capaz de garantir a harmonia social, e as classes operrias, que j se organizavam em grupos
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Essa classificao sugerida, entre outros, por GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 24/25; SARLET, Ingo Wolfgand. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 31. Veja-se que, no atual estgio dos direitos fundamentais, existe uma coincidncia material entre os direitos do homem, os direitos humanos e os direitos fundamentais.

fortemente politizados, comeavam as primeiras revolues visando a tomada do poder, a exemplo do que ocorreu na Rssia em 1917. No era suficiente, portanto, apenas garantir a liberdade formal dos indivduos. Era preciso ir alm. Havia necessidade de reconhecer certos direitos sociais, culturais e econmicos, derivados das reivindicaes sociais resultantes do impacto da industrializao e dos graves problemas sociais e econmicos que a acompanharam, sob pena da derrocada inevitvel do capitalismo que vinha sendo praticado. Nasce a o Estado Social, onde se reconhece a importncia das polticas pblicas visando reduo das desigualdades sociais. Ao lado do catlogo dos direitos fundamentais de liberdade, j garantidos pelo Estado Liberal, surge um novo elenco de direitos: os direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos, obviamente, exigem aes positivas (prestaes materiais) por parte do Estado, o que pode justificar, em parte, a baixa carga de normatividade que lhes foi conferida na sua fase inicial de positivao. As Constituies do Mxico de 1917, produto da Revoluo Mexicana de 1910, e a de Weimar de 1919, inspiradoras de inmeras outras, foram as primeiras a positivar os direitos sociais, econmicos e sociais, fornecendo as bases jurdicas para o fortalecimento da igualdade e da justia social. No Brasil, a Constituio de 1934 e, de forma mais abrangente, a de 1946, deram os passos iniciais formao de um Estado Social, garantindo direitos como aposentadoria, educao, assistncia social, cultura, moradia, entre outros, em especial os que visavam proteo dos trabalhadores. O direito sade, apesar de ser um tpico direito social, somente veio a ganhar status constitucional, de forma expressa, com a Constituio de 1988. 2.3. Dos Direitos Sociais aos Direitos de Solidariedade Depois da Segunda Grande Guerra, com a quase dizimao do povo judeu e aps todas as outras crueldades praticadas pelos nazistas, estalinistas, fascistas, franquistas, salazaristas, getulistas e demais regimes totalitrios ou autoritrios, surgem os direitos de solidariedade ou de fraternidade no rol de direitos humanos. Esses direitos, dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, visam no proteo dos interesses de um nico indivduo, de apenas um grupo ou somente de um determinado Estado, mas de todo o gnero humano. No rol desses direitos, citam-se o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito

de comunicao. Todos esses direitos foram proclamados universalmente pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e, posteriormente, foram gradativamente incorporados nas constituies de diversos pases, como, por exemplo, a do Brasil, de outubro de 1988, que referncia mundial no que se refere proteo constitucional do meio-ambiente, alm de reconhecer outros direitos de solidariedade. 2.4. As Dimenses dos Direitos Fundamentais Em uma aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estraburgo, proferida em 1979, um jurista francs chamado Karel VASAK utilizou o termo geraes dos direitos fundamentais, inspirado nos trs temas da Revoluo Francesa, para demonstrar a evoluo histrica dos direitos fundamentais. Assim, as trs geraes de direitos humanos seriam as seguintes: (a) a primeira gerao incluiria os direitos de liberdade, em especial os direitos civis e polticos (libert); (b) a segunda gerao seria a dos direitos econmicos, sociais e culturais (galit); (c) e a terceira gerao seria a dos os novos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento e ao meio-ambiente sadio (fraternit)7. A doutrina da gerao dos direitos fundamentais consagrouse mundialmente, pois capaz de retratar, com clareza, a evoluo histrica desses direitos. No entanto, recentemente, ela tem sofrido vrias crticas da doutrina nacional e estrangeira, pois o uso da expresso geraes pode ensejar a errada impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, o que um erro, j que, por exemplo, no houve o desaparecimento dos direitos de liberdade quando surgiram os direitos sociais. Alm disso, a expresso gerao pode induzir a se pensar que o reconhecimento de uma nova gerao somente pode ocorrer quando a gerao anterior j estiver madura, dificultando bastante o surgimento de novos direitos, sobretudo nos pases perifricos, onde sequer se conseguiu um nvel minimamente satisfatrio de maturidade dos direitos de primeira gerao. Por isso, a doutrina mais moderna preferir o termo dimenses dos direitos fundamentais8.
Cf. entre outros, PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 28. 8 Entre outros: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 26; SARLET, Ingo Wolfgand. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 47. Apenas a ttulo ilustrativo, vale ressaltar que h quem proclame a existncia de outras dimenses de direitos fundamentais, como, por exemplo, a quarta dimenso, surgida com a globalizao econmica, social e poltica, compendiando os direitos
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O termo dimenso, realmente, fornece uma melhor viso do que ocorreu e ocorre com os direitos fundamentais. Veja-se, a ttulo de exemplo, o direito propriedade: antes, com o Estado Liberal (primeira dimenso), a propriedade era um direito absoluto, de natureza essencialmente individual; posteriormente (segunda dimenso), esse mesmo direito passou a ter uma conotao menos individualista, de modo que a noo de propriedade ficou associada idia de funo social; por fim, com os direitos de terceira dimenso, a propriedade no apenas dever cumprir uma funo social, mas tambm uma funo ambiental9. A mesma anlise pode ser feita com o direito sade. Em um primeiro momento, a sade tinha uma proteo estatal essencialmente individualista: o papel do Estado seria proteger a vida do indivduo contra as adversidades ento existentes (epidemias, ataques externos etc) ou simplesmente no violar a integridade fsica do indivduo (vedao de tortura e violncia fsica, por exemplo). Posteriormente, surge com uma conotao social: cumpre ao Estado, na busca da igualizao social, prestar os servios de sade pblica, construir hospitais, fornecer medicamentos etc. Em seguida, numa terceira dimenso, a sade alcana um alto teor de humanismo e solidariedade, em que os (Estados) mais ricos devem ajudar os (Estados) mais pobres a melhorar a qualidade de vida de toda populao, a ponto de se permitir, por exemplo, que pases mais pobres, para proteger a sade de seu povo, quebrem a patente de medicamentos no intuito de baratear os custos de um determinado tratamento, conforme reconheceu a prpria Organizao Mundial do Comrcio, apreciando um pedido feito pelo Brasil no campo da AIDS10. Como se observa, a teoria da dimenso dos direitos fundamentais possui implicaes prticas relevantes, j que obriga que se faa uma abordagem de um dado direito fundamental, mesmo aqueles ditos de primeira dimenso, atravs de uma viso sempre evoluda, acompanhando o desenvolvimento histrico desses direitos que, por sua vez, acompanham as transformaes ocorridas na sociedade11.

informao, democracia (direta) e ao pluralismo (BONAVIDES, PAULO. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 524/525). Outras dimenses vo surgindo com a biotica, a manipulao gentica, a realidade virtual, a inteligncia artificial e a vida digital. 9 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 26. 10 A notcia sobre a quebra de patentes de remdios para a AIDS foi amplamente divulgada nos meios de comunicao. Tratava-se, no caso, de um processo movido pelos Estados Unidos contra o Brasil, que havia permitido a licena compulsria de medicamentos com base na Lei de Propriedade Industrial brasileira e no Acordo Internacional sobre Propriedade Intelectual (TRIPS Agreement), firmado pelos pases membros da OMC. Ao fim do processo, os EUA aceitaram que o Brasil produza medicamentos genricos anti-Aids, desde que se comprometa a avisar antecipadamente a concesso de licenas compulsrias de patentes registradas por indstrias farmacuticas norte-americanas. 11 A respeito da natureza histrico-evolutiva dos direitos humanos, v. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

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Alm disso, ela permite a superao da classificao dos direitos por status, desenvolvida por Jellinek, que uma das responsveis pelo entendimento de que os direitos sociais no seriam verdadeiros direitos, mas simples declaraes de boas intenes destitudas de exigibilidade. Em sntese bem apertada, por essa classificao, os direitos civis e polticos (direitos de liberdade) teriam o status negativo, pois implicariam em um no agir (omisso) por parte do Estado; os direitos sociais e econmicos (direitos de igualdade), por sua vez, teriam um status positivo, j que a sua implementao necessitaria um agir (ao) por parte do Estado mediante o gasto de verbas pblicas12. A viso multidimensional dos direitos fundamentais tem o mrito de superar essa dicotomia entre direitos de status negativo e de status positivo, criando uma afinidade estrutural entre todos os direitos fundamentais, cuja concretizao passa a ser realizada mediante um espectro amplo de obrigaes pblicas e privadas, que se interagem e se complementam, e no apenas com um agir ou no agir por parte do Estado. Com exemplos, ser melhor visualizada essa superao da doutrina baseada em status. O direito de propriedade , tradicionalmente, um direito civil por excelncia. Seria, portanto, pela teoria de Jellinek, um direito de status negativo. Realmente, uma das garantias decorrentes do direito de propriedade compreende a proibio de violao da propriedade pelo Estado, o que denota uma caracterstica negativa desse direito. No entanto, a sua plena proteo exige tambm inmeras obrigaes positivas: promoo de um adequado aparato policial para proteger a propriedade privada (segurana pblica), edio de normas para garantir o exerccio do direito, estabelecimento de medidas normativas e processuais adequadas para garantir a reparao do dano no caso de violao do direito de propriedade etc. De igual modo, a proteo do direito sade, que um direito social, e, portanto, seria de status positivo, no garantida exclusivamente com obrigaes de cunho prestacional, em que o Estado necessitaria agir e gastar verbas para satisfaz-lo. O direito sade possui tambm facetas negativas como, por exemplo, impedir o Estado de editar normas contrrias que possam prejudicar a concretizao do direito de sade ou mesmo evitar a violao direta da integridade fsica de um cidado pelo Estado. Alm disso, nem todas as obrigaes positivas decorrentes do direito sade implicam gastos para o errio. Por exemplo, a edio de normas de segurana e sade

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Logicamente, a teoria de Jellinek no to simples assim, at porque ele inclui outras categorias de status. No entanto, para os fins que ora se propem, vale mencionar apenas essas duas categorias.

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no ambiente de trabalho no implica qualquer gasto pblico, pois quem deve implementar tais medidas so as empresas privadas13. Como se observa, todas as categorias de direitos fundamentais, sejam os direitos civis e polticos, sejam os direitos sociais, econmicos e culturais, exigem obrigaes negativas ou positivas por parte do Estado. Os direitos civis e polticos so realizados no apenas mediante obrigaes negativas, assim como os direitos sociais, econmicos e culturais no so realizados apenas com obrigaes positivas.

No mesmo sentido, assim discorre Ingo SARLET: o direito sade pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerncias indevidas por parte do Estado e terceiros na sade do titular, bem como - e esta a dimenso mais problemtica - impondo ao Estado a realizao de polticas pblicas que busquem a efetivao deste direito para a populao, tornando, para alm disso, o particular credor de prestaes materiais que dizem com a sade, tais como atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestao indispensvel para a realizao concreta deste direito sade (Algumas Consideraes em Torno do Contedo, Eficcia e Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988, p. 98. In: Interesse Pblico n. 12, So Paulo: Nota Dez, 2001, pp. 91/107).

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3. Teoria Jurdica dos Direitos Fundamentais Na medida em que vo evoluindo, os direitos fundamentais ganham cada vez mais normatividade (juridicidade), ou seja, vo deixando de ser meras exortaes tico-polticas, desprovidas de qualquer contedo jurdico, para se converterem em verdadeiras normas jurdicas com um grau elevado de exigibilidade. Aos poucos, vai-se desenvolvendo uma teoria jurdica dos direitos fundamentais baseada, em sntese, nos seguintes postulados e consideraes: a) reconhecimento de uma fora jurdica potencializada das normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais (mxima efetividade dos direitos fundamentais), sobretudo pela posio hierrquica superior que tais normas ocupam no sistema escalonado do ordenamento; b) redimensionamento da fonte de direitos subjetivos das leis para os direitos fundamentais (no so os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais14), j que o contedo das normas constitucionais no pode ficar restrito vontade parlamentar, e toda a interpretao legal dever se guiar pelos mandamentos traados na Constituio; c) desenvolvimento de critrios para a soluo da coliso entre direitos fundamentais (dimenso de peso e importncia de DWORKIN15, concordncia prtica de HESSE16 etc), uma vez que as normas definidoras de direitos fundamentais vivem em uma tenso permanente e recproca; d) desenvolvimento de critrios para a limitao de direitos fundamentais (princpio da proporcionalidade), j que a relatividade dessas normas nota caracterstica de sua prpria essncia; e) reformulao da doutrina da separao entre os poderes, em face da soluo de compromisso que todos agentes devem assumir na
14 A frase de KRGER, cf. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1996, p. 73). 15 Segundo Ruy Samuel ESPNDOLA, os princpios possuem uma dimenso que no prpria das regras jurdicas: a dimenso do peso ou importncia. Assim, quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles (...). As regras no possuem tal dimenso. No podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas no vlida (Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 65). 16 De acordo com Ingo SARLET, a concordncia prtica um processo de ponderao no qual no se trata da atribuio de uma prevalncia absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicao simultnea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessria a atenuao de uma delas (Valor de Alada e Limitao do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdio, p. 121. In: Revista da Ajuris n. 66, Porto Alegre: Ajuris, 1996).

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concretizao dos direitos fundamentais, reconhecendo-se um papel mais atuante do Judicirio na efetivao das normas constitucionais, atravs da jurisdio constitucional; f) reformulao de conceitos tradicionais de direito, em face da constitucionalizao de inmeros institutos do direito privado e do direito processual; g) possibilidade de concretizao judicial de direitos fundamentais, independentemente de integrao normativa formal por parte do Poder Legislativo, como conseqncia do aumento da fora normativa da Constituio e reconhecimento da importncia do Judicirio na funo de guardio da Constituio; h) aceitao de um catlogo aberto (no exaustivo) de direitos fundamentais. Essas so apenas algumas das conseqncias resultantes do desenvolvimento da teoria jurdica dos direitos fundamentais. Para os fins do presente trabalho, no preciso analisar todas elas, mas to somente aquelas ligadas efetivao dos direitos fundamentais sociais, j que o direito sade um direito dessa espcie. 3.1. A Mxima Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais 3.1.1. A Eficcia Jurdica Zero Durante muito tempo, sustentou-se que os dispositivos constitucionais definidores de direitos, em particular os de cunho social, que, em geral, exigem um agir por parte do Estado, seriam meras declaraes de boas intenes, sem carter obrigacional. J se defendeu, inclusive, que, por exemplo, quando a Constituio diz que a sade ou a educao dever do Estado, o vocbulo dever significaria apenas exigncia que se situa no campo tico, moral, jamais no campo jurdico. Nesse sentido, JOS CRETELLA JNIOR defendeu que: A proposio concretizada na regra ordinria civil a todo direito corresponde uma ao que o assegura (C.C., art. 75), vlida apenas para a relao jurdica em que as partes so reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigaes. Na regra jurdica constitucional que dispe que todos tm direitos e o Estado tem dever de educao, sade -, na realidade, todos no tm direito, porque a relao jurdica entre o cidado-credor e o Estado-devedor no se fundamenta

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em vinculum iuris gerador de obrigaes, pelo que falta ao cidado o direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir, em juzo, as prestaes prometidas, a educacional e a da sade, a que o Estado se obrigara, por proposio ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debet tem contedo tico, apenas, contedo que o bonus administrador procurar proporcionar a todos, embora a tanto no seja obrigado17. Como se observa, a eficcia jurdica dos direitos sociais, segundo o referido autor, seria nenhuma. Essa tese chegou a ser acolhida pelo Superior Tribunal de Justia, ao julgar o ROMS 6564/RS18, onde ficou consignado que o direito sade constitui um interesse geral que no confere aos beneficirios desse interesse o poder de exigir sua satisfao, eis que no delimitado seu objeto, nem fixada a sua extenso, antes que o legislador exera o mnus de completar a norma constitucional pela integrao legislativa. A teoria jurdica dos direitos fundamentais refuta veementemente a tese da eficcia jurdica zero atribuda aos direitos sociais, por mais vagos que sejam. Considerar a completa ausncia de fora jurdica de qualquer norma constitucional constitui um retrocesso de mais de cem anos de evoluo da doutrina desenvolvida em torno do direito constitucional. 3.1.2. A Eficcia Jurdica Mnima Em um passo frente, mas ainda longe de ser satisfatria, surge a teoria da eficcia mnima dos direitos sociais. Essa teoria foi desenvolvida, entre outros, por Jos Afonso da SILVA, na sua famosa obra sobre a Aplicabilidade das Normas Constitucionais19. Segundo Jos Afonso da SILVA, inspirado em doutrina italiana, as normas constitucionais seriam classificadas em trs espcies quanto sua aplicabilidade: (a) normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, que seriam as que receberam normatividade suficiente para serem diretamente aplicadas, independentemente de integrao normativa por parte do Poder Legislativo; (b) normas de eficcia contida e aplicabilidade imediata, que seriam as que tambm receberam normatividade suficiente para serem
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrio Constituio de 1988. V. II, Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 884. 18 DJ 17/6/1996, p. 21448. 19 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
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diretamente aplicadas, mas o legislador poderia reduzir a sua eficcia e aplicabilidade; por fim, (c) normas de eficcia limitada, que no possuem normatividade suficiente para sua aplicao, cabendo to somente ao legislador ordinrio a tarefa de completar a regulao das matrias nelas tratadas. Como o referido autor desenvolveu sua teoria em face do direito constitucional anterior a 1988, no houve, de sua parte, uma anlise da situao do direito sade em sua classificao, j que esse direito somente galgou hierarquia de norma constitucional a partir da Constituio vigente. No entanto, pela estrutura formulada, certamente a norma definidora do direito sade seria considerada uma norma de eficcia limitada, dirigida essencialmente ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, uma vez que a parte final do art. 196, da CF/88 deixa claro que o direito ser garantido mediante polticas sociais, e o art. 197 informa que caberia ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade. O art. 196, da CF/88, entraria, segundo a classificao de Jos Afonso da SILVA, na categoria das normas ditas programticas. Sua aplicabilidade ficaria a depender da integrao legislativa (edio de normas pelo Legislativo) e do desenvolvimento de polticas pblicas por parte do Executivo. Desse modo, no caberia invocar a norma do art. 196, da CF/88, para, a partir dela, diretamente, extrair direitos subjetivos aptos a permitirem que o prprio Judicirio determinasse um agir estatal ou mesmo substitusse o legislador e a discricionariedade do administrador. Embora hoje superada, a classificao desenvolvida por Jos Afonso da SILVA trouxe inegveis avanos, sobretudo ao reconhecer, pelo menos, uma eficcia mnima das normas programticas. Para ele, essas normas possuiriam eficcia jurdica imediata, direta e vinculante na medida em que: I estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspira a sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; IV constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; V condicionam a atividade discricionria

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da Administrao e do Judicirio; VI criam situaes subjetivas, de vantagem ou desvantagem20. As normas programticas, de acordo com essa teoria, teriam a fora jurdica de impedir que as aes, normativas ou administrativas, dos Poderes Pblicos fossem praticadas em descompasso com o programa ou princpio traado na norma. Assim, por exemplo, se o Legislativo editasse uma lei contrria norma garantidora do direito de sade, o eventual prejudicado poderia acionar o Judicirio e requerer a anulao, por inconstitucionalidade, da regra infraconstitucional que estivesse impedindo ou dificultando o exerccio desse direito. Trata-se, sem dvida, de um grande avano, sobretudo porque a tese foi desenvolvida no perodo de ditadura militar, em que foi bastante enfraquecida a fora normativa da Constituio. No entanto, na medida em que apenas permite a atuao do Judicirio nos casos de ao estatal contrria norma, sem possibilitar a concretizao judicial nos casos de omisso dos Poderes Pblicos, preciso superar a concepo da eficcia mnima, sob pena de se entregar a efetividade da norma constitucional ao mero arbtrio dos governantes, o que, certamente, no foi o que a Constituio de 1988 desejou. 3.1.3. A Eficcia Jurdica Mxima So inmeras as teorias desenvolvidas no sentido de superar a concepo de eficcia mnima das normas definidoras de direitos sociais, com destaque para as seguintes obras em lngua portuguesa: Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, do constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho21; A Eficcia dos Direitos Fundamentais, de Ingo Wolfgang Sarlet; O
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 164. 21 Canotilho foi extremamente infeliz ao escrever o prefcio da 2 edio desse livro, especificamente ao afirmar, com todas as letras, que a Constituio Dirigente teria morrido. certo que, em discursos posteriores, o jurista portugus tentou amenizar os impactos que seu j famoso prefcio acarretou, alertando que sua tese sobre o dirigismo constitucional foi escrito em um contexto histrico substancialmente diferente da que se vive hoje. Em um simpsio promovido pelo Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal do Paran, Canotilho explica, atravs de vdeoconferncia, que o contedo jurdico da sua tese permanece ntegro, tendo apenas modificado o eixo normativo: antes os programas eram ditados pela Constituio; agora, pelo Direito Comunitrio Europeu. (cf. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003). Sendo assim, as observaes feitas por Canotilho no referido prefcio no se aplicariam adequadamente ao constitucionalismo brasileiro, j que, aqui, ainda no h a supremacia do direito internacional/comunitrio sobre o direito interno. De qualquer modo, a estrutura ambgua do texto utilizado no prefcio no deixa de ser um prato cheio para os que, influenciados pela ideologia neoliberal, defendem a desconstitucionalizao e desregulao dos direitos sociais, econmicos e culturais, mesmo sendo totalmente diversas as realidades portuguesa e brasileira.
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Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, de Lus Roberto Barroso; Desenvolvimento e Efetivao das Normas Constitucionais, de Srgio Fernando Moro; o captulo 17 (A interpretao dos Direitos Fundamentais), do Curso de Direito Constitucional, de Paulo Bonavides. Tendo em vista os limites tericos do presente estudo, tornase impossvel e, de certo modo, desnecessrio analisar cada uma dessas obras. Basta dizer que todas elas acentuam a fora jurdica potencializada das normas definidoras de direitos fundamentais, apenas variando quanto possibilidade de interferncia judicial, concluindo, de um modo geral, que, dentro da reserva do possvel, o cumprimento dos direitos sociais pelo Poder Pblico pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judicirio, diante da inrcia governamental na realizao de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as medidas necessrias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas mxima efetividade da Constituio. Mais frente, sero percebidas as implicaes prticas do princpio da mxima efetividade ou mxima eficcia das normas constitucionais.

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4. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988 A Constituio de 1988 permitiu um avano extraordinrio na teoria jurdica dos direitos fundamentais. Esses direitos passaram, a partir da Lei Fundamental em vigor, a ocupar uma posio privilegiada dentro da cincia do direito. A eles foi reconhecida uma efetiva fora jurdica e no apenas moral, simblica ou poltica. E mais: a fora jurdica potencializada por se tratar de norma de hierarquia superior. A eles foi reconhecida uma aplicao direta e imediata (art. 5o, 1o, da CF/88), permitindo que o operador do direito, ao se deparar com uma situao em que esteja em jogo um dado direito fundamental, possa, ele prprio, criar meios de dar efetividade a esse direito, independentemente de existir norma infraconstitucional integradora e mesmo contra a norma infraconstitucional que esteja dificultando a concretizao do direito. A eles foi dada uma abertura (art. 5o, 2o, da CF/88), de tal modo que possvel extrair direitos fundamentais mesmo fora do vasto elenco do art. 5o da Constituio. A eles foi dada uma posio topogrfica de destaque dentro da Constituio, j que antes eram enunciados nos dispositivos finais do texto constitucional e agora se situam, em sua maioria, logo aps os princpios fundamentais, mais precisamente no art. 5o. Foram conferidos instrumentos processuais adequados para proteger os direitos consagrados na Constituio, prevendo-se, inclusive, aes judiciais contra as omisses legislativas, atravs do mandado de injuno22 e ao direta de inconstitucionalidade por omisso23. Aos direitos fundamentais foi reconhecido um carter de eternidade, tendo eles sido considerados clusulas ptreas (art. 60, 4, inc. IV). Enfim: houve a ntida proposta de no apenas declarar os direitos fundamentais, mas, sobretudo, concretiz-los. Uma interpretao meramente gramatical do art. 5, 2, e do art. 60, 4, inc. IV, da CF/88, pode levar concluso de que tais dispositivos no se aplicam ao direito fundamental sade, nem a qualquer outro direito social, pois o dispositivo menciona apenas os direitos e garantias individuais, no englobando expressamente os direitos sociais. Trata-se, porm, de uma anlise equivocada do texto constitucional, pois possvel afirmar que todos os direitos fundamentais
No que se refere a esse instrumento, a postura do Supremo Tribunal Federal, inicialmente, foi de igual-lo ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Assim, o mandado de injuno que poderia ser uma arma eficiente de proteo aos direitos a prestaes praticamente foi desmuniciado: se antes era um potente obuseiro capaz de atingir plenamente os alvos pr-determinados, tornou-se, graas interpretao tmida e covarde do STF, mera carabina de tiros de festim inofensivos. Porm, mais recentemente, em decorrncia das severas crticas da comunidade jurdica, a Corte Mxima vem adotando uma postura menos conservadora no que concerne fora deste instrumento, possibilitando ao Poder Judicirio, de acordo com o caso concreto, suprir a omisso normativa, formulando, com efeito inter partes, a regra integrativa do comando constitucional. 23 bvio que a existncia desses instrumentos no pode impedir que as omisses constitucionais sejam corrigidas judicialmente nas vias ordinrias ou mesmo atravs de mandado de segurana ou processos coletivos.
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possuem aplicao direta e imediata, bem como que todos os direitos fundamentais esto acobertados, em seu ncleo essencial, pela proibio de abolio pelo poder reformador24. No h dicotomia entre direitos individuais e direitos sociais, mas entre direitos individuais e direitos coletivos. Logo, no existe qualquer contradio em afirmar que um direito social pode se consubstanciar em um direito individual e que, por isso, h direitos sociais de cunho individual, como o prprio direito sade. Alm disso, somente pelo contexto histrico h sentido em distinguir os direitos civis e polticos, que poderiam ser chamados de individuais, dos direitos sociais, econmicos e culturais. Do ponto de vista estrutural e funcional, todos esses direitos se equivalem e se completam, de forma que seria estranho defender, por exemplo, que o direito vida no pode ser suprimido da Constituio, mas o direito sade sim. Finalmente, o art. 5, 2, da CF/88, determina expressamente que direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte25. Assim, no so apenas os direitos do art. 5 que esto protegidos pela clusula de imutabilidade ou pela garantia de aplicao direta e imediata, mas todos aqueles dotados de fundamenalidade26. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j entendeu que o princpio da anterioridade tributria, que se encontra no art. 150, inc. III, b, da CF/88, portanto, fora do art. 5, tambm no poderia ser suprimido pelo poder constituinte derivado (ADIn 939-DF), tendo em vista a proibio do art. 60, 4, inc. IV. Dizer tambm que os direitos sociais no possuem (ou no podem possuir) aplicao direta e imediata por no estarem elencados no art. 5 um argumento que, apesar de razovel, no convence, principalmente se for levado em conta que a aplicao direta e imediata decorre do princpio da mxima efetividade, que inerente a qualquer norma constitucional, sobretudo as definidoras de direito. ntido que o constituinte teve uma deliberada inteno de entronizar e levar a srio os direitos fundamentais sociais, o que acarretou e est acarretando avanos fenomenais na chamada hermenutica constitucional.
Nesse sentido, entre outros, SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 25 A professora Flvia PIOVESAN defende, em sua tese de doutorado, que os tratados internacionais de direitos humanos teriam a hierarquia semelhante a das demais normas constitucionais. Alm disso, por fora do art. 5, 2, da CF/88, a incorporao desses tratados ocorreria atravs de simples ratificao, sendo desnecessria a aprovao legislativa (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996). 26 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pp. 78/80.
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Consolidou-se a mentalidade de que no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas a lei que deve girar em torno dos direitos fundamentais. Isso significa que a concretizao dos direitos fundamentais deve ser buscada mesmo contra a vontade da lei ou na ausncia desta. Os Tribunais ptrios gradualmente vo compreendo a importncia da hermenutica constitucional para a soluo dos casos concretos envolvendo direitos fundamentais. Obviamente, ainda existem muitos posicionamentos ultrapassados ainda sendo aplicados, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal que, por exemplo, ainda insiste em classificar as normas constitucionais como auto-aplicveis e no-autoaplicveis, admitindo, anacronicamente, a existncia de normas constitucionais destitudas de aplicabilidade. No entanto, os avanos so animadores, sobretudo no que se refere especificamente ao direito sade. So muitos os casos em que os tribunais ptrios resolveram tomar uma postura ativa na concretizao desse direito, atuando, muitas vezes, ao lu das normas infraconstitucionais. Antes, porm, de analisar a atuao judicial, preciso conhecer os dispositivos constitucionais que tratam da sade, a fim de verificar at que ponto o poder constituinte se preocupou em fazer valer esse direito. 4.1. A Sade na Constituio de 1988 Todas as Constituies passadas tiveram normas tratando da sade, geralmente com o intuito de fixar competncias legislativas e administrativas. Contudo, a Constituio de 1988 foi a primeira a levar realmente a srio a sade, tratando-a como direito fundamental, demonstrando com isso uma fina sintonia entre o texto constitucional e as principais declaraes internacionais de direitos humanos. So diversos os dispositivos constitucionais que tratam expressamente da sade, tendo sido reservado, ainda, uma seo especfica sobre o tema dentro do captulo destinado Seguridade Social. O art. 6 informa que a sade um direito social. No artigo 7, h dois incisos tratando da sade: o IV, que determina que o salrio-mnimo dever ser capaz de atender as necessidades vitais bsica do trabalhador e sua famlia, inclusive a sade, entre outras, e o XXII, que impe a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana.

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De acordo com o art. 23, inc. II, a Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios possuem competncia comum para cuidar da sade. Pelo artigo 24, inc. XII, a Unio, os Estados e o Distrito Federal possuem competncia concorrente para legislar sobre a defesa da sade. Ressalte-se que os Municpios, por fora do art. 30, inc. I, tambm podem legislar sobre a sade, j que se trata de assunto de inegvel interesse local, at porque a execuo dos servios de sade, no atual estgio, est, em grande parte, municipalizada. O art. 30, inc. VII, confere aos Municpios a competncia para prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao. Por fora da Emenda Constitucional 29, de 13/9/2000, foi acrescentada a alnea e ao inc. VII, do art. 34, possibilitando a interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal no caso de no ser aplicado o mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. A mesma Emenda Constitucional, modificando o inc. III, do art. 35, previu a possibilidade de interveno dos Estados nos Municpios, na hiptese de no ser aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Ressalvou-se, ainda, por fora da EC 29/00, que a vinculao de receitas de impostos no se aplica destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade (art. 167, inc. IV). De acordo com o artigo 196, a sade passou a ser considerada como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O artigo 197 reconheceu que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei27, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Ressalve-se que o art. 129, inc. II, atribui ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos garantidos na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia, o que denota
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Atualmente, a Lei 8.080/90 fornece a regulamentao geral do sistema nacional de sade.

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a preocupao do constituinte em dar efetividade ao direito sade, j que o considerou expressamente como um servio de relevncia pblica. O art. 198 formulou a estrutura geral do sistema nico de sade, considerando-o uma rede regionalizada e hierarquizada, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: a) descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; c) participao da comunidade. Esse sistema ser financiado com recursos da seguridade social, da Unio, dos Estados e do Distritos Federais e dos Municpios, alm de outras fontes (1), ficando previstos recursos mnimos a serem aplicados, anualmente, em aes e servios pblicos de sade ( 2 e 3). Pelo art. 199, foi facultada iniciativa privada a assistncia sade, podendo as instituies privadas participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as em fins lucrativos (1), vedando a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos (2), bem como a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei (3). O artigo 200 enumera, no exaustivamente, as atribuies do sistema nico de sade, a saber: a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; b) executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; c) ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; d) participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; e) incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; f) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; h) colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O art. 208, inc. VII, inclui a assistncia sade entre os programas destinados a suplementar a educao no ensino fundamental. O art. 220, 3, inc. II, prev a possibilidade de, atravs lei federal, ser restringida a propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. O art. 227 determina que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, entre outros, o direito sade. O 1 desse artigo prev a participao de entidades no-governamentais na promoo de programas de assistncia integral sade da criana e do

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adolescente, determinando ainda a aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil (inc. I). Por fim, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tambm possui algumas regras tratando da sade, como a do art. 53, inc. IV, que assegura aos ex-combatentes da 2 Guerra Mundial e seus dependentes a assistncia mdica e hospitalar gratuita, e outras regras que, em geral, prevem percentuais mnimos de alocao de recursos para o setor de sade (art. 55, 77 e outros) ou tratam do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza, criado pela Emenda Constitucional n. 31, de 14/12/2000, que tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos recursos sero aplicados em aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Como se observa, muitas so as normas constitucionais que tratam, diretamente, da sade, o que demonstra a preocupao do poder constituinte, inclusive o derivado, em dar plena efetividade s aes e programas nessa rea. Todas essas normas possuem, em maior ou menor grau, eficcia jurdica e podem ser utilizadas para fundamentar pedidos ou decises em que esteja em jogo a realizao do direito sade. So amplas as possibilidades de concretizao judicial desse direito, sobretudo se estiver sempre em mente o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. H, porm, limites, pois, em uma democracia, no h direitos absolutos. O dilema do juiz, ao decidir um caso envolvendo a aplicao do direito sade, extrair da norma constitucional sua mxima eficcia jurdica sem ultrapassar os limites que lhes so impostos. Esses limites so basicamente trs, que se interagem e se completam: a reserva de consistncia, a reserva do possvel e o princpio da proporcionalidade. Antes, porm, de analisar cada um desses limites preciso verificar alguns aspectos que freqentemente tm sido invocados para impedir uma atuao judicial mais ativa na concretizao de polticas pblicas.

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Pseudo5. Pseudo-Limites da Concretizao Judicial do Direito Sade 5.1. A Vagueza do Contedo da Norma O fato de as normas constitucionais consubstanciarem, geralmente, conceitos bastante vagos e princpios que, por natureza, so pouco densos, como o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio democrtico, entre outros, freqentemente invocado para impedir a atuao judicial na concretizao de direitos garantidos constitucionalmente. Sustenta-se que o Judicirio no dispe de elementos tcnicos suficientes para verificar a melhor forma de implementao de polticas pblicas e que, por isso, melhor deixar a densificao das normas constitucionais apenas para o legislador e para o administrador, cabendo ao Judicirio apenas fiscalizar a execuo do que estiver previsto em lei. Sem lei integradora no haveria possibilidade de prestao da tutela jurisdicional, cabendo ao juiz simplesmente declarar que a norma constitucional no seria auto-aplicvel. J se afirmou, inclusive, que o art. 5, 1, da CF/88, que prev a aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais, destitudo de qualquer significado prtico, pois apenas poderiam ter aplicao imediata as normas completas, suficientemente precisas na sua hiptese e no seu dispositivo, para que possam ter a plenitude da eficcia28. Esse entendimento, contudo, retira todo o significado da norma constitucional que atribui ao Poder Judicirio a responsabilidade pela guarda da Constituio (art. 102, da CF/88) e, conseqentemente, pela preservao de sua supremacia hierrquica, bem como da norma que determina que as ameaas ou leses a direitos no sero excludas da apreciao do Poder Judicirio (art. 5, inc. XXXV, da CF/88). Em nenhuma hiptese, o Judicirio pode ficar impotente diante de um manifesto desrespeito Constituio, seja por ao ou por omisso do legislador ou administrador inoperantes. No h qualquer sentido em se criar uma barreira instransponvel para a prestao da tutela jurisdicional to-somente em razo da vagueza de termos escolhidos pelo constituinte. Do contrrio, tambm seria vedado ao Judicirio julgar casos em que os conceitos escolhidos pelo legislador tambm no so precisos, o que ocorre freqentemente no direito administrativo, cujas normas so abundantes em pautar a conduta do
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 296.
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administrador com indeterminados29.

base

nos

chamados

conceitos

jurdicos

Se at no direito penal, em que o princpio da legalidade exige a descrio minuciosa do tipo legal, existem conceitos vagos (mulher honesta, motivo torpe) que no impedem o juiz de aplicar a norma inclusive para incriminar, no h motivos para no aceitar a aplicao de dispositivos constitucionais, por mais vagos que sejam os termos escolhidos pelo constituinte. Nesse sentido, assim discorreu Marcos Masseli GOUVA: Do ponto de vista estritamente gramatical, inegvel que o art. 196 da Constituio possui pouca densidade, na medida em que deixa de definir aspectos importantes do direito que parece instituir: sujeito passivo, prioridades, extenso da sade assegurada, custeio etc. Entretanto, como salientado linhas acima, possvel sustentar-se, na esteira dos ensinamentos de Canotilho e Ingo Sarlet, que mesmo normas prima facie podem jurdico-positivo: programticas podem ter um ncleo jurdico-positivo embora no se possa obter do Estado uma prestao determinada, pode-se exigir que ao menos alguma atitude, dentre as eficazes, seja tomada diante de um certo problema de sade. Existindo apenas uma opo de atuao eficaz, que permita a melhoria das condies de sade ou a manuteno da vida da pessoa interessada, esta mesma a conduta que deve ser adotada pelo poder pblico30. Alm disso, a Lei 8.080/90, ao traar os princpios basilares do sistema nacional de sade, considerando a sade como direto fundamental (art. 2), e fornecendo as diretrizes gerais para a prestao dos servios de sade, densifica bastante o texto constitucional, no podendo, portanto, o rgo jurisdicional se negar a concretizar o direito sade sob a alegativa de pouca densidade da norma.

Ressalta-se que, em relao ao controle de conceitos jurdicos indeterminados, o prprio Supremo Tribunal Federal j evoluiu a ponto de, por exemplo, admitir a fiscalizao judicial dos requisitos de relevncia e urgncia para a edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica, ao reconhecer que no havia urgncia para edio de medida provisria ampliando o prazo para a propositura de ao rescisria em favor do Poder Pblico (ADIMC-1753/DF, rel. Ministro SEPULVEDA PERTENCE, 16/04/1998 - Tribunal Pleno, DJ DATA-12-06-98). Mesmo antes desse leading case, o STF j havia sinalizado no sentido da possibilidade do controle judicial dos requisitos da medida provisria, nunca indo, porm, alm da mera previso dessa possibilidade, reiterada nas ADIns n. 1.130, 1.397 e 1.647, mas at ento nunca concretizada. 30 GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002).

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5.2. O Dogma da Vedao da Atuao do Juiz como Legislador Positivo O dogma da vedao da atuao do juiz como legislador positivo freqentemente invocado, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, como bice de concretizao de normas constitucionais pelo Judicirio. Eis em que consiste o dogma, nos termos do prprio Supremo Tribunal Federal: O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI FORMAL TRADUZ LIMITAO AO EXERCCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO. - A reserva de lei constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo, pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais nolegislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Judicirio, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anmala condio de legislador positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765 - RTJ 161/739740 - RTJ 175/1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio - que no dispe de funo legislativa - passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente

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transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes31. Impede-se, com isso, que o juiz, mesmo verificando uma situao de inconstitucionalidade por omisso total ou parcial, em que uma determina lei confere direitos apenas a determinadas pessoas, excluindo outras em situao semelhante, sem um critrio razovel para tanto, corrija a situao se para isso houver necessidade de ampliar a abrangncia da norma. O dogma ora analisado (vedao da atuao do juiz como legislador positivo) tem estreitas ligaes com o princpio da separao de poderes e, do mesmo modo, com o princpio da reserva legal, que lhe decorrente, razo pela qual, em princpio, haveria uma justificativa plausvel para impedir que o Judicirio, substituindo o legislador, desse uma maior abrangncia ao contedo legal do que foi originariamente conferido pelo Congresso Nacional. No entanto, esse posicionamento merece ser revisto ou pelo menos atenuado, pois, como afirma Srgio Fernando MORO: em Constituies meramente garantistas como as que predominavam no sculo XIX e mesmo no incio do sculo XX, nas quais os direitos fundamentais destinavam-se a proteger o cidado contra determinadas intervenes do Poder Pblico -, fazia sentido assimilar a atividade do juiz constitucional atividade de espcie de legislador negativo. A partir do momento em que o texto constitucional passa a contemplar no s garantias j asseguradas, mas tambm promessas a serem implementadas, necessrio, para efetivo controle judicial, uma atuao diferenciada do juiz constitucional, habilitando-o a obrigar o poder poltico a agir ou a, ele mesmo, desenvolver, em carter substitutivo e de alguma forma, as normas constitucionais. (...) A eficcia da jurisdio constitucional ser comprometida caso seja atribudo ao juiz funo meramente negativa. Se o juiz constitucional no tiver meio para forar a ao dos demais poderes constitudos para o cumprimento da Constituio ou no tiver meio para atuar supletivamente, ento no exercer a guarda da Constituio relativamente s

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RE 322348 AgR/SC.

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normas constitucionais cuja implementao demanda ao, e no omisso do Estado32. Desse modo, ficando patente a violao ao princpio da isonomia, injustificvel no permitir que o Judicirio corrija essa situao, desde que se observem os limites da reserva de consistncia e da reserva do possvel, que adiante sero analisados. Nesses casos, o juiz no estar invadindo as atribuies do legislador, at porque a sua deciso no ter carter abstrato e geral, mas concreto e especfico quela hiptese em que ele foi chamado a intervir. O que no pode ficar de braos cruzados diante de uma inconstitucionalidade: ou a situao inconstitucional, e merece correo judicial, ou no inconstitucional. Alm disso, o juiz, ao dar maior abrangncia ao contedo da norma, no est agindo diferentemente do que quando aplica a integrao analgica ou a interpretao extensiva. De qualquer modo, mesmo que no se admita a superao desse dogma, o certo que ele somente poderia ser invocado em casos em que incide o princpio da estrita reserva legal, como o direito penal33, tributrio ou administrativo34, pois, nesses casos, h uma exigncia de lei decorrente da prpria Constituio. No caso do direito sade, o art. 6, e o art. 196, da CF/88, no submetem a matria ao princpio da reserva legal. Desse modo, possvel que o Judicirio atue positivamente, corrigindo as situaes de inconstitucionalidade de omisso parcial envolvendo o direito sade, com base nos princpios da mxima efetividade do direito fundamental e da igualdade, aqui compreendida em seu sentido formal e material.
Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, p. 71 e 190. Mais frente, h um argumento ainda mais convincente para permitir a atuao positiva do juiz: Em toda Constituio escrita existe o princpio implcito de que qualquer comportamento a ela contrrio reveste-se de ilicitude, o que decorre de sua prprio supremacia. Se se tratar de inconstitucionalidade por ao, o princpio exige a invalidao retroativa do ato ilcito, salvo se existirem razes superiores em sentido contrrio. Se se tratar de inconstitucionalidade por omisso, o princpio exige o seu suprimento, nas mesmas circunstncias. Como a Constituio brasileira atribui ao Judicirio o controle da atividade dos demais poderes constitudos, o princpio exige que, em um e outro caso, a referida instituio tome as providncias cabveis para preservar a fora normativa da ordem constitucional. O juiz tem, diante de casos concretos, o dever geral de dizer o Direito aplicvel, mesmo que para isso seja necessrio invalidar ato legislativo inconstitucional ou suprir omisso legislativa da mesma natureza (p. 193). 33 Mesmo em matria penal possvel citar um caso em que o Supremo Tribunal Federal agiu como legislador positivo, embora inconscientemente. Tratava-se das hipteses de legitimao ativa para a propositura da ao penal nos casos de ofensa dirigido contra funcionrio pblico em razo de seu ofcio (ofensa propter officium). O Supremo Tribunal Federal entendeu que a ao penal nesses casos poderia ser iniciada pelo prprio ofendido, apesar de o Cdigo Penal a qualificar de pblica condicionada (Inq. 726). 34 Ao julgar o RMS n 22.307/DF, o Supremo Tribunal Federal, sem levar em conta o dogma do legislador positivo, deferiu aos servidores pblicos civis a extenso do reajuste de 28,86% previsto nas Leis ns 8.622/93 e 8.627/93, concedida aos militares, por fora do inciso X do artigo 37 da Constituio Federal.
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Como se ver, so bastante comuns os casos em que o Judicirio, inclusive o prprio Supremo Tribunal Federal, atua margem da lei para conferir aplicabilidade ao direito sade. Pelo menos nesses casos, felizmente, o dogma da vedao da atuao do juiz como legislador positivo no tem sido bice efetivao de uma norma constitucional. 5.3. A Necessidade de Previso Oramentria para Realizao de Despesas Pblicas A Constituio Federal de 1988 veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual (art. 167, inc. I), a realizao de despesas que excedam os crditos oramentrios (art. 167, inc. II), bem como a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa (art. 167, inc. VI). Percebe-se, portanto, que houve uma preocupao do constituinte em planejar todas as despesas realizadas pelo Poder Pblico. Levando-se ao extremo a exigncia de previso oramentria para a realizao de qualquer despesa, a concretizao judicial de normas que implicassem gastos de verbas pblicas poderia ficar inviabilizada diante da ausncia de previso oramentria. Em outras palavras: se no houvesse previso na lei do oramento anual, o juiz no poderia ordenar ao Poder Pblico uma obrigao de fazer que implicasse em gasto de dinheiro pblico, nem mesmo poderia determinar a alocao de recursos financeiros para atender despesas pontuais, pois a matria oramentria submetida reserva legal, no possuindo o Judicirio funo legislativa nessa rea. Logicamente, esse entendimento no pode prevalecer, sob pena de tornar intil a tutela jurisdicional contra o Poder Pblico. A necessidade de previso oramentria para realizao de despesas pblicas regra dirigida essencialmente ao administrador, no ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, atravs de uma simples ponderao de valores. No fosse assim, o magistrado no poderia determinar, por exemplo, a concesso de um benefcio previdencirio negado administrativamente a quem possusse o direito, caso a despesa para a implementao do benefcio no estivesse expressamente prevista no oramento, nem poderia suspender a exigibilidade de um tributo inconstitucional, pois a receita estaria prevista no oramento. bvio, portanto, que no h vedao para que o juiz ordene ao Poder Pblico a realizao de despesas para fazer valer um dado direito constitucional, at porque as normas em coliso (previso oramentria versus direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierrquico,

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cabendo ao juiz dar prevalncia ao direito fundamental dada a sua superioridade axiolgica em relao regra oramentria. Nesse sentido, o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC, ponderou que entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana35. Um outro ponto que surge em razo da necessidade de previso oramentria para a realizao de despesas pblicas a de saber se poderia o Poder Pblico negar-se a cumprir a ordem judicial sob o fundamento de que no h previso oramentria. A resposta negativa, sem dvida. O tema, alis, j foi objeto de anlise de juristas da lavra de Eros Roberto GRAU36 e Ives Gandra MARTINS37, ao responderem uma consulta formulada por Gilmar Ferreira Mendes, quando este ainda era Consultor-Geral da Unio. Ambos chegaram concluso de que, havendo conflito entre o princpio da legalidade das despesas pblicas e o princpio da sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio, deve prevalecer o cumprimento da ordem judicial em qualquer hiptese, salvo se no houver

O Promotor de Justia e Mestre em Direito Pblico pela UERJ Marcos Masseli GOUVA critica o posicionamento extremista do Ministro Celso de Mello. De acordo com seu entendimento, atividade burocrtica que cerca a implementao do fornecimento estatal de medicamentos (notadamente aquela ligada previso e ao controle oramentrios), de fato, pode ceder espao a outras normas sobranceiras (prioritrias por imperativo constitucional ou jusfundamental) quando de sua aplicao, mas nem por isso deve ser considerado um problema secundrio ou burocrtico. O tom do aresto coligido, porm, parece olvidar que o oramento pblico, ele tambm, algo previsto constitucionalmente, correspondendo aos importantes imperativos de transparncia e racionalizao da gesto financeira (GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002). 36 GRAU, Eros Roberto. Despesa Pblica. Conflito entre Princpios e Eficcia das Regras Jurdicas. O Princpio da Sujeio da Administrao s Decises do Poder Judicirio e o Princpio da Legalidade da Despesa Pblica. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, 1993. 37 MARTINS, Ivens Gandra da Silva. Ordem Judicial de Pagamento Ausncia de Recursos Oramentrios Teoria de Impossibilidade Material. In: Revisa de Direito Administrativo, So Paulo, 1992.

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condies materiais de obedecer a deciso, em razo da absoluta exausto oramentria, que deve ser devidamente comprovada. Embora a ausncia de previso oramentria no seja limite atuao judicial, inegvel que, ao decidir, o juiz no pode ficar totalmente indiferente quanto aos impactos oramentrios de sua deciso, j que uma ordem judicial demasiadamente onerosa poder inviabilizar o funcionamento de todo o aparelho administrativo; porm, nesse ponto, no a necessidade de previso oramentria que estar limitando a atividade judicial, mas o princpio da proporcionalidade, a reserva de consistncia e a reserva do possvel, que so os verdadeiros limites atuao judicial em matria de efetivao de normas constitucionais. Em sntese, pode-se concluir que a necessidade de previso oramentria no pode servir de bice concretizao judicial do direito sade, mesmo que seja necessria a realizao de despesas pblicas. 5.4. A Discricionariedade da Administrao vetusto o entendimento de que no cabe o controle judicial dos atos administrativos discricionrios. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tradicionais informam que esses atos administrativos s podem ser questionados judicialmente em seus aspectos de legalidade (aspectos formais de validade). Portanto, dentro da rea legalmente aberta da "convenincia" e "oportunidade", o administrador seria livre para agir da forma como bem entendesse, desde que, obviamente, no ultrapassasse a barreira imposta pela lei. Haveria, com isso, uma limitao s possibilidades de concretizao judicial de normas constitucionais, em especial as que envolvem a sade, j que so amplas as medidas normativas e administrativas que podem ser adotadas, e ao administrador caberia escolher as medidas que bem entendesse para atingir o objetivo constitucional. O posicionamento doutrinrio e jurisprudencial mais recente, no entanto, como decorrncia da ascenso do Judicirio como verdadeiro poder constitudo, alarga ainda mais o campo de abrangncia do controle judicial dos atos administrativos, inclusive os discricionrios. Diz-se, com isso, que o administrador no tem apenas o dever jurdico da boa administrao (agindo em observncia da legalidade), mas o da melhor administrao para atingir a finalidade pblica (dentro do critrio de moralidade e eficincia). Ao afirmar que o administrador tem o dever de adotar a melhor soluo entre as possveis, no implica dizer que a discricionariedade no mais existe. Claro que no. Ainda h a discricionariedade, mas ela restrita ao plano normativo, abstrato. Explica-se.

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Abstratamente, o comando da norma permite ao Administrador adotar inmeras solues a uma determinada situao ftica, todas elas "legalmente" possveis: agir ou no agir, agir de tal ou qual forma, agir em tal ou qual momento etc. No entanto, descendo do plano abstrato ao caso concreto, o administrador ter o dever jurdico de praticar "no qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas nica e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeio finalidade da lei"38. Se, no caso concreto, for possvel verificar que o administrador no agiu da melhor forma possvel, no importando que a norma haja conferido liberdade para o administrador praticar o ato tal ou qual, a ento o Judicirio, em razo do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, poderia controlar a validade desde ato, inclusive no que se refere aos pressupostos do prprio mrito. Por outro lado, caso no se possa aferir qual a soluo tima, em outras palavras, se no for possvel provar ou demonstrar que o administrador no agiu da melhor forma possvel, como, por exemplo, nos casos de elaborao de polticas pblicas de certa complexidade, faleceria ao Poder Judicirio legitimidade para controlar a validade ou no do referido ato, vez que a incidiria a reserva de consistncia, cujo significado ser visto oportunamente. Assim, a discricionariedade do administrador seria "pura e simplesmente o resultado da impossibilidade da mente humana poder saber sempre, em todos os casos, qual a providncia que atende com preciso capilar a finalidade da regra de Direito"39. Em outros termos: "em quaisquer outros casos nos quais a mente humana possa acordar em que diante do caso concreto uma s conduta era razoavelmente admissvel para satisfazer a finalidade legal, s ela poderia ser adotada"40. Essa nova mentalidade acarreta uma profunda intensificao no controle jurisdicional da validade dos atos discricionrios. As novas funes agora atribudas aos magistrados, com uma participao poltica ativa na soluo dos problemas sociais e econmicos, fazem com que o controle dos atos administrativos sejam fiscalizados em todos os aspectos e no apenas quanto forma. Pode-se, inclusive, chegar ao ponto extremo de substituir o contedo do ato por outro indicado judicialmente41, proporcionando a prestao jurisdicional sempre que esteja diante de uma leso ou ameaa a direito. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, " preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 33. 39 Idem, p. 43. 40 Ibdem, p. 44. 41 Cf. MORAES, Germana de Oliveira. Controle Judicial da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 176.
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e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito conseqencial, a interdio de seu exerccio abusivo"42. No caso das polticas em sade, mesmo reconhecendo as mltiplas possibilidades de atuao legislativa e administrativa, de se admitir que, em certas situaes, ser bastante delimitada a fixao da conduta a ser adotada pelos Poderes Pblicos a fim de realizar o objetivo constitucional. Por exemplo, se a proliferao de uma doena endmica ou epidmica somente pode ser prevenida atravs do fornecimento de uma dada vacina, a conduta devida ser precisamente uma ampla campanha de vacinao, j que no haver aes alternativas a serem tomadas43. No caso da dengue, outro exemplo, a melhor poltica ser a baseada em campanhas educativas de modo a esclarecer as formas de eliminao de focos domiciliares do mosquito44. Por outro lado, haver determinadas situaes, de alta complexidade, em que ser bastante limitada a possibilidade de o Judicirio desenvolver e efetivar o direito sade. Mas, nesses casos, a reserva de consistncia que estar impedindo a atuao judicial e no a impossibilidade de controle jurisdicional dos atos discricionrios. De qualquer modo, mesmo nesses casos em que h dificuldade em se estabelecer a melhor poltica ou estratgia para proteger o direito sade, certo que o rgo responsvel deve adotar um meio que torne efetivo esse direito e, no caso de existir apenas um meio, deve ser escolhido precisamente esse meio e, no caso de inrcia, caber ao Judicirio suprir a omisso. meramente 5.5. A natureza meramente programtica dos direitos sociais Durante muito tempo, foi totalmente afastada a fora jurdica das normas constitucionais garantidoras de direitos sociais. Alegava-se que tais normas seriam meramente programticas, destinadas exclusivamente ao Executivo e ao Legislativo, e somente a eles competiria a tarefa de dar-lhes efetividade. Assim, sem a interveno dos rgos polticos (Executivo e Legislativo), a norma puramente programtica no teria efetivao no mundo
MS-20999 / DF, Pleno, Relator Ministro CELSO DE MELLO DJ 25-05-90 PG-04605. Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 126. 44 Cf. GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002).
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real45, no podendo ser invocada nos Tribunais para qualquer efeito, pois delas no emanariam direitos nem pretenses jurdicas. Considerando o discurso que vem sendo exposto neste trabalho, fcil perceber que essa tese ultrapassada. Primeiramente, porque os direitos sociais no so normas meramente programticas. Em segundo lugar, porque, mesmo que os direitos sociais fossem considerados normas programticas, houve uma evoluo quanto fora jurdica das normas dessa espcie, de tal sorte que, hoje, mesmo as normas ditas programticas possuem fora jurdica suficiente para permitir a atuao judicial em uma situao de violao por ao ou omisso do Legislador. Noberto BOBBIO, aps analisar os fatores que dificultam a efetivao ou aplicao das normas jurdicas referentes aos direitos humanos, com um pouco de ironia e perplexidade, questiona: O campo dos direitos do homem - ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem - aparece, certamente, como aquele onde maior a defasagem entre a posio da norma e sua efetiva aplicao. E essa defasagem ainda mais intensa precisamente nos direitos sociais. Tanto assim que, na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc mas nunc, ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die alm de confiados die, vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado de direito?46 Considerar que um direito fundamental social constitui mera exortao moral para o Poder Pblico, ficando ao lu das veleidades deste a efetivao desse pseudo-direito, seria o mesmo que dizer que a Constituio no a Lei Fundamental do pas, com hierarquia normativa suprema. Alm disso, ou o direito fundamental, e como tal deve ser protegido e efetivado, ou no o , e ento aceitvel que fique
Esse ponto de vista defendido, por exemplo, por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 224. In: SARAIVA, Paulo Lopo. Antologia LusoBrasileira de Direito Constitucional. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica Ltda, 1992, p. 213/224. 46 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8a ed, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 77/78.
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disposio do legislador. contraditrio conceber direitos fundamentais como dependentes de ao legislativa. No se aceita aqui, jurdica ou politicamente, categoria de direitos fundamentais destituda de aplicabilidade47. Nesse sentido, sintetizando o posicionamento do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, em acrdo de 29 de janeiro de 1969, Eros Roberto GRAU explica que: a) quando a teoria sobre normas constitucionais programticas pretende que na ausncia de lei expressamente reguladora da norma esta no tenha eficcia, desenvolve uma estratgia mal expressada de no vigncia (da norma constitucional), visto que, a fim de justificar-se uma orientao de poltica legislativa que levou omisso do Legislativo vulnera-se a hierarquia mxima normativa da Constituio; b) o argumento de que a norma programtica s opera seus efeitos quando editada a lei ordinria que a implemente implica, em ltima instncia, a transferncia da funo constituinte ao Poder Legislativo, eis que a omisso deste retiraria de vigncia, at a sua ao, o preceito constitucional; c) no dependendo a vigncia da norma constitucional programtica da ao do Poder Legislativo, quando atribuvel a este a edio de lei ordinria -, dentro de um prazo razovel, no resultar implementado o preceito, sua mora implica em violao da ordem constitucional; d) neste caso, tal mora pode ser declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio, competindo a este ajustar a soluo do caso sub judice ao preceito constitucional no implementado pelo legislador, sem prejuzo de que o Legislativo, no futuro, exera suas atribuies constitucionais48. Dessa forma, deve ser afastado o argumento de que o Judicirio no pode dar efetividade a um direito social se no houver legislao integradora. O juiz, ao sentenciar um caso envolvendo a aplicabilidade de direitos sociais, deve encontrar meios de tornar a norma constitucional eficaz, efetiva e exeqvel e no, comodamente, negar-se a cumprir os mandamentos constitucionais sob o argumento de que no existe legislao integradora dispondo sobre a matria. H bastante tempo no se

MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, 2002, p. 202. 48 GRAU, Eros Roberto. Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, 2 edio: resenha de um prefcio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio Dirigente, So Paulo: Renovar, 2002.

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admite mais a invocao do non liquet49, de tal modo que o juiz, desde que presentes as condies da ao, deve se pronunciar sobre o mrito da pretenso posta a julgamento. controle 5.6. A impossibilidade do controle judicial das questes polticas Tambm freqentemente invocada como limite de atuao judicial a impossibilidade do controle jurisdicional das chamadas questes polticas. Defende-se que, em nome do princpio da separao entre os poderes, no poderia o Judicirio fiscalizar os atos polticos praticados pelo Executivo e Legislativo. Assim, por exemplo, tendo em vista que a concretizao do direito sade envolveria a escolha de polticas pblicas de certa complexidade, no caberia ao Judicirio interferir na escolha dos rgos polticos (Executivo ou Legislativo) e muito menos substituir a vontade poltica desses rgos nessa matria, sob pena de subverter os papis conferidos pela Constituio s funes estatais, alm de por abaixo todos os esforos organizacionais necessrios a uma prestao dos servios de sade universal que a Constituio almejou que fosse baseada em um sistema nico, ou seja, corretamente planejado, estudado e implementado50. O que se disse a respeito do controle judicial dos atos discricionrios pode ser aplicado aqui, porm necessrio algum complemento a fim de precisar melhor os limites da atuao judicial. Inicialmente, embora se defenda que o campo de atuao judicial seja cada vez mais amplo, inquestionvel que ainda h zonas de imunidade impeditivas da fiscalizao jurisdicional dos atos do poder pblico. Uma delas j se mencionou: no deve o Judicirio anular um ato administrativo discricionrio quando no puder demonstrar o desacerto do referido ato.

O termo "non liquet" vem da expresso latina iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum (jurei que o assunto no estava claro, ficando, em conseqncia, livre daquele julgamento). 50 Marcos Masseli GOUVA alerta que os magistrados no esto se preocupando com os impactos administrativos de suas decises em matria de fornecimento de medicamentos. Exemplifica dizendo que alguns medicamentos apenas podem ser fornecidos caso o doente encontre-se cadastrado junto a um centro de referncia, a fim de que esses doentes sejam includos em um vasto programa, que inclui a preveno, deteco precoce de enfermidades, o diagnstico e o tratamento, evitando o uso mal-orientado do medicamento, alm de permitir um perfeito mapeamento da demanda. Assim, ao determinar o fornecimento de medicamento sem observncia do prvio cadastramento e sem impor a reposio do seu estoque, o magistrado estar impedindo uma melhor organizao do sistema, alm de deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia (GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002)).

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Alm disso, ainda h determinados atos que, pela carga essencialmente poltica que contm, no poderiam, em tese, ser submetidos ao crivo do controle judicial. Exemplo clssico seria a declarao de guerra pelo Presidente da Repblica, em que seria extremamente perigosa, do ponto de vista da harmonia entre os poderes, uma fiscalizao judicial da validade desse ato, at porque haveria srios riscos de uma deciso nesse sentido no ser cumprida. No caso do direito sade, embora seja inquestionvel que h aspectos polticos, muitas vezes a matria envolve aspectos tcnicos, diminuindo bastante o campo de atuao do administrador e do legislador. Nesses casos, no pode o juiz deixar de prestar a tutela jurisdicional sob a escusa de que a mera vontade poltica que dever dar concretizao norma constitucional. Do contrrio, o direito sade no passar de mera lrica constitucional. Apesar disso, importante reconhecer que o papel do Judicirio dever ser meramente subsidirio: apenas quando os demais poderes falharem na sua funo (agir mal ou no agir) dever o juiz tentar, consistentemente, suprir as deficincias dos poderes polticos, agindo com extrema cautela para no ultrapassar os limites que lhes so impostos. O ativismo judicial deve ser limitado apenas s hipteses extremamente necessrias. Sempre que se puder resolver a questo atravs do dilogo com os rgos polticos envolvidos, sem necessitar impor obrigaes unilaterais, assim deve ser feito, no intuito de preservar a harmonia entre os poderes, at porque, em ltima anlise, os encarregados naturais da formulao de polticas pblicas so o Legislativo e o Executivo. Apenas quando esses poderes falharem em sua misso ou simplesmente forem inertes na adoo de medidas necessrias a cumprir as normas constitucionais, ser justificvel (legtima) uma interveno do Judicirio, desde que seja possvel demonstrar o desacerto do agir ou do no agir desses outros poderes. O magistrado no dever agir como uma espcie de escudeiro solitrio na busca da concretizao constitucional a qualquer custo. Antes, dever ser um parceiro de caminhada51 na busca da soluo mais justa para todos os envolvidos no processo democrtico constitucional.

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Cf. CARVALHO, Amilton Bueno. O Papel dos Juzes na Democracia, p. 370. In: Revista da Ajuris, n. 70, Porto Alegre: Ajuris, 1997.

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6. Limites da Concretizao Judicial do Direito Sade Ao longo deste estudo, tem-se repetido inmeras vezes que a sade um direito fundamental e que os direitos fundamentais, por decorrerem da Constituio, possuem um grau mximo de juridicidade e normatividade, razo pela qual a busca de sua efetividade deve se tornar quase uma obsesso do agente concretizador da norma constitucional. Apesar disso, preciso reconhecer que essa concretizao possui limites. Inicialmente, h limites decorrentes da prpria abrangncia do direito sade, j que os direitos fundamentais, por natureza, so passveis de limitaes, inclusive pelo prprio legislador ordinrio. At valores a princpio absolutos, como a vida, podem sofrer limitaes normativas, a ponto de se admitir a legtima defesa como excludente de antijuridicidade do crime de homicdio ou de se autorizar a pena de morte em caso de guerra, por exemplo. A idia de limitao de direitos fundamentais pode parecer estranha num primeiro momento, sobretudo quando a limitao atravs de norma infraconstitucional. No entanto, torna-se mais fcil aceitar e entender a legitimidade e validade jurdica dessas limitaes se ficar ntido que os direitos fundamentais possuem o carter normativo de princpios e no de regras. De acordo com ALEXY, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, portanto, na terminologia do referido jurista, mandamentos de otimizao. As regras, por sua vez, so normas que funcionam na base do tudo ou nada: ou so invlidas ou so vlidas. Sendo vlidas, deve ser cumprido exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos52. Para ficar mais clara a diferena entre regras e princpios, vale transcrever as palavras de CANOTILHO: os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky); a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se; consequentemente, os princpios, ao constituirem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como
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Cf. ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo, So Paulo, 1999, pp. 74/75.

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as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais nem menos. Como se ver mais adiante, em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea da regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas devem ser alteradas)53. Em face da estrutura principiolgica dos direitos fundamentais, torna-se fcil perceber que esses direitos no so absolutos, pois eles se limitam entre si, sobretudo quando se est diante de uma Constituio como a brasileira, que, democraticamente, acolheu interesses at antagnicos de diversas classes sociais. Assim, por exemplo, o direito de propriedade, que tem hierarquia constitucional, possui limitaes no princpio de proteo ao meioambiente, que est consagrado em uma norma de mesma hierarquia jurdica. Portanto, o legislador ordinrio, para regulamentar a norma que exige a proteo ambiental, pode, sem dvida, restringir o exerccio do direito de propriedade. Alis, na prtica, so inmeras as leis nesse sentido. Com relao ao direito sade, no to simples verificar as possibilidades de limitao normativa, pois, em regra, no h interesses contrrios cura de um indivduo que padece de uma determinada doena e, desse modo, no haveria direitos fundamentais em estado de coliso. Ou seja, na grande maioria dos casos, h um interesse geral pela mxima efetivao do direito sade. H, porm, situaes em que a vida de uma pessoa somente ser salva com o sacrifcio da sade ou da prpria vida de outra pessoa, como na hiptese de interrupo da gravidez que esteja pondo em risco a sade da gestante. Nesse caso, patente a coliso entre direitos fundamentais, sendo rdua a tarefa do juiz para escolher a soluo justa. Tambm patente a coliso entre direitos, quando o direito vida de um doente est em jogo por motivos religiosos, como ocorre no exemplo clssico de pais, da religio Testemunha de Jeov, que se negam a autorizar a transfuso de sangue nos filhos, mesmo que estes estejam beira da morte, com base na interpretao
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Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1145/1146.

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literal das Escrituras Sagradas (Levtico 17:10 e Atos 15:20), que desaconselham o consumo de sangue. Para que sejam fixadas balizas seguras e objetivas para solucionar esses casos de coliso de direitos fundamentais, preciso analisar o princpio da proporcionalidade, que o primeiro limite concretizao judicial do direito sade. 6.1. A Proporcionalidade Como se assinalou, os direitos fundamentais, dada a carga axiolgica neles inseridas, tpica de normas-princpios, vivem em um estado de tenso permanente, limitando-se reciprocamente. Ou seja: ora um prevalecer em detrimento do outro, ora ocorrer o contrrio. Por esse motivo, havendo uma coliso entre direitos fundamentais, possvel limitar o raio de abrangncia de um desses direitos com base no princpio da proporcionalidade, visando dar maior efetividade ao outro direito fundamental em jogo. Serve, portanto, a proporcionalidade como critrio de aferio da validade de limitaes aos direitos fundamentais. A doutrina, inspirada em decises da Corte Constitucional Alem, tem apontado trs dimenses ou critrios do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade ou vedao de excesso e a proporcionalidade em sentido estrito. Ser possvel uma limitao a um direito fundamental se estiverem presentes na medida limitadora todos esses aspectos. Esses critrios correspondem, respectivamente, s seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a validade de medida limitadora: a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?; b) o meio escolhido foi o mais suave ou o menos oneroso entre as opes existentes? c) o benefcio alcanado com a adoo da medida buscou preservar direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida limitou? Sendo afirmativas todas as respostas, ser legtima a limitao ao direito fundamental. Como explica Willis Santiago GUERRA FILHO, que foi o primeiro jurista brasileiro a tratar da tripla dimenso do princpio da proporcionalidade, uma medida ser adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens54.
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989, p. 75.

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Com base na proporcionalidade, por exemplo, possvel autorizar a transfuso de sangue em Testemunhas de Jeov, pois a vida, do ponto de vista constitucional, um valor mais importante do que a religio. Assim, atravs de um sopesamento entre valores, deve-se preservar o valor vida, que constitui o ncleo essencial dos direitos fundamentais e, por isso, deve ocupar uma posio preferencial em relao a outros direitos55. A proporcionalidade, na tica do critrio da estrita necessidade, tambm conhecido como princpio da vedao de excesso, capaz de evitar abusos que possam em vir a ocorrer sob o fundamento do direito sade. Por exemplo, se um determinado tratamento mdico pode ser feito no Brasil, a baixo custo, violaria o princpio da proporcionalidade uma medida que determinasse que esse tratamento fosse feito no exterior, acarretando uma maior onerosidade para o Poder Pblico. Tambm no seria razovel garantir um tratamento de algum que esteja acometido de stress, s custas do Estado, em um determinado SPA em Gramado ou Campos de Jordo56. Do mesmo modo que o direito social moradia, acrescentado ao texto do art. 6, da CF/88, pela EC n. 26/2000, no implica na obrigao do Estado de conceder a cada cidado uma cobertura duplex com vista para o mar, o direito sade no pode resultar em abusos. A proporcionalidade capaz de impedir os exageros.

Logicamente, a soluo no to simples assim, mas, do ponto de vista do senso comum, parece ser essa a melhor concluso que se pode chegar. Sendo possvel uma concordncia prtica, ou seja, a harmonizao entre os interesses em jogo, inegvel que a f religiosa merece ser prestigiada. Assim, por exemplo, se houver meios alternativos salvao da vida, igualmente satisfatrios, que no seja a transfuso de sangue, esses meios devem ser tentados antes de se violar a crena religiosa das Testemunhas de Jeov. Sobre o assunto, assim decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Cautelar. Transfuso de sangue. Testemunhas de Jeov. No cabe ao poder judicirio, no sistema jurdico brasileiro, autorizar ou ordenar tratamento mdico-cirrgicos e/ou hospitalares, salvo casos excepcionalssimos e salvo quando envolvidos os interesses de menores. Se iminente o perigo de vida, direito e dever do mdico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, e de seus familiares e de quem quer que seja, ainda que a oposio seja ditada por motivos religiosos. Importa ao mdico e ao hospital demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em sria literatura mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento. O judicirio no serve para diminuir os riscos da profisso mdica ou da atividade hospitalar. Se transfuso de sangue for tida como imprescindvel, conforme slida literatura mdico-cientfica (no importando naturais divergncias), deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das testemunhas de Jeov, mas desde que haja urgncia e perigo iminente de vida (art-146, par-3, Inc-I, do Cdigo Penal). Caso concreto em que no se verificava tal urgncia. O direito vida antecede o direito liberdade, aqui includa a liberdade de religio falcia argumentar com os que morrem pela liberdade pois a se trata de contexto ftico totalmente diverso. No consta que morto possa ser livre ou lutar por sua liberdade. H princpios gerais de tica e de direito, que alis norteiam a Carta das Naes Unidas, que precisam se sobrepor s especificidades culturais e religiosas; sob pena de se homologarem as maiores brutalidades; entre eles esto os princpios que resguardam os direitos fundamentais relacionados com vida e a dignidade humanas. Religies devem preservar a vida e no extermin-la (AC n 595000373). 56 Cf. TESSLER, Marga Inge Barth. O Direito Sade como Direito e como Dever na Constituio Federal de 1988, p. 198. in: Revista Direito Federal n. 67, Braslia: Ajufe, 2001, p. 189/218.

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Outro exemplo pode ilustrar a utilizao do princpio da proporcionalidade. Suponha-se que um paciente com problemas visuais pretenda se submeter a uma cirurgia de transplante de crneas. Como se sabe, existe uma lista de espera que deve ser observada para evitar favorecimentos, pois a disponibilidade de crneas bastante limitada. Uma medida que determinasse ao Poder Pblico que procedesse a imediata cirurgia de um dado paciente, sem observncia da ordem estabelecida, seria, certamente, desproporcional, pois o benefcio alcanado com a medida sacrificaria o direito de inmeros outros pacientes, numa odiosa ofensa proporcionalidade em sentido estrito e da igualdade, que se acha intimamente ligado noo de proporcionalidade. A proporcionalidade tambm exige que a soluo seja adequada. No seria, por exemplo, adequada uma medida que proibisse o consumo de bebidas alcolicas no carnaval com a finalidade de diminuir os casos de disseminao do vrus da AIDS, pois no h relao de causa e efeito entre lcool e disseminao do vrus da AIDS, vale dizer, no existe adequao entre o meio utilizado (proibio de venda de bebida alcolica) e o fim visado (diminuio da disseminao do HIV)57. Inadequada, do mesmo modo, seria uma deciso judicial que obrigasse o Poder Pblico a fornecer um medicamento ineficaz a um paciente ou determinasse que o SUS arcasse com uma cirurgia imprpria ao tratamento de uma dada doena. A medida deve ser adequada e pertinente a atingir os fins almejados. Como se pode perceber, o princpio da proporcionalidade no til apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que limitem direitos fundamentais, mas tambm para, reflexivamente, verificar a prpria legitimidade da deciso judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, tambm deve estar ciente que sua ordem deve ser adequada, necessria (no excessiva) e proporcional em sentido estrito. Consistncia 6.2. A Reserva de Consistncia58 Segundo Srgio Fernando Moro, no podem ser desenvolvidas e efetivadas normas constitucionais sem que o Judicirio rena argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que pretende alcanar59. Desse modo,
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O exemplo do professor Lus Roberto Barroso.

O termo foi utilizado por Peter HRBELE, na sua obra Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1997, p. 42. 59 MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 90.

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no sendo possvel demonstrar o desacerto das escolhas tomadas pelos demais poderes, com base em dados concretos e no em mera preferncia subjetiva do julgador, no poderia, por ausncia de consistncia, haver a interveno judicial. De acordo com o mesmo autor, o limite da reserva de consistncia poder impedir o juiz de desenvolver e efetivar normas constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa complexidade60. Assim, no sendo atingida carga de argumentao suficiente para demonstrar o acerto da escolha poltica, recomenda-se a autoconteno, ou seja, deve-se reconhecer que, por no ter sido demonstrada a presena do vcio de inconstitucionalidade do ato controlado, a demanda dever ser julgada a favor do Poder Pblico, prestigiando, com isso, as solues adotadas pelos demais poderes constitudos e, conseqentemente, a harmonia entre os poderes. A reserva de consistncia implica, ainda, na necessidade de explicitao de todos os motivos que levaram o magistrado a tomar sua deciso, ampliando-se, ao mximo, a possibilidade de participao dos diversos segmentos sociais interessados nos resultados do julgamento, a fim de legitimar e democratizar cada vez mais o processo de concretizao constitucional. Em face do postulado da reserva de consistncia, as razes de decidir deixam de ser meramente jurdicas, cabendo ao juiz buscar dados empricos em outras cincias, inclusive requisitando informaes de entidades pblicas e privadas, no intuito de decidir a matria do modo mais correto possvel, aproximando-se ao mximo da verdade material. Isso porque, no desenvolvimento de normas de direitos fundamentais, insuficiente o emprego de tcnicas jurdicas de interpretao assentadas no simples exame de texto61. O limite imposto pela reserva de consistncia de especial relevncia em casos envolvendo a sade, j que uma deciso precipitada, sem que sejam verificados todos os interesses em jogo, pode causar a prpria runa do sistema nico de sade, na medida em que os recursos financeiros destinados ao setor so escassos e podem no ser suficientes para o cumprimento da deciso judicial, especialmente se for verificada a repercusso que teria a deciso se fosse estendida a casos anlogos. Alm disso, como o magistrado no possui conhecimentos de medicina ou gesto pblica em sade, fundamental que sejam colhidas informaes de especialistas na matria antes da tomada de deciso62.
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, 2002, p. 179. 61 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 534. 62 A Suprema Corte Norte-Americana, por exemplo, ao analisar leis estaduais que criminalizavam indiscriminadamente a prtica do aborto (Roe v. Wade, de 1973), serviu-se de amplos trabalhos e
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A ttulo ilustrativo, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao analisar um caso de converso de aposentadoria por tempo de servio para aposentadoria por invalidez, aplicou adequadamente o postulado da reserva de consistncia ao decidir a matria. Confira-se trecho da ementa do acrdo: Inobstante pelo critrio da New York Heart Association (NYHA) a cardiopatia, embora grave, situe-se na Classe II, o que, em princpio no seria motivo para consider-la grave a teor da Portaria n 2.142/FA-43 de 36-97 que estabelece normas para avaliao da incapacidade pelas juntas de inspeo de sade das foras armadas, o fato que, no caso, a prpria percia admite que, pelo critrio do consenso nacional sobre cardiopatia grave (ABL1993), a autora padece de cardiopatia grave e, ademais, o art. 186, par. 1o, da Lei 8.112/90 elenca, como causa para aposentadoria ou invalidez, cadiopatia grave sem qualquer discrimen63. Outro exemplo de julgado que foi consistentemente fundamentado foi proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, ao determinar a substituio do inseticida DDT em campanhas de sade pblica, por serem nocivos ao homem e ao meio-ambiente, cujo acrdo tem, na parte em que interessa, a seguinte ementa: DIREITO AMBIENTAL. SUBSTITUIO DO INSETICIDA DDT EM CAMPANHAS DE SADE PBLICA. LESIVIDADE DO PRODUTO AO HOMEM E AO MEIO AMBIENTE. SENTENA AMPARADA EM ESTUDOS TCNICOS DE ENTES PBLICOS NACIONAIS E ORGANISMOS INTERNACIONAIS. O inseticida DDT comprovadamente causa danos ao homem e ao meio ambiente. Estudos de rgos estatais nacionais como Embrapa, Ministrio da Sade e Fundao Nacional de Sade, bem como organismos internacionais como a Organizao Mundial da Sade, reconheceram
estatsticas mdicas em sua argumentao, concluindo, com base nos dados consultados, que somente em certas circunstncias seria lcita a proibio da prtica do aborto, salvo quando este fosse necessrio para preservar a vida e a sade da gestante (Cf. MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 95). 63 TRF 4 Regio, AC 256440/SC, 4 Turma, Rel. Juiz Alcides Vettorazzi, DJU 20/6/2000, p. 376.

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os malefcios presentes na utilizao do produto em campanhas de sade pblica. Necessidade de substituio do produto a curto prazo frente potencialidade do perigo representado pelo inseticida. Interesse pblico presente64. Nem sempre, porm, os tribunais ptrios analisaram corretamente matrias envolvendo a sade, sendo possvel encontrar registro de situaes de preconceito e descaso para com a sade, em razo de uma inadequada compreenso da matria. Nesse sentido, Marcelo MOSCOGLIATO critica uma deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (Agr. 192.760-3) em que foi negado a um encarcerado, portador do HIV, o direito visita ntima com sua companheira, tambm portadora do HIV, sob o argumento de que h risco de gerarem um ser humano j fadado morte pela AIDS. Essa concluso a que chegou o Tribunal, segundo o autor, alm de discriminatria, no encontraria respaldo cientfico, tendo em vista a existncia de medicamentos disponveis capazes de reverter a contaminao ps-parto65. importante, tambm, permitir que entidades ligadas sade participem do processo de tomada de deciso. Os Conselhos Regionais de Medicina, os Conselhos de Sade (Nacionais, Estaduais e Municipais), as Organizaes No-Governamentais, os mdicos de um modo geral etc podem fornecer subsdios valiosos para o juiz, permitindo uma maior democratizao na atividade jurisdicional. Quanto maior a participao de setores da sociedade no processo, maior ser a possibilidade de acerto da deciso. Nesse sentido, Peter Hberle, na obra Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: uma contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, defende que cidados e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam valiosas foras produtivas da interpretao, cabendo aos juzes ampliar e aperfeioar os instrumentos de informao, especialmente no que se refere s formas gradativa de participao e prpria possibilidade de interpretao do processo constitucional66. Embora tratando do controle concentrado de constitucionalidade, o Min. Celso de Mello, ao relatar a ADIn 2130/SC, compreendeu adequadamente a necessidade de se ampliar o rol de
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TRF 1 Regio, AC 1000036946/DF, Rel. Juiz Julier Sebastio da Silva, DJ 27/8/2001, p. 2595. MOSCOGLIATO, Marcelo. Direito Sade e Tutela Antecipada, p. 19. In: Boletim dos Procuradores da Repblica, Braslia, 1998, pp. 18/20. 66 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 9/10.

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participantes do processo decisrio em questes constitucionais, conforme se pode observar no seguinte trecho: A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. Ao longo de seu voto, o Ministro Celso de Mello argumenta que a pluralizao do debate constitucional permitir ao julgador dispor de todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia, garantindo, assim, uma maior efetividade e legitimidade deciso, que ser enriquecida pelos elementos e pelo acervo de experincias que os participantes do processo podero fornecer. Percebe-se, portanto, que o postulado da reserva de consistncia, paradoxalmente, amplia as possibilidades de atuao judicial, na medida em que permite um maior aprofundamento na matria a ser decidida, e, ao mesmo tempo, limita a atividade do juiz, pois impede que ele desenvolva e efetive polticas pblicas de certa complexidade. Somente a prtica judiciria, exercida com criatividade e ousadia, ser capaz de fixar a extenso dos limites impostos pela reserva de consistncia na concretizao judicial do direito sade pelo Poder Judicirio. 6.2.1. 6.2.1. A reserva de coerncia

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Pode-se afirmar que, em razo da reserva de consistncia, surge uma outra imposio ao juiz na aplicao de normas constitucionais: o dever de coerncia. Trata-se de um clssico princpio de interpretao segundo o qual as situaes semelhantes requerem solues semelhantes. Pode parecer desnecessrio e estranho invocar essa tradicional regra hermenutica neste trabalho em que se pretende apresentar solues avanadas muito mais condizentes com o atual tratamento dispensado aos problemas constitucionais. No entanto, o dever de coerncia pode servir como instrumento poderoso para frear ou pelo menos controlar a atuao judicial em um campo to suscetvel de arbitrariedades, que a jurisdio constitucional67. Ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os argumentos que o convenceram a tomar uma determinada deciso, pressupe-se que, diante de um caso semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a soluo ser semelhante. Na histria recente da jurisdio constitucional brasileira, nem sempre h coerncia nas decises. bastante comum um determinado tribunal reconhecer uma tese em uma situao e, posteriormente, em outra hiptese semelhante, a mesma tese completamente esquecida ou mesmo refutada. No mbito do direito sade, bastante comum presenciar situaes de incoerncia. Por exemplo, um mesmo tribunal entende que o direito sade norma de obrigatria observncia, gerando o direito ao fornecimento de remdios por parte do Estado, mas, por outro lado, nega o direito ao tratamento de uma determinada enfermidade s custas do Poder Pblico, afirmando, incoerentemente, que o direito sade no tem o condo de gerar obrigaes ao Estado. Logicamente, s vezes, casos aparentemente semelhantes exigiro solues diversas, em razo das peculiaridades de cada situao. No entanto, ainda assim preciso coerncia, cabendo ao rgo jurisdicional apontar as divergncias que justificam a diversidade de solues. 6.3. A Reserva do Possvel

Como bem observa Srgio Fernando MORO ao longo de sua tese de doutorado, a jurisdio constitucional pode ou no ser democrtica, dependendo do contedo de suas decises. Assim, por exemplo, a chamada Era Lochner, na jurisdio constitucional norte-americana, apesar de extremamente conservadora, foi caracterizada por um forte ativismo judicial, utilizando freqentemente a clusula do devido processo legal, em sentido substancial (razoabilidade), geralmente no intuito de invalidar normas que conferiam direitos aos trabalhadores.

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O mais visvel limite atuao judicial o postulado da reserva do possvel. No entanto, tambm o mais difcil de ser delimitado, sobretudo quando se trata da possibilidade financeira de cumprimento da ordem judicial. H, bvio, limites naturais decorrentes da reserva do possvel. Por exemplo, seria irrealizvel uma ordem de um juiz que determinasse que o Poder Pblico fizesse um paraplgico caminhar ou curar um paciente portador de uma enfermidade incurvel. Tirando esses casos em que patente a impossibilidade de cumprimento da ordem, por impossibilidades naturais, no to simples verificar se a deciso est de acordo ou no com o postulado da reserva do possvel, sobretudo quando se est diante da reserva do financeiramente possvel. Em geral, o magistrado no se preocupa com os impactos oramentrios de sua deciso, muito menos com a existncia de meios materiais disponveis para o seu cumprimento. Esquece-se, porm, que os recursos so finitos. Imagine-se, por exemplo, uma ordem judicial que, com base no direito sade, obrigasse um pequeno Municpio a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua populao com os mais avanados equipamentos mdicos. Certamente, uma deciso desse tipo acarretaria a total exausto oramentria do Municpio, a no ser que fosse consistentemente baseada em dados concretos que fossem capazes de garantir que existe dinheiro de sobra para a construo do hospital, o que, em ltima anlise, faz retornar reserva de consistncia, que est intimamente ligada reserva do possvel. preciso cuidado, portanto, ao efetivar um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros aos poderes pblicos. Tratando-se, porm, de obrigao de fazer (construir um posto de sade, fornecer medicamentos, realizar um tratamento mdico etc) que esteja dentro da reserva do possvel, o direito sade no pode deixar de ser concretizado sob a alegativa de que a realizao de despesa ficaria dentro da esfera da estrita convenincia do administrador. Em razo da reserva do possvel, o juiz no pode ficar indiferente quanto viabilidade material de sua deciso, em particular em matria de sade. preciso verificar at que ponto sua ordem ser passvel de atendimento sem pr em risco o equilbrio financeiro do sistema nico de sade, especialmente em momentos de crises econmicas. H que ser feita, contudo, uma advertncia: as alegaes de negativa de efetivao de um direito social com base no argumento da reserva do possvel deve ser sempre analisada com desconfiana. No basta

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simplesmente alegar que no h possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. O que no se pode deixar que a evocao da reserva do possvel converta-se em verdadeira razo de Estado econmica, econmica num AI-5 econmico que opera, na verdade, como uma anti-Constituio, contra tudo o que a Carta consagra em matria de direitos sociais68. Portanto, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais, o que, em ltima anlise, implica numa ponderao, com base na proporcionalidade em sentido estrito, dos interesses em jogo. Alm disso, no se pode descartar as dificuldades administrativas na implementao de ordem judiciais. At simples obrigaes de fornecimento de remdios exigem procedimentos administrativos para a compra desses medicamentos (procedimento licitatrio ou mesmo procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitao, empenho etc). bvio que a exigncia de licitao no pode ser empecilho para o cumprimento da ordem. Mesmo assim, no pode o juiz ficar indiferente quanto a esses obstculos. Somente com o dilogo aberto entre o Judicirio e os Poderes Pblicos, ser possvel conciliar o respeito s ordens judiciais com as exigncias da burocracia administrativa sem que se desgaste a harmonia entre os poderes. Tendo em vista essas limitaes administrativas, costuma-se fazer uma distino entre a reserva do possvel ftica e reserva do possvel jurdica, conforme bem explica Marcos Masseli GOUVA: Diversamente das omisses estatais, as prestaes estatais positivas demandam um dispndio ostensivo de recursos pblicos. Ao passo em que estes recursos so finitos, o espectro de interesses que procuram suprir ilimitado, razo pela qual nem todos estes interesses podero ser erigidos condio de direitos exigveis. A doutrina denomina reserva do possvel ftica a este contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais. Muitas vezes, os recursos financeiros at existem, porm no h previso oramentria que os destine consecuo daquele interesse, ou licitao que legitime a aquisio de determinado insumo: o que se denomina reserva do possvel jurdica 69. jurdica Algumas vezes possvel contornar com solues criativas as limitaes impostas pela reserva do possvel. Assim, por exemplo, alguns
FARENA, Duciran Van Marsen. A Sade na Constituio Federal, p. 14. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica, n. 4, 1997, p. 12/14. 69 GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002).
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Tribunais tm imposto como obrigao ao Poder Pblico no a realizao imediata do direito a ser concretizado, mas a imposio de se incluir na proposta oramentria anual seguinte os recursos necessrios futura concretizao do direito. Mais frente, sero vistos exemplos reais em que isso ocorreu. Outras solues podem ser sugeridas, em especial a busca de parcerias com organizaes privadas dispostas a ajudar pessoas que necessitem de um determinado tratamento. Uma interessante sugesto foi fornecida por Marcos GOUVA. De acordo com o referido autor, com base na regra processual que autoriza que terceiros cumpram uma obrigao de fazer, s expensas do devedor, possvel autorizar, por exemplo, que uma farmcia fornea medicamentos a um determinado paciente, devendo, em seguida, o Estado ressarcir os custos dos medicamentos. No entanto, como dificilmente uma farmcia concordaria em fornecer um medicamento sabendo da fama de inadimplente do Poder Pblico, o referido jurista prope uma sada interessantssima: No seria invivel tendo em vista a essencialidade da prestao em tela [do fornecimento de remdios], repita-se exausto que o juiz autorizasse uma farmcia a fornecer determinado medicamento, deferindo-se a compensao desta despesa com o ICMS ou outro tributo. Compensaes tributrias normalmente exigem lei autorizativa, mas a excepcionalidade da prestao justificaria tal aval do Judicirio. Possivelmente os tribunais superiores no reformariam uma deciso nesta trilha, diante do tanto que j permitiram em sede do direito medicao70. inegvel que uma deciso desse teor traria alguns problemas de ordem prtica, conforme reconhece o prprio autor, em especial a escolha da farmcia ou empresa executora da medida e a fiscalizao contbil da compensao. Um dilogo aberto com o Fisco, com o ente pblico responsvel pela sade, bem como com outros agentes fiscalizadores, como o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico, seria capaz de minimizar os abusos que, porventura, poderiam existir. A soluo tambm pode ser estendida a outros casos e no apenas a fornecimento de remdios. Assim, por exemplo, o magistrado pode determinar que um hospital particular execute um determinado tratamento cirrgico em um paciente coberto pelo SUS, autorizando que o hospital faa a compensao dos gastos efetuados com a operao com tributos de responsabilidade do ente demandado. Relembre-se que a Emenda
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idem.

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Constitucional 29/2000 permitiu a destinao de receitas de impostos para as aes e servios pblicos de sade (art. 167, inc. IV, da CF/88). A autorizao judicial para que particulares substituam a funo do Estado na concretizao de direitos fundamentais, mediante a compensao fiscal dos custos efetuados pelo particular, uma soluo criativa, difcil de ser executada, mas que pode ser bastante til para contornar os limites impostos pela reserva do possvel.

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Possibilidades 7. Possibilidades da Atuao Judicial Aps traar os limites, fica mais fcil compreender as possibilidades de atuao judicial na concretizao do direito sade: dentro dos limites da proporcionalidade, da reserva de consistncia e da reserva do possvel, as possibilidades do magistrado so amplas. Obviamente, apenas teoricamente simples afirmar que as possibilidades so amplas. Na prtica, problemtica a prestao jurisdicional em casos envolvendo a sade, pois nem sempre possvel precisar se a atuao est dentro dos limites fixados. H sempre uma margem de subjetividade no exerccio da jurisdio constitucional, especialmente quando h direitos to relevantes em jogo, como a vida. E justamente por isso, ou seja, por estarem em jogo valores to importantes, surge sempre o fator emotivo que, inevitavelmente, influenciar na tomada da deciso. Afinal, o julgador no uma mquina, mas um ser humano. Ao contrrio do que possa parecer, a sensibilidade do julgador no um aspecto negativo a ser afastado a qualquer custo, mas uma virtude que humaniza a atividade jurisdicional. A sentena jamais deixar de ser um sentir, e o sentimento de fazer justia nunca deve deixar de circular nas veias dos juzes. preciso, contudo, saber mesclar o subjetivismo, que inafastvel, e o objetivismo necessrio a garantir a racionalidade exigida pelo direito71. No caso do direito sade, que, muitas vezes, confunde-se com o prprio direito vida, o apelo emocional costuma afetar bastante o processo decisrio, sobretudo pela urgncia que geralmente o caso requer e pela fragilidade natural do demandante. Mesmo assim, no se pode deixar de levar em conta os limites antes apontados (proporcionalidade, reserva de consistncia e reserva do possvel), sob pena de deslegitimar qualquer deciso. A impossibilidade de se obter uma soluo estritamente tcnico-jurdica, uma vez que as concepes subjetivas so inafastveis, no minimiza a necessidade de se perseguir uma soluo que, ao mesmo tempo, seja aceita pelo o ordenamento jurdico. Fora do Direito no h deciso legtima. 7.1. A Concretizao do Direito Sade na Jurisprudncia At o presente momento, abordaram-se essencialmente aspectos tericos ligados ao presente estudo. De agora em diante, verificar-se como os juzes e tribunais ptrios tm agido para que o direito sade se torne uma realidade prtica.

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Cf. LIMA, George Marmelstein. Os Juristas e os Poetas. In: Jornal da Ajufer n. 5, Braslia, 2002.

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Cabe assinalar, inicialmente, conforme observam Victor ABRAMOVICH e Christian COURTS, que o Poder Judicirio, por suas caractersticas institucionais e pelo lugar que ocupa na distribuio de funes estatais, no , tradicionalmente, o principal protagonista na hora de fazer efetivos os direitos sociais, econmicos e culturais, tarefa que seria atribuda primariamente aos denominados poderes polticos (Executivo e Legislativo). Mesmo assim, se adequadamente provocado, o Judicirio pode ser um poderoso instrumento de formao e ao mesmo tempo de desarticulao de algumas polticas pblicas na rea social, com impacto direto na concretizao daqueles direitos72. E, na prtica, assim tem sido. Cada vez mais, o Judicirio tem sido chamado a dirimir conflitos envolvendo a aplicao de direitos sociais e, salvo alguns posicionamentos conservadores, a Jurisprudncia est oferecendo respostas satisfatrias aos problemas postos a julgamento, demonstrando um afinamento, mesmo que involuntrio e inconsciente, com a teoria jurdica dos direitos fundamentais. Os tribunais tm conseguido extrair da norma constitucional definidora do direito sade inmeras obrigaes negativas ou positivas, onerosas ou no-onerosas ao Poder Pblico, independentemente de existir legislao dispondo sobre a matria. bastante comum tambm a declarao de nulidade de normas que estejam impedindo ou dificultando a realizao do direito sade, bem como a complementao, atravs de uma interpretao extensiva ou analgica, de normas que protegem apenas uma categoria de portadores de doenas, excluindo outras que tambm mereceriam a proteo normativa. Confira-se, portanto, os casos em que os Tribunais tm concretizado o direito fundamental sade. 7.1.1. Condutas estatais lesivas sade A mais bsica conseqncia da positivao constitucional do direito sade consiste em impedir que o Estado pratique atos que violem a sade da coletividade ou de determinados indivduos, sendo suficiente a invocao da teoria da eficcia mnima das normas constitucionais para permitir a atuao judicial nessa seara. Se, por exemplo, o Poder Pblico, atravs de uma conduta de seus agentes, contaminar a gua consumida por uma comunidade e, em razo disso, a sade dessas pessoas for prejudicada, inquestionvel que o Judicirio
Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 118.
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pode agir para impedir que a conduta estatal lesiva sade continue sendo praticada73. Uma situao semelhante ocorreu no Municpio da Serra, no Esprito Santo, em que foi utilizado um inseticida em um Posto de Sade que contaminou inmeras pessoas que trabalhavam no local, conforme noticiou o programa Fantstico, da TV Globo, em 29/4/2001, resultando em uma ao civil pblica objetivando interditar o referido posto de sade74. Nessa mesma linha, a Justia tem determinado a interdio de abatedouros pblicos municipais que no renem as condies mnimas de funcionamento e que, por isso, pem em risco a sade das pessoas que consomem os seus produtos75. Uma deciso da Justia Estadual de Minas Gerais determinou que um Municpio (Contagem) cessasse atividade considerada como causadora de poluio sonora, que vinha sendo realizada atravs de eventos musicais do seu Centro Social Urbano (CESU), tendo em vista que, segundo a Organizao Mundial da Sade, rudos acima dos nveis tolerveis acarretam inmeros transtornos sade humana (alteraes no sono, na concentrao, no humor, na audio, sintomas de fadiga, lassido, fraqueza, problemas ligados ao sistema respiratrio e os de ordem psicolgica)76. A violao do direito sade por conduta direta do Estado impe, alm da imediata cessao da atividade nociva, a devida reparao dos danos causados, com base na conhecida teoria da responsabilidade civil. Assim, por exemplo, havendo a contaminao pelo HIV em transfuso sangunea realizada em hospital pblico, patente o dever de responsabilizao objetiva pelos danos causados com base na teoria do risco administrativo77.

73 Nesse sentido, o Tribunal de Justia de Minas Gerais impediu que o Municpio de Santa Brbara prosseguisse com a colocao de resduos slidos em uma determinada rea, ao fundamento de que tal atividade estaria produzindo efeitos nocivos ao meio ambiente e sade pblica, na medida em que estaria havendo contaminao de nascentes e cursos d'gua, alm de propiciar a proliferao de vetores responsveis pela transmisso de doenas infecto-contagiosas (AC 000.234.112-1/00, DJ 26/4/2002). 74 A cpia da petio inicial da ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico Federal visando interdio do estabelecimento encontra-se disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.pres.mpf.gov.br/prdc/matresidual/acpMalathion.htm (consultado em 6/12/2002). 75 Nesse sentido: TJMG, AC 000.229.455-1/00, DJ 6/2/2002: Ao Civil Pblica. Matadouro Municipal. Inexistncia de fiscalizao e inspeo. Risco iminente sade pblica. Fechamento. A falta total de fiscalizao e inspeo e a precria situao da estrutura fsica e higinico- sanitria, bem como a poluio do crrego pela emisso de efluentes a um dos pontos de captao d'gua para abastecimento pblico, colocam em risco iminente toda uma coletividade, motivos pelos quais deve-se proceder ao fechamento do matadouro municipal; TJMG, AC 000272212-2/00, DJ 19/4/2002; TJMG AC 000245288-6/00, DJ 18/4/2002; TJMG, AC 000.169.641-8/00, DJ 4/5/2000; TJMG, AC 000.173.8913/00, DJ 1/9/2000; TJGO, AC 28270-3/188, DJ 31/08/1992; TJSE, AC 1024/2001, j. 8/5/2001. 76 AC 000.147.897-3/00, DJ 31/3/2000. Interessante observar que o julgado ofereceu alternativa ao Municpio: ou cessa a atividade ou providencia o isolamento acstico do local. 77 Nesse sentido: STJ, RESP 140158/SC, 1 Turma, j. 28/8/1997, rel. Milton Luiz Pereira, DJU 17/11/1997, p. 59458.

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dificultam 7.1.2. Edio de normas que dificultam o exerccio do direito sade Muitas vezes, a violao ao direito sade no ocorre atravs de condutas ou comportamentos diretamente praticados por parte do Poder Pblico, mas atravs da edio de normas que estejam impedindo ou dificultando o exerccio desse direito. Isso ocorreu com o bloqueio das contas de cadernetas de poupana no Plano Collor. Muitos cidados bateram s portas do Judicirio buscando a liberao das contas bloqueadas para custear tratamento de sade seu ou de parente. Todos os cinco Tribunais Regionais Federais acolheram a tese do cidado, permitindo a liberao dos ativos financeiros para esse fim, com base no direito fundamental sade e vida78. Outro exemplo em que os Tribunais entenderam que houve violao ao direito sade pela edio de normas que dificultam o seu exerccio ocorreu com a Resoluo 283/91 do extinto INAMPS, que proibia a complementao com dinheiro do SUS das despesas decorrentes da internao conhecida como diferena de classe. De acordo com a citada resoluo, o paciente deveria arcar com o pagamento da internao simples, que, em princpio, seria a cargo do SUS, bem como da complementao. Tanto o Superior Tribunal de Justia79 quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que essa limitao seria injustificvel, j que no traria qualquer nus extra ao Sistema nico de Sade. Confira-se, nesse sentido, a ementa da deciso proferida pelo STF: DIREITO SADE. ART. 196 DA CONSTITUIO FEDERAL. ACRDO RECORRIDO QUE PERMITIU A INTERNAO HOSPITALAR NA MODALIDADE "DIFERENA DE CLASSE", EM RAZO DAS CONDIES PESSOAIS DO DOENTE, QUE NECESSITAVA DE QUARTO
Entre outros precedentes, citam-se: TRF 1: AC n 93.01.26376-9/MG, Rel. Juza Assusete Magalhes, DJU/II de 28.3.94; TRF 2: AG 9102133300/RJ, Rel. Juza Tnia Heine, DJU 17/9/1991; TRF 3: MS 90030388628/SP, Rel. Juiz Amrico Lacombe, DJU 15/4/1991; TRF 4: AGAMS 9104088654/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, DJU 14/8/1991; TRF 5: MS 9005066091/AL, Rel. Juiz Hugo de Brito Machado, DJU 12/4/1991. 79 Entre outros, cita-se o RESP 89612/RS, 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 10/11/1997, p. 57703, de cuja ementa extrai-se o seguinte trecho: Estatudo o direito sade, elencado como dever do Estado, devem ser abertas e no fechadas ou entreabertas as veredas para o exerccio desse direito e cumprimento de expressa obrigao estatal. No internamento e tratamento diferenciados o SUS no e onerado com outras despesas, seno aquelas que so da sua responsabilidade (internao simples), certo que as diferenas so arcadas pelo segurado. Impor-se a generalidade de situaes configura leso a ordem natural e cerceia o exerccio de direito ao melhor tratamento sade, conforme o provimento financeiro do interessado.
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PRIVATIVO. PAGAMENTO POR ELE DA DIFERENA DE CUSTO DOS SERVIOS. RESOLUO N 283/91 DO EXTINTO INAMPS. O art. 196 da Constituio Federal estabelece como dever do Estado a prestao de assistncia sade e garante o acesso universal e igualitrio do cidado aos servios e aes para sua promoo, proteo e recuperao. O direito sade, como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acrdo recorrido, ao afastar a limitao da citada Resoluo n 283/91 do INAMPS, que veda a complementariedade a qualquer ttulo, atentou para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja, o de assistncia sade. Refoge ao mbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resoluo. Inocorrncia de quebra da isonomia: no se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situao, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado em situao diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum nus extra para o sistema pblico. Recurso no conhecido80. Esse entendimento, contudo, no o mais correto. O argumento de que no h prejuzo para o SUS, segundo Marga TESSLER, falacioso, pois, havendo pagamentos parciais, os menos favorecidos no conseguiro leitos hospitalares tendo em vista a escassez de recursos81. Sobre o assunto, veja-se esse interessante julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: A prtica da diferena de classe flagrantemente inconstitucional, pois fere o princpio da igualdade de atendimento, que decorre do princpio de isonomia garantido no art. 5, da CF-88. No h direito constitucional de partilhar com o Estado os custos hospitalares decorrentes de opo por
RE 226835/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 10/3/2000, p. 21. Cf. TESSLER, Marga Inge Barth. O Direito Sade como Direito e como Dever na Constituio Federal de 1988, p. 201. in: Revista Direito Federal n. 67, Braslia: Ajufe, 2001, p. 189/218.
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acomodaes de classe superior quela oferecida aos assistidos em geral. A gratuidade primado bsico e elementar do direito de acesso sade, sendo vedado o pagamento, cobrana ou recebimento a ttulo de diferenas de classe. O argumento de que o sistema no causa prejuzo ao hospital no significativo e relevante. A adoo do sistema prejudica no o hospital mas sim o sistema de sade como um todo. conhecida a dificuldade financeira do Estado em prestar assistncia mdica populao. A diferena de classe significa agravar ainda mais a situao da sade. Uma parcela dos escassos recursos existentes seria utilizado para cobrir parte da hospitalizao e tratamento mdico particular. A classe menos desfavorecida e que mais necessita de assistncia gratuita seria alijada de internao hospitalar e mdica, visto que nunca haveria vagas para aqueles que se internariam por conta exclusiva do Sistema nico de Sade (AMS 9604092537/RS, DJ 4/12/1996, p. 93996). protegem 7.1.3. Edio de normas que protegem insuficientemente a sade H, em muitas normas editadas pelo Estado, uma preocupao em proteger o direito sade. Existem, a ttulo ilustrativo, leis isentando portadores de graves patologias do pagamento do imposto de renda, concedendo benefcios previdencirios ou assistenciais a portadores de determinadas enfermidades, concedendo descontos a certas categorias para a compra de remdios, permitindo a remoo de servidores pblicos, independentemente do interesse da Administrao, para tratamento de sade, entre inmeras outras. Em certas situaes, contudo, o texto normativo insuficiente, protegendo a sade menos do que deveria proteger. Nesses casos, o Judicirio freqentemente chamado para completar o sentido da norma, agindo como verdadeiro legislador positivo para utilizar o jargo to invocado pelos Tribunais quando preferem no apreciar um determinado tema de relevncia poltica.

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Assim, por exemplo, a jurisprudncia tem ampliado o rol de patologias que autorizam o saque dos recursos depositados na conta do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio) do trabalhador82. O entendimento de que a movimentao da conta vinculada deve ser admitida quando seu titular, ou algum de seus dependentes, est sofrendo doena grave, mesmo que a nomenclatura de tal enfermidade no esteja elencada, expressamente, na Lei 8.036/9083. O mesmo entendimento tem sido adotado quanto ao levantamento do saldo na conta do PIS84. No caso de normas tributrias, h vrios benefcios fiscais a pessoas portadoras de determinadas doenas, como, por exemplo, a iseno de imposto de renda da determinadas patologias graves ou a permisso para se deduzir do clculo do imposto as despesas mdicas. Como a lei tributria limita bastante o conceito de despesas mdicas, tem-se ampliado o rol fixado pelo legislador, permitindo-se, por exemplo, a deduo das despesas com aquisio de lentes corretivas (culos, inclusive armao, e lentes de contato) e aparelhos de audio85. positivas 7.1.4. A inrcia governamental e as obrigaes positivas Os exemplos at agora citados referem-se a comportamentos estatais de fcil correo judicial. Nenhum deles imps obrigaes positivas ao Poder Pblico, mas apenas o dever de respeitar, no dificultar ou no impedir o exerccio do direito sade. A resposta jurisdicional para esses casos de violao Constituio relativamente simples: invalidar o ato administrativo ou a norma que esteja desrespeitando, dificultando ou impedindo a realizao plena do direito sade. Mas nem sempre a leso ao direito fundamental ocorre atravs de comportamentos ativos do Estado. Algumas vezes, a inrcia estatal que inviabiliza o exerccio dos direitos reconhecidos constitucionalmente. Nessas hipteses, a atuao judicial tormentosa, pois seus limites, como se viu, no so to precisos. Apesar de todas as dificuldades, o juiz no pode se negar a oferecer uma resposta jurisdicional satisfatria, pois toda leso ou ameaa de
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Entre outros, citam-se: STJ, 1 Turma, RESP 249.026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26/6/2000, p. 138; RESP 240.920/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27/3/2000, p. 78. Os Tribunais Regionais Federais tambm se posicionam no mesmo sentido, por exemplo: TRF 1 Regio, AG 01000037179/MG, DJ: 14/10/2002, p. 453; TRF 2 Regio: AC 228788/RJ, DJU:17/10/2000; TRF 3 Regio: AC 96030214086/SP, DJ 28/01/1997, p.: 3022; TRF 4 Regio: AC 383453/SC, DJ 11/4/2001, 230; TRF 5 Regio: AC 233891, DJ 26/1/2001, p. 579. 83 TRF 5 Regio, AC 240419/AL, rel. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Farias, DJU 13/6/2002, p. 916 84 Nesse sentido: STJ, RESP 387.846/RS, DJU 12/8/2002, p. 117; RESP 380.506/RS, DJU 8/4/2002, p. 152. 85 Confira-se nesse sentido: TRF 4 Regio, AGA 199904010283361/RS, DJ 7/7/1999, p. 195.

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leso a direito est sujeita apreciao pelo Judicirio quando este for acionado. Podem ser enumeradas, sem pretender esgotar todas as situaes, as seguintes obrigaes positivas (que implicam em obrigaes de fazer) decorrentes do direito sade: (a) editar normas em defesa da sade, sobretudo as constitucionalmente exigidas art. 7, incs. IV e XXII, art. 197, art. 220, 3, inc. II; (b) fornecer medicamentos a quem necessitar; (c) custear tratamentos mdicos; (d) aplicar, no oramento, os percentuais constitucionalmente exigidos no setor de sade; (e) construir a infra-estrutura necessria prestao dos servios mdico-hospitalares (postos de sade, pronto-socorros, consultrios, enfermarias, clnicas de recuperao de dependentes qumicos, hospitais); (f) demolir ou interditar instalaes que ponham em risco a sade pblica (matadouros, estbulos ou qualquer outro que no oferea condies adequadas de higiene); (g) exercer com eficincia as aes de vigilncia sanitria; (h) oferecer servios de saneamento bsico; (i) elaborar e executar campanhas de preveno e educao popular em sade, entre inmeras outras. Graas atuao do Ministrio Pblico, muitas dessas obrigaes esto sendo exigidas judicialmente. So inmeras as aes tramitando no intuito de compelir o Poder Pblico (Municipal, Estadual ou Federal) a cumprir, mediante prestaes onerosas ou no, o mandamento constitucional que exige o acesso universal e igualitrio aos programas e servios de sade. Confira-se. 7.1.4.1. Omisso quanto ao dever de editar normas de proteo sade No mbito de proteo sade do trabalhador, a Constituio Federal de 1988 expressamente impe que o salrio mnimo, fixado em lei, atenda, entre outras exigncias bsicas, as condies mnimas de sade do trabalhador (art. 7, inc. IV) e exige a edio de normas de proteo ao meio ambiente no trabalho (art. 7, inc. XXII). Quanto ao valor do salrio mnimo, interessante citar a deciso do Supremo Tribunal Federal que j declarou a inconstitucionalidade da medida provisria que fixou um salrio mnimo insuficiente para atender todas as exigncias constitucionais. A ementa do acrdo bastante longa, mas vale ser citada pelo seu contedo elucidativo: DESRESPEITO CONSTITUIO. MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER

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PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn- los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. SALRIO MNIMO - SATISFAO DAS NECESSIDADES VITAIS BSICAS GARANTIA DE PRESERVAO DE SEU PODER AQUISITIVO. - A clusula constitucional inscrita no art. 7, IV, da Carta Poltica - para alm da proclamao da garantia social do salrio mnimo - consubstancia verdadeira imposio legiferante, que, dirigida ao Poder Pblico, tem por finalidade vincullo efetivao de uma prestao positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua famlia e (b) a preservar, mediante reajustes peridicos, o valor intrnseco dessa remunerao bsica, conservando-lhe o poder aquisitivo. - O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7, IV, da Carta Poltica, um ntido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e

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de legislar com estrita observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdicosocial e de carter econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) -, corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio. SALRIO MNIMO VALOR INSUFICIENTE - SITUAO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL. - A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio - refletem comportamento estatal

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que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO - DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabvel a medida liminar nos casos de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que no se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso final emanada do STF. - A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente86. Essa deciso constitui, sem dvida, um grande avano no direito constitucional ptrio na medida em que reconhece a possibilidade do controle jurisdicional por inrcia governamental de uma poltica pblica de tamanha complexidade como a fixao do salrio mnimo. No entanto, ainda bastante tmida quanto ordem emanada, pois a mera cientificao do legislador inadimplente muito pouco para concretizar a vontade constitucional87. Talvez fosse mais eficiente elaborar alguma forma de
ADI 1458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/9/1996. Sobre o assunto, BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1996, pp. 154/156. Oferecendo uma soluo ainda mais avanada, na medida em que prev a possibilidade de o
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responsabilizao da autoridade poltica pelo descumprimento do preceito constitucional, inclusive mediante a instaurao do processo por crime de responsabilidade88 ou mesmo por improbidade administrativa, sem afastar, por bvio, a possibilidade de o trabalhador prejudicado pela omisso legislativa acionar diretamente o Judicirio buscando a reparao devida pelos danos causados em razo do no-cumprimento da norma constitucional89. Em outra situao, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal foi bastante aqum do esperado. Tratava-se de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade90 impugnando o pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.294/96, que, nos termos do 4, do art. 220 da Constituio Federal, restringia a propaganda de produtos fumgeros, derivados ou no do tabaco, de bebidas alcolicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrcolas. A alegada inconstitucionalidade residia no fato de que, para os efeitos da lei, eram consideradas bebidas alcolicas as bebidas potveis com teor alcolico superior a treze graus Gay Lussac, o que, de acordo com o autor da ao (Partido Liberal), era insuficiente para proteger a sade, na medida que inmeras bebidas alcolicas, como a cerveja, no estariam abrangidas pela norma. O Supremo Tribunal Federal, invocando o tradicional dogma da vedao da atuao do Judicirio como legislador positivo, entendeu que a declarao de inconstitucionalidade da norma mencionada, tal como requerida pelo autor da ao, resultaria na extenso de uma restrio. Devem ser ressalvados e elogiados os votos vencidos dos Ministros Marco Aurlio e Carlos Velloso, que, sob o entendimento de que o pargrafo impugnado, ao excepcionar das restries as bebidas de grau alcolico inferior a 13 GL, no atenderia finalidade do 4 do art. 220, da CF, que seria proteger a sade das pessoas, restringindo a propaganda comercial de bebidas alcolicas. Nesse caso, seria muito fcil uma atuao mais ativa por parte da Suprema Corte, bastando que se colhessem dados capazes de fornecer uma melhor noo do que seria bebida alcolica e, diante desses dados, preencher o contedo da lei, dando uma mxima efetividade norma
Judicirio fixar o valor do salrio mnimo, desde que seja possvel superar a barreira da reserva de consistncia: MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, 2002, p. 175. 88 O art. 85, inc. III, da CF/88, enumera como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica os atos que atentem contra a Constituio Federal, e, especialmente, contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais. 89 Sobre a possibilidade de responsabilizao patrimonial do Estado pela omisso legislativa, entre outros: LIMA, George Marmelstein. A Reviso Geral Anual da Remunerao dos Servidores Pblicos: Omisso Legislativa e Dever de Indenizar. Disponvel on-line via URL: http://www.georgemlima.hpg.com.br; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5a ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 568; PIOVESAN, Flvia. Proteo Judicial contra Omisses Legislativas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 105. 90 ADIn 1.755/DF, Rel. Min. Nelso Jobim, j. 15/10/1998, noticiado no informativo 127, do STF.

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constitucional. Agindo assim, o Judicirio estaria, inclusive, atuando em prol da democracia, pois notrio que o canal de representatividade popular por excelncia (Congresso Nacional) foi influenciado pelo lobby das grandes indstrias, em especial das cervejarias, ao aplicar um conceito to restrito de bebida alcolica. Com relao edio de normas de sade no ambiente de trabalho, as possibilidades do Judicirio so bem maiores, pois reconhecido como legtimo o poder normativo da Justia do Trabalho em caso de dissdio coletivo, na forma do art. 114, 2, da CF/88, que atribui Justia do Trabalho a competncia para estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. So muitos os casos em que a Justia Laboral tem decidido em favor da proteo e preservao da sade do trabalhador, seja para obrigar o empregador a adotar as medidas previstas em leis ou regulamentos, seja para obrig-lo a adotar medidas de preveno a acidentes, ainda que no prevista em leis ou regulamentos. Observe-se que, nesses casos em que o Estado obrigado a editar normas, o suprimento judicial do vazio legislativo no trar, em regra, qualquer nus financeiro aos cofres pblicos. 7.1.4.2. Omisso quanto ao dever de satisfazer o direito sade atravs de prestaes materiais Ressalvados alguns julgados isolados91, quase a totalidade dos tribunais ptrios tem entendido que o direito sade, consagrado no art. 196, da CF/88, confere ao seu titular a pretenso de exigir diretamente do Estado que providencie os meios materiais para o gozo desse direito, como, por exemplo, fornea os medicamentos necessrios ao tratamento ou arque como os custos de uma operao cirrgica especfica. No que se refere ao fornecimento de remdios, mais especificamente remdios a portadores do HIV92, a matria chegou ao Supremo Tribunal Federal que tem decido da seguinte forma: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO
Por exemplo, STJ, ROMS 6564/RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ 17/6/1996, p. 21448; TJMG, AC 000196633-2/00, DJ 30/8/2001. 92 Tratando-se de pacientes com HIV, preciso reconhecer que existe norma infra-legal integradora: a Lei 9.313/96. Essa norma, no entanto, limita o fornecimento dos remdios, garantindo apenas os padronizados pelo Ministrio da Sade.
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DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu

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impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF93. Esse julgado, embora no tenha sido o pioneiro94, merece destaque pela extenso e eficcia que atribuiu ao direito fundamental sade. Constitui um grande passo em prol da plena justiciabilidade dos direitos sociais e, certamente, influenciar as prximas decises nesse tema. O mesmo fundamento utilizado para obrigar o Poder Pblico a fornecer o medicamento a pessoas carentes pode ser utilizado para obrig-lo a custear tratamentos e exames especficos, como por exemplo, exame de ressonncia magntica95, eletroencefalograma96, fornecimento de aparelhos auditivos97, implante de prtese98, internao em UTI neo-natal em hospital
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RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2000, p. 101. O Supremo Tribunal Federal, antes desse julgado, j havia reconhecido a obrigao de o Estado fornecer medicamentos a pessoas hipossuficientes com base no direito sade, por exemplo, nos RREE 195192/RS, 236200/RS, 247900/RS, 264269/RS, 242859/RS e 255627/RS. Alm disso, o Superior Tribunal de Justia, em inmeros julgamentos, tem garantido o fornecimento de remdios a pacientes, s expensas do Estado. Por exemplo, no ROMS 11183/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 4/9/2000, p. 121, obrigou-se o Estado do Paran a fornecer o medicamento Riuzol (Rilutek) a uma paciente portadora de esclerose lateral amiotrfica. No ROMS 13452/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 7/10/2002, p. 172, reconheceu-se o direito de obteno de medicamentos indispensveis ao tratamento de retardo mental, heiatropia, epilepsia, tricolomania e transtorno orgnico da personalidade. No RESP 430526/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 28/10/2002, p. 245, foi garantido o custeio pelo Estado dos medicamentos necessrios ao tratamento de hepatite C, que teria sido contrado por delegado de polcia ao socorrer um preso que tentara suicdio. No ROMS 11129/PR, Rel. Min. Peanha Martins, obrigou-se o Estado a fornecer medicao (Interferon Beta) a portadores de esclerose mltipla. Em todos esses casos, o direito sade, decorrente do art. 196, da CF/88, foi considerado um verdadeiro direito subjetivo, passvel de ser exigido judicialmente, independentemente de legislao integradora. 95 TJRS, AI 70005170121, j. 23/10/2002. 96 TJRS, AI 70004239695, j. 12/6/2002. 97 TJRS, AC 70002532877, j. 2/8/2002. 98 TJRS, AC 70002508679, j. 30/5/2001.

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particular99, tratamento psiquitrico ou psicolgico a menor carente100, internao mdica em hospital particular, diante da ausncia de vaga em hospital conveniado com o SUS101, custeio de transporte para tratamento mdico em outra localidade102, transplante de medula ssea103, implantao de aparelho cardioversos-desfibrilador ventricular104 etc. Apesar dos aplausos merecidos dessa postura jurisprudencial, deve-se reconhecer que as decises que obrigam o Estado a fornecer os medicamentos ou a custear o tratamento de doentes, salvo raras excees, deixam muito a desejar quanto anlise da reserva da consistncia e da reserva do possvel. Em regra, a deciso limita-se a afirmar o carter jurdico do direito fundamental sade, deixando de enfrentar vrios problemas e obstculos fticos relacionados aos aspectos financeiros do cumprimento da ordem. Esquece-se que, em matria de poltica de sade, cuja escassez de recursos notria, tudo gira em torno de eleger prioridades. Muitas vezes, garantir o medicamento de um paciente implica em privar vrios outros do adequado tratamento. No se quer, com esse tom de pessimismo, negar o direito ao fornecimento de medicamentos. Pelo contrrio. Isso vai contra todos os princpios defendidos pela teoria jurdica dos direitos fundamentais. Pretendese, apenas, fazer um alerta para que haja uma maior consistncia nas decises que acarretam nus financeiros para o Estado105. A ttulo de exemplo, vale citar um interessante julgado do Tribunal de Justia do Distrito Federal, em que houve uma adequada anlise do postulado da reserva do possvel e da reserva de consistncia. Tratava-se de uma ao civil pblica, interposta pelo Ministrio Pblico, com o objetivo de obrigar o Distrito Federal a fornecer, de maneira contnua, o medicamento denominado CEREZYNE a quatro crianas portadoras da Sndrome de Gaucher, bem como a todos os outros portadores da doena usurios do SUS/DF. O Distrito Federal argumentou que a verba oramentria destinada ao tratamento da doena de Gaucher sequer alcanaria um tero do valor de compra do medicamento prescrito para os quatro pacientes, que, na poca, importaria em U$ 1.096.868 (um milho, noventa e seis mil, oitocentos e sessenta e oito dlares americanos), o que equivalia a cerca de dois milhes
99 TJMA, AC 24192002, DJ 28/11/02; TJES, MS n 100990006817, j.. 21/09/00. 100 STJ, MC 2540/RS, DJ 8/10/2001, p. 162. 101 Entre outros: TJMG, AC 000.273.982-9/00, DJ 6/9/2002; AC 000.294.055-9/00, DJ 13/11/2002. 102 TJMG, AC 000.262.332-0/00, DJ 14/11/2002. 103 TRF 4 Regio, AG 45090/PR, DJ 23/08/2000, p 272. 104 TRF 4 Regio, AMS 199804010717940/RS, DJ 3/11/1999, p. 52. 105 Em 18/8/2002, foi publicada uma reportagem no jornal Folha de So Paulo, sob o ttulo Justia Faz Poltica de Medicamentos em SP, alertando para o impacto oramentrio das decises que condenam o Estado a fornecer remdios a pacientes que ingressam na Justia. Segundo a reportagem, 80% da verba prevista para compra de medicamentos so dirigidos a cumprir ordens judiciais.

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de reais, ao passo em que a Lei Oramentria do Distrito Federal teria autorizado a destinao de recursos especficos para o tratamento da doena em apenas R$ 600.000,00 ( seiscentos mil reais). Alegou-se ainda que, nos termos do artigo 167, inciso II, da Constituio, proibida "a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedem os crditos oramentrios ou adicionais", ou a "abertura de crdito suplementar ou especial sem prvia autorizao legislativa e sem indicao de recursos correspondentes". Assim, no tendo a Lei Oramentria do Distrito Federal autorizado a destinao de recursos especficos para o tratamento da doena de Gaucher acima da cifra fixada (R$ 600.000,00) no estaria o Executivo distrital autorizado a editar decreto para essa finalidade, sob pena de responsabilidade. Por fim, alegou que o atendimento aos quatro pacientes poderia colocar em risco o atendimento de toda a comunidade, alm do que o remdio requerido no teria o efeito de cura total, mas apenas o efeito de estabilizar o processo patolgico. O juiz de primeiro grau concedeu a liminar requerida, determinando que o Distrito Federal arcasse com o pagamento dos medicamentos necessrios ao tratamento das quatro crianas. O Distrito Federal recorreu ao Tribunal de Justia, interpondo agravo de instrumento contra a deciso liminar. A Desembargadora Relatora do Agravo de Instrumento, ao fundamentar sua deciso, levou em conta os problemas oramentrios levantados pelo Distrito Federal e, invocando o princpio da reserva do possvel, ponderou que a medida liminar deveria ser mantida, ressalvada apenas a reduo do valor necessrio ao seu implemento, que deveria observar os limites da autorizao oramentria. Ponderou ainda a Desembargadora que a limitao do valor permitiria a aquisio do remdio, ganhando-se tempo enquanto se procuram outras solues cabveis e possveis, como a da busca de crditos suplementares ou a busca de recursos adicionais na esfera federal. O acrdo ficou assim ementado: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITOS DIFUSOS. CARACTERIZAO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. PROGRAMA DE GOVERNO. DOTAO ORAMENTRIA. RESERVA DO POSSVEL. IMPLEMENTO DO PROGRAMA. LIMITE. 1 - O fato de uma molstia vir a ser caracterizada como rara, que atinge um nmero bastante restrito de pessoas, no transmuda sua natureza de interesse difuso para individual, pois, para alm do universo

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das personalidades envolvidas, remanesce o interesse relativo a aes e servios de sade, que de todos, no se desfigurando, destarte, a legitimidade do Ministrio Pblico. 2 - Includa na Lei Oramentria do Distrito Federal a rubrica atinente ao atendimento de programa de governo voltado ao servio de sade, e tratando-se de prestao positiva do Estado, os quais se submetem chamada reserva do possvel, o quantum disponibilizado ao implemento do programa deve ser limitado ao autorizado em dotao oramentria106. Essa deciso merece elogios pela sua consistncia: dentro do limite que o Tribunal entendeu que seria um obstculo ao cumprimento da ordem judicial, conferiu-se a mxima efetividade ao direito sade. Alm disso, analisou-se corretamente a legitimidade do Ministrio Pblico. Porm, uma pequena observao pode ser feita. No se pode negar, na linha do que vem sendo defendido, que o juiz deve ter uma preocupao em torno dos impactos oramentrios de sua deciso. Mesmo assim, numa hiptese como a narrada, em que estava em jogo a vida de quatro crianas, talvez fosse possvel extrair um pouco mais de efetividade do direito fundamental sade. Em tese, o Tribunal poderia ter determinado o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de programao menos importante por exemplo, os recursos destinados propaganda institucional do governo para custear o tratamento das crianas107. bvio que esse remanejamento, por decorrer de ordem judicial, no poderia resultar em responsabilizao do Administrador. Outra soluo seria aquela proposta quando foi analisado a reserva do possvel: autorizar, judicialmente, o custeio do medicamento por entidades particulares mediante a compensao fiscal dos gastos efetuados.

AGI 1999.02.2.003968-3-DF, rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante. Defendendo o mesmo entendimento, GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002): Afigura-se assim ilegtima a conduta administrativa que, deixando de ter em conta a prioridade dos direitos fundamentais (dentre os quais ora se destaca o direito aos medicamentos), prefira prover projetos sujeitos a exame de convenincia e oportunidade. A alocao de recursos nestes projetos, inclusive, serve de evidncia para que o magistrado possa refutar exceo, fundada no argumento da reserva do possvel, que viesse a ser suscitada pelo Estado em ao envolvendo direito a medicamentos essenciais. No seria absurdo, outrossim, que o magistrado, com prudncia, declarasse a nulidade dos atos administrativos que no houvessem observado a necessria prevalncia dos direitos fundamentais, de modo a que os recursos recuperados pelo Errio, em virtude da nulificao do ato administrativo ilegtimo, pudessem ser canalizados para a produo da prestao amparada em imperativo jusfundamental, inicialmente negligenciada.
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De qualquer forma, o que importante assinalar na deciso a preocupao em torno da viabilidade financeira da ordem judicial. Houve a conscincia de que os recursos so limitados, e que a efetivao de direito fundamental que implique em prestao onerosa ao poder pblico pauta-se pela reserva do financeiramente possvel. O ideal seria que os recursos fossem suficientes para que os servios de sade fossem prestados satisfatoriamente a todos os cidados de forma ampla. Porm, isso quase nunca possvel. O acesso universal aos programas e aes de sade, tal como preconiza a Constituio, uma meta a ser alcanada e no uma realidade presente. Alis, essa uma constatao em quase todos os pases e no apenas no Brasil. Muitas vezes, a limitao de recursos implicar na eleio de prioridades. E aqui entra algumas indagaes de difcil resposta: priorizar quais categorias de pessoas? Priorizar quais espcies de tratamentos? Quanto primeira indagao, existe uma saudvel tendncia de se tentar proteger os mais fracos, como as pessoas carentes e as crianas, por exemplo. Diante de um quadro de mercantilizao da sade, que, embora incompatvel com o conceito de direito social108, uma realidade inafastvel, melhor mesmo que, numa situao de crise, seja priorizado o atendimento dos que no possuem condies de pagar o tratamento, at porque, em ltima anlise, as pessoas mais abonadas geralmente possuem planos de sade ou podem arcar com os custos de um tratamento mdico no setor privado. Defendendo o mesmo ponto de vista, Germano SCHWARTZ sustenta que: a sade direito fundamental do homem, tornando a norma do art. 196, da CF/88, auto-aplicvel e de eficcia imediata, bem como essa mesma sade deve ser interpretada como um direito pblico subjetivo oponvel contra o Estado, sempre: (1) que o bem da vida esteja em jogo no caso concreto; (2) agregado ao requisito anterior, deve haver prova, tambm no caso concreto, de que o tutelado no possui condies financeiras de arcar com as despesas sanitrias (medicamentos, consultas, exames, internaes, novos tratamentos, etc...) referentes ao seu estado de sade sem que haja comprometimento de seu sustento prprio e de sua famlia109.
Cf. ELIAS, Paulo Eduardo. A Sade como Poltica Social no Brasil, p. 139. In: Direitos Humanos: Vises Contemporneas. So Paulo: Associao Juzes para a Democracia, 2001, p. 135/145. 109 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. A Sade como Direito Pblico Subjetivo e Fundamental do Homem e sua Efetivao, p. 179/180. In: Revista da Ajuris, n. 83, Porto Alegre: Ajuris, 2001, pp. 179/200. O autor, no desenvolvimento de seu texto, defende a finalidade de exigncia de prova de
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No se est defendendo uma discriminao s avessas, afirmando que os ricos no merecem a proteo estatal. No bem assim. Trata-se apenas de reconhecer que os pobres constituem uma categoria vulnervel e que, por isso, no intuito compensar a desigualdade social, recomendvel uma postura mais ativa do juiz, buscando garantir as necessidades desse grupo mais fragilizado. Nesse sentido, Srgio Fernando MORO defende um maior ativismo judicial na concretizao de direitos sociais titularizados pelos pobres, que, para o autor, seriam direitos com posio preferencial. Eis suas palavras: Nessa perspectiva e considerando a importncia poltica de tal questo, h justificativas suficientes para que o juiz constitucional adote postura mais ativa na proteo judicial dos pobres, como grupo social e politicamente vulnervel no processo poltico democrtico, quer atravs da implementao de direitos que os beneficiem, quer atravs de crivo judicial mais rigoroso sobre a legislao reguladora ou restritiva desses direitos. Tal estratgia de proteo judicial especial para os pobres no compromete a proteo judicial, talvez com menor intensidade, de outros direitos sociais ou mesmo do princpio da igualdade, pois este vai alm do imperativo da erradicao da pobreza110. Por outro lado, lgico que, se uma pessoa, mesmo que no possa ser considerada pobre, no tiver condies de arcar com um dado tratamento mdico no setor privado, o direito sade no lhe pode ser negado; afinal, a Constituio determina que a sade direito de todos. Nesse ponto, pode-se tentar, se possvel, dividir os nus financeiros do tratamento, a fim de no sobrecarregar demasiadamente nem o cidado nem o Sistema nico de Sade111. No que se refere aos tipos de tratamentos que merecem ser priorizados, surgem algumas questes mais especficas: (a) o SUS est obrigado a fornecer todos os medicamentos ou somente aqueles indicados na legislao? (b) E se o medicamento ainda no tiver provas cientficas de sua eficcia? (c) O Estado deve custear todos os tratamentos ou apenas os mais graves?

carncia de recursos materiais: a finalidade deste requisito o no alargamento da tarefa estatal, pois, se de um lado o Estado deve garantir a sade para todos, por outro, temos que, por questes de justia social, o abastado possui recursos suficientes para cuidar de sua sade sem que seja necessria a ajuda estatal (p. 195). 110 MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, p. 233. 111 Nesse sentido, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao julgar a AC 000.198.059-8/00, decidiu que um paciente teria o direito de submeter-se interveno que lhe foi indicada pelo mdico, valendo-se daquilo que o Sistema Pblico financia no caso, a internao hospitalar e a angioplastia - e arcando com o custo da parte do tratamento no garantida pelo Poder Pblico no caso, a prtese denominada stent.

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Mesmo correndo o risco de ser simplista, pode-se afirmar que o SUS deve fornecer todos os medicamentos que forem necessrios e no apenas os especificados nas leis ou regulamentos112. E se o medicamento ainda no tiver provas cientficas de sua eficcia? Ainda assim possvel exigir o fornecimento pelo Estado. Porm, deve ser feito um juzo de proporcionalidade (adequao, necessidade, ponderao), a fim de verificar at que ponto vale a pena arcar com os custos de um tratamento de eficcia duvidosa. Por esse motivo, o Min. Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justia, analisando a PET 1996/SP (DJ 22/10/2002), suspendeu os efeitos de uma liminar concedida em ao civil pblica pela Justia Estadual Paulista, que obrigava o Estado de So Paulo a fornecer aos portadores de hepatite C, atravs do SUS, o medicamento Interferon Peguilado, que, segundo informaes do Ministrio da Sade, custa at 30 vezes mais do que o Interferon convencional, alm de no haver um consenso pacfico da comunidade mdico-cientfica quanto eficincia do referido medicamento. Vale ressaltar que, nos casos em que foi comprovada a eficincia do medicamento (pacientes com hepatite C, gentipo 1, com baixa carga viral), ficou aberta a possibilidade de o interessado obter do Judicirio a satisfao de seu direito. Em casos evolvendo o tratamento da retinose pigmentar, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio tem reiteradamente negado o direito de portadores dessa doena de submeterem-se, por conta do SUS, ao tratamento em Cuba. As razes de decidir do Tribunal so, em sntese, as seguintes: (a) a proteo vida e sade, como direito social assegurado na Constituio Federal, de contedo programtico; (b) no se pode pleitear qualquer espcie de tratamento mdico no exterior, se este no autorizado pelas normas que regulam a espcie e (c) a eficcia do tratamento em Cuba (atravs da estimulao eltrica da retina, ozonizao do sangue e cirurgia de revascularizao retiniana), aps perodo de observao, no foi reconhecida pelo Ministrio da Sade, cuidando-se de tcnica meramente experimental, havendo estudos demonstrando que esse tratamento, alm de no trazer qualquer melhora viso e ao campo visual, pode atuar desfavoravelmente, agravando o curso da doena e trazendo srias complicaes para o olho; (d) o mesmo tratamento pode ser feito no Brasil, com mdicos brasileiros treinados no exterior113. No h dvida de que os itens (a) e (b) da fundamentao no correspondem ao atual estgio alcanado pela teoria dos direitos fundamentais. Alis, o mesmo Tribunal, em casos envolvendo o direito ao
Assim decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal: no podem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios eximirem-se de fornecer medicamento a paciente que trata pela rede pblica, ao argumento de que no consta na lista feita pelo Ministrio da Sade (AO 20000110200384APC/DF). 113 Entre outros, AMS 95.01.19486-8/DF, DJ de 12.05.97, p. 32282; AMS 01000250270, DJ 19/11/2001, p. 94; AMS 01001074122/DF, DJ 11/6/2001, p. 74. Em sentido contrrio: AMS 1000087769/DF, DJ 21/1/2002, p. 547.
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fornecimento de remdios, j reconheceu que dever do SUS, por fora do art. 196, da CF/88, fornecer os medicamentos necessrios ao tratamento de doenas114. Apenas os itens (c) e (d) poderiam ser invocados para negar o direito ao tratamento. Se efetivamente no h comprovao da eficcia da cirurgia, no seria razovel condenar o SUS a arcar com o tratamento de todos os portadores da doena enquanto no houver pelo menos indcios cientficos de que h alguma melhora no quadro clnico, incidindo nesse ponto o aspecto da adequao: a medida (tratamento em Cuba) no adequada para os fins a que se prope (cura da doena). Por sua vez, quanto existncia de mdicos no Brasil que fazem a mesma cirurgia, aqui entra um outro aspecto do juzo de proporcionalidade: a necessidade ou vedao de excesso. Por esse critrio, conforme visto, deve-se optar pelo tratamento menos oneroso entre os existentes. Com base na vedao de excesso, o Tribunal Regional Federal da 2 Regio negou a um portador do vrus da AIDS o direito ao tratamento de sua doena no exterior, j que no ficou comprovada a necessidade dessa medida, uma vez que o tratamento poderia ser realizado no Brasil sem qualquer prejuzo sade do paciente115. Tambm no que se refere ao tratamento da AIDS, h decises negando o direito ao fornecimento de medicamentos experimentais ainda no incorporados prtica mdica nacional116. Por fim, surge a questo de saber se o Estado deve custear todos os tratamentos ou apenas os mais graves. Em tese, com base no direito sade, aqui entendida, como j dito, como o completo bem estar fsico, mental e espiritual do homem, e no apenas como a ausncia de afeces e doenas, possvel exigir que o Estado arque com os custos de qualquer tipo de tratamento, at os meramente estticos ou os odontolgicos. Assim, por exemplo, se uma cirurgia plstica pode acarretar um bem estar mental e espiritual, inquestionvel que, com base no direito sade, em seu conceito atual, pode-se exigir que essa operao seja feita s expensas do SUS. No entanto, como a limitao de recursos exige a escolha de prioridades, devem-se ser priorizados os tratamentos mais graves (garantia do mnimo social ou existencial), sob pena de tornar invivel todo o sistema nico de sade117.
Entre outros, AG 01000913520/MG, DJ: 9/04/2001, p. 87. AG 26635/RJ, Rel. Juiz Carreira Alvin, DJU 19/6/2001. 116 TRF 4a Regio, AC 1998.04.01.049127-5, Rel. Juza Marga Inge Barth Tesler; AI 97.04.57545-9, Rel. Juza Slvia Goraieb. 117 DWORKIN, tratando do assunto, defende que o Estado no deve responsabilizar-se por todas as demandas na rea da sade, sugerindo que sejam excludos do sistema pblico de sade aqueles procedimentos que cidados so, iguais e bem-informados, caso dispusessem de recursos econmicos suficientes para adquirir qualquer plano de sade, ainda assim optariam por no incluir num plano particular (cf. GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio
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Nesse contexto, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio indeferiu pedido do Ministrio Pblico Federal que pretendia obrigar o SUS a arcar com a cirurgia de transexual. Eis a ementa do acrdo: QUESTO DE ORDEM. AO CIVIL PBLICA. CIRURGIA EM TRANSEXUAL. PAGAMENTO PELO SUS. ANTECIPAO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Sistema nico de Sade, pela sua total incapacidade financeira, no consegue atender populao necessitada do Pas, sendo comum os casos de bitos ou de agravamentos de molstias. Portanto, no possvel que o SUS arque com as despesas relativas a cirurgias para a retirada de rgos sexuais. 2. Inexistncia de verossimilhana do direito e do perigo de dano irreparvel118. Essa deciso merece um comentrio. Inicialmente, preciso ficar bem claro que h o direito a qualquer tratamento que possa proporcionar o mais completo estado de bem estar, fsico, mental e espiritual do homem, decorrente do art. 196, da CF/88. Desse modo, sendo a interveno cirrgica a nica teraputica adequada para minimizar o sofrimento do transexual, no h, em princpio, como negar o direito cirurgia de retirada dos rgos sexuais, at porque a repugnncia do transexual pelos seus rgos genitais pode atingir nveis psicopatolgicos, conforme vem reconhecendo a medicina moderna. Da, em tese, possvel, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar judicialmente a cirurgia para retirada de rgos sexuais para transexuais pelo SUS, desde que a deciso seja suficientemente consistente e no prejudique a programao oramentria do sistema. Diante de todos os exemplos at ento citados, torna-se claro que o direito sade no absoluto, mas relativo, podendo ser limitado com base no princpio da proporcionalidade, conforme j se falou. No se deve estranhar fato de que ora o direito sade conferir direitos subjetivos ao seu titular, ora no. Basta lembrar que o direito sade consubstancia no uma regra, mas um princpio, que se cumpre na medida das possibilidades fticas e jurdicas que se oferecem concretamente,
de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc (Consultado em 10.9.2002). Obviamente, esse entendimento no pode ser levado ao extremo, mas serve para demonstrar que pedidos manifestamente irrazoveis no devem ser acolhidos judicialmente. 118 AC 466116/RS, Rel. Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre, DJU 13/2/2002, p. 592.

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conforme assinalou ALEXY. Dessa forma, no se deve pensar que a norma do art. 196, da CF/88, funciona na base do tudo ou nada, de maneira inflexvel. O que se deve buscar, conforme j dito, a mxima otimizao da norma. O agente concretizador da norma deve efetiv-la at onde for possvel atingir ao mximo a vontade constitucional sem sacrificar outros direitos igualmente protegidos. Sem ponderao no ser possvel verificar o exato contedo do direito sade. Em sntese, circunstancial e potencialmente, o direito sade pode ter sua eficcia diminuda, desde que, em um contexto mais amplo, isso seja feito para garanti-lo em maior grau, para um maior nmero de pessoas. Atravs de uma anlise das decises dos Tribunais ptrios observa-se uma constante em termos de priorizao e, conseqentemente, limitao de direitos fundamentais: (a) em princpio, apenas as pessoas que no possam arcar com os custos dos medicamentos ou dos tratamentos teriam o direito de cobr-los judicialmente do SUS; (b) em princpio, o SUS deve fornecer apenas os medicamentos que tenham provas, ainda que iniciais, de eficcia; (c) em princpio, o SUS deve custear apenas os tratamentos mais graves. infra7.1.4.3. Omisso quanto construo da infra-estrutura necessria prestao dos servios de sade Outra forma de efetivao judicial do direito sade consiste em obrigar o Poder Pblico a construir a infra-estrutura necessria prestao dos servios mdico-hospitalares. Nesse caso, a atuao jurisdicional ainda mais complicada, pois no se est protegendo um direito individual em especfico, mas o interesse legtimo de toda uma coletividade. Alm disso, a necessidade de uma correta anlise da reserva de consistncia e da reserva do possvel ainda maior, tendo em vista as vultosas somas para o cumprimento da ordem judicial. O posicionamento tradicional no sentido da impossibilidade de atuao judicial nessa seara. A construo de infra-estrutura estaria no campo estrito da convenincia e oportunidade administrativas119.
Nesse sentido, entre outros: TJMG, AC 000.193.087-4/00, DJ 9/11/2001: no pode o Ministrio Pblico, em ao civil pblica, sem lei especfica a respeito, compelir o Municpio a proceder coleta e remoo dirias do lixo da cidade, usando, para tanto, de ao de preceito e de normas genricas e programticas da legislao constitucional e ordinria; AC 000.194.285-3/00, DJ 23/3/2001: Ao Civil Pblica - condenao de municpio para construir usina de reciclagem de lixo e a utilizar determinado local para depsito de resduos slidos urbanos. Impossibilidade. O Poder Judicirio no pode condenar ente pblico a realizar obra, nem lhe ditar normas de atuao administrativa, porque estar usurpando funes especficas do Executivo. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizao de obras. As obrigaes de fazer, via ao civil pblica, no podem quebrar os princpios da harmonia e independncia dos Poderes; AC 00214008-5/00, DJ 19/2/2002: inadmissvel o ajuizamento de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, para obrigar o Municpio, atravs do Chefe do Executivo, e sob a alegao de defesa dos interesses relativos infncia e adolescncia, a instituir os
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O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se posicionou nesse sentido, afirmando que no cabe ao juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas, tendo em vista que ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao120. Esse entendimento, embora possa se justificar em um ambiente clssico do constitucionalismo liberal, no condizente com o modelo estatal traado na Constituio de 1988, pois, ao fixar diretrizes aos poderes pblicos, houve a inteno de que essas diretrizes fossem efetivamente implementadas. Se eventualmente no forem, inquestionvel que estar havendo uma violao norma constitucional por omisso. Nesse caso, como o Judicirio o guardio da Constituio, devendo zelar pela sua supremacia, nada mais natural do que determinar que o poder pblico efetive os comandos constitucionais. Se para efetivar os comandos constitucionais for necessria a construo de obras de infra-estrutura, natural tambm que essa seja a ordem do juiz, com o fim de alcanar a mxima realizao dos objetivos constitucionais. Por esse motivo, em certos casos, o Judicirio tem obrigado o Poder Pblico a construir a infra-estrutura bsica necessria proteo da sade da coletividade, sem que, com isso, tenha sido acusado de estar violando o princpio da harmonia entre os poderes. Um caso interessante foi julgado pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais. Tratava-se de uma ao civil pblica visando determinar a interdio, para fins de recreao e consumo, das guas de uma cachoeira conhecida como Cachoeira do Brumado. A deciso, concessiva da liminar, baseou-se em anlises feitas pela Universidade Federal de Ouro Preto, pelo Laboratrio Beling e pelo Centro de Apoio Operacional Estadual do Ministrio Pblico, em que ficou constatado, na localidade, a presena de moluscos hospedeiros intermedirios do helminto "Schistosma mansoni",

estabelecimentos de abrigo, de semi-liberdade e de internao, de acordo com os preceitos do ECA, sem qualquer previso oramentria especfica para tanto, pois tal medida configura invaso e usurpao de competncia que no lhe pertence; AC 000.213.251-2/00, DJ 1/2/2002: no pode o Ministrio Pblico compelir o Municpio a promover a instalao de servios mdicos de emergncia, com funcionamento durante a noite, feriados e fins de semana, por se tratar de assunto afeto competncia do Municpio e envolver ingerncia indbita do Judicirio no Executivo; TJPE, AC 439554, DJ 23/4/2002, em que ficou consignado que no cabe ao Judicirio impor ao Municpio a criao de um matadouro pblico, pois a convenincia de despesas pertence ao poder pblico; TJMG AI 000.150.775-5/00, DJ 15/10/1999 e 000.159.176-7/00, DJ 17/10/2000, em que foi decidido que no cabe impor ao Municpio a obrigao de criar novas vagas ou leitos em CTI infantil de alto risco. 120 RESP 169.876/SP, DJ 12/9/1998, p. 70. No mesmo sentido, RESP 252083/RJ, DJU 23/3/2002, p. 415: o juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico.

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parasito intravascular causador de doenas graves, evoluindo em seguida para esquitossomose aguda ou crnica. Na deciso, alm da interdio da cachoeira, imps-se ao Municpio a obrigao de providenciar a afixao das placas de interdio na localidade, em local visvel e em nmero suficiente para que todas as pessoas que aportem naquela localidade tenham pleno conhecimento da situao imprpria recreao, bem como que o Municpio sinalizasse o local com bandeiras vermelhas contendo a palavra poluda. A deciso foi confirmada pelo Tribunal121. O julgado merece aplausos pela correta extenso que se deu s possibilidades de concretizao judicial do direito sade, pela consistncia da argumentao e pela imposio de obrigaes de fcil soluo ao poder pblico que no estava cumprindo o seu dever constitucional de zelar pela sade da coletividade. Em outra situao, o Tribunal Regional Federal da 2 Regio obrigou um hospital a adquirir um aparelho para cirurgia cardaca (Cardioversor Desfibrilador Automtico) que no constava na lista do SUS122. No caso, embora o intuito fosse proteger o direito sade de um nico paciente, houve o reconhecimento de que a necessidade de o Poder Pblico oferecer os equipamentos necessrios proteo da sade decorrncia do direito previsto no art. 196, da CF/88. No Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justia, apreciando um Agravo de Instrumento123, confirmou uma liminar proferida em ao civil pblica que obrigou o Municpio de Passo Fundo a adquirir autoclaves para esterilizao de instrumentos mdicos. Outros casos podem ser citados em que o Poder Pblico foi compelido judicialmente a construir obras capazes de efetivar as normas constitucionais de proteo sade, como por exemplo: a) deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que compeliu um Municpio (Sertozinho) a construir um aterro sanitrio capaz de impedir os danos decorrentes da inadequada destinao final do lixo urbano124; b) deciso da Justia Federal do Rio Grande do Norte, obrigando os Municpios de Natal e Parnamirim a construrem um aterro sanitrio no prazo de um ano125;

Agravo 000.264.792/00, DJ 3/5/2002. REO 30700/RJ, Rel. Juiz Raldnio Costa, DJU 19/6/2001. 123 AI 70004224770, j. 26/6/2002. 124 AC 113882-1/SP, DJU 17/8/1989. 125 Proc. 98.362-4. Os fundamentos da sentena proferida pelo ento Juiz Federal (hoje, Desembargador Federal) Luiz Alberto Gurgel de Faria apenas indiretamente tratam do direito sade. Na verdade, o ponto principal da argumentao foi o fato de que o aterro ento existente ficava muito prximo ao
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c) deciso do Tribunal de Justia do Maranho, obrigando o Municpio da Barra da Corda a solucionar o problema da comercializao de carne no mercado da cidade126; d) deciso do Tribunal de Justia do Maranho, determinando que o Municpio de So Luiz solucione problemas de ordem sanitria em unidade de sade, por estarem sendo descumpridas regras bsicas de fcil soluo, tais como limpeza do prdio, acondicionamento de materiais hospitalares, armazenamento de lixo etc127; e) deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais obrigando o Municpio a priorizar os servios de gua e esgoto sanitrio, cuja finalidade seria proteger a sade pblica, devendo, para tanto, incluir na prxima proposta oramentria as verbas necessrias implementao dos servios128; f) ao civil pblica visando a reintegrao de agentes sanitrios responsveis por campanhas de preveno e combate a epidemias e doenas endmicas, cuja demisso generalizada poderia gerar danos irreparveis sade da coletividade129; g) deciso do Tribunal de Justia do Mato Grosso130 condenando o Municpio de Cuiab obrigao de fazer, consistente na escolha de outra rea ou local destinado ao tratamento final dos resduos slidos produzidos em sua zona urbana, que, conforme comprovado no processo, estavam sendo depositados em local inadequado, e, ainda, na obrigao de recuperar a vegetao ciliar de preservao permanente de curso d'gua ali existente. Como se observa, so comuns as decises impondo obrigaes de fazer aos poderes pblicos, inclusive quando so necessrios gastos pblicos de grande monta para o cumprimento da deciso.

aeroporto e estava colocando em risco a segurana aeroporturia. A sentena est disponvel em URL: http://www.jfrn.gov.br:81/webdocs/Juiz_LAGF/LAG0011.doc. 126 AC 10861997, DJ 28/6/2000: AO CIVIL PBLICA. MUNICPIO. MERCADO DE CARNE. HIGIENE. OBRIGAO DE FAZER. AUTO GESTO. INTERFERNCIA. POSSIBILIDADE. MULTA. I - A autonomia municipal, prerrogativa intangvel do entre estatal de se auto administrar; pode, em situaes excepcionais, sofrer interferncias do Poder Judicirio para obrigar o administrador fazer ou deixar de fazer alguma coisa, quando esse atuar to abrangente que afeta a sade pblica da populao em sua totalidade; o caso do Prefeito, que apesar das advertncias do Ministrio Pblico e do Centro de Vigilncia Sanitria, mantm operando o mercado pblico que concentra a comercializao de carne da cidade, sem reunir as mnimas condies de higiene, expondo toda a populao a doenas, e no esboo a menor reao para solucionar o problema. II - A imposio de multa nas obrigaes de fazer uma regra geral, muito utilizada para reforar a efetivao de ordens judiciais, entretanto, para a aplicao da penalidade exige-se que as condies fiquem muito claras na deciso; sem a fixao de uma multa quando do deferimento da liminar, resta contraditria a condenao na sentena, fazendo a penalidade retroagir data do despacho. 127 AI 98922001, DJ 13/9/2001. 128 AC 000.174.472-1/00, DJ 5/10/2000. 129 STJ, RESP 177883/PE, DJ 1/7/2002, p. 410. 130 Reexame Necessrio 847, j. 19/3/1996.

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preciso que fique claro, no entanto, que a regra a nointerferncia do Poder Judicirio na zona de discricionariedade do Administrador. Apenas quando ficar demonstrado (reserva de consistncia) que a atuao administrativa est aqum das expectativas constitucionais, como nos exemplos citados, ser legtimo o controle judicial, inclusive para impor obrigaes. Quanto maior for o dilogo e a consistncia da deciso, maior ser a sua legitimidade e, conseqentemente, menor ser a chance de o Judicirio ser acusado de estar interferindo indevidamente no raio de ao do administrador pblico131. Veja-se que, nas situaes descritas, as ordens procuraram sempre respeitar a reserva do possvel, tanto que, na maior parte, exigem que o Poder Pblico inclua na proposta oramentria do ano seguinte as verbas necessrias ao cumprimento da ordem.

Como explica Srgio MORO, o juiz constitucional no deve desconhecer seus limites. Quanto mais intensa a atividade da jurisdio constitucional, maiores sero os questionamentos acerca da legitimidade da interferncia judicial em regime democrtico (Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, p. 40).

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8. Concluso conhecido o provrbio segundo o qual as leis so mais sbias do que os legisladores. No caso dos direitos fundamentais, pode-se dizer que as normas constitucionais definidoras desses direitos so muito mais sbias do que o prprio aplicador da norma. A concretizao de um direito fundamental exige um alto grau de criatividade por parte do juiz, at porque os direitos constitucionais so to mais difceis de concretizar quanto mais eles prometem132. Para extrair o mximo de efetividade da norma, necessrio que sejam superados os prprios limites intelectuais do operador jurdico, muitas vezes buscando ajuda em outras reas do conhecimento cientfico que no o direito. Alm de criatividade, precisa-se de coragem para enfrentar os relevantes problemas scio-polticos que, tradicionalmente, no diziam respeito ao Judicirio. Aquela postura de antigamente, em que o Judicirio varria para debaixo do tapete133 a soluo de problemas fundamentais, atravs de expedientes citados neste trabalho, como, por exemplo, a discricionariedade absoluta do administrador e do legislador, a vedao de atuao do juiz como legislador positivo, a inexistncia de previso oramentria, no pode ser mais tolerada. Diante de normas dotadas de fundamentalidade, como o direito sade, exige-se uma postura menos passiva, atuando o Judicirio como um catalisador da vontade constitucional, atravs de imposies de deveres aos Poderes Pblicos, mesmo que isso resulte em nus financeiros, em supresso de vazios legislativos ou em implementao de polticas pblicas. Por outro lado, no basta criatividade e coragem, o que poderia dar margem a abusos ou inconvenientes. fundamental tambm que o Judicirio tenha humildade para ter conscincia de suas limitaes e fraquezas. O juiz no superior a qualquer outro cidado e, por isso, no pode querer ser, isoladamente, uma espcie de super-heri constitucional, capaz de salvar todas as normas da Constituio com sua caneta mgica. Estar consciente de suas limitaes um ponto fundamental para legitimar a atuao do juiz constitucional. Porm, um Judicirio criativo, ousado e humilde ainda no suficiente para possibilitar uma boa concretizao judicial de direitos
Cf. ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, p. 58. In: Revista de Direito Administrativo, n. 217, So Paulo: Renovar, 1999, pp. 55/66. 133 A expresso de Earl WARREN, conforme MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado, p. 40.
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fundamentais. necessria uma boa estrutura que permita o desenvolvimento da litigiosidade em direitos fundamentais, estrutura essa que passa desde a educao e conscientizao em direitos fundamentais (cidadania popular em direitos fundamentais) at a efetiva concretizao, no estgio final do processo, das ordens proferidas pelos juzes, estruturando devidamente o Judicirio, o processo e a prpria mquina estatal como um todo. Nesse sentido, so inspiradoras as palavras de Leonardo Resende MARTINS: O acesso justia, inscrito no rol dos direitos fundamentais, ainda clama por efetividade, que s ser alcanada quando os cidados tiverem conscincia de seus direitos e puderem contar com um Poder Judicirio aberto a demandas populares emergentes, cada vez mais complexas, reflexo das contradies que permeiam a sociedade. Para isto, necessrio que o operador jurdico, consciente de seu papel como agente de transformao social, abandone a feio retrico-legalista e o excessivo formalismo, que caracterizam a viso tradicional do direito, para, mediante uma hermenutica flexvel e criativa, construir uma prxis emancipatria, comprometida com a satisfao dos anseios da sociedade e com a concretizao dos direitos fundamentais, sustentculo da frmula poltica do Estado Democrtico de Direito134. Em matria de direito sade, possvel perceber, felizmente, que o Judicirio est cada vez mais receptivo a chamar para si a responsabilidade, ainda que subsidiria, de concretizar a vontade constitucional. Os avanos so ntidos, apesar de ainda existirem alguns posicionamentos judiciais que preferem varrer para debaixo do tapete os problemas para os quais a sociedade clama por uma resposta jurisdicional. A nica crtica que pode ser feita refere-se ao dficit de consistncia de algumas decises, explicada em parte pela falta de estrutura da mquina judiciria e mentalidade privatista de alguns juzes. O postulado da reserva de consistncia merece ser melhor desenvolvido na prtica, inclusive quanto ao seu aspecto de democratizao do processo (maior participao da sociedade na jurisdio constitucional), a fim de que o Judicirio possa avanar ao mximo na proteo da supremacia constitucional sem ultrapassar as barreiras que a prpria Constituio lhe impe. A concretizao do direito sade um processo sem fim, que passa pelo comprometimento de inmeras instncias de poder, dentre as
MARTINS, Leonardo Resende. Operadores do Direito e Mudana Social, p. 169. In: Revista Themis, n. 1, Fortaleza: Esmec, 2000, pp. 163/169.
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quais a esfera judicial apenas uma delas, talvez a menos importante e que exige um comprometimento tico de toda as pessoas135. Na verdade, o melhor seria que os Poderes Pblicos levassem a srio a concretizao dos direitos fundamentais e, com mais vontade de Constituio, conseguissem oferecer um servio de sade de qualidade a toda a populao, independentemente de qualquer manifestao do Poder Judicirio. Como atualmente essa situao ideal est longe de ser realidade, imprescindvel a atuao jurisdicional para que pelo menos aqueles que batem porta da Justia possam usufruir, na mnima dimenso desejvel, o direito conferido pela Constituio. Feliz ser o dia em que no for mais necessria a interveno judicial na concretizao do direito sade. Enquanto esse dia no chegar, este trabalho ter algum sentido.

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Cf. DALLARI, Dalmo. tica Sanitria, p. 137. In: Manual Conceitual do Curso de Especializao Distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia: Unb, 2002, p. 119/140.

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