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CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA UNIP CURSO DE DIREITO NCLEO DE MONOGRAFIA

DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES

INCIDNCIA TRIBUTRIA NO PROCESSO DE RECUPERAO JUDICIAL E DE FALNCIA

JOO PESSOA/PB 2012

DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES

INCIDNCIA TRIBUTRIA NO PROCESSO DE RECUPERAO JUDICIAL E DE FALNCIA

Trabalho de Concluso de Curso TCC apresentado ao Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira. rea: Direito Tributrio / Direito Empresarial

JOO PESSOA/PB 2012

FICHA CATALOGRFICA

L8912i LOUREIRO. D. L. Rodrigues. Incidncia tributria no processo de recuperao judicial e de falncia, 2012. 61 p. Monografia (Graduando em Direito no Centro Universitrio da Paraba (UNIPE), Joo Pessoa, 2012. 61f Monografia (Curso de Direito) Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP

1. Empresa. 2. Preservao empresarial. 3. Processo falimentar. 4. Direito tributrio. 5. Impostos. UNIP / BC CDU 34:336.2

DILTON LEITELOUREIRO RODRIGUES

INCIDNCIA TRIBUTRIA NO PROCESSO DE RECUPERAO JUDICIAL E DE FALNCIA

Banca examinadora:

________________________________________ Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira Orientadora

________________________________________ 1 Examinador

________________________________________ 2 Examinador

JOO PESSOA 2012

AGRADECIMENTO
Primeiramente, a Deus. Fonte imensurvel de amor. Que com toda a sua benignidade governa meus caminhos e conduz-me na retido de Sua vontade, no permitindo que as angstias e fraquezas destruam a minha f e esperana, concedendo-me fora e coragem quando a fragilidade teima em se instalar.

Aos meus, to amados, pais e irm. Engenheiros da minha vida. Alicerces de uma educao ntegra, cujas lies foram e continuam sendo baseadas em princpios ticos. Formadores do meu carter. Fonte de apoio e incentivo incondicional. Seres humanos incrveis que nunca mediram esforos para me proporcionar o melhor. Torcedores da minha felicidade e realizao. Pavimento de tudo que eu chamo de lealdade, companheirismo, dedicao e amor. Manifesto nosso reconhecimento de forma particular os meus colegas do Curso, aos funcionrios da secretaria da instituio. A minha orientadora, Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira, pela ateno, apoio e disposio durante a elaborao deste trabalho acadmico;

Meu filho, se acolheres minhas palavras e guardares com carinho meus preceitos, ouvindo com ateno a sabedoria e inclinando teu corao para o entendimento; ento compreenders o temor do Senhor, e descobrirs a sabedoria de Deus. Ele reserva para os retos a salvao e um escudo para os que caminham com integridade; protege as sendas da retido e guarda o caminho dos fiis. Provrbios 2. 1-2; 5-8.

RESUMO Este trabalho apresenta um estudo das implicaes tributrias em face do processo falimentar, examinando os seus aspectos e as diretrizes que norteiam este desempenho e, de que forma a atual legislao impe os seus limites para com a sua atuao. Neste estudo buscar-se- abordar o processo falimentar no Brasil enfatizando a incidncia do direito tributrio, suas atribuies, importncia para o interesse coletivo, pblico e privado, e os aspectos que carecem de profunda anlise a fim de elucidar os principais questionamentos suportados pelo ramo empresarial. Tal abordagem merece ateno especial, sobretudo nos ltimos tempos em que devido a crescente explorao da atividade empresarial e do consecutivo advento da Lei 11.101/2005, o princpio da preservao e continuidade da empresa percebeu particularizadas consequncias proibitivas acerca da sua atividade tpica. Assim, ser analisada a evoluo histrica com que se deram tais aspectos, bem como a existncia e aplicao das leis, e de que forma a sua contribuio se faz necessria sociedade para a explorao adequada de tal ramo. Identificar-se- as suas dimenses avaliando as dificuldades e obstculos enfrentados para a adequada implantao de programas de incentivo empresarial, propondo ainda solues para as referidas dificuldades. Como mtodo utilizado, optou-se pelo qualitativo, onde se busca ressaltar a realidade tal como em sua essncia, reunindo informaes acerca das relaes de trafego e os elementos que deve constitu-lo. Deste modo, tal tema delimita-se, sobretudo em dois aspectos importantes, que se perfazem na preservao da atividade empresarial e na eficcia da aplicao da lei tributria no processo falimentar. Portanto, diante desta carente necessidade, veio busca incessante pela justia, a qual impulsiona ponderao da vigncia da lei como meio de segurana jurdica coletividade. Palavras-chave: Empresa. Preservao empresarial. Processo falimentar. Direito tributrio. Impostos.

ABSTRACT

This paper presents a study of the tax implications in the face of the bankruptcy process, examining their features and guidelines that guide this performance, and how the current legislation imposes its limits with his performance. This study will seek to address the bankruptcy process in Brazil, emphasizing the impact of tax law, its mission, importance to the public interest, public and private, and aspects that require deep analysis to elucidate the main questions supported bybusiness enterprise. Such an approach deserves special attention, especially in recent times due to the increasing exploitation of business activity and the consecutive advent of Law 11.101/2005, the principle of preservation and continuity of the company realized particularized prohibitive consequences about their typical activity. Thus, we will analyze the historical developments that took place with such aspects as well as the existence and enforcement of laws, and how their contribution to society is necessary for the proper operation of such business. Log-in to its dimensions will evaluate the difficulties and obstacles to proper implementation of business incentive programs, even proposing solutions to those difficulties. The method used, we opted for quality, which aims to emphasize the reality as it is in its essence, gathering information about the relationship of traffic and the elements that should constitute it. Thus, this theme is delimited mainly on two important aspects, which make up the preservation of business activity and the effectiveness of applying the tax law in the bankruptcy process. Therefore, with this poor need, came to the relentless pursuit of justice, which drives the weighting of the rule of law as a means of legal certainty to the community. Keywords: Company. Preservation business. Bankruptcy process. Tax law. Taxes.

TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES, discente devidamente matriculado no 10 perodo, turma D, matrcula n 072.030.559, declaro para todos os fins de direito e para salva-guarda da pessoa do meu Professor(a) Orientador(a) Helena Delgado Ramos Fialho Moreira, bem como o Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, que a monografia intitulada INCIDNCIA DO DIREITO TRIBUTRIO INSERIDO NO PROCESSO DE RECUPERAO E FALNCIA autntica e por mim mesmo foi produzida, submetida a avaliao tcnica, correo gramatical e ortogrfica, no constituindo cpia ou plgio de qualquer outra pesquisa acadmica anteriormente realizada.

Joo Pessoa/PB, 11 de maio de 2012.

DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES RG: 3131.994 SSP-PB

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................ 10 1 2 2.1 2.2 2.3 3 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR . 15 PROCESSO FALIMENTAR NO BRASIL: consideraes gerais ............. 22 DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL ....................................................... 25 DA RECUPERAO JUDICIAL ................................................................... 27 DA FALNCIA .............................................................................................. 32 DAS IMPLICAES DO DIREITO TRIBUTRIO FRENTE LEI 11.101/2005 ................................................................................................. 36 3.1 DA COLOCAO EM PREFERNCIA DOS CRDITOS TRIBUTRIOS ANTE O ROL DE CREDORES CONCURSAIS ............................................ 36 3.2 DA COMPENSAO DE DBITOS COM A UTILIZAO DE CRDITOS TRIBUTRIOS.............................................................................................. 40 3.3 4 4.1 DA SUCESSO TRIBUTRIA NO PROCESSO FALIMENTAR...................44 DA INCIDNCIA NO PROCESSO FALIMENTAR: impostos em espcie 50 ITBI NAS TRANSMISSES DE IMVEIS DE PESSOA JURDICA EM EXTINO ................................................................................................... 50 4.2 IMPOSTO DE RENDA NA ARRECADAO DO ATIVO. ............................ 52 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................... 56 LISTAS DE SMBOLOS E ABREVIATURAS.................................................59 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..............................................................60

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INTRODUO
O presente escrito tem por objetivo geral, investigar as implicaes positivas do Direito Tributrio no processo falimentar, fazendo reflexes a partir do estudo da legislao e da teoria sobre o tema, com objetivo maior de buscar o nvel satisfatrio de explanaes referentes aos principais aspectos tributrios em benefcio do empresrio devedor. Desta feita, o referido trabalho tratou de mencionar a importncia da incidncia tributria como instrumento benfico ao processo falimentar, dando especial nfase s caractersticas que contribuem para a preservao da atividade empresria, sem, contudo, desrespeitar o interesse coletivo. Sendo assim, inegvel compreenso de que tal incidncia neste sistema grande fonte geradora de oportunidades e atividades inerentes ao setor empresarial, pois possibilita tambm, a adequada liquidao do patrimnio do devedor, com o fim de satisfazer respectivamente os credores e impulsionar atividade empresarial destes. Por outro lado, analisou-se a atuao do Poder Pblico no personagem do Poder Judicirio que por meio de seus agentes, rgos auxiliares e respectivos instrumentos fiscalizadores, dispem acerca da decretao, arrecadao e da liquidao do ativo do insolvente. As delimitaes suportadas so compulsrias de modo que a Administrao Pblica cumpra a funo social estabelecida constitucionalmente, de servir os cidados atravs meios e servios, neste caso, o ramo empresarial. Por sua vez, defesa a criao de instrumentos supressores atividade do agente econmico falido. No podendo vigorar lei estadual ou municipal que contrarie aquela, segundo diretrizes do princpio da hierarquia e previso prpria desta. A partir da configurao real de tal abordagem, compreendendo os elementos fundamentais, que retiradas s indagaes que no se faam oportunas, extramos a sistemtica norteadora do presente escrito. Assim, concernente casta da vertente metodolgica, esta possui natureza qualitativa, que se caracteriza pelo fato do tema em questo possuir nmero significativo de dados doutrinrios e a eles serem feitas as referncias. Assim, impende ressaltar que diante da expressiva notoriedade dos acontecimentos a soma de decises jurisprudenciais corrobora aos entendimentos didticos ora elencados.

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Acerca do mtodo de abordagem, o sistmico configura-se mais adequado, vez que possu elementos estruturados, assim como sustenta a matria abordada, a qual ordinariamente fundamentada em leis que norteiam atos inerentes a sociedade. Exatamente por isso, deve-se apreciar o tema deste projeto de trabalho em todos seus aspectos, considerando a razo social, jurdica e legal, sempre coerente ao contexto pblico e privado. Considerando a metodologia jurdica de interpretao, enfatiza-se a atuao do mtodo sistemtico que, configura-se na compreenso de que o pensamento deve ser compreendido como um sistema, para por fim poder ser pensado criticamente. Este se especifica no estudo sobre apontamentos inseridos na estrutura da lei; no menos importante o mtodo exegtico, na medida em que a inadequada aplicao proporciona insegurana jurdica a grupos especficos da sociedade. Acerca da classificao da metodologia quanto aos objetivos, possvel afirmar que aquele apropriado para o caso abordado o da pesquisa exploratria, que sustenta os adequados mecanismos para desenvolvimento da investigao em questo. Sendo o estudo preliminar em que o maior objetivo se tornar familiarizar com o fenmeno que se quer investigar, de maneira que o estudo principal a seguir ser planejado com grande entendimento e preciso. No foco de classificao da monografia, partindo do procedimento tcnico, adotar-se-, aqui, a pesquisa bibliogrfica, que procede com o aprimoramento de diretrizes pr-existente, qual seja o levantamento bibliogrfico auxiliar no decorrer da monografia, somada formao de novas percepes, que se constituem pelo estudo da problemtica e com a busca de meios sanatrios tal conflito, sustentando assim as ferramentas de tal mtodo de pesquisa. Quanto ao objetivo externo, anseia-se, atravs desse trabalho, a concluso do Curso de Direito do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP e, como corolrio, a obteno do grau de Bacharela em Direito. No escopo monogrfico, na primeira estao fora elaborada breve evoluo histrica, partindo da origem do processo falimentar, ainda nos tempos mais remotos, passando pelo advento do Cdigo de Comrcio Francs que insurgiu nova percepo sobre aplicao da penalidade suportada pelo devedor.

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Destaca-se tendncia gradativa das leis no tempo no tocante as limitaes institudas para com a explorao da atividade empresarial no pas. notrio ao analisar tal caminho histrico que, as leis caducas eram renovadas por outras que traziam em sua essncia e texto legal novos dispositivos que objetivavam impor garantias preservao do agente econmico. Conforme abordado inicialmente, em diversos pases do mundo, atividade empresarial fonte fundamental de arrecadao de contribuio para com o Estado, sendo responsvel pela circulao de altssimos valores no mercado financeiro mundial. Assim, contextualizada na prtica, justificam-se tais inovaes, que provocaram transformadores impactos sociedade, bem como ao prprio empresrio, sobretudo quanto instituio de benefcios que proporcionam a continuidade da atividade empresarial. Em seguida, ultrapassada a compreenso evolutiva, buscou-se empenhar legitimidade para empreender a temtica. Desta forma, faz-se necessrio tal explanao a fim de compreender os aspectos conceituais bsico das modalidades do processo falimentar e delimit-los para no ocorra erro em sua concreta aplicao. Partindo-se, pois, desta premissa, sero utilizados basicamente os seguintes folhosos jurdicos: Lei 11.101/2005, traduzindo o Direito Falimentar, Constituio Federal Brasileira e por fim, o Direito Tributrio elemento fundamental caracterizao dos objetivos gerais, realizando uma abordagem acerca da legislao atual que ampara o aspecto desta atividade em nosso pas. Nesta anlise compreender-se-o os princpios norteadores no que concerne a liquidao do patrimnio do devedor em favor dos credores, bem como a preservao da atividade empresarial, explanados, de forma extensiva, durante o presente escrito. De modo peculiar, intensamente fora mencionado no presente trabalho acerca da coerncia do texto legislativo sobre o princpio constitucional de preservao da empresa; onde se extrai, aspectos positivos que ao mesmo tempo em que elencam entraves, sustentam medidas devem ser adotadas para beneficiar o empresrio e, sobretudo, os mais necessitados economicamente. Na terceira estao, compreendemos nitidamente a influncia benfica do Direito Tributrio, como recurso positivo a toda a sociedade que, goza, direta ou indiretamente, dos frutos por ele apresentado.

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Deste modo, a busca pela excelncia tributria deve ser discutida sempre, mas no deve ficar somente nas indagaes, tratando do que deve ser entendido como atributo de que pressupe o aprimoramento dos instrumentos j existentes, melhor capacitao e escolha complementar aptas a conduzir seus veculos sociais. No se deve objetivar negar a criao de novas medidas, mas tambm, aplicar o cumprimento dos parmetros de qualidade em seu grau mximo dos j existentes, neste caso a incidncia tributria. Os predicados de tal aplicao devero ser levados a srio, pois na construo cujos pilares ticos e ideolgicos sustentam a edificao da sociedade, devendo-se coibir, a proliferao de recursos sem as condies mnimas de funcionamento. Como foram relatadas no ltimo captulo deste trabalho, propostas quanto a tributos em espcie foram abordadas. Partindo do Imposto sobre Transmisso de Bens imveis que percebe significativa iseno no caso explanado; bem como da no incidncia do Imposto de Rendada frente organizao funcional do ativo da massa falida que no configura enriquecimento ou aquisio de valores, mas arrecadao de bens destinados a satisfao dos credores. Ao final, conclu-se como elemento delimitador da presente abordagem incidncia tributria, a fim de proporcionar ao devedor, inserido no processo falimentar, a possibilidade de dispor de mecanismos pblicos, objetivando a liquidao de seu patrimnio de forma menos prejudicial a si mesmo, e indiretamente, ao interesse coletivo. Este no um mrito meramente individualista, mas coletivo, que envolve o comprometimento social, sobretudo do Poder Pblico, tendo em vista que as deficincias no se referem somente aos modelos legais, mas, sobretudo inutilidade de tais instrumentos pblicos por considerar o devedor como agente responsvel pela insolvncia, que por vezes no ocorre; e caso ocorra, que assim o seja considerado somente quando justia o declarar. Talvez, parea uma utopia compreender a excelncia tributria inserida no mercado financeiro como instrumento benfico ao prprio empresrio. Todavia, diante desta realidade posta no sentido axiolgico, este tambm o caminho; acreditar na possibilidade de que uma forma de manter o incentivo empresarial, tambm utilizar-se efetivamente dos recursos pblicos para a sua respectiva explorao.

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Afinal, deve ser perseguido com vistas no somente busca do interesse individual, mas tambm o conservadorismo imposto na atual legislao, de que o processo falimentar, no se limita a extino das dvidas. Mas tambm visa concretizar os objetivos a que o se dispe, quais sejam a de auxiliar a economia estvel, diminuir os nmeros de desigualdades, em conformidade com o princpio da igualdade, visando sempre consecuo da paz, do bem-estar e da Justia Social.

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1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR Desde os tempos mais remotos o ser humano j demonstrava predileo pela explorao de atividade comercial, por ser o meio simplificado de garantir o sustento prprio. As primeiras formas de comrcio surgiram h milhares de anos, com os povos primitivos, que j demonstravam interesse na comercializao de

mercadorias, que era realizada com a troca direta por outras do gnero, levando em considerao a unidade de peso e a medida proporcionalmente. Com a organizao originria do homem em forma da sociedade e respectivamente da explorao econmica, o comrcio tornou-se atividade principal, onde a todos era acessvel a sua explorao conforme lhe fosse conveniente. Em um perodo pequeno de tempo a economia j se tornara o principal meio de capitalizao a sociedade, que se viu necessitada de instituir preceitos normativos morais que tornasse a relao comercial justa s partes, buscando igualdade e a respectiva extino de vantagens exacerbadas ante o poderio social. Da mesma forma, fora necessrio a criao de leis que imputasse penas, muitas vezes severas, ao devedor descumpridor da obrigao. Sabe-se que na antiguidade, a dvida no adimplida dava ao credor a possibilidade de exigir do devedor o pagamento atravs de meios alternativos. As prticas mais comuns era a transformao da pessoa do devedor na condio do escravo; ou ainda, a inadimplncia poderia dar ao credor o direito de retirar a vida do devedor como forma de reparao da dvida. No ano de 737 antes de Cristo, criou-se a cessio bonorum atravs da Lex Iulia. Nascia, portanto o embrio do Direito Falimentar. Esse marco utilizado por diversos doutrinadores do Direito Comercial1 pelo fato de nesta poca terem sido institudos dois princpios fundamentais: a) o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor; b) princpio da par conditio creditorum. O ltimo ttulo merece ateno especial, visto que homenageado pelo seu brilhantismo frente a fim primordial do processo falimentar.
[...] Objetiva garantir a isonomia de tratamento entre os credores de uma mesma classe, no admitindo a incidncia diferenciada de incrementos sobre dvida originria, abusivamente estipulados em contratos ou acordos firmado junto a qualquer dos credores. A concesso de todo e qualquer beneplcito viria em detrimento dos interesses dos demais credores, conspirando e atentando contra o CARVALHO DE MENDONA. J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 7. Ed. Atualizada pelo Dr. Roberto Carvalho de Mendona. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1983, v. 7, item n. 7.
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fim maior inerente ao procedimento da lei de quebras, onde o estado tem o dever de garantir a igualdade de tratamento entre eles. Por conseguinte, no processo falimentar, caracterizado pelo interesse da coletividade, os credores da mesma classe devem ser tratados de 2 forma isonmica. [...] .

Neste norte, se perfaz no entendimento segundo o qual todos os credores que no gozem de nenhuma causa de preferncia relativamente aos outros credores se encontram em igualdade de situao, concorrendo paritariamente ao patrimnio da massa falida para obter a satisfao dos respectivos crditos. Com foco prioritariamente centrado na proteo do ativo econmico do devedor, passou a ser preterido em sua natureza, relativizando a hiptese de que determinados credores vislumbrassem o esgotamento da massa falida, porm desta no gozasse. Ademais, conforme veremos adiante detalhadamente, a partir de tal instituio fora concedido ao credor tomar iniciativa da execuo em seu benefcio perante os bens do devedor, sendo paulatinamente restringida a interferncia ao direito vida, liberdade ou locomoo. Com o passar dos anos, o procedimento de cobrana ante o inadimplemento da dvida se aperfeioa em decorrncia do crescimento da autoridade estatal que procurou coibir os abusos de carter privado em sua aplicao prtica ao dinamismo comercial. A partir do Cdigo Comercial Francs - Code de Commerce - de 1808, o Direito Falimentar contemporneo ganhou forma e o instituto passou a ser vislumbrado com maior semelhana da viso que temos do processo falimentar atual. Havia assim, uma interveno na empresa onde o foco era recuper-la e saldar as dividas, e no de sancionar o devedor como forma de restituio ou pagamento. Ainda neste perodo, importante foi a distino configurada entre os devedores honestos e os desonestos, facultando aos que estavam de boa-f os benefcios da moratria, com o aperfeioamento da concordata. No obstante, apenas a partir da Revoluo Industrial europeia que o Direito Falimentar tomou contorno e eficcia na sociedade, diante do impulsionamento da economia mundial, bem como da facilidade e valorosa criao de sociedades empresariais, que trouxeram aos empreendedores maiores facilidades e garantias para laborar a par dos j existentes.

(AC 19990110763693/DF, 4 Turma, rel. Des. Srgio Bittencourt, julgado em 15/12/03, DJU 14/06/2005 Pg.: 1418)

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A partir desta realidade oportuno compreender que, com o exacerbado crescimento empresarial, as possibilidades de inadimplemento nas relaes comerciais aumentaram, e geraram por si prprias situaes que deveriam ser amparadas pelo direito falimentar, no que tange recuperao extrajudicial, judicial ou ainda decretao da falncia, com fim de minorar o prejuzo suportado pelos devedores atravs da arrecadao da massa falida e correta repartio aos credores. No Brasil, ainda no perodo colonial, at meados de 1595, as centelhas do atual Direito Falimentar instituam normas costumeiras onde precipuamente compreendia-se que a falncia do devedor era considerada crime, podendo ser punvel com morte. No obstante, o instituto era regido pelas Ordenaes do Reino: primeiro com as Ordenaes Afonsivas atravs de Dom Afonso e depois, em segundo plano, atravs de Dom Manuel, Ordenaes Manuelinas, os quais estavam diametralmente fundamentados na legislao europeia.3 Para os casos menos graves, a pena aplicada ao devedor limitava-se priso, mas para os casos mais graves, estendia-se desde a escravido at a pena de morte. Em 08 de maro de 1595, a legislao deu um significativo passo rumo a excelncia quando se institui a chamada lei da pobreza sem culpa, onde foi retirada do devedor falido a culpabilidade objetiva, apartando a probabilidade de pena de morte como meio de reparao pelo dbito realizado. No ano de 1850, houve a publicao do Cdigo Comercial Brasileiro, que se individualizou pela possibilidade de pleitear-se a suspenso da falncia, quando decretada sem culpa objetiva, nos casos de fora maior. Tal instrumento objetivava possibilitar ao credor saldar suas dividas pelo perodo mximo de trs anos. Todavia, caso no fosse possvel honrar o novo acordo neste lapso temporal, decretava-se a falncia definitiva. Dessarte, o Decreto-Lei n 7.661/45 regia at pouco tempo as relaes falimentares no Brasil, e tinha como um dos seus aspectos negativos a decretao da falncia ou a concesso da concordata em pretexto menos criterioso em relao a atual legislao vigente. Outro agravante se perfazia na patente impossibilidade temporal de justificao, deixando o devedor, sobretudo aquele que no agia de mf, prejudicado no que tange ao prazo para apresentao de defesa contra o pedido
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa; volume 3 2 ed. rev. e atual. So Paulo. Ed. Saraiva, 2007.
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de falncia que, de acordo com o diploma em questo - requerida falncia - o prazo de defesa do devedor era de apenas 24 horas, quando atualmente o prazo de 10 dias, conforme expressa o art. 98 da Lei 11.101/05. Ultrapassada a anlise histrica e vislumbrando a atual realidade das sociedades empresarias inegvel que a explorao dos sistemas comerciais em todo o mundo fonte geradora de renda e atividades inerentes ao setor pblico e privado. Tal esprito objetiva o desenvolvimento, pois o sistema legislativo ptrio acerca das sociedades empresariais tendencioso ao crescimento deste nmero e tipo de atividade, garantindo-lhes benefcios que apenas atravs do processo falimentar lhe possvel gozar. Por conseguinte, considerando a dilatao de tal atividade, alarga a possibilidade de empresas que carecem do amparo da Lei 11.101/2005, que visa por sua vez auxiliar e no extinguir o agente econmico que se encontra em crise financeira, ante a inadimplncia para com seus devedores. Esta a tica da doutrina, a qual vislumbra ntidas vantagens frente resoluo da condio de inadimplemento do devedor em desfavor dos respectivos credores. Diz o professor J. A. Almeida Paiva:
Enquanto na vigncia do DL 7661/45 as empresas falidas simplesmente eram diludas pelo tempo, acabando o ativo e ficando no ar o passivo, no sistema da L. 11.101/2005, se as empresas souberem escolher bons profissionais que apurem imediatamente as causas da crise vivenciada, certamente encontraro solues viveis e muitas empresas sero salvas do fantasma da Falncia.

Assim,

em

decorrncia

do

crescimento

desordenado

eclodiram-se

ilegalidades referentes explorao da atividade comercial, forando adaptaes estruturais e legais, o que influenciou na utilizao de metodologia mais acertada para a promulgao de uma soluo, qual seja, investir na preveno atravs fiscalizao pblica, sobretudo tributria, como meio de coibir a hiptese latente de fraude seguida da falncia. Dessarte, a Lei 11.101/2005, atravs do complexo de dispositivos legais norteadores de tal exerccio preventivo, possvel hoje aos devedores em fase de quebra empresarial gozar dos benefcios do processo falimentar, que se bem realizado, pode proporcionar a reestruturao da empresa, a recapitalizao financeira e o retorno atividade outrora explorada. Com a vigncia desta, considerando que o foco fundamental proporcionar meios eficazes de fazer com que a empresa regresse condio de adimplente para

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com seus credores, veremos detalhadamente em oportunidade posterior, as inovaes elencadas em sua essncia que corroboram com tal afirmao. Estas novas se perfazem principalmente na razovel utilizao do instrumento da compensao de crditos tributrios para o pagamento de dvidas onde a empresa deve obrigatoriamente apresentar um projeto de recuperao ante a Recuperao Judicial; uma vez decretada falncia esta no mais ser suspensa antiga concordata suspensiva; Dentre tantos outros meios inovadores. Sob a tica pblica imperioso compreender o motivo de tamanhos benefcios trazidos pela lei. Vejamos a Constituio Federal:
Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; VIII - busca do pleno emprego.

Ora, certo que a Carta Magna elencou em sua natureza tais dispositivos a fim de incentivar a ordem econmica, e consecutivamente, a atividade empresarial. A preservao da funo social da propriedade no se limita apenas ao aspecto imobilirio privado, mas, sobretudo a adequada explorao que deve ser realizada neste, impulsionando o crescimento da economia, da sociedade, bem como da arrecadao tributria em potencial proporcionada pelo exerccio econmico. No obstante, compreende-se diametralmente a significativa previso no que tange ao incentivo livre concorrncia, a fim de desvincular a explorao econmica privada da autorizao pblica. Esta deve ser vislumbrada como a previso legal que estimula de fato a concorrncia entre os particulares, ou ainda, nos casos convenientes ao poder pblico. Igualmente, saudvel para a sociedade conter em sua essncia o concurso acirrado entre empresas que respectivamente disputem entre si o domnio de mercado. A existncia e incentivo a tal explorao em multiplicidade beneficia o cidado no que tange precipuamente diminuio dos preos das mercadorias para atrair mais compradores e acessibilidade atravs da facilidade na forma de pagamentos; quanto s benfices ao setor pblico, a existncia de concorrncia possibilita o impulsionamento do mercado, cumprimento da funo social, arrecadao de

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tributos, nascimentos de oportunidades de empregos para a sociedade, entre tantos outros aspectos. Todavia, tal liberdade e incentivo devem ser encarados sob a tica social, sem que se permita o desrespeito s leis. Assim, o incitamento atividade empresarial pela livre concorrncia est cercada sobre a barreira legal, que no delimita, mas disciplina a atuao em prol do interesse pblico. Vale considerar:
A falncia foi instituda para eliminar do mercado as empresas deficitrias, os empresrios mal intencionados, mediante a liquidao judicial dos seus ativos para a satisfao dos credores, resultando no encerramento de suas atividades e na consequente dispensa de seus empregados. Consagrou-se, assim, o mito de que o comerciante falia por m-f, por ter o intuito de lesar os seus credores, o que no verdade. Os empresrios considerados de boa-f, por sua vez, contavam com a recuperao extrajudicial ou judicial um favor legal concedido, independentemente da vontade dos credores, ao devedor comerciante honesto e infeliz que preenchesse determinados requisitos formais taxativamente previstos em lei. Esse favor poderia consistir na prorrogao do prazo para pagamento da dvida, na 4 reduo do seu valor ou na reunio de ambos os benefcios.

No plexo problemtico abordado, compreende-se a significativa atuao da Lei 11.101/2005 que disciplina o Processo Falimentar, no que tange desde a Recuperao Extrajudicial e Judicial, que to somente objetiva o retorno do empresrio ao mercado econmico; e se necessrio a decretao da falncia do devedor, Desta feita, resta esclarecer que a vertente de que o processo falimentar objetiva extinguir ou at mesmo punir o empresrio est ultrapassada, pois com o advento da Carta Magna influenciada com tica positivista, o que menos interessante para o poder pblico e a sociedade vislumbrar a extino efetiva do agente econmico, que por sua vez gera o desemprego, diminui arrecadao tributria, estimula o monoplio empresarial em determinados ramos, que no conveniente para o mercado, entre tantos outros aspectos negativos. Portanto, realizada a abordagem histrica do processo falimentar, iniciando pelas primeiras formas de cobrana ante o inadimplemento do devedor, ultrapassando a restrio da vida, liberdade e locomoo do devedor, para por fim volver o interesse para com o patrimnio do insolvente. certo o desenvolvimento positivo das empresas a qual vislumbram o processo previsto na Lei 11.101/05 como
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MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperao de empresas e sua funo social. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17 abril de 2012.

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um amparo a fim de sanar com todo e qualquer inadimplemento perante os credores. Neste norte, faz-se essencial considerar que a atual Carta Magna recepcionou com base no Princpio da Presuno de Constitucionalidade as disposies legais que asseguraram interveno pblica no que tange insolvncia empresarial, a fim de possibilitar o adimplemento dos credores ante distribuio da massa falida. A partir desta tica, analisando a presente realidade, conclui-se que os elementos dominantes da Lei 11.101/05 se perfazem em instrumentos de auxlio empresa insolvente, bem como para com todos os tipos de credores, desde os particulares at o poder pblico. Entretanto, no temos a pretenso de esgotar tal tema, o que seria uma tarefa bastante difcil, mas sim de elencar a incidncia do direito tributrio, de modo geral, no processo falimentar. Bem como apontar os principais fatores que corroboram para com a soluo utilizada por ambas as partes, sobretudo ao agente econmico.

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2 PROCESSO FALIMENTAR NO BRASIL: consideraes gerais O conceito de falncia deriva do latim fallentia que tem seu significado nos termos enganar, falsear, esconder, encobrir, lograr, induzir em erro. Aplicado ao aspecto comercial, fundamenta-se na compreenso no ter como que pagar os credores, fracassar. Este fora o real entendimento acerca da temtica em tela at a instituio do Cdigo Comercial Francs em 1808, onde primeiramente constituiu nova forma, e o instituto passou a ser compreendido no como uma retaliao ao devedor, mas uma interveno na empresa/empresrio onde o foco era recuperar a situao a quo, saldando os dbitos inadimplentes. Atualmente, o fundamento do processo falimentar est previsto na lei n 11.101/2005 Lei de Recuperao de Empresas que regula a recuperao judicial e extrajudicial, e a falncia do empresrio; que foi promulgada em 09 de fevereiro de 2005, com vigncia a partir de 120 (cento e vinte) dias da sua publicao, passando a vigorar em 09 de junho de 2005. A palavra falncia, sob o ponto de vista tcnico-jurdico atual, passou a exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfao de dbitos, dado a impotncia de seu patrimnio para a gerao dos recursos e meios necessrios aos pagamentos devidos. A funo normativa tem por objetivo bsico viabilizar a recuperao de empresas que estejam com dificuldades de se manter no mercado ou passando por crise financeira, e caso seja estritamente necessrio, regular sua falncia. Como outrora explanado, a real expectativa deste novo conceito de processo falimentar, atravs da referida lei, de proporcionar os instrumentos necessrios a empresa em quebra, a fim de dar condies a sua recuperao e fazer com que possa novamente contribuir atravs de sua permanncia no mercado, mantendo empregos, produzindo, impedindo o fechamento de portas para a economia, acirrando a concorrncia etc. Nas palavras do mestre Carvalho de Mendona, a falncia no mais se presta a servir de instrumento de ignorncia e de desonra, nas mos de credores para a vingana pessoa contra o devedor.5

CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. VII, 7 ed, atualizada por Roberto Carvalho de Mendona, Rio de Janeiro. 1963, v. 7.

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Por conseguinte, conclui-se que analisando a perspectiva magna da lei, o fim se finaliza frente preservao da atividade empresarial; e caso seja necessrio, proporcionar a dissoluo desta em igualdade para com os credores, impedindo que uma parcela minorada obtenha vantagens que no lhe convm. Estruturalmente, a falncia, como termo em si, conceitua-se como o conjunto de condutas que exteriorizam, diametralmente, um desequilbrio no patrimnio do devedor. J o instituto falimentar entenda-se tambm, processo falimentar - faz emergir um complexo de regras, estabelecidas pela legislao competente com o escopo de oferecer soluo ao estado de intranquilidade financeira suportado pelo devedor, que no possui patrimnio capaz de atender ao cumprimento de suas dvidas. Assim, duas opes a instruo normativa oferece: proporcionar a soluo para crise ante a recuperao, ou a liquidao definitiva. Neste caso, a lei n 11.101/05, se perfaz no prisma dualista, compreendendo o processo de insolvncia empresarial [Recuperao] e a Falncia. A ttulo de informao, alguns pases europeus como Alemanha e Portugal, adotam processo semelhante a qual compreende um processo unitrio que se inicia pela tentativa de recuperao judicial da empresa, e caso assim no seja possvel, a decretao da falncia. A primeira impresso possvel confundir a distino entre complexo unitrio ou dualista, uma vez que ambos possuem caractersticas semelhantes quanto recuperao judicial e falncia. Todavia, o que distingue a ideia de que no complexo unitrio necessrio, para alcanar a falncia, que a sociedade empresarial tenha se submetido obrigatoriamente recuperao judicial, e assim esgotado, esta, decretar-se- a submisso segunda fase, no caso, decretao da falncia. No que tange ao complexo dualista compreendemos a existncia igualitria dos dois processos, mas caber a parte legtima, requerer falncia ou recuperao judicial, e o Poder Judicirio decidir conforme necessitar o caso concreto. Portanto, o que desmistifica tal questo o fato de que no aspecto dicotmico um processo no est vinculado intrinsicamente ao outro, como acontece acerca do complexo unitrio. Na inteligncia de, Trajano de Miranda Valverde, ainda que a lei tenha adotado o complexo dualista, defende ele o oposto como segue:

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O melhor sistema conceitual seria apresentar a insolvncia empresarial ou falncia diante de uma unidade processual, superando-se a dicotomia existente. Neste processo nico, aps reconhecer-se o estado de insolvncia do devedor, seja por iniciativa prpria ou de algum de seus credores, ensejar-se-ia, prioritariamente, a recuperao da empresa econmica e financeiramente vivel, atravs de todos os meios possveis. Na sua inviabilidade, promover6 se-ia a liquidao judicial do patrimnio do empresrio insolvente.

Neste entendimento, estar-se-ia oferecendo um tratamento situao jurdica de insolvncia deste empresrio, em melhor atendimento aos anseios da economia contempornea, prestigiando, como regra, a recuperao, s se partindo para a decretao da liquidao definitiva quando a recuperao no se mostrasse vivel ao interesse particular e pblico. Data mxima vnia ao ilustre doutrinador, a posio a ser abordada neste presente escrito aquela adotada pela legislao uma vez que nos parece mais recomendada, para a atual realidade vivida no Brasil, onde a explorao empresarial muitas vezes fundada em fraude para com os credores e cofres pblicos, desvirtuando a previso legal posta em vigncia, optar pelo complexo unssono. Tal discordncia no pode ser compreendida como total limitao ao processo de falncia; o que nos parece ingnuo crer na ineficcia total da tentativa legtima de recuperao judicial ou extrajudicial. Contudo, vincular um processo ao outro, desconsiderando a decretao direta de falncia no nos parece adequado, uma vez que, a depender do caso, deve o juzo deliberar conforme lhe for convincente a partir da anlise da situao ftica e de direito. Neste diapaso, aderindo tica dicotmica, vislumbramos que o processo falimentar no que concerne a falncia no objetiva to somente a extino da atividade empresarial no mercado, realizando a eliminao do empresrio, econmica e financeiramente insolvente, sem a viabilidade da recuperao. Visa, pois, preservar o mercado, impedindo que prossigam em suas atividades, dado a evidente perturbao e desequilbrio que so capazes de nele preservar. Ora, a decretao da interveno atravs do processo falimentar, seja ele em qualquer das modalidades legais, no deve ser realizada de qualquer forma, e a bel prazer do competente juzo para tanto. Preliminarmente feita anlise dos fatos e dos direitos, para por fim vislumbrar qual a modalidade mais adequada a ser

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, 4 Ed. Revista e aualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense, 1999.

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adotada, considerando o interesse coletivo. Assim, uma vez decretada, cabe compreender a presuno de qual tal deciso est fundamentada no bem estar social, prevenindo ou evitando que haja desgaste contnuo nas relaes comerciais em virtude da inadimplncia de um determinado devedor. Em outro norte, certo que a decretao apresenta-se como relevante instrumento a assegurar a todos os credores habilitados um tratamento racional da liquidao do patrimnio, ora denominado de massa falida, obstando abusos ou preferncias indevidas e injustas, garantido, acima de tudo, as beneficies da par condition creditoruim, ou seja, o tratamento igualitrio, justo e isonmico entre todos os credores de uma mesma categoria. Vejamos:
Art. 75. [...], ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual. [grifos nossos]

Neste mesmo sentido, a lei prev instrumentos que impedem ou minimizam os prejuzos suportados pelos credores que aguardam a liquidao do patrimnio do insolvente, seja na recuperao em seus dois aspectos ou no caso da falncia.
Art. 112. Os bens arrecadados podero ser removidos, desde que haja necessidade de sua melhor guarda e conservao, hiptese em que permanecero em depsito sob responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso. [grifos nossos] Art. 113. Os bens perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa, podero ser vendidos antecipadamente, aps a arrecadao e a avaliao, mediante autorizao judicial, ouvidos o Comit e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. [grifos nossos]

As referncias retro, em sua essncia possuem determinadas especificidades j em seus primeiros apontamentos que, por si s, situam o meio no qual se aplicar tal instrumento legal o princpio do interesse coletivo. Assim, faz-se necessrio analisar a regra geral, cuja aplicao estabelecer o entorno limite do objeto de estudo. 2.1 DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL A Lei 11.101/2005 inovou substancialmente a matria em referncia acerca daquela tratada no Decreto-Lei n 7.661/45, em que aparecia como ato de falncia a

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convocao extrajudicial de credores para lhes propor dilao, remisso de crditos ou cesso de bens. Tal acordo entre as partes, para lograr xito, deveria ser admitido por todos os credores, pois caso apenas um deles rejeitasse tais condies, levar-se-ia a conhecimento do juiz competente os motivos para tanto, e a partir de ento, poderia ser decretada a falncia. Atualmente, resta descaracterizada a hiptese retro de presuno de insolvncia do devedor. Uma vez aceito o acordo extrajudicial, deve-se presumir incondicionalmente a altivez do devedor no que tange ao pagamento dos dbitos. Na realizao destes pactos, importante considerar a crise financeira suportada pelo devedor e, assim, no que for possvel ao credor, proporcionar condies favorveis reestruturao da empresa. Ressalta-se que tal dever no oriundo da lei, mas apenas uma tendncia de conduta a ser realizada entre as partes; sendo livre a estas assim convier o que lhe for financeiramente possvel. Fabio Ulhoa Coelho7 aponta na recuperao extrajudicial importante distribuio de benefcios destinada aos credores, que pode ser global ou parcial, adotando rotineiramente as feies que segue: a) Benefcios moratrios, que consistem basicamente na dilao de prazos para quitao do dbito; b) Remisso parcial dos dbitos, que se perfaz na reduo de encargos e juros ou at mesmo a reduo do valor principal da dvida; c) Alterao das condies de pagamento ou possibilidades de garantias; d) Absteno de protestar juntos aos rgos de inadimplentes; e) Parcelamento das dvidas etc. O primado da recuperao extrajudicial pode ser celebrado entre as partes, mas podem estas optar pela homologao judicial que torna o acordo presumidamente exigvel. De tal modo tal homologao traduz certas vantagens acerca do aspecto derivado do ato judicial, sendo: a) A constituio do ttulo executivo judicial, nos termos do artigo 475-N, inciso V do CPC, a partir da sentena de homologao do plano de recuperao extrajudicial (art. 161, 6);

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, So Paulo. 2005.

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b) A impossibilidade de distribuio do pedido de homologao se o credor signatrio desistir de sua adeso sem a anuncia expressa de todos aqueles que subscrevem. Ou seja, o acordo torna-se indecomponvel (art. 161, 5); c) Possibilidade de alienao em hasta pblica de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando do acordo constar a providncia (art. 162). Em sntese sobre o aludido, constata-se que o fim primordial da Recuperao Extrajudicial possibilitar que o devedor acorde diretamente com os credores, em todo ou em parte, novas condies para o cumprimento de suas obrigaes, buscando como procedimento uma soluo a ser negociada para crise econmicofinanceira em que se v inserido. Encontrada a satisfao das partes nos termos e condies a serem implementados, suficiente para que os efeitos dessa renegociao sejam alcanados e que o devedor firme com seus credores os respectivos instrumentos a fim de tornar ao estado a quo do adimplemento, e continuar respectivamente exercendo suas atividades empresariais impulsionando o mercado econmico. 2.2 DA RECUPERAO JUDICIAL Preliminarmente, frisa-se no que concerne distino entre a recuperao na forma judicial e na extrajudicial com homologao judicial. Conforme veremos a seguir, a primeira fundamenta-se desde a sua essncia at o seu fim sob a tica judicial. Enquanto a segunda est basilada em negociaes particulares acordadas pelas partes que optam pela homologao judicial. Clarear-se- que a recuperao na modalidade judicial pouco se assemelha com aquela. E sua explanao especfica cuidar de proceder com o esclarecimento desta distino. Emps, o instituto da recuperao vem desdenhado precisamente com o objetivo de promover a viabilizao da superao da condio de insolvente, motivado por um interesse na preservao da atividade explorada pelo devedor, bem como o foco de manter o equilbrio econmico-social em toda a sociedade. Pois, a explorao da atividade empresarial usualmente fonte produtora de bens, servios, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento capitalista de um pas.

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Determinados por esta tica, a recuperao judicial proporciona meios de superar a crise financeira pressupondo a viabilidade da empresa ante a sua importncia no meio social. Assim, a sua extino no o foco legal, s assim ser quando comprovada a inviabilidade de seu exerccio frente a seus credores. Neste norte, em regra, compete ao devedor empresrio requerer o amparo da recuperao, no se admitindo sua implementao pelos credores particulares, Ministrio Pblico, administrador judicial etc. Contudo, a lei ressalva ao cnjuge sobrevivente, herdeiro do devedor ou inventariante, bem como scio remanescente o direito de pleitear tal interveno, nos moldes do pargrafo nico do art. 48, Lei 11.101/2005. No obstante, para que possa o devedor veicular o seu pedido de recuperao judicial e, assim, venha ele a ser processado, de modo a assegurar-lhe o oferecimento de um plano de recuperao a ser submetido ao crivo de seus credores, precisa atender, cumulativamente, algumas condies de ordem pessoal ou subjetiva relacionados aquele dispositivo legal. Vejamos:
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes;

No temrio sobre o devido exerccio regular da atividade h mais de dois anos, caput, certo que na oportunidade do ajuizamento do pedido, necessitar-se- que o empresrio devedor demonstre o exerccio regular da atividade empresarial por perodo superior ao retrocitado, apresentando ao requerimento certido de inscrio na Junta Comercial. Por excluso, ressalta-se que so obstados de requerer a recuperao judicial os empresrios de fato ou em situao irregular; J acerca do aludido inciso I preconiza que para deferimento da recuperao ao empresrio no seja falido no estado atual. Contudo, no impede que, se sobreveio recuperao em outrora, e as responsabilidades oriundas desta estejam devidamente declaradas extintas por sentena transitada em julgada, possa pleitear a recuperao. Tal exigncia bvia uma vez que o fim desta modalidade evitar a decretao da falncia. Ademais, esgota-se a desinteligncia de afirmar que a falncia forma restritiva de extino da sociedade empresarial. Esta pode ser sim

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compreendida como condio extino, mas no profere que o seu nico e exclusivo fim o aniquilamento empresarial. Ora, conforme interpretao restrita do texto legal, seria possvel vislumbrar a possibilidade de uma empresa suportar o nus da falncia, tornar a capitalizar-se e atuar no mercado, mas posteriormente necessitar das beneficies da recuperao judicial.
II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial; III no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo;

Acerca do primado dos incisos II e III, revelam-se a exigncia do empresrio no ter, h menos de cinco anos, ou oito se ME ou EPP, obtido de concesso da recuperao judicial. Tais mecanismos se mostram como formas de inibir a aglomerao exacerbada de pedidos de recuperao legal de forma desnecessria e injustificada no poder judicirio, ou ainda que este seja motivo que corrobore a compreenso que a inadimplncia estar amparada por tais benefcios. Todavia, conveniente estabelecer brevemente a interpretao

inconstitucional frente a previso legal retro. Tal crtica fundamenta-se no inciso III no que tange a restrio ao perodo de oito anos para as MEs (Micro Empresas) e EPPs (Empresas de Pequeno Porte) - Seo V, Captulo III da Lei 11.101/2005 requererem a interveno judicial.
Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

Ressalta-se que segundo Spnola8, imperativo que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham um tratamento tributrio e creditcio diferenciado, haja vista que, so elas as responsveis pelo grande impulso na economia nacional. Ora, o artigo 179, CF determina a adoo de tratamento diferenciado, compreendido com favorecido ou benfico, a tais tipos de empresas como forma de
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SPNOLA, Andr Silva. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido concedido microempresa e empresa de pequeno porte. Princpios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva. Disponvel em: Acesso em: 15 dez. 2007

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incentivo a sua explorao. E preceitua-se que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os municpios dispensaro tratamento jurdico diferenciado s

microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias. Em contrapartida, verifica-se que a referida lei aduz um dispositivo que claramente prejudica tais empresas, determinando que a estas se aguardar o perodo de oitos anos para pleitear a recuperao judicial de quando extintas as responsabilidades de falncia pretrita. Ao nosso olhar, nos parece claro e injustificado o desrespeito para com a norma constitucional que prev benefcios as MEs e EPPs; enquanto a lei infraconstitucional alarga o perodo inbil para o pleito, podendo estas suportar dantescos prejuzos ante a inadimplncia para com seus credores e a impossibilidade do gozar da recuperao judicial. Com a devida vnia, tal prazo diferenciado no se coaduna com o mandamento constitucional do tratamento diferenciado dado s Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte. Exige-se assim um tratamento diferenciado no sentido de que seja simplificada a atividade empresarial de referidas empresas, e sendo, um prazo maior que o exigido s demais empresas, mostra-se incompatvel o tratamento favorecido exigido s MEs e EPPs. Portanto, pode-se concluir que o artigo 48, III da Lei 11.101/2005 inconstitucional por no atender exigncia do tratamento beneficirio. Ao invs, traz uma exigncia mais gravosa do que para os demais agentes econmicos. O que se mostra razovel e que atenderia o tratamento diferenciado delegado s MEs e EPPs, que a exigncia seja igual ou menor da prevista para as demais empresas, contudo com as simplificaes trazidas pela Seo V do Captulo III da Lei 11.101/2005. Ainda que a Seo V elenque um sistema mais vantajoso, nos parece inadequado a inteno do legislador em equilibrar a situao optando por tratamento prejudicial s MEs e EPPs. certo que a igualdade se constitui no tratamento isonmico nos casos determinados, ou seja, a sujeio aos mesmos direitos e deveres; tambm se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lcia Antunes Rocha traz definio precisa para o princpio da igualdade:

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[...] o que se pretende, ento, que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possveis e necessrias ao florescimento das relaes justas e equilibradas entre as pessoas. H se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento scio-econmico, o que impe, por vezes, a desigualao de iguais sob o enfoque tradicional9. Tal princpio , nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, dos mais importantes da Constituio: ele incide no exerccio de todos os demais direitos10. Para que haja a aplicao de desigualdade necessrio, conforme aduz Alexandre de Moraes, a existncia de uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos11. No caso em comento, inexiste justificativa plausvel para impor a necessidade de atividade mnima de 8 anos para pedir a recuperao judicial e extrajudicial s Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte.
IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Convindo a anlise do Inciso IV, reza no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada, por sentena transitada em julgado, por qualquer dos crimes previstos na Lei 11.101/05. A opo adotada pelo legislador ao estender os efeitos da condenao criminal definitiva anterior ao administrador ou o scio controlador, de modo a impedir a pessoa jurdica de obter recuperao Ora, a lei em questo visa precipuamente preservar a sua existncia do empresrio de modo a proporcionar benefcios adimplncia para com os credores. Neste norte, considerar que os indivduos sem idoneidade impossibilitem a sociedade empresaria de gozar as beneficies da recuperao no nos parecer corroborar com a corrente preconizada no dispositivo legal.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. atual. - So Paulo Saraiva, 1999 ----- Idem 11 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. Ed. Atlas, So Paulo, 2003.
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Porquanto, Data Mxima Vnia, a soluo quimrica a ser tomada, considerando o princpio da conservao empresarial, se perfaz no afastamento dos sujeitos infratores da administrao da empresa; no o impedimento desta de pleitear a recuperao, devendo, pois prosseguir enquanto vivel, visto que os interesses envolvidos na sua atividade superam a condio social dos scios ou administrador, mas alcanam o interesse de toda a sociedade. Cumpridos os requisitos em tela, apresentados ainda a documentao hbil que comprove a necessidade da interveno ante a recuperao, espera-se o deferimento do juiz, que conceder o pedido do devedor ordenando o processamento da recuperao judicial. Ultrapassada tal explanao bsica, abordar-se-, uma vez que o objeto do presente escrito trata da incidncia do direito tributrio no processo falimentar. No obstante, tem-se estritamente necessrio tecer tais consideraes a fim de que compreendamos a finalidade e as caractersticas base do processo falimentar, em suas trs modalidades. 2.3 DA FALNCIA O conceito jurdico-econmico de falncia prende-se noo de que se constitui de um estado de insolvncia, levando em considerao primordialmente a situao patrimonial do devedor. O sistema falimentar prope uma investigao da condio econmica deficitria do patrimnio do devedor, que se traduz pelo carecimento patrimonial do empresrio, apresentando-se insuficiente pata satisfazer suas dvidas. Esta sistemtica materializa-se geralmente ante a impontualidade injustificada do pagamento das dvidas. Assim, tem-se a caracterizao da insolvncia como decorrncia do no pagamento de uma dvida lquida, isto , certa quanto existncia e determinada quanto ao objeto de respectivo vencimento. Vislumbrado o inadimplemento, e atendidos os requisitos iniciais para requerimento do processo falimentar, enseja-se a sua decretao atravs de sentena. E por esta que se imprime o estado de insolvncia, que passa a ser juridicamente qualificado como falncia.

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Uma vez configurada, conforme inteligncia de Ricardo Negro12, a falncia se conceitua instrumentalmente:
Processo de execuo coletiva, no qual todo o patrimnio de um empresrio declarado falido pessoa fsica ou jurdica arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. um processo judicial complexo que compreende a arrecadao dos bens, sua administrao e conservao, bem como a verificao e o acertamento dos crditos, para posterior liquidao dos bens e rateio entre e os credores.

De tal complexidade se envolve o Direito Falimentar que sua principal caracterstica ser pluridisciplinar. O instituto da falncia no se restringe aos domnios do Direito Privado; penetra no Direito Pblico, em cada um dos quais vai buscar regras, preceitos e ensinamentos, tendo, muitas vezes, de modific-los a fim de adapt-los ao grande meio de execuo coletiva que trata de organizar. Inspira-se ainda na cincia econmica, cujos fenmenos no lhe devem ser estranhos, na cincia financeira e estatstica, onde verifica a prova do resultado do seu funcionamento. Apreciada economicamente, a falncia interessa no somente economia individual com a pblica, pois incontestavelmente perturba o crdito pblico, produz disperso de capitais, trazendo dano para a economia geral. Destarte, ultrapassadas os atributos conceituais, vislumbrar-se- s

caractersticas particulares da falncia no direito brasileiro, distinguindo-se das demais modalidades outrora explanadas. Em primeiro lugar, a falncia reservada somente ao devedor empresrio regular ou irregular. A LREF enftica (art. 2) que no esto submetidos falncia e recuperao as seguintes pessoas jurdicas:
I - empresa pblica e sociedade de economia mista; II - instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.

Note-se que o regime de excluso de algumas sociedades empresrias do regime falimentar j era uma realidade na vigncia da lei anterior, sendo apenas endossado pelo novel diploma normativo. Ademais, o fato das pessoas jurdicas enunciadas ao norte no estarem sujeitas LREF no significa que estas no possam ser liquidadas quando em crise,
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa; volume 3 2 ed. rev. e atual. So Paulo. Ed. Saraiva, 2007.
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pois existem leis especficas que autorizam esta soluo, mas que ao mesmo tempo estabelecem procedimentos diferenciados para levar a liquidao a efeito. o caso, da Lei n 6.024/1974 disciplina a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies financeiras, dando poderes ao Banco Central do Brasil para intervir, ou at liquidar referidas pessoas jurdicas. Em segundo lugar, h situaes previstas em lei que caracterizam o estado falimentar - art. 9413. Contudo, no pressupem a insolvabilidade ou a simples inadimplncia, mas to somente a impontualidade injustificadaou atos e situaes fticas definidas na prpria lei. Nestes casos basta demonstrao por instrumento de protesto, do no pagamento, na data de vencimento, de obrigao lquida constante de um ou mais de um ttulo executivo, cuja soma, ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, sem que exista razo relevante para a inadimplncia. So os casos dos ttulos executivos, que possibilitam a decretao de falncia imediata, quando atendido os requisitos legais. Partindo deste pressuposto de liquidez, em que a caracterizao da impontualidade subentende a existncia de uma obrigao lquida, constante no ttulo executivo, resta assegurar que nem todas as modalidades podero embasar o pedido falimentar, porque ilquidas. Com essas diretrizes, pode-se concluir que nem todos os ttulos judiciais e extrajudiciais serviro para fundamentar o pleito falimentar, com base no art. 94, I. Em terceiro lugar, no se exige que os crditos deem origem ao pedido falimentar tenham origem mercantil; em outras palavras, salvo as ressalvas legais, quaisquer que sejam as modalidades da exigncia de crditos, bem como a origem que se deu, pode ser causa de pleito para o deferimento da falncia. Contudo, existem restries a determinados tipos de credores, no que se refere iniciativa para o requerimento ou para a habilitao no concurso universal. o que ocorre com os credores por obrigaes a ttulos gratuitos, que, no possuindo ttulo exigvel na falncia, no podem, por conseguinte, requer-la.

Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia; II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial: [...]

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Obviamente, pelo motivo de inexistir onerosidade nas relaes obrigacionais entre as partes, torna-se invivel o pleito falimentar. Ora, no adequado para com o sujeito adimplente, que suporte a decretao da falncia sem sequer descumprir com suas responsabilidades. No h, pois fundamentao jurdica que configure o nexo de causalidade entre o pedido e a causa de pedir. Em quarto lugar, o ttulo executivo que acompanha o pedido inicial, na hiptese de falncia requerida com fundamento no art. 94, I, necessita estar vencido e protestado, devendo ainda, corresponder a mais de que quarenta salrios mnimos na data do pedido de falncia. Tal elemento bastante claro frente ao Direito Comercial brasileiro. Uma vez que apenas considera-se devedor, o sujeito que ultrapassou o lapso temporal hbil e no cumpriu com suas obrigaes. A partir deste esgotamento, configurar-se- devedor. Anteriormente ao vencimento, de modo bvio, devemos presumir que o mesmo cumprir com suas obrigaes, cabendo a este optar pelo prazo mais vivel, dentre dos limites estabelecidos. Por fim, tais especificaes so destacadas em uma anlise essencialmente restrita ao campo do direito falimentar, j que o objetivo primordial no esgotar a temtica relacionada modalidade da falncia, mas apenas proporcionar entendimento esquematizado das particularidades deste processo, distinguindo-o dos demais. Inquestionavelmente, a falncia uma construo bastante habilidosa por parte do legislador, cuja sua efetiva extenso competir necessariamente ao caso concreto e respectivamente aos tribunais decidir.

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3 DAS IMPLICAES DO DIREITO TRIBUTRIO FRENTE LEI 11.101/2005 Nesta oportunidade abordar-se- a incidncia do direito tributrio no processo falimentar, a partir de suas normas gerais, excluindo o aspecto dos impostos que ser abordado em ocasio posterior, e de que forma este ramo do direito pode beneficiar o credor, ou ainda a essncia normativa vigente da lei. Ademais, vislumbra-se pontualmente uma anlise destes referidos liames, a fim de proporcionar um esclarecimento conciso frente obedincia ao principal fator norteador desta lei, qual seja a manuteno da agente econmico, visando a sua permanncia no mercado. Vejamos, pois o confronto travado entre o interesse inerente ao processo falimentar frente aos interesses em matria tributria, que visa, claramente, soberania do poder pblico como encargo representativo da coletividade. 3.1 DA COLOCAO EM PREFERNCIA DOS CRDITOS TRIBUTRIOS ANTE O ROL DE CREDORES CONCURSAIS A repartio os crditos da massa falida funda-se no tratamento paritrio dos credores. Tal implica, em essncia, reconhecer a necessidade de proteo a direitos e compatibilizar situaes de desigualdades. Assim, almeja o processo falimentar a harmonia dos interesses dos credores sobre o ativo do devedor. Nesse escopo de harmonizao, o processo falimentar, em obedincia previso elencada no Cdigo Tributrio, vislumbrava a inteligncia de que os crditos oriundos de dvidas tributrias tinham preferncia frente s demais dvidas, ressalvadas apenas as de natureza trabalhistas. Continuamente, embalde o processo falimentar, os crditos tributrios so tidos como preferenciais, vez que este so essencialmente destinados ao interesse pblico. Porquanto, a veemncia da coletividade sobrepe-se aos interesses particulares, e to somente aqueles crditos destinados s dvidas trabalhistas, onde o seu respectivo credor pode suportar danos irreparveis caso no perceba o quantum de direito, e aqueles referentes a crdito com garantia real, que gozam de maior privilgio para com os crditos pblicos. Tal presuno goza de condio indecomponvel, onde at o pretrito momento os demais crditos se no os j excetuados, subordinavam-se a obedincia na ordem preferencial de percepo de valores.

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Esta inteligncia incontrastvel obstou-se com a inovao trazida pelo advento da Lei Complementar n 118/2005 onde cuidou da nova redao emanada ao artigo n 186 do CTN, ao rol preferencial de que gozava os crditos tributrios frente s demais dvidas. Esta mudana derivou na modificao do dispositivo de que resultou nova compreenso. Consistindo:
Art. 186 - O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho. Pargrafo nico. Na falncia: I - o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II - a lei poder estabelecer limites e condies para a preferncia dos crditos decorrentes da legislao do trabalho; e III - a multa tributria prefere apenas aos crditos subordinados.
[grifos nossos]

Observa-se que o referido dispositivo do Codex Tributrio, acrescentado pela LC em tela, prev a preferncia dos crditos no unicamente queles decorrentes da legislao trabalhista ou de acidente de trabalho como anteriormente regia-se. Com esta modificao, a lei taxativa ao privilegiar aos crditos com garantia real a preferncia pblica. A partir disto, restou a Lei 11.101/2005 estabelecer o seguinte dispositivo:
Art. 83 - A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias;
[grifos nossos]

As inovaes frente publicao das referidas leis simultaneamente, no dia 09 de fevereiro de 2005, de um lado a redao do art. 83, I, da Lei n 11.101/2005 inovou limitando o privilgio dos crditos trabalhistas a 150 salrios-mnimos, operando uma sensvel reduo da anterior preferncia desses crditos. De outro, tratou a LC 118/2005 de modificar a redao do art. 186, do CTN e relativizar a preferncia que at ento gozava o crdito tributrio em relao s demais dvidas do devedor, excetuadas as trabalhistas. Tambm na preferncia outorgada aos crditos com garantia real sobre os de natureza fiscal.

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Na atual disciplina, a preferncia do crdito tributrio passa a subsistir apenas em face da parcela da dvida com garantia real que suplantar o quantum do prprio bem gravado. Na vetusta sistemtica, conquanto os crditos tributrios com fatos geradores anteriores quebra restassem preteridos pelos encargos e dvidas da massa falida e pelos bens e valores passveis de restituio, ainda assim, preferiam aos crditos com garantia real. Destaque-se que a expresso crditos tributrios abrange tambm os previdencirios, parafiscais e contribuies, independentemente de sua natureza e tempo de constituio. Tal entendimento se justifica porque aquele conceito trata de crditos pblicos. Observa-se a significativa peculiaridade trazida pelo inciso III no que fere excluso das multas, oriundas de penalidades frente ao inadimplemento do devedor, quanto s preferncias concursais gozadas pelos crditos tributrios. Todavia, embora no gozem das benficies do privilgio concursal, as mesma foram includas como legtimas para com aqueles crditos extraconcursais, ficando em penltima colocao.
Art. 83 [...] VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias;
[grifos nossos]

Tal percepo no deve ser vislumbrada com maus olhos uma vez que tal colocao meritria. Anteriormente a vigncia desta, a inteligncia adotada ante a jurisprudncia ptria se perfazia de que as multas tributrias em sede de falncia, eram consideradas como inexigveis. Esta foi consolidada pelas Smulas 192 e 565 do STF, que versam respectivamente: No se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com efeito de pena administrativa, e ainda, A multa fiscal moratria constitui pena administrativa, no se incluindo no crdito habilitado em falncia. Neste diapaso possvel concluir que no se trata de uma supresso absoluta, pelo contrrio, trata-se de uma incluso destes crditos no processo falimentar. O cerceamento versa to somente sobre a excluso das multas tributrias no rol de crditos concursais. Por sua vez a prpria lei inovou na contrao da multa no rol de crditos hbeis a perceber o cunho ativo do devedor. Considerando a incua realidade econmica vivida no Brasil, h de alertar a especialidade negativa das multas tributrias e seus respectivos ndices de

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conformidade. certo que estas so particularmente sobrepostas em virtude da inrcia ante o pagamento do tributo. Todavia, ocorre que o complexo financeiro compostos pelos ndices, taxas de correo e juros, frente ao valor inadimplente, acaba por majorar de forma a comprometer grande parte do capital bruto da empresa e at a impossibilitar o pagamento. Desde j se elucida que a soluo em questo no inaplicabilidade de sano para com o devedor. Pelo oposto, a penalidade deve ser aplicada, sobretudo para inibir a sonegao fiscal. Ocorre, que por diversas vezes a inadimplncia no motiva por ma f do contribuinte, mas pela inrcia do capital de giro no mercado, fortes concorrncias, alta carga tributria etc. E assim, o contribuinte se v em situao crtica a qual a nica opo se abster da prestao do imposto. Finalmente, certo que a taxa de juros fixada nos dbitos, entenda-se a SELIC, fixada respectivamente pelo COPOM, no leva to somente em considerao a ocorrncia da dvida, como que em processo judicial a qual o

ajustamento do valor equivale-se a reparao com o dano suportado pelo merecedor. O complexo sistmico que define o quantum a ser incidido nos dbitos tributrios considera a conjuno de elementos externos que implicam a majorao exacerbada das dvidas. Sendo estes: inflao, PIB (Produto Interno Bruto) o endividamento do setor pblico para com seus respectivos credores, arrecadao de tributos, dvida com o FMI, entre outros. Realizadas esta somatria de fatores, onera-se a fixao dos juros a serem fixados aos dbitos na viso de que o pagamento destes compensam, ou melhor minoram o dficit estatal. De tal modo, indiretamente o contribuinte atingido por efeitos de ambientes externos a dvida em questo. Por fim, conclu-se que uma vez onerado grandiosamente a estima da dvida, ascendente ser o esgotamento do patrimnio ativo do devedor a fim de saldar seus dbitos, impossibilitando-o de retornar a explorao empresarial. O que se vislumbra como soluo adequada a previso legal de medidas de incentivo atravs da amortizao do montante da multa, no valor principal do dbito, a fim de que o devedor alcance adimplncia para com todos os credores e ainda possa tornar a exercer a atividade empresarial. Tal mecanismo trata-se pois de resignar parcialmente o valor da penalidade, a fim de incentivar o retorno ao mercado e portanto o impacto perante a sociedade cuja se deu com a abnegao

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parcial dos dbitos seja sanado pelo impulsionamento do mercado financeiro atravs da volta do exerccio funcional da sociedade empresria. 3.2 DA COMPENSAO DE DBITOS COM A UTILIZAO DE CRDITOS TRIBUTRIOS A compensao tributria uma das causas de extino do crdito tributrio, descritas pelo artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional. Por tratar-se de uma espcie nica, diferenciada, merece um tratamento detalhado antes de adentrar na abordagem frente ao processo falimentar. Conceitualmente, a compensao ocorre quando duas pessoas so ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra, onde as obrigaes extinguemse at onde se compensarem. No caso do direito tributrio, regra geral, o sujeito passivo o contribuinte, devedor do tributo. Mas tal contribuinte tambm pode ser credor da Fazenda Pblica, em geral, por ter pago tributo em valor superior ao devido, ou por no ser devida a exao14. Neste norte, uma vez regulado pelo CTN, vislumbram-se elementos fundamentais hiptese de utilizao da compensao como extino do crdito tributrio.
Art. 170 - A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

Assim, so requisitos essenciais para a compensao tributria: a) Autorizao legal: Este elemento fundamental deriva do princpio da estrita reserva legal que preside as relaes administrativa e tributria em nosso sistema legislativo (arts. 97 do CTN, 5, inc. II, e 150, inc. I, da Constituio de 1988). Frisa-se que a lei responsabiliza a autoridade administrativa ao

estabelecimento de condies e a exigncia para que o contribuinte goze da utilizao da compensao tributria, no cabendo a este negar-lhe se suprimido os requisitos. Pois, tal atividade detm natureza vinculada, no abundando ao agente pblico qualquer palco de discricionariedade.

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VILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributrio. 3 Edio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007.

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A compensao tributria deve ser encarada como meio a qual se mantm a ordem social, de forma que a Administrao Pblica no pode enriquecer ilicitamente; e assim tornar-se- um instrumento de fcil habilidade onde na hiptese de cobrana e pagamento em montante superior ao devido, possa-se reestabelecer o equilbrio entre a mquina estatal e a sociedade, na pessoa do contribuinte. b) Obrigaes recprocas e especficas entre a Administrao Pblica e o contribuinte: Muito se questiona quanto exigncia das obrigaes entre os seus sujeitos, motivada pela vigncia do art. 66, 1 da Lei 8.383/91 que tratou da compensao de tributos no mbito federal, exigindo apenas que seja efetuada entre tributos e contribuies da mesma espcie. Por originar na letra da referida lei o termo tributos da mesma espcie muito se debateu, pois alguns juristas sustentaram a interpretao que apenas seriam compensveis impostos com impostos, taxas com taxas, contribuio social com contribuio social etc. A questo, contudo, restou superada atravs da edio da Lei 9250, de 26.12.95, que se definiu pelo critrio de tributos com a mesma destinao constitucional. Conforme mansa jurisprudncia do Pretrio Excelso, tal questo foi pacificada no seguinte norte:
No h confundir a compensao prevista no art. 170, CTN, com a compensao a que se refere o art. 66 da lei 8.383/1991. a primeira norma dirigida a autoridade fiscal, concerne a compensao de crditos tributrios, enquanto a outra constitui norma dirigida ao contribuinte e relativa compensao no mbito do lanamento por 15 homologao .

Nesse contexto, a compensao do art. 170 do CTN permanece ntegra, vigente e aplicvel a todas as situaes que com ela se identifiquem, sendo imprescindvel, apenas, que o contribuinte comprove a liquidez e certeza de seu crdito, para contrapor-se ao crdito tributrio que lhe est sendo exigido. Por seu turno, a compensao autorizada pela Lei 8383/91 independe de autorizao da Fazenda Pblica ou de deciso judicial que reconhea a liquidez do crdito, podendo o contribuinte faz-la, assumindo a responsabilidade pelos seus atos. Em primeiro lugar, porque esta modalidade de compensao no extingue o crdito tributrio, como ocorre com aquela do artigo do CTN. Em segundo, porque no impede autoridade administrativa, depois de efetuada a compensao pelo

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STJ, 1 Turma, REsp. n 98.295/96-PR, Rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, DJ 9.12.06,

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contribuinte, revisar o ato, fiscalizando as anotaes constantes nos livros e efetuando o lanamento, de ofcio, quando entend-la indevida. c) Dvidas lquidas e certas: Para a compensao, o quantum a ser pleiteado deve ser anunciado revestido da liquidez e certeza. Apurado tal valor pela Administrao Pblica, evita-se a constrio equivocada do crdito e o enriquecimento ilcito a qualquer das partes. Assim, o valor que fora pago a maior, deve ser restitudo; podendo ser majorado to somente pela incidncia de apontadores de atualizao monetria. Consolidada compreendendo:
A averiguao da liquidez e certeza dos crditos e dbitos compensveis da competncia da Administrao Pblica, que fiscalizar o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, 16 providenciando a cobrana de eventual saldo devedor.

jurisprudncia

do

Superior

Tribunal

de

Justia,

E ainda:
Na compensao de tributos na via estreita do mandado segurana, o aparelho jurisdicional limita-se a declarar compensabilidade entre dbitos e crditos, resguardado Administrao Fiscal o direito de verificar a regularidade creditamento, apurando o quantum a ser compensado e lanado 17 ofcio o que considerar resultante de erro na apurao . de a do de

Inserida no processo falimentar a compensao tributria detm de significativa relevncia, uma vez que, podendo o agente econmico utilizar-se desta como meio de extino dos dbitos relativos a tributos, permite-se concluir de grande valia. Tratando-se de hiptese que o empresrio passe por dificuldades financeiras e sobrevenha-se a recuperao judicial ou falncia, onde dentre os dbitos, encontra-se valores referentes dvida pblica, conveniente, caso possua crditos tributrios disponveis, que tais valores sejam devidamente compensados. A considerao da relevncia da preservao da empresa bvia neste momento. O desenvolvimento da atividade econmica organizada envolve a utilizao de diversas atividades, movimentando a economia, criando empregos, pagando tributos, entre outros aspectos de mesma importncia. Assim, mesmo na falncia, h inteno do legislador de preservar essa unidade econmica, sempre que for possvel, possibilitando a presteza de seu labor.
16 17

STJ, REsp 641.844, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJU 1 de 26.09.2005, p. 312/3 STJ, ArRg no AI n. 1.074.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.02.2009, DJe de 02.03.2009.

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Em comentrios tal hiptese, onde uma decretada a recuperao judicial ou falncia o empresrio continua a exercer suas atividades empresrias, Ricardo Bernardi18 opina nesse mesmo sentido, infra:
Neste ponto, cabe esclarecer por qual motivo a empresa deve ser vendida de forma integral como primeira opo. O primeiro motivo reside na manuteno da atividade econmica, em atendimento ao princpio da preservao da empresa. Ao admitir a alienao da empresa, a nova lei falimentar permite que o adquirente continue a desenvolv-la ao invs de liquid-la, atendo-se com isso, os empregos, alm de evitar a extino de fonte geradora de tributos e produtora de bens e servios. [...]

Destaca-se oportunamente que, embora seja importante o pagamento dos credores, o processo de falncia pode servir para manter uma empresa vivel nas mos de novos proprietrios, esperando-se que o Judicirio utilize e d preferncia aos mecanismos que tornam isso possvel. Outra prova de que a preservao da empresa acolhida tambm no processo falimentar, e no s na recuperao judicial, h a possibilidade de constituio de sociedade de credores ou de empregados para continuar a atividade, com ou sem a participao dos atuais scios da falida, como formas alternativas de realizao do ativo, previstas no artigo 145 da Lei 11.101 de 2005. Caso no exista tal exceo, toda decretao de falncia implicar o encerramento das atividades do agente econmico, sendo, sinnimo da reduo de empregos e arrecadao de tributos a pagar, diminuio da atividade econmica e conseqente prejuzo para o mercado, mesmo nos muitos casos em que vivel a continuao da atividade nas mos de novo proprietrio. Baseada em tal exceo a regra, oportuno vislumbrar o julgado proferido pela Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria19:
TRIBUTRIO. EMPRESA COM DECRETAO DE FALNCIA AUTORIZADA NA CONTINUAO DAS ATIVIDADES. COMPENSAO DE CRDITOS DE IPI COM DBITOS SURGIDOS APS A QUEBRA. VIABILIDADE. AUSNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. ART. 163 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. A continuidade das atividades do falido tem como norte os interesses da massa, e em ltima anlise, dos prprios credores.Assim sendo, se a empresa demandante vem acumulando crditos de IPI advindos do perodo ps-quebra, e se no puder compensar com dbitos surgidos neste perodo, evidente que restar
18

BERNARDI, Ricardo. Comentrio ao art. 140 da lei 11.101/2005 em Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia Coordenao de Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio A. de Moraes Pitombo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

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1 Turma do Tribunal de Regional Federal da 4 Regio, Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria. Processo n: 2003.72.05.000433-1/SC. Julgado em 25/05/2005. Publicado no D.J.U. de 06/04/2005.

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seriamente prejudicada a continuao determinada pelo juzo falimentar, uma vez que a empresa, alm de ter que quitar todos seus dbitos relativos a fatos geradores ocorridos aps a falncia, seus crditos relativos ao mesmo perodo sero compensados com dbitos em aberto oriundos de perodo anterior. 2. No h falar em necessidade de imputao ao pagamento nos moldes do art. 163 do CTN, porquanto a empresa impetrante aponta nos prprios pedidos de compensao encaminhados autoridade fiscal, os dbitos que quer compensar com seus crditos apurados no perodo posterior decretao da falncia. 3. A utilizao do crdito faculdade do credor. ele que, na condio de titular do direito, deve escolher quais os dbitos que pretende quitar atravs da compensao. 4. Interpretando-se harmonicamente as normas jurdicas atinentes ao caso concreto e conciliando-se os variados interesses conflitantes envolvidos na peculiar situao dos autos (interesse dos credores na continuao das atividades da empresa falida, salvaguarda dos empregos, interesse do Fisco na arrecadao tributria) deve ser assegurado impetrante a possibilidade de compensar seus crditos de IPI com dbitos tributrios relativos a tributos vincendos aps a data da quebra.

Portanto, a continuidade das atividades do falido tem como norte os interesses da massa e, em ltima anlise, dos prprios credores. Assim sendo, se o empresrio acumula crditos tributrios, e no pude compensar com dbitos de mesmo gnero, evidente restar seriamente prejudicada a continuao determinada pelo juzo falimentar. correto concluir que compensao tributria se perfaz como importante mtodo de extino dos dbitos tributrios, auxiliando significativamente o agente econmico falido ou em estado de processo de recuperao judicial a quitar suas dvidas frente aos credores, e a depender do caso, continuar exercer suas atividades frente ao mercado. 3.3 DA SUCESSO TRIBUTRIA NO PROCESSO FALIMENTAR Denota-se o espirito sanatorial da Lei 11.101/2005 no que tange a crise financeira suportada por grande parte do setor empresarial. De acordo com a arrematao de alguns dispositivos, coerente a inteligncia que tornam princpios de aplicao cogente, bazilando todo e qualquer procedimento aplicvel s pessoas jurdicas em dificuldade financeira, seus credores e os demais interessados. A referida legislao concursal procurou socorrer aqueles envolvidos na inadimplncia do sujeito, proporcionando condies para o reestabelecimento das relaes econmicas entre os credores e o devedor.

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A par desta situao, extraem-se os princpios fundamentais desta lei, na percepo de Alessandro Borges20, sendo: a) Princpio da preservao da empresa; b) Princpio da retirada do mercado a sociedade irreparvel; c) Princpio da reduo do custo do crdito no Brasil; d) Princpio da maximizao do valor dos ativos do falido. Obviamente, no podemos esgotar todos os princpios cabveis ao processo falimentar. Contudo, para a investida em tela, elencam-se aqueles mais adequados para a abordagem a ser seguida. Frisa-se, nesse sentido, a mensagem deixada pelo relator da PLC n 71/2001, o ento Senador Ramez Tebet, acerca de eventuais conflitos que possam surgir na aplicao desses princpios, cujo teor revela e refora a necessidade de uma interpretao maciamente teleolgica da nova lei: Nesses casos, necessrio sopesar as possveis consequncias sociais e econmicas e buscar o ponto de conciliao, a configurao mais justa que represente o mximo benefcio possvel sociedade. Nesta linha, abordaremos as previses que romperam definitivamente com um dos grilhes que estrangulava a dinmica do direito concursal e penitenciava no s o devedor como tambm o interesse dos credores, em razo da morosidade processual e vcios de toda a natureza que permeavam a seara do direito falimentar brasileiro, qual seja, a sucesso tributria na alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor em processo de recuperao judicial ou falncia. A disposio do artigo 60 surge como verdadeira carta de alforria a tais retrgrados impedimentos, vejamos:
Art. 60 - Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto o no 1 do art. 141 desta Lei.
[grifos apostos]

A partir da tica legislativa possvel compreender a preocupao do legislador frente continuidade do exerccio empresarial no mercado, a qual

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BORGES, Alessandro Borges. Reflexos tributrios da Nova Lei de Falncia: comentrios a LC 118/2005. Marcelo Magalhes Peixoto (coordenador) So Paulo MP Editora, 2009.

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diferentemente do que a lei ultrapassada versava a alienao judicial de filiais ou outras unidades produtivas hoje esto livres do nus tributrios. Ora, subsistir tal hiptese frente situao inadimplente do devedor, possibilita que o mesmo disponha fluentemente de seus bens, liquide seus dbitos e ainda continue a exercer atividade empresarial. No obstante, ressalta-se que a inexistncia do nus tributrio est diametralmente limitada apenas alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor. Tal esclio est consolidado pela jurisprudncia ptria, a qual deve ser realizada interpretao restritiva, no concedendo possibilidade a exao para outras modalidades de alienao de bens. Em contrapartida, os bens mveis ou aqueles bens no configurados como filiais ou ainda no destinados ao produtiva esto inteiramente excludos deste benefcio e suportam diretamente o gravame tributrio. Conforme se vislumbrar em oportunidade posterior, existem ainda outros benefcios que podem ser gozados frente a alienao de bens no processo de falncia. Corroborando a sabedoria do artigo retrocitado, possvel vislumbrar semelhante dispositivo acerca da no incidncia dos reflexos tributrios em tais transaes.
Art. 141 - Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I todos os credores, observada a ordem de preferncia definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realizao do ativo; II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. o 1 O disposto no inciso II do caput deste artigo no se aplica quando o arrematante for: I scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; o II parente, em linha reta ou colateral at o 4 (quarto) grau, consangneo ou afim, do falido ou de scio da sociedade falida; ou III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso.
[grifos apostos]

Resta clara, por essas disposies, a inteno do legislador em evitar o ostracismo econmico do devedor; que, via de regra, ocorria no antigo rito do procedimento falimentar, sob a gide do Decreto Lei 7.661/45, tornando, pelos novos diplomas legislativos, muito mais atraentes a eventuais interessados a

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aquisio de unidades produtivas, filiais da sociedade em estado falimentar ou sob regime de recuperao judicial, que, a partir da vigncia da atual lei, estaro desordenadas de todo e qualquer nus tributrio. O que se percebe que o nus tributrio deixa de gravar o acervo alienado, passando a recair sob o produto de sua alienao. No caso da recuperao judicial, principalmente, os efeitos de tal previso so ntidos e significativos, pois, do ponto de vista do devedor, abre-se, na execuo do plano de recuperao apresentado aos credores, possibilidade de dispor de seus estabelecimentos ou unidades produtivas a preo de mercado de maneira a capitalizar-se mais rapidamente e, consequentemente, promover o reerguimento da empresa para sair do estado de insolvncia, saldando inclusive, seus dbitos tributrios. Esta inovao no quer dizer que o Fisco entenda-se Poder Pblico restar prejudicado ante tal iseno. O que ocorre uma mera troca de ativos, onde o ingresso d-se em espcie, dotado, portanto, de liquidez, em contrapartida a um acervo que, na sistemtica anterior, tornava-se passvel de estagnao pela ao do tempo e sujeito s oscilaes do mercado. Em outras palavras, tal contedo facilitou o processamento falimentar no que tange o seu pagamento. Uma vez que o bem alienado tem-se a percepo em dinheiro da aquisio, e assim este valor, a depender da modalidade do processo falimentar, ser destinado aos pagamentos de credores extraconcursais a qual os crditos tributrios esto nesta preferncia. Sob a vertente anterior, o bem deveria ser levado ao inerte procedimento de hasta pblica, para aps o recebimento dos valores serem dirigido aos mesmos credores. Neste ltimo caso, a morosidade caracterstica intrnseca, vez que o processo para atingir o fim da Lei 11.101/45 deveras mais delongado. Assim sendo, tal benefcio deve ser encarado positivamente, pois no se pode exigir o mesmo grau de locupletamento na cobrana de dbitos tributrios entre uma empresa saudvel economicamente e aquela que se encontra em um dos procedimentos concursais, haja vista a necessidade-mor da segunda em primeiramente se reestruturar do ponto de vista financeiro, para ou dar seguimento a suas atividades prprias (recuperao judicial), ou encerr-las e honrar suas obrigaes junto a terceiros (falncia). No que tange a direo do Cdigo Tributrio Nacional, vejamos:

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Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. o 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. o o 2 No se aplica o disposto no 1 deste artigo quando o adquirente for: I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial; o II parente, em linha reta ou colateral at o 4 (quarto) grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria. 3 Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio.
o

Nota-se, que de acordo com a regra geral do artigo 133 e da Lei de Falncia em comento, apenas no caso de falncia e alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva caso isolado permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia. Destarte, no caso do plano de recuperao judicial, para revigoramento de suas atividades empresarial, o que envolve a relao imediata com os credores extraconcursais e relao mediata com a quitao de haveres dos crditos existente anteriormente a data do pedido de recuperao judicial. Em que pese estes efeitos, j citados neste escrito, da abolio da sucesso tributria na alienao de filiais ou unidades produtivas no caso de configurao da recuperao judicial ou falncia, desde de que respeitadas as ressalvas do novo 2 do art. 133 do CTN, de suma importncia ter em mente as condies para sua aquisio e os meios de uso dessa nova ferramenta. A possibilidade aberta pela opo dos artigos retrocitado cria um excelente alternativa a empresa em dificuldades financeiras e aos interessados na aquisio

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parcial ou total do ativo da sociedade endividada. Essa nova modalidade de alienao do ativo por parte da empresa com dbitos tributrios, inscritos na dvida ativa ou at mesmo ajuizados, dotada de presuno legal absoluta de boa-f, ressalvadas as hipteses do 2 do referido artigo, e caracterizada pela j mencionada vantagem de no desvalorizao do negcio para o alienante e pela segurana necessria ao adquirente em face da ausncia da sucesso tributria. Obviamente que essa nova transacional mostra amplamente favorvel aos devedores do que a forma de alienao, alheia a recuperao judicial e falncia, tipificada pela atual redao do art. 185 do CTN. Conferida pela Lei Complementar n 118/03, que presume fraudulenta e, portanto, passvel de desconstituio, a venda promovida pela sociedade com dbitos inscritos na divida ativa, ainda que no ajuizados. Cabe, portanto, aos administradores em situao financeira desfavorvel vislumbrar os procedimentos concursais como uma das ferramentas atualmente mais aptas a negociao de seu acervo patrimonial, principalmente no tocante aos intangveis, de forma a promover uma mximas e clere capitalizao.

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4 DA INCIDNCIA NO PROCESSO FALIMENTAR: impostos em espcie Nesta oportunidade, abordaremos incidncia dos impostos em espcie no processo falimentar, analisando as particularidades dos mesmos, que muitas vezes, gozam de benefcios em face do empresrio falido. Ressalta-se, desde j, a impossibilidade de esgotar a anlise de todos os tipos de impostos previstos na legislao tributria frente ao processo falimentar. Contudo, optar-se- pela apreciao dos impostos que possuem maior significncia condio de falido, extraindo do dispositivo legal os aspectos positivos e negativos frente ao empresrio devedor. 4.1 ITBI NAS TRANSMISSES DE IMVEIS DE PESSOA JURDICA EM EXTINO Preliminarmente, far-se- significativa compreenso de que uma vez decretada falncia do agente econmico, o curso natural se configura no esgotamento patrimonial do devedor, a fim de saldar as dvidas com os credores, gerando a extino da condio do empresrio.
Desta forma, a presente abordagem tem o intuito de demonstrar genericamente como se d o encerramento do processo falimentar e, portanto, demonstrar que a lei referente ao Imposto sobre Transmisses de Bens Imveis (ITBI) elenca benefcios ao adquirente de imvel de pessoa jurdica em extino. Estes benefcios possuem grande valia no processo falimentar, tal como na liquidao do ativo, uma vez que a torna mais acessvel aos terceiros interessados na aquisio do ativo, possibilitando o alcance clere do fim primordial do processo falimentar, qual seja, pagamento aos credores. Vejamos a letra da Lei Magna:
Art. 156 - Compete aos Municpios instituir impostos sobre: [...] II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; [...] 2 - O imposto previsto no inciso II: I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil;

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[grifos apostos]

Em tal momento, apenas o inciso I est correlacionado com o estudo em tela, vez que se trata, dentre outros aspectos, da extino do agente econmico. A partir deste norte de investida, possvel vislumbrar que, nas transaes de aquisio de imvel de pessoa jurdica em extino, no incidir o ITBI, livrando o adquirente do pagamento tributrio.

Trata-se de exceo regra, uma vez que naturalmente todos enquadrados na hiptese de incidncia da lei ordinria, respectiva a cada Municpio, esto obrigados ao pagamento de tributos; ou seja, todas as pessoas fsicas ou jurdicas acometidas do fato gerador so sujeitos passivos do tributo. H, entretanto, situaes que no ocorre obrigao, gerando a hiptese de no incidncia. Para tanto, a pessoa deve ser excluda de cumprir com sua obrigao, em que, no caso da norma municipal, toda pessoa que for dispensada do recolhimento do ITBI dever, assim apresentar uma Certido Municipal, em substituio a guia de recolhimento do tributo, que comprove a referida iseno dada. Assim, constatamos que a iseno uma exceo regrada dada por Lei Maior; valendo ressaltar que a certido citada dever ser assinada por pessoa com legitimidade de representao em nome da municipalidade; solicitando tambm cpia do termo de nomeao do secretrio de finanas em exerccio. Quanto ao processo de falncia, configurado o curso natural da extino, cabe afirmar que o adquirente do patrimnio ativo do falido, referente a bens imveis, goza de iseno acerca do ITBI. Em primeira anlise, tal condio assemelha-se a disposio do art. 60 da Lei 11.101/2005 que surge como iseno a sucesso tributria, vejamos:
Art. 60 - Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto o no 1 do art. 141 desta Lei.
[grifos apostos]

Cabe esclarecer que nos casos da sucesso tributria, h previso de livramento do nus tributrio apenas para a hiptese de alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor.

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Todavia, conforme se prev o dispositivo constitucional em exame, ocorre excluso da incidncia do imposto em todos os casos onde h aquisio de bens imveis oriundas de pessoas jurdicas em extino. Desta forma, independente se o imvel corresponde filial ou matriz, unidades produtivas ou improdutivas, investimento imobilirio, dentre outros, se em fase de extino a pessoa jurdica, compreendemos a no incidncia do ITBI. Tal previso demonstra mais uma vez a inteno do legislador constitucional no que tange a valorao do Princpio da Preservao Empresarial, renunciando significativa parcela da arrecadao de tributos municipais, a fim de possibilitar o esgotamento do patrimnio do agente econmico em extino, de forma clere e menos onerosa, objetivando o pagamento devido aos respectivos credores do insolvente. Ora, a compreenso em tela, no se volve apenas para o falido, mas, sobretudo para com os credores deste, que atravs desta medida de iseno, percebem os valores de direito de forma mais acelerada, evitando o endividamento destes a terceiros. Por fim, apenas a ttulo informativo, cabe advertir que o prprio dispositivo constitucional retro citado, ressalva prpria exceo onde, nos casos em que atividade preponderante do adquirente for compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil, suportaro o nus tributrio. Assim, ainda que os bens imveis em alienao sejam oriundos de tal situao extintiva, atuando o adquirente no mercado imobilirio, incidir o ITBI. Este apontamento justifica-se com o objetivo de impedir que as imobilirias passassem a adquirir tais bens imveis, com intuito tpico de posterior alienao, sem, contudo perceber a liquidao do ITBI na aquisio deste. De forma sintetizada, esclarecido est a influncia positiva do Imposto sobre Bens Imveis sobre o processo falimentar, no caso de empresa em extino, a qual proporciona significativo auxlio ao fim primordial da Lei 11.101/2005, qual seja a extino das dvidas do insolvente. 4.2 IMPOSTO DE RENDA NA ARRECADAO DO ATIVO Decretada a falncia, certo que o devedor perde o direito de administrar o seu patrimnio, nos termos do art. 103 da Lei 11.101/05. Todavia, no ocorre a

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perda do direito de propriedade sobre os seus bens. Ocorre que o patrimnio passa a ser administrado por uma terceira pessoa, nomeada pelo juzo, no interesse de realizao do ativo para pagamento dos credores. Embora obstado a administrao do patrimnio da empresa, oportuno compreender que massa falida continua a auferir renda de seus respectivos credores. Portanto, passamos a anlise da incidncia do imposto de renda na percepo de lucros, mesmo na condio de falido. Neste sentido, a Lei 9.430/96 assim dispe:
Art. 60 - As entidades submetidas aos regimes de liquidao extrajudicial e de falncia sujeitam-se s normas de incidncia dos impostos e contribuies de competncia da Unio aplicveis s pessoas jurdicas, em relao s operaes praticadas durante o perodo em que perdurarem os procedimentos para a realizao de seu ativo e o pagamento do passivo.

Em primeira anlise, o artigo 60 da Lei 9.430/96 serviria para justificar a cobrana de imposto de renda e contribuio social sobre o lucro lquido sobre as operaes realizadas pelas massas falidas para realizao do ativo e pagamento do passivo. Em situao normal, seria correta a devida incidncia deste imposto a rendas oriundas de quaisquer naturezas. Ocorre que, nas palavras de Sacha Calmon Navarro Colho e Eduardo Maneira21, a realizao do ativo no acarreta ganho de capital ou acrscimo patrimonial.
A realizao do ativo no significa, portanto, lucro, ganho de capital, mas, ao contrrio, liquidao do patrimnio. E mais, o falido sequer tem a disposio jurdica ou econmica desses bens ou do produto de sua venda, estando afetados ao pagamento de credores. Onde est o acrscimo ao patrimnio lquido, fato necessrio incidncia do imposto sobre a renda? Onde est a disponibilidade da renda do falido? Onde est a capacidade econmica tributvel do falido?

Ora, se o adquirente das rendas no pode dispor desta, vez que, atravs da arrecadao, esto direcionadas a somatria do patrimnio ativo do devedor que nos leva a compreender a no incidncia do IR. A arrecadao , portanto, esse complexo de atos tendentes efetivao do desapropriamento dos bens, retirando do devedor o poder de deles dispor e submetendo-os guarda do administrador judicial, ou, sob sua responsabilidade, a pessoa de sua escolha, ou, ainda, em depsito em mos do falido ou de seus

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NAVARRO, Sacha Calmon e MANEIRA, Eduardo. Falncia e Imposto sobre a Renda no Brasil. Revista Dialtica de Direito Tributrio. Editora Dialtica. So Paulo: julho de 2011. Revista n 190.

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representantes, para, aps sua avaliao, serem vendidos e realizados os pagamentos dos credores que compe a massa concursal. Trajano de Viranda Valverde prefere conceitua-la como o ato pelo qual o administrador se imite na posse dos bens sujeitos ao processo de execuo falimentar22. Assim, sendo o fato gerador do imposto de renda pessoa jurdica, nos termos do art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional, aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Ou seja, necessrio que ocorra um acrscimo patrimonial. Nas palavras de Hugo de Brito Machado23:
E somente na hiptese, de ocorrncia praticamente impossvel, de o produto da alienao dos bens da empresa falida ser superior ao valor necessrio para o pagamento das dvidas, e a devoluo do capital dos scios ou acionistas, que se ter um resultado qualificvel como acrscimo patrimonial. E somente nessa hiptese que os scios ou acionistas da empresa falida adquirem, ao final, a disponibilidade desse acrscimo.

A renda adquirida e disponibilizada pela massa falida serve inteiramente para pagamento dos credores, este o objetivo fim do processo de falncia. Portanto, a empresa falida carece de capacidade econmica contributiva. Somente ocorrer acrscimo patrimonial de uma empresa em regime de falncia no caso de, terminada a liquidao, quitados todos os dbitos com os credores, ainda restarem ativos em nome da empresa. A simples operao de venda dos bens do ativo da massa falida no configura acrscimo patrimonial, passvel de incidncia de tributo sobre a disponibilidade da renda ou sobre o lucro. A jurisprudncia consolidada neste sentido, a qual retira do processo falimentar a incidncia do imposto de renda referente arrecadao do ativo. Vejamos:
Deciso que determinou a suspenso de levantamentos de numerrio no bojo de processo falimentar, em razo de intimao da Receita Federal, apontando dbito tributrio da massa falida relativa a imposto de renda Massa falida no se confunde com a pessoa jurdica falida, tratando-se de ente despersonalizado, que no pode ser considerada sujeito passivo da obrigao tributria principal Inteligncia do art. 121 do CTN - Alienao do ativo remanescente no operao comercial visando obteno de

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, 4 Ed. Revista e aualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense, 1999. 23 Hugo de Brito Machado. A Massa Falida e o Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas. Revista Dialtica de Direito Tributrio. Editora Dialtica. So Paulo: julho de 2011. Revista n 190.

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lucro Fato gerador do IRPJ no caracterizado Paralisao do feito 24 falimentar injustificvel Deciso reformada Recurso provido.
[grifos nossos]

De qualquer maneira, ante a ausncia de atividade pela empresa falida aps a decretao da sua quebra, no mais se auferindo lucro, no resta caracterizado o fato gerador do tributo em questo. No se pode confundir a venda judicial do ativo com uma operao comercial que vise obteno de lucro. Os valores advindos de tais alienaes, devidamente depositados em conta judicial, prestam-se ao pagamento da coletividade dos credores ao final do processo de falncia, de tal forma que, caso o Fisco entenda ser titular de um crdito perante a empresa falida, dever promover a habilitao deste, como todos os demais. Conclui-se por fim, que o processo falimentar no uma atividade econmica que busca lucro ou o acrscimo patrimonial. Trata-se de uma atividade judicial que busca o pagamento dos credores da massa falida. Assim, o sndico - entenda-se administrador - tem a obrigao de cumprimento dos deveres acessrios de prestar informaes e declaraes ao Fisco federal, mas no de recolher o imposto sobre a renda ou a contribuio social sobre o lucro lquido para os casos em que no ocorre o fato gerador de tais tributos. Inimaginvel o prejuzo suportado pela massa falida caso percebesse a incidncia do IR quanto arrecadao do ativo, vez que comprometeria significativo valor, que naturalmente destinado ao pagamento das dvidas perante os credores.

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1 Cmara de Direito Privado. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n 012713867.2011.8.26.0000. Julgado em 31 de janeiro de 2012. Publicado em 01/02/2012.

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CONSIDERAES FINAIS O presente escrito teve por objetivo central, investigar as implicaes tributrias no processo falimentar, fazendo reflexes a partir do estudo da legislao e da teoria sobre o tema, com objetivo maior de buscar o nvel satisfatrio de explanaes e apontando os principais aspectos litigados pelos tribunais ptrios. Para tanto, fora elaborada breve evoluo histrica, partindo da origem do processo falimentar, ainda nos tempos mais remotos, passando pelo advento do Cdigo de Comrcio Francs que insurgiu nova percepo sobre aplicao da penalidade suportada pelo devedor Destaca-se a tendncia gradativa das leis no tempo no tocante as limitaes institudas para com a explorao da atividade empresarial no pas. notrio ao analisar tal caminho histrico que, as leis que caducavam eram renovadas por outras a qual traziam em sua essncia e texto legal novos dispositivos que objetivavam impor garantias preservao do agente econmico. Conforme j abordado, em diversos pases do mundo, atividade empresarial fonte fundamental de arrecadao de contribuio para com o Estado, sendo responsvel pela circulao de altssimos valores no mercado financeiro mundial. Contextualizada na prtica, justificam-se tais inovaes, que provocaram

transformadores impactos a sociedade, bem como ao prprio empresrio, sobretudo quanto instituio de benefcios que proporcionam a continuidade da atividade empresarial. Ultrapassada a compreenso evolutiva, buscou-se empenhar na legitimidade para empreender a temtica. Desta forma, faz-se necessrio tal explanao a fim de compreender os aspectos inerentes a ela e delimit-la para no ocorra erro em sua concreta aplicao. A partir da configurao real de tal abordagem, compreendendo todos os seus elementos e retirando as indagaes que no se faam necessrias, extramos da letra normativa a sua essncia a qual norteou o presente escrito. Em seguida, realizou-se uma abordagem acerca da legislao atual que ampara o aspecto desta atividade em nosso pas. Nesta anlise compreender-se-o os princpios norteadores no que concerne a preservao da atividade empresarial, explanados, de forma extensiva, durante o presente escrito.

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O que intensamente fora mencionado no presente trabalho acerca da coerncia do texto legislativo sobre o princpio constitucional de preservao da empresa; sem, contudo, deixar de extrair deste, aspectos positivos que ao mesmo tempo em que elencam entraves, sustentam medidas devem ser adotadas para beneficiar a sociedade e, sobretudo, os mais necessitados economicamente. Desta feita, o referido trabalho tratou de mencionar a importncia do sistema falimentar para com a sociedade e o ramo empresarial consecutivamente, dando especial nfase as caractersticas que amparam o insolvente a retornar ao mercado. Por outro lado, analisou-se atuao do Poder Pblico no personagem do Poder Judicirio que por meio de seus rgos auxiliares e respectivos instrumentos fiscalizadores, dispe acerca da autorizao, do reconhecimento e da avaliao destas. Buscou-se explanar a sua funo, que se perfaz na adequao da atividade empresria mediante a regio atuante, sem desviar-se das normas hierarquicamente superiores, que a dispem limites e constitui matria que aplicvel em toda Federao. As delimitaes suportadas so compulsrias de modo que a Administrao Pblica cumpra a funo social estabelecida constitucionalmente, de servir os cidados atravs meios e servios. Por sua vez, defeso a criao de entraves para tanto. No podendo vigorar lei estadual ou municipal que contrarie aquela, segundo diretrizes do princpio da hierarquia e previso prpria desta. Acerca da processo falimentar, como gnero, verifica-se a abordagem aos principais aspectos de sua funcionalidade, de modo a abordar a sua historicidade e evoluo legislativa. No obstante, fora analisados a sua estrutura e finalidades, a fim de conforme previso instituidora, atender a sociedade atravs dos servios e instrumentos oriundos da Lei de Recuperao Judicial e Falncia. Ademais, verificou-se as formas em que Administrao Pblica

efetivamente auxilia as entidades econmicas, atravs da formalizao de parcerias/acordos entre o devedor e credores, objetivando a concesso de condies benficas ao empresrio em quebra, para que possa exercer novamente a atividade, ou minorar os prejuzos por ele suportado. Por fim, compreendemos o dantesco reconhecimento que o processo falimentar vem suportando em virtude da coerncia de seus atos, transparncia e

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efetividade no cumprimento das leis. Tal ampliao de recursos beneficia toda a sociedade que goza, direta ou indiretamente, de seus benefcios. Deste modo, a busca pela qualidade e transparncia do servio deve ser discutida sempre, mas no deve ficar somente nas indagaes, tratando do que deve ser entendido como atributo de que pressupe o aprimoramento dos instrumentos j existentes, melhor capacitao e escolha dos integrantes aptos a conduzirem seus veculos organizacionais. No se deve objetivar negar a criao de novas medidas, mas tambm, aplicar o cumprimento dos parmetros de qualidade em seu grau mximo dos j existentes. Os atributos de tal aplicao devero ser levados a srio, pois uma construo cujos pilares ticos e ideolgicos sustentam a edificao da sociedade, devendo-se coibir, a proliferao de recursos sem as condies mnimas de funcionamento. O enigma que, enquanto os interesses puramente polticos e econmicos, estiverem acima das questes sociais, a sombra da crise no desaparecer, pois o discurso pela excelncia deve passar por um balano global do que tem sido feito nos ltimos anos e a perspectiva para um futuro prximo, desprovido de qualquer vcios desagradveis. Essa no uma luta individual, mas coletiva, envolve o comprometimento social e, sobretudo do Poder Pblico, tendo em vista que as deficincias no se referem somente aos modelos legais, mas, sobretudo s deficincias axiolgicas e epistemolgicas. Talvez, seja uma utopia buscar a excelncia do mercado financeiro, diante de realidade posta no sentido mercadolgico. Contudo, este deve ser o caminho, e acreditar nessa possibilidade uma forma de manter o incentivo da luta, com a esperana de que esses gritos de alerta no sejam em vo. Afinal, o assunto assisado e deve ser perseguido com vistas no somente busca da liquidao do patrimnio para pagar os credores, mas proporcionar o conservadorismo imposto na realidade atual, e acima de tudo, concretizar os objetivos a que o se dispe, quais sejam a de auxiliar a economia estvel, diminuir os nmeros de desigualdades, em conformidade com o princpio da igualdade, visando sempre consecuo da paz, do bem-estar e da Justia Social.

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LISTAS DE SMBOLOS E ABREVIATURAS


- Pargrafo. ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade. Art. Artigo. CCB Cdigo Comercial Brasileiro. CEF Caixa Econmica Federal. CF Constituio Federal. COPOM Comit de Poltica Monetria CPB Cdigo Penal Brasileiro. CPC Cdigo de Processo Civil. CTN Cdigo Tributrio Nacional DJ Dirio da Justia. DL Decreto-Lei EPP Empresa de Pequeno Porte; Inc. Inciso. IPI Imposto sobre Produto Industrializado. LC Lei Complementar. LREF Lei de Recuperao Judicial e Falncia. ME Micro Empresa. MP Ministrio Pblico. PIB Produto Interno Bruto PLC Projeto de Lei Complementar SELIC Sistema Especial de Liquidao e Custdia STF Supremo Tribunal Federal. STJ Superior Tribunal de Justia.

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