DWORKIN, Ronald. (1986) Captulo 1 O que o direito? O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes 1. 2.

2. Por que importante Divergncias quanto ao direito

So questes relevantes: o modo como os juzes decidem as causas; o que eles pensam que o direito; e, qndo divergem sobre esse assunto, qual o tipo de divergncia que esto tendo. 3 tipos diferentes de questes: Q.1 Questes de fato: O que aconteceu? Fato Histrico Q.2 Questes de direito Q.3 Questes interligadas de moralidade poltica e fidelidade: A soluo da Lei justa? Discusso Moral (conceito de Proposies Jurdicas: todas as diversas afirmaes e alegaes que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza.) As pessoas costumam trabalhar com proposies jurdicas binrias: Verdadeiro/Falso. [Fundamentos do Direito so oferecidos s proposies jurdicas para descobrir se elas so falsas ou verdadeiras] Os Fundamentos do Direito dizem quando a verdade ou falsidade de outras proposies mais conhecidas torna uma proposio jurdica especfica verdadeira ou falsa. Q.2 Questes de Direito: Q.2.A Divergncia Emprica sobre o Direito Concorda-se sobre os fundamentos do Direito, mas no se sabe se h uma Lei nesse sentido. Q.2.B Divergncia Terica sobre o Direito Sabe-se bem o arcabouo legislativo, mas discordam sobre quais outros tipos de proposies, quando verdadeiras, tornam verdadeira uma certa proposio jurdica (fundamentos do Direito), ou seja, sobre o que o Direito realmente . O pblico em geral est interessado na Q.3, questionando se os juzes iro descobrir ou inventar o direito que anunciaro, mas para essa aparecer, deve estar bem definidas as Q.1 e Q.2, conseqentemente, raro que os juzes reflitam sobre se devem ou no observar o direito uma vez que tenham decidido qual seu verdadeiro sentido. Uma matria que nunca tenha sido julgada, ao s-la criar novo direito, em conformidade com aquilo que o direito j . Em 1969, uma deciso da Suprema Corte Americana acabou com a segregao racial nas escolas pblicas. Se se pensar que antes da deciso era legal e depois ilegal, ento a corte inventou direito; se, ao contrrio, se pensar que tal situao j era ilegal, ento a corte descobriu direito. S que essa diferenciao s poderia acontecer se todo mundo tivesse claro o que o direito, ou seja, se no houvesse Divergncia Terica sobre o Direito (Q.2.B).

3.

O direito como simples questo de fato

Por ser difcil a identificao da divergncia terica, a maioria dos estudiosos diz que ela uma iluso, que na verdade advogados e juzes esto de acordo quanto aos fundamentos da lei, isso D chama de ponto de vista da SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO : O direito nada mais do que aquilo que as instituies jurdicas decidiram no passado. O direito sempre uma questo de fato histrico e nunca depende da moralidade. A divergncia terica apenas poltica disfarada. SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO 1: A BASE O que o direito no depende do que deveria ser. Quando juristas divergem sobre o que o direito, um deles est errado. Da exige-se ateno do cidado precavido para a questo da fidelidade diante de tais divergncias. SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO 1.A QUESTO DA FIDELIDADE: VISO CONSERVADORA (POPULAR-MAIORIA) Os juzes devem, sempre, a cada deciso, seguir o direito em vez de tentar aperfeio-lo. Eles podem no gostar do direito que encontram, mas ainda assim devem aplic-lo. Os maus juzes so aqueles que submetem a lei a seus objetivos ou opinies polticas. SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO 1.B QUESTO DA FIDELIDADE: VISO PROGRESSISTA (POPULAR-MINORIA) Os juzes devem procurar melhorar a lei sempre que possvel. O mau juiz o juiz rgido e mecnico, que faz cumprir a lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustia ou a ineficincia que se seguem. O bom juiz prefere a justia lei. SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO 2: TESE ACADMICA A lei no consegue disciplinar todos os assuntos, e, por isso, quando h uma lacuna necessrio que o juiz crie uma nova norma. Ou seja, h casos em que os juristas descobrem que no h nenhuma deciso anterior. Quando se descobre isso como o juiz deve decidir, o que deve motivar a deciso? SIMPLES QUESTO DE FATO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO 3: TESE RADICAL Nunca existe direito relativo a nenhum tpico ou questo, mas apenas retrica que os juzes utilizam para mascarar decises que, na verdade, so ditadas por preferncias ideolgicas ou de classe. 4. Uma objeo liminar

O direito uma razo prtica, para se conhecer o direito necessrio pratic-lo. Este livro adota o ponto de vista interno, aquele do participante; tenta apreender a natureza argumentativa de nossa prtica jurdica ao associar-se a essa prtica e debruar-se sobre as questes de acerto e verdade com as quais os participantes deparam. 5. O mundo real

Tentarei mostrar como a tese do simples fato distorce a prtica jurdica. a) O caso Elmer (Riggs vs. Palmer 1889)

Elmer assassinou o prprio av para receber uma herana. As filhas do av, que seriam as beneficiadas, caso Elmer falece-se antes do av, processaram Elmer alegando que ele no poderia ser beneficiado de um delito que cometeu.

O advogado de Elmer disse que o testamento era vlido, segundo as leis sucessrias vigentes e, portanto, ele tinha direito herana. Se o tribunal decidisse o contrrio, estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas prprias convices morais. Todos os juzes da mais alta corte de Nova York concordavam que suas decises deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Nenhum deles negava que se a lei sucessria, devidamente interpretada, desse a herana a Elmer, eles deveriam ordenar o inventariante do esplio que assim procedesse. Nenhum deles dizia que, naquele caso, a lei deveria ser alterada no interesse da justia. Divergiam quanto soluo correta do caso, mas sua divergncia dizia respeito verdadeira natureza do direito, quilo que determina a legislao quando devidamente interpretada. A palavra Lei pode significar tanto um documento que votado, quanto o direito criado ao se promulgar esse documento. Assim como os crticos literrios ao estudarem poemas no costumam ter dvidas que eles so uma estrutura de palavras, mas divergem do que realmente significam aquelas palavras no poema. De modo semelhante, os juzes precisam interpretar a verdadeira lei a partir do texto da compilao de leis. Se os crticos de arte precisam de uma teoria operacional para interpretar as obras, os juzes precisam de uma teoria da legislao para interpretar as leis. Isso necessrio sempre no somente quando a letra da lei vaga ou ambgua. Nesse caso, a lei era clara, mas os juzes divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de Elmer e as filhas porque divergiram sobre o modo de interpretar a verdadeira lei nas circunstncias especiais daquele caso. Juiz Gray (favorvel a Elmer) x Juiz Earl (contrrio a Elmer) Juiz Gray: teoria da interpretao literal a lei deve ser interpretada de maneira acontextual, ou seja, as palavras da lei no devem se sujeitar ao caso concreto. Juiz Earl: a teoria da legislao dele levava em conta a inteno do legislador uma lei no pode ter nenhuma conseqncia que os legisladores teriam rejeitado se nela tivessem pensado , o contexto histrico e, os princpios gerais do direito os juzes deveriam interpretar a lei de modo a poderem ajust-la o mximo possvel aos princpios de justia pressupostos em outras partes do direito. ... a controvrsia sobre Elmer no dizia respeito questo de se os juzes deveriam seguir a lei ou adapt-la, tendo em vista os interesses da justia. Foi uma controvrsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a prpria lei sancionada pelos legisladores. b) O caso do snail darter (Tennessee Valley Authority vs. Hill 1978)

[no sei pq o Dworkin odeia tanto esse peixinho] Em 1973 o Congresso Americano promulgou a Lei das Espcies Ameaadas, autorizando o ministro do Interior a designar espcies que corriam o risco de desaparecer devido a destruio de habitats que ele considerasse essenciais sobrevivncia delas exigindo que os rgos e departamentos do governo tomassem as medidas necessrias para assegurar que as aes autorizadas, financiadas ou executadas por eles no ponham em risco a continuidade da existncia de tais espcies ameaadas. O min. denunciou uma obra que j estava na fase final, que estaria destruindo o habitat do peixinho snail darter. A administradora da obra disse que as palavras aes autorizadas, financiadas ou executadas deviam ser entendidas como uma referncia ao

incio de um projeto, no concluso de projetos j iniciados. Vrios rgos do Congresso se manifestaram contra o ministro e a favor da concluso da obra. Juiz Burger (contrrio concluso da obra em deciso semelhante ao Juiz Gray) x Juiz Powell (a favor da concluso da obra em voto semelhante ao Juiz Earl) Juiz Burger: se o significado acontextual das palavras do texto for claro, ento o tribunal deve atribuir esse significado quele termo, a menos que se pudesse mostrar que, na verdade, o legislador pretendia obter o resultado contrrio. Segundo ele, o legislador que promulgou a Lei das Espcies Ameaadas queria dar s espcies em extino um alto grau de proteo em relao a outros objetivos sociais. Deveria se exigir o cumprimento do significado acontextual do texto, por mais estranhas ou absurdas fossem as conseqncias, a menos que a corte descobrisse fortes indcios de que o Congresso realmente pretendia o contrrio. Juiz Powell: os tribunais s deveriam aceitar um resultado absurdo se encontrassem uma prova inequvoca de que fosse isso o pretendido. ...Discordaram sobre o sentido da lei; discordaram sobre o modo como os juzes deveriam decidir sobre qual a norma jurdica resultava de um texto especfico promulgado pelo Congresso, quando os congressistas tinham as crenas e intenes que os dois juzes concordavam que eles tinham nesse caso. c) Mc Loughlin (Mc Loughlin vs. OBrian 1983)

Numa batida de trnsito entre um motorista negligente e um carro que levava uma famlia, alguns membros dessa famlia morrem e outros ficam gravemente feridos. A me, que no estava no carro, ao ficar sabendo sobre o acidente corre para o hospital e l descobre que uma de suas filhas tinha morrido. Ao receber a notcia tem um colapso nervoso e mais tarde processa o motorista negligente por danos morais. O advogado da Sra. McL baseia-se em decises de outros tribunais que concediam indenizao s pessoas que haviam sofrido danos morais ao verem um parente prximo gravemente ferido. A diferena que nos casos citados, quem pleiteava estava junto no local e na hora do acidente. Doutrina do Precedente: decises de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nestes ltimos. O precedente pertinente se o caso atual apresenta suficiente semelhana com ele; se no, o precedente discriminvel. 1) O juiz de 1 instncia decidiu que como a Sra. McL no estava no local no momento do acidente, no se poderia responsabilizar a pessoa que agiu com negligncia por danos que uma pessoa sensata no pudesse antever se refletisse sobre a questo. Ou seja, no poderia se esperar que isso acontecesse a uma pessoa que no estava no local naquele momento. Por isso, os precedentes foram considerados discriminveis. [no h nexo causal] 2) A Sra. McL recorreu ao Tribunal de Apelao que recusou a apelao e manteve a deciso judicial. O Tribunal at refutou o argumento do juiz de 1 instncia dizendo que era razovel pensar que uma me corresse para o hospital para ver o estado de sade de sua famlia recm-acidentada e, diante da notcia da morte de um ente querido tivesse um colapso nervoso, contudo, discriminou os precedentes com base em uma poltica judiciria. Segundo o Tribunal, ao aumentar as circunstncias de responsabilizao por danos morais, poderia ter muitas conseqncias adversas para a comunidade como um todo.

[at tem nexo causal, mas se for assim decidido, haver problemas na administrao do Judicirio, ou seja, h razes jurdicas para o deferimento, mas as razes polticas administrativas pesaram mais pelo indeferimento.] 3) Ao chegar na ltima instncia, a Cmara dos Lordes revogou a deciso das duas instncias inferiores por unanimidade. Contudo, houve controvrsia sobre o verdadeiro direito. Os precedentes poderiam ser discriminados mediante argumentos de poltica judiciria, em algum caso? Ou a discriminao dos precedentes s poderia acontecer porque os princpios morais admitidos nos casos anteriores no se aplicam da mesma maneira neste? d) Brown (Brown vs. Board of Education 1954)

A 14 Emenda da Const. Americana declarava que nenhum Estado poderia negar a ningum igualdade perante a lei. Contudo, havia prticas segregacionistas e em 1896 foi julgado o caso Plessy vs. Ferguson que dizia que tais prticas violavam automaticamente violavam a clusula de igualdade perante a lei, a deciso veio no sentido de separados, porm iguais, ou seja, no haveria desigualdade se brancos e negros tivessem escolas separadas, porm com igual ensino. Em 1954, diante de um momento social bastante diferente, rediscutiu-se o tema. O problema era que a prtica segregacionista, segundo o precedente no feria a igualdade. E se isso fosse verdade, uma deciso em contrrio seria inconstitucional. 6. Teorias Semnticas do Direito [parte central do texto] 6.1 Proposies e fundamentos do Direito Esta parte inicia-se relembrando a o ponto de vista do direito como simples questo de fato. Tal ponto de vista sustenta que o direito apia-se apenas em questes de mero fato histrico, que a nica divergncia sensata sobre o direito a divergncia emprica sobre aquilo que as instituies jurdicas realmente decidiram no passado, que aquilo que denominei de divergncia terica ilusrio e pode ser mais bem compreendido, enquanto argumento, no no que diz respeito natureza da lei, mas sim quilo que ela deveria ser. Contudo, nos casos citados supra, o que foi discutido foi qual o direito, ou seja, h sim divergncia terica. O D se pergunta: pq os estudiosos do dir. no assumem que existe divergncia terica? Uma hiptese essa: Seguimos regras comuns quando usamos qualquer palavra: essas regras estabelecem critrios que atribuem significado palavra. Nossas regras para o uso de direito ligam o direito ao fato histrico puro e simples. [...] todos ns seguimos regras ditadas pela lngua que falamos, e delas no temos plena conscincia. [...] Todos usamos os mesmos critrios factuais para formular, aceitar e rejeitar afirmaes sobre a natureza do direito, mas ignoramos o que so esses critrios. Os filsofos do direito devem elucid-los para ns, procedendo a um profundo estudo do modo como falamos. Eles podem divergir entre si, mas por si s isso no lana dvidas sobre seu pressuposto comum, de que compartilhamos algum conjunto de padres sobre o uso que deve ser dado palavra direito.

[Em outras palavras, segundo essa hiptese, comum se defender que no h divergncia terica porque o uso corrente da palavra direito est ligado ao fato histrico. O uso corrente pode ser inconsciente para a prtica jurdica, contudo, cabe ao filsofo do direito analisar os critrios que explicam o uso corrente. H algumas coisas que entendemos por direito, e o filsofo do direito deve investigar tais relaes, de forma a apresentar a melhor definio do direito.] As teorias semnticas do direito identificam os critrios que definem o direito na prtica de todos os advogados seguirem os mesmos critrios lingsticos para avaliarem proposies jurdicas. Ou seja, elas falam como se aplica o direito e dizem que esto definindo o significado do direito. 6.2 Positivismo Jurdico

As Teorias Semnticas dizem que os juristas compartilham os mesmos critrios para determinar quando uma proposio jurdica falsa ou verdadeira. O Positivismo Jurdico, que uma teoria semntica, defende que os critrios comuns que determinam a verdade ou falsidade das proposies jurdicas so eventos histricos especficos. A divergncia seria emprica, sobre a histria das instituies jurdicas. a) John Austin uma proposio jurdica verdadeira no interior de uma determinada sociedade poltica desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posio soberana na sociedade. Austin definia um soberano como uma pessoa ou grupo cujas ordens costumam ser obedecidas e que no tenha o costume de obedecer a ningum. o direito uma questo de decises histricas tomadas por aqueles que detm poder poltico. b) H. L. A. Hart os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regramestra fundamental (que ele chamou de regra de reconhecimento) que atribui a pessoas ou grupos especficos a autoridade de criar leis. Assim, as proposies jurdicas no so verdadeiras apenas em virtude da autoridade de pessoas que costumam ser obedecidas, mas, fundamentalmente em virtude de convenes sociais que representam a aceitao, pela comunidade, de um sistema de regras que outorga a tais indivduos ou grupos o poder de criar leis vlidas. a verdade das proposies jurdicas depende essencialmente do direito. 6.3 Outras Teorias Semnticas

D apresenta rapidamente a escola do direito natural e a escola do realismo jurdico. 6.4 A Defesa do Positivismo

O positivismo defende o ponto de vista do direito como simples questo de fato e a alegao de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser emprico, no terico. Partindo da, D contrasta esse postulado com os casos apresentados, nos quais se discutiram questes tericas. Como o positivista explicaria isso?

Numa primeira resposta superficial (tese do fingimento), o positivista poderia dizer que nos casos apresentados os juzes fingiam que havia uma divergncia terica para no mostrar que, na verdade, no existia direito a descobrir. Numa verso mais sofisticada (tese dos casos limtrofes), o positivista diria que os casos citados eram casos limtrofes e o que houve, na verdade, foi a deciso do que direito porque a lei no conseguia especificar. Ou seja, a deciso desses casos limites so convenes entre juristas para determinar o limite de extenso de um direito. Contudo, os argumentos dos casos apresentados no divergiam sobre situaes limites e sim sobre a essncia de um direito, punham prova princpios fundamentais, e no casos dbios que pediam apenas a demarcao mais ou menos arbitrria de uma linha divisria. 7. O verdadeiro argumento em favor das teorias semnticas A pergunta final do texto : ser que d para se debater o que o direito sem que os juristas compartilhem critrios factuais sobre os fundamentos do direito? Como nesses casos se discutia o que essencialmente o direito, os argumentos no estavam sendo usados como critrios de V/F e sim como sobre qual critrio usar. 25/04/2010