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Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado

divide y Perders! La ilicitud del fraccionamiento en las contrataciones Pblicas

jess crdova schaefer(*)
ndicE REsumEn EjEcutivo

1. Introduccin 2. Concepto 3. Excepciones

"() podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros procesos caracterizados por una reduccin de transparencia y control".

1. intRoduccin Toda Entidad del Estado, est sujeta a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento; para estos efectos, la Ley determina qu tipo de proceso debe realizar una Entidad cuando sta desea comprar un bien o cuando quiera realizar una determinada obra. En ese aspecto, la Ley regula los distintos procesos de seleccin que debe realizar la Entidad, a fin de facilitar que distintos postores se presenten en la convocatoria, que exista una mayor concurrencia de participantes, lo cual genera un ambiente de competencia, lo cual origina que los postores, reduzcan sus costos o ganancias para proponer precios competitivos a la Entidad. Asimismo, los procesos de seleccin, se encuentran bajo el llamado principio de publicidad, lo cual implica la obligacin de las Entidades de hacer conocimiento pblico la licitacin o convocatoria que se est realizando, por la cual, toda la sociedad tiene conocimiento de ello, y el derecho potencial de participar en la misma. Es pues, en el SEACE, donde la sociedad en su conjunto puede enterarse de los procesos abiertos, y participar en los mismos.

Sin embargo, hay un dicho que reza hecha la ley, hecha la trampa, en vista que es posible para las Entidades, poder excluir ciertos procesos de seleccin, que en principio deberan pasar por una licitacin o una Adjudicacin de Menor Cuanta u otro, y por lo mismo, ser publicados en el SEACE; sin embargo, excluyen dichos procedimientos de la Ley de Contrataciones del Estado. Cmo se hace ello? Pues bien, como se sabe la Ley de Contrataciones del Estado, establece en el artculo 3.3 inciso i) que las contrataciones menores a 3 UIT se encuentran excluidas de la Ley de Contrataciones (1). 2. concEPto Como se ve, es posible que una Entidad, en vez de hacer una Adjudicacin de Menor Cuanta, por el monto de la adquisicin, decida dividir dicho monto, con lo que tendra que hacer dos o tres compras menores a las 3 UIT para estar excluida de los alcances de la Ley de Contrataciones. Ello, con el fin, de evitar la publicidad que todo proceso conlleva, y de beneficiar a determinados postores con la adjudicacin de la buena pro. Esto, es lo que se conoce como fraccionamiento ilcito en las contrataciones pblicas, que no es otra cosa que la divisin en

Fuente: notitarde.com

(*) El autor cuenta con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido Director Ejecutivo de la Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Ha desempeado funciones en la Oficina General de Asesora Jurdica de la Presidencia del Consejo de Ministros. Autor de diversas publicaciones y ponente en eventos acadmicos.

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que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la microempresa y de la pequea empresa. La prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso de incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo.
Cul es la lgica o fundamento jurdico de que exista la prohibicin del fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitucin establece en el artculo 76 segn hemos tenido oportunidad de ver en este Captulo en el punto I, de la obligacin de contratar mediante contrata o licitacin pblica los bienes y suministros que utilicen fondos pblicos. En s, cada proceso de compra debe respetar la va que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir tendr que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse. Al respecto, el artculo 20 del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente:

segmentos de una licitacin pblica, para excluirla de los efectos de la Ley de Contrataciones, vulnerando los principios de publicidad, moralidad y libre concurrencia de las partes, para beneficiar a un particular en contra del inters pblico. Al respecto, Dussn, define a la infraccin ilcita como la celebracin de varios contratos que, mirados integralmente, podran haberse ejecutado en uno solo, con el fin de eludir el proceso de licitacin pblica y as poder seleccionar entre un grupo reducido de proponentes al contratista, segn los intereses personales de los funcionarios responsables. Esta prctica desconoce los principios que rigen la buena administracin pblica, pues la celebracin de un solo contrato permitira obtener mejores condiciones para la ejecucin del objeto, no solamente desde el punto de vista econmico, sino tambin de eficiencia y cumplimiento, adems de que generalmente encubre conductas dolosas de los funcionarios (2). De acuerdo con Moreno Molina podra definirse al fraccionamiento como la divisin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le resultara plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusin mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicacin en funcin de la superacin, o no, de determinados umbrales cuantitativos (3). En principio, la prohibicin del fraccionamiento se encuentra regulada en el artculo 19 de la LCE, la cual citamos seguidamente:

tos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales. 4. La contratacin se efecte a travs del Catlogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones del mercado.
Al respecto Juan Carlos Morn expresa que si bien nadie sensatamente puede sustentar esta accin indebida, no existe consenso ni normativa clara an para identificar los elementos que convergen para configurar el ilcito contractual denominado fraccionamiento. Esta imprecisin no acontece nicamente a nivel de las acciones concretas de revisin de las gestiones logsticas de las entidades pblicas, sino que incluso aparece en similares trminos en la legislacin comparada. Sucede que dentro de este trmino resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurdicamente; y, por otro lado, otras estrategias logsticas, que compartiendo el elemento objetivo de la divisin del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de gestin logstica o la gestin gubernamental(4). Por su parte, el artculo 20 del RLCE citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichos pero excluidos por la ley en funcin de beneficiar o promover un determinado sector, como es el caso de la participacin de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilcito como el uso del convenio marco. Para Santofimio a travs del () fraccionamiento del objeto del contrato se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razn de la naturaleza del mismo, pulverizndolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los lmites de la menor cuanta, con el propsito de obtener un nmero plural de objetos de menor cuanta que permitan la celebracin de varios contratos a travs de procedimientos de contratacin directa(5). Por su lado, Mutis y Quintero afirman que creemos () que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propsito de contratar directamente aquello que en principio debi ser licitado o pblicamente concursado(6).

Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao. No se considerar fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, siempre que la contratacin programada cuente con Expediente de Contratacin aprobado, debiendo atenderse la nueva necesidad a travs de una contratacin independiente. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distin-

Ley de contrataciones del Estado Artculo 19.- Prohibicin de fraccionamiento Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de seleccin que corresponda segn la necesidad anual, o de evadir la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratacin pblica. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de la microempresas y de las pequeas empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable del Ministerio de la Produccin y del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, establece mediante Decreto Supremo los sectores

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Coincidiendo con estas posturas Morn Urbina afirma que el fraccionamiento es una accin fraudulenta de un funcionario pblico, consistente en el abierto desconocimiento de la unida fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores(7). Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros procesos caracterizados por una reduccin de transparencia y control. En s, existen diferentes tcnicas legales a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura. Por ejemplo, en el caso argentino8 establece dentro de su regulacin el factor temporal como mecanismo de prohibicin del fraccionamiento, indicando un perodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo proveedor por un plazo determinado de tiempo. 3. ExcEPcionEs La propia Ley de Contrataciones establece el supuesto en que es posible el fraccionamiento, as el artculo 19 citado establece que: No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de la microempresas y de las pequeas empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. Como se observa, son dos los supuestos establecidos en la Ley, el primero, en consideracin a la naturaleza del objeto del proceso de seleccin, el cual puede ser dividido en funcin de la especialidad que puedan tener los postores en un procedimiento dado, usualmente se presenta en los contratos de obra. Esto es que ante la existencia de la necesidad contratar con un servicio integral que en el mercado no es brindado por un solo contratista, sino que se necesita de la integracin de varios servicios el cual solo puede ser dado por un conjunto de postores dedicados a servicios diferentes, en este supuesto la Entidad se encuentra habilitada para poder dividir la contratacin. El segundo caso, es un supuesto que busca incentivar a las micro y pequeas empresas en la contratacin estatal. Por ejemplo, muchas veces las micro y pequeas empresas se ven excluidas de procesos grandes porque no llegan a acreditar un nivel de experiencia requerido en las bases (a travs de facturaciones realizadas por sus ventas o servicios). Con lo que, origina que no puedan competir, y son las empresas grandes quienes finalmente, al no tener competencia, o bien una competencia reducida, logran obtener la buena pro. Por ello, se faculta a las Entidades fraccionar este tipo de procesos, creemos, sin embargo, que este fraccionamiento no debe ser menor a 3 UIT, dado que si lo que se busca es mayor participacin de las micro y pequeas empresas, estos procesos deben ser pblicos y estar dentro de la aplicacin de la Ley de Contrataciones. No obstante, dado que el tema puede ser muy susceptible y delicado es que se ha encargado al Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable del Ministerio de la Produccin y del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, establece mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la microempresa y de la pequea empresa. Por otra parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece otros supuestos, ms de carcter presupuestal, y que luego variaron, o bien ante eventualidades no previstas, asimismo, en caso del convenio marco queda excluida expresamente del fraccionamiento ilcito. Son pocas las excepciones, la lgica de la ilicitud del fraccionamiento de la contratacin pblica recae en la intencin de las Entidades de evadir la regulacin y control de la Ley de Contrataciones, sobre contratos abiertamente vulneratorios contra el inters pblico, que daan tanto a la entidad, al no poder obtener los precios ms competitivos del mercado; a los potenciales postores, dado que impide su participacin en lo que debera ser un proceso de seleccin ordinario. Esto, adicionalmente, origina la configuracin de delitos contra el Estado, establecidos en el artculo 241 del Cdigo Penal, referente a fraude en remates concursos pblicos, licitaciones (Ttulo IX, Captulo IV), y concusin (Seccin II), como tambin el delito de colusin, que no slo recae en el funcionario pblico, sino tambin a los participantes o postores favorecidos. En el documento mostrado en la pgina siguiente, es puesto a disposicin de los interesados por parte del OSCE, a fin de imponer denuncias sobre aquellos procesos donde se identifique un fraccionamiento ilcito.

notAs:--------------(1) Artculo 3.- mbito de aplicacin () 3.3 La presente norma no es de aplicacin para: () i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco, conforme a lo establecido en el reglamento. (2) DUSSN HITSCHERIC, Jorge. Elementos del contrato estatal. Coleccin Estudios de Derecho. Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano, 2005, p. 130. (3) MORENO MOLINA, Jos Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Ed. La Ley, Espaa 2008, p. 364. (4) MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En: Revista Advocatus, N 7, 2002-II, p. 326. (5) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis con fundamento en la teora general del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 225, Cit por MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. (6) MUTIS, Andrs y Andrs QUINTERO. La contratacin estatal: anlisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. (7) MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinin N 095-2008/DOP, se indic que el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo. Mientras que en la Opinin N 106-2007/DOP se dijo que el fraccionamiento es una figura en principio proscrita por la normativa de contrataciones y adquisiciones en tanto implica la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria debidamente programada, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin. (8) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional Argentino. Artculo 51.- Prohibicin de desdoblamiento. No se podr fraccionar una contratacin con la finalidad de eludir la aplicacin de los montos mximos fijados en el presente Reglamento para los procedimientos de seleccin. Se presumir que existe desdoblamiento del que sern responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de seleccin, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer da de la convocatoria, se efecte otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen.

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