Responsabilidad Mdica

Dr. Moiss Ponce Malaver Director de la Divisin Central de Exmenes Mdico Legales. Ejercicio de la Medicina. Durante el ejercicio de la Medicina, hay momentos en donde el Mdico debe tomar decisiones trascendentales, en especial en las situaciones de vida o muerte de un paciente; en stas circunstancias el mdico no se detiene a preguntarse si lo que se propone realizar pueda entraar consecuencias legales, puesto que al hacerlo podra convertirse en un letal freno, que en ltima circunstancia slo perjudicara al paciente. Sin embargo, el mdico puede cometer errores, los mismos que no sern reprochables tica y legalmente-, si ha tratado al paciente con los medios adecuados, con los conocimientos actuales y siguiendo las normas que su deber le imponen. Aqu podra surgir una duda: Ha extremado realmente los medios adecuados?, Una sospecha puede justificar una denuncia judicial?. Uno de los derechos inherentes al ser humano es el Derecho a la Salud, que con mucha frecuencia se lo confunde con un Derecho a la Curacin, pues el paciente cree que el derecho al Tratamiento debe involucrar necesariamente un resultado positivo. En las actuales circunstancias y ante la proliferacin de denuncias por MALPRAXIS NEGLIGENCIA, es necesaria una adecuada profilaxis para prevenir un gran nmero de estas acciones y evitar la tendencia creciente, que le quitar al mdico toda voluntad de asumir responsabilidades, impulsndolo a pasarle la "carga" a otro, "para evitar o para salvar la responsabilidad"; pues si las cosas continan as se contribuir a desarrollar una "Psicosis de Miedo" y una tendencia a mezclar riesgos legales con riesgos legtimos. Quin puede negar que existen errores que parecen criminales nicamente a los ojos de quien nunca han estado en situacin de cometerlos y que por lo tanto no pueden entenderlos?. Esto no implica eludir la responsabilidad sino por el contrario, afirmar que el ejercicio de la medicina significa un riesgo, pero un riesgo que tiene doble presupuesto de sustentacin: tico y cientfico, que protegern al mdico de reclamos temerarios. La proteccin Jurdica de la Salud y el respeto a la Dignidad Humana son las coordenadas bsicas que regulan las cuestiones comprendidas dentro de la Responsabilidad Mdica.

La Organizacin Mundial de la Salud define la Salud como "un estado de completo bienestar fsico, mental y social" y no solamente como la ausencia de enfermedad o de invalidez. El BIENESTAR implica la adaptacin integral del medio fsico, biolgico y social en que el individuo vive y realiza sus actividades. Ambos, Salud y Bienestar deben gozar de la Proteccin del Estado y del Derecho Peruano. La Salud es un bien jurdico protegido por el Estado y Derecho Peruano en un doble aspecto: a.- Como un bien jurdicamente tutelado: En el sentido de que todo dao que se produzca en la salud del individuo ser sancionado desde el campo del Derecho Penal y reparado o indemnizado en el plano Civil. b.- Como valor: Frente al cual el Estado debe organizar y/o fiscalizar un sistema de prevencin, tratamiento y rehabilitacin, en los supuestos que la salud se altere por factores personales, socio ambientales, laborales, etctera. La PRAXIS MDICA, se fundamenta sobre el conocimiento de las ciencias mdicas. El primer aspecto surge de la relacin mdico paciente y el segundo se inicia con la Universidad a los que se agrega el Post Grado, labor del Colegio Mdico del Per y de la Sociedad Mdica respectiva. Cuando se violen las normas del adecuado ejercicio profesional queda configurada la MALPRAXIS, la cual se define como la "omisin por parte del Mdico, de prestar apropiadamente los servicios a que est obligado en su relacin profesional con su paciente, omisin que da como resultado cierto perjuicio a ste", o tambin "cuando el mdico a travs de un acto propio de su actividad, y en relacin causal y con culpa produce un dao determinado en la salud de un individuo"; es decir consta de dos partes:

El mdico deja de cumplir con su deber. Causa un perjuicio definido al paciente.

Por tanto, el no ceirse a las normas establecidas (originando un perjuicio) hace al mdico responsable de su conducta y de los daos que ocasiona. Responsabilidad Mdica. Definicin de Responsabilidad.

Etimologa: Del latn respondeo dere, responder, contestar de palabra o por escrito. Estar colocado en frente o en la parte opuesta. Reclamar, comparecer. Concepto: Es la calidad o condicin de responsable y la obligacin de reparar y satisfacer por si mismo o por otro, toda prdida, dao o perjuicio que se hubiera ocasionado; ello implica aceptar las consecuencias de un acto realizado con capacidad (discernimiento), voluntad (intencin) y dentro de un marco de libertad. Elementos de Responsabilidad. Accin (u omisin) voluntaria (o involuntaria) productora de un resultado daoso. Antijuridicidad: Desde el acto ilcito hasta el incumplimiento contractual o la violacin de una obligacin. Responsabilidad Profesional. Cuando el profesional por dolo, imprudencia, negligencia, etc. Ocasiona un dao en la persona que ha requerido sus servicios. La Responsabilidad del Mdico se inicia con el Juramento (de la Declaracin de Ginebra, 1948) de un buen desempeo de la profesin y desde la inscripcin en el Colegio Profesional (C.M.P.) y en relacin con el cliente (paciente) que es de naturaleza contractual; existiendo deberes comunes para la mayora de profesiones, como son: Deber de Lealtad, Secreto Profesional e Indemnizacin del dao que hubiera ocasionado. La responsabilidad mdica es una variedad de la responsabilidad profesional. Responsabilidad Jurdica. Es la obligacin de las personas imputables de dar cuenta ante la justicia de los actos realizados contrarios a la ley y sufrir las consecuencias legales. Responsabilidad Mdica. Definicin: Es la obligacin de los mdicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la prctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del paciente; pudiendo adquirir a veces, relevancia jurdica. Medios: Defectuoso examen del paciente. Errores groseros de diagnstico y tratamiento. Daos causados por uso indebido (o en mal estado) de objetos (aparatos e instrumental) y medicamentos.

Omisin de pautas esenciales para el diagnstico de una enfermedad. Falta de control hacia los auxiliares del mdico y los daos que los mismos puedan culposamente ocasionar.

Tipos de Responsabilidad Mdica. De acuerdo al fuero: Responsabilidad Civil: Deriva de la obligacin de reparar econmicamente los daos ocasionados a la vctima. Responsabilidad penal: Surge del inters del Estado y de los particulares, interesados en sostener la armona jurdica y el orden pblico; por lo que las sanciones (penas) son las que impone el Cdigo penal (prisin, reclusin, multa, inhabilitacin). De acuerdo a la Tcnica Jurdica: Responsabilidad Objetiva: Es la que surge del resultado daoso, no esperado, que el accionar del mdico puede provocar, independientemente de la culpa que le cabe. Responsabilidad Subjetiva: Es la que surge de la subjetividad del mdico, puesta al servicio de una determinada accin penada por Ley, (por ejemplo abortos, certificados falsos, violacin del secreto profesional). Responsabilidad Contractual: Es la que surge de un contrato, que no necesariamente debe ser escrito (puede ser tcito o consensual), cuyo incumplimiento puede dar lugar a la accin legal. Responsabilidad Extracontractual: Es la que no surge de contrato previo. Se le conoce como Aquiliana (Lex Aquilia). Su aplicacin en el campo mdico es excepcional (por ejemplo asistencia mdica inconsulta por estado de inconsciencia o desmayo, alienacin mental, accidente, shock). En otras palabras: La Responsabilidad Mdica significa la obligacin que tiene el mdico de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios, dentro de ciertos lmites y cometidos en el ejercicio de su profesin. Es decir, el mdico que en el curso del tratamiento ocasiona por culpa un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales de la Responsabilidad; segn los cuales todo hecho o acto realizado con discernimiento (capacidad), intencin (voluntad) y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que se provoque un dao a otra persona.

Culpa Mdica. Definicin.- Es una infraccin a una obligacin preexistente fijada por Ley o por el contrato. Delimitacin.- Segn Maynz: Dolo: Hay intencin deliberada, es decir, cuando la previsin del resultado como seguro, no detiene al autor. Por ejemplo: Aborto, Certificado falso. La Responsabilidad es plena. Culpa: Falta necesariamente la intencin de daar, pero hay una negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin o de diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a otro o que frustra el incumplimiento de una obligacin, y debe ser imputada a quien la causa. Caso Fortuito: Los hechos son extraos al hombre, ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o excepcional de la accin. El mdico no ha previsto el resultado porque ste no era previsible, por lo tanto no puede serle imputado. "El no haber previsto la consecuencia daina separa a la culpa del dolo, el no haberla podido preveer separa el caso fortuito de la culpa". Tipos.Culpa Inconsciente: Es la falta de previsin de un resultado tpicamente antijurdico, que pudo y debi haberse previsto al actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no imaginndose el resultado delictuoso de su accin). Culpa Consciente: Es la previsin de un resultado tpicamente antijurdico pero que se confa evitar, obrando en consecuencia (es decir, prevee el resultado de su acto pero confa en que no ha de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrir, la diferencia del DOLO). Culpa Profesional: Es cuando se han contravenido las reglas propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia. Culpa Mdica: Es una especie de culpa profesional. Formas de Culpa Mdica Impericia

Del latn IN: privativo, sin; y PERITIA: Pericia. Es la falta total o parcial, de conocimientos tcnicos, experiencia o habilidad en el ejercicio de la medicina. Es decir, es la carencia de conocimientos mnimos o bsicos necesarios para el correcto desempeo de la profesin mdica. Relaciones. Impericia y Teraputicas peligrosas: El uso de teraputicas peligrosas en algunas afecciones, requiere la adecuada preparacin del profesional. Impericia y Ciruga: La muerte del paciente o la existencia de secuelas de diversos tipos son causa de responsabilidad mdica. Son elementos de valoracin: El riesgo operatorio y la oportunidad de realizacin. Diagnstico pre-operatorio. Tcnica usada, sin perjuicio del carcter personal de acuerdo con la experiencia propia del cirujano. Los recaudos previos a la operacin: hospitalizacin, exmenes pre-operatorios (Tiempo de coagulacin y sangra, VDRL, HIV, etc.)., existencia de otras afecciones, posibilidad de anomalas anatmicas, alergias, antisepsia, etc. Cuidados post-operatorios. Impericia y Anestesiologa. Puede ocasionar desde parlisis o paresias hasta la muerte del paciente. La mayora de problemas se presentan con las anestesias raqudeas (intra o peridurales). Son elementos de valoracin: Conocimiento anatmico correcto. Correcto conocimiento de las envolturas medulares y anexos. Modo de accin de los anestsicos y lugar en que bloquear los impulsos sensitivos.

Factores que regulan la anestesia: Lugar, volumen, posicin del paciente, rapidez de aplicacin, disminucin de la presin arterial, influencia sobre los msculos respiratorios, etc., conocimiento de posibles complicaciones: puncin de vasos sanguneos, hipertensin grave, reaccin txica, parlisis.

Impericia y error. Errores de diagnstico debido a:

Ignorancia Errores groseros de apreciacin. Examen insuficiente del enfermo. Equivocaciones inexcusables.

No hay responsabilidad por un error diagnstico:

Ante un caso cientficamente dudoso. Por guiarse opiniones de especialistas. Cuando no se demuestra ignorancia en la materia.

Errores de tratamiento en cuanto a la:

Administracin de un producto que no es de eleccin. Dosis o vas inadecuadas o indebidas.

Incriminacin: Previsibilidad del resultado. Se reprime no la incapacidad genrica del autor, sino el hecho de emprender acciones para las cuales el mdico "se saba incapaz" (imprudencia) o "se deba saber incapaz" (negligencia". IMPRUDENCIA. De latn IN: Privativo, sin y PRUDENTIA: prudencia. Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es la carencia de templanza o moderacin. O tambin, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja, emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer ms de lo debido; es o implica una conducta peligrosa. Es la violacin activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia, actuando sin cordura, moderacin, discernimiento, sensatez o buen juicio. En el sentido estricto se identifica con el conocimiento prctico y por lo tanto idneo y apto para la realizacin del acto mdico (experiencia, comprensin del caso y claridad). Ejemplos: Transfundir sangre sin establecer el grupo sanguneo, HIV, VDRL, hepatitis, etc.

Dejar gasa o instrumental en la cavidad abdominal. Realizar un acto innecesario (histerectoma abdominal con apendicectoma profilctica). Transmitir enfermedades contagiosas, por el mdico o el instrumental (TBC, sfilis, SIDA). Hacer operaciones o amputaciones con diagnstico de cncer con slo el examen clnico.

NEGLIGENCIA. De latn NEGLIGO: descuido y NEC LEGO: dejo pasar. Es el descuido, omisin o falta de aplicacin o diligencia, en la ejecucin de un acto mdico. Es decir, es la carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaucin necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La negligencia es sinnimo de descuido y omisin. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observacin hubiera prevenido el dao. Ejemplos:

No sujetar al paciente a la mesa de operaciones o camilla. Examen mdico insuficiente, en ingesta de sustancias txicas. Falta de proteccin en la aplicacin de radioterapia. No controlar al paciente en el post-operatorio. No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento. No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o pronstico. En transplantes, no informar al donante y receptor sobre los riesgos, secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes. Abandonar al enfermo (guardia, emergencia o huelga). No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de la incubadora, el respirador artificial, etc. Dar de alta a un paciente con fractura, sin ordenar una radiografa de control. No ordenar la biopsia ante una sospecha de cncer. Negarse a atender a un paciente en caso de emergencia. Atender un parto sin control del estado del feto. Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones quirrgicas. No indicar las pruebas de sensibilidad. Omisiones, defectos y falta de evoluciones cronolgicas completas.

No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, interconsultas, exmenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido. No atender al paciente (huelga). No concurrir a un llamado. No esperar en casos graves, el relevo por otro mdico. Falta de aplicacin de sueros o vacunas, ulteriores a heridas contaminadas.

La imprudencia y la negligencia suelen ser las caras de una misma moneda. ,Por ejemplo: Indicar PNC (imprudencia) sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad (negligencia). Dejar instrumental (imprudencia) y no sacarlos (negligencia). Hacer un legrado uterino (imprudencia) sin vigilar el estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable (negligencia), y autorizar el alta si "se siente mejor" constituyndola en juez (Mdico) de su propio estado (imprudencia).

El fundamento de la incriminacin en Imprudencia y Negligencia es la IMPREVISIN por parte del mdico de un resultado previsible. "La responsabilidad llega hasta donde alcanza la previsibilidad". INOBSERVANCIA DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Es una forma de accin culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevencin de un dao y ordenado por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un dao al paciente. Puede circunscribirse a la esfera administrativa si no ocasiona dao al paciente. Ejemplos: Omisin o defecto en la confeccin de la Historia Clnica. Realizar el Interno o Residente actos no autorizados o sin la debida supervisin. Recetar productos milagrosos o no autorizados. Abandonar el centro laboral sin autorizacin. Abandono de guardia. No obtener la autorizacin del paciente o familiares en casos quirrgicos. No fiscalizar las tareas del personal auxiliar, que debe cumplir con las indicaciones dadas por el mdico.

Abandonar sin dejar sustituto, incubadoras o pacientes graves.

Incriminacin: Surge de la actitud de indiferencia o desprecio. CAUSALIDAD. Para ser incriminado judicialmente debe existir una relacin causa efecto (mdico dao o muerte), que debe ser directa, prxima y principal del resultado. "El mdico no quiere la consecuencia daosa pero si quiere obrar imprudentemente o con negligencia". Ejemplos: Realizar actos positivos o negativos que provoquen dao. Omisin o no aplicacin del tratamiento adecuado que priva al enfermo de su posibilidad de curacin. Falta de rapidez en una intervencin quirrgica o mdica (hemorragia o infeccin): No operar por no haber hecho el depsito de la garanta estipulada en el reglamento.

Se considera tambin los riesgos que provienen, unas veces de su propio ejercicio, riesgos conscientemente asumidos por quienes se someten a ellos, y otras veces, de reacciones anormales e imprevistas del propio paciente que, en el estado actual de la ciencia, aunque pudieran preveerse son difcilmente evitables. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y en pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos. No hay delito si el dao o la muerte se producen por culpa de la propia vctima o de terceros. Donde se han adoptado todas las precauciones, no se puede reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado daoso. IATROGENIA De griego IATROS: mdico (curar) y GENOS: origen. Es el dao en el cuerpo o en la salud del paciente, causado por el mdico a travs de sus acciones profesionales, conductas o medios diagnsticos, teraputicos, quirrgicos, psicoteraputicos, etc., y que este dao o resultado indeseado no le es imputable jurdicamente. Es decir, la iatrogenia es el resultado nocivo que no deriva de la voluntad o culpa del mdico en la produccin del dao, sino es producto de un

hecho imprevisto (o mejor imprevisible) que escapa a toda posibilidad de ser evitado por los medios habituales o normales de cuidado individual o colectivo. Ejemplos: Dao por un medicamento considerado inofensivo. Ulcera duodenal aguda generada por la administracin de dosis altas de corticoides, siendo este el tratamiento indicado. Incompetencia cervical uterina en los casos de conizacin. Secuela de biopsias, que determinan abortos a repeticin en mujeres jvenes. Formacin de queloides.

Fuente http://unslgderechomedlegal.americas.tripod.com/

Mauricio Tapia Rodrguez ** * Este texto tiene origen en una exposicin efectuada en el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el 7 de agosto de 2003, posteriormente completada y anotada por el autor. ** Magster en Derecho Privado, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En: TAPIA RODRIGUEZ, Mauricio. Responsabilidad Civil Mdica: Riesgo Teraputico, Perjuicio de Nacer y Otros Problemas Actuales. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2003, vol.15, p.75-111. ISSN 0718-0950. Resumen En el derecho comparado, y recientemente en el nacional, los mdicos se han transformado a su pesar en sujetos pasivos frecuentes de acciones de responsabilidad que persiguen la reparacin de daos causados a pacientes. Mencionando algunas de las causas de esta inflacin de la litigacin en materia mdica, y revisando especialmente el derecho francs, la doctrina y la jurisprudencia nacional de la ltima dcada, el artculo analiza algunos problemas actuales de esta responsabilidad civil profesional: la calificacin de la responsabilidad mdica (contractual, extracontractual); la naturaleza de las

obligaciones del mdico (obligaciones de medios, de resultado y la exclusin del error de conducta); el denominado riesgo teraputico o accidente mdico y los fallos nacionales recientes en materia de infecciones intrahospitalarias; y la extensin de los perjuicios reparables en materia mdica, en particular, la indemnizacin de la prdida de una oportunidad de sobrevivir o de sanar y el denominado perjuicio de nacer. 1. La medicina es una de las actividades profesionales ms expuestas en la actualidad al riesgo de acciones de indemnizacin de perjuicios. Como sostiene Jean Carbonnier, tal como hacia mediados del siglo XX la preocupacin principal del derecho de la responsabilidad era la seguridad en materia de accidentes de la circulacin (cuestin que est lejos de lograrse), el paso hacia el siglo XXI parece estar dominado por la bsqueda de una seguridad sanitaria absoluta, testimonio del inters que nuestra poca presta a la vida y a la salud.1 Este artculo pretende revisar algunos de los problemas tpicos que enfrenta esta responsabilidad en la actualidad, aludiendo especialmente a lo resuelto en el derecho francs, as como a la doctrina y a la jurisprudencia nacional de la ltima dcada.2 Antes, a modo de introduccin, se examinan brevemente las transformaciones modernas de la actividad mdica. TRANSFORMACIONES MODERNAS DE LA ACTIVIDAD MDICA 2. Enumeracin: A pesar de ser propio de un examen sociolgico, puede ser til enunciar algunas de las causas que han provocado en el ltimo tiempo esta agitacin en el mbito de la responsabilidad mdica: (i) los avances de la ciencia mdica, y (ii) la relajacin de la relacin entre el mdico y el paciente. Asimismo, se mencionarn: (iii) otras posibles causas de este fenmeno; (iv) los nuevos problemas de responsabilidad mdica que probablemente se enfrentarn en el avenir; (v) los efectos econmicos de una expansin excesiva de la litigacin, y (vi) algunas estadsticas nacionales de negligencias mdicas. 3. (i) Avances de la medicina. En primer lugar, y aunque sea un tanto banal repetirlo, la medicina evolucion enormemente en las ltimas dcadas: la creacin de nuevas tcnicas de diagnstico, de prevencin y de tratamiento, y la invencin de medicamentos, han sofisticado una ciencia que hasta el siglo XIX sostena que la aplicacin de sanguijuelas era recomendable para controlar la presin. Ms an, en las ltimas dcadas la medicina no slo se ha encargado de prevenir o de tratar a enfermos, sino que tambin se ha esforzado por corregir algunas caractersticas naturales del sujeto mediante, por ejemplo, la procreacin asistida o la ciruga esttica. La elevada complejidad de estas tcnicas, muchas de las cuales han abandonado slo recientemente una fase experimental, las reviste de una extrema agresividad y peligrosidad.3 As, esta evolucin de la medicina ha provocado una explosin del nmero de situaciones en que se pueden cometer torpezas que generen daos a pacientes.4

Esta misma sofisticacin tcnica de los actos mdicos explica que sea muy difcil precisar las causas del fracaso de un tratamiento y, por ello, distinguir adecuadamente entre los efectos de la desventura y de la torpeza. Un leve descuido en el manejo de un instrumento mdico, inofensivo en la intervencin de un paciente cualquiera, puede causar efectos funestos en otro con ciertas predisposiciones; una complicacin postoperatoria puede ser una evolucin natural del estado del paciente o, por el contrario, ser la consecuencia de una infeccin contraa en el pabelln, etc. A ello se agrega que estadsticamente los actos mdicos tienen un margen de error que, en el estado actual de la ciencia mdica, parecen inevitables.5 Frente a estas incertidumbres, la vctima (o sus deudos) buscan consuelo en una accin que obligue a un tribunal a hacer luz sobre esta situacin, a descubrir las verdaderas causas del fracaso del acto mdico. Tal discusin, como puede comprobarse en fallos nacionales recientes6 es desplazada generalmente por la vctima hacia el mbito penal, aprovechando sus ventajas procesales, pero tambin tras la bsqueda de un verdadero proceso, que desemboque en una pena que infiera un sufrimiento equivalente a quienes designa como responsables7 (situacin que podra variar con la reforma procesal penal).8 No obstante, en los casos en que se le obliga a acreditar la negligencia, el sistema probatorio, sumado a esta complejidad de la medicina moderna, no hace ms que prolongar los inconvenientes para el paciente: la ficha clnica o expediente mdico resulta inaccesible o incomprensible; los informes de expertos son costosos, sus conclusiones excesivamente tcnicas y, con frecuencia, demasiado equvocas a causa de una perniciosa y mal entendida solidaridad corporativa; en fin, la tarea de individualizar el origen del dao provocado en un establecimiento hospitalario donde intervienen mltiples profesionales y paramdicos, y una infinidad de instrumentos mdicos, termina muchas veces convirtiendo la acreditacin de la culpa del mdico en una prueba diablica. 4. (ii) Relajacin de la relacin mdicopaciente. En segundo lugar, la misma complejidad del acto mdico exige la intervencin de mltiples especialistas, lo que ha tenido por consecuencia una relajacin o despersonalizacin de la relacin entre el mdico y el paciente. Estimulado por el natural aumento de la poblacin, esta actividad profesional se distancia de la antigua relacin de confianza con el mdico de cabecera. Michel Foucault deploraba el hecho de que somos nicamente clientes de la medicina. El paciente, en la modernidad, aparece como un demandante de una prestacin, un consumidor ms bien annimo de servicios mdicos.9 Lamentablemente esta masificacin en la actividad mdica ha conducido a una impersonalidad muy prxima de la indolencia frente a la situacin del paciente, para quien la enfermedad es generalmente un momento desastroso en su vida. Como ocurre usualmente con los fenmenos sociales, una reaccin conduce progresivamente a los usuarios de los servicios de salud a efectuar una reivindicacin del respeto de

su dignidad en los tratamientos mdicos a que son sometidos. 10 Por ello, y dejado atrs el paternalismo, o esa visin decimonnica en que el paciente deba al mdico un respeto reverencial fundado en una especie de mgico conocimiento de la lex artis, el creciente acceso a la informacin acerca de su estado conduce a las vctimas a no vacilar en accionar contra los mdicos,11 producindose una especie de emancipacin cvica del paciente.12 Una prueba de este fenmeno es que los deberes de prudencia profesionales han abandonado paulatinamente los cdigos de deontologa en el derecho moderno, y se han transformado en derechos del paciente, cuyo cumplimiento puede ser exigido frente a los tribunales: por ejemplo, a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad de su expediente, a la no discriminacin en el acceso a la salud, etc.13 Esta idea ha inspirado en Chile el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud, que recoge varios de esos derechos de los pacientes (trato digno, privacidad, confidencialidad, no discriminacin, acceso a la informacin, etc.).14 5. (iii) Otras posibles causas de este fenmeno. Por ltimo, otras causas, ms generales, explican tambin este crecimiento de los casos de responsabilidad mdica: el aumento general del espritu litigioso; la menor tolerancia frente a los riesgos de la vida entre los ciudadanos; o incluso, como sostienen Robert Cooter y Thomas Ulen, la codicia de los abogados que plantean reclamaciones cada vez ms absurdas.15 6. (iv) Nuevos problemas de responsabilidad mdica. Es posible prever un incremento o al menos una litigacin sostenida en materia de responsabilidad mdica. Por ejemplo, el desarrollo de las tcnicas de procreacin asistida (transferencia de embriones o arriendo de teros); la aceptacin de la eugenesia ligada a la consagracin progresiva de un derecho al aborto,16 o la experimentacin biomdica con humanos (la clonacin), plantear problemas de responsabilidad civil. Asimismo, podr influir en ello la conciencia de que en actividades vinculadas a la medicina, una misma ignorancia o torpeza puede generar una catstrofe en cadena y afectar a un vasto nmero de personas, como ha ocurrido en algunos pases con los escndalos del contagio del SIDA por sangre contaminada o con los efectos nefastos de la hormona del crecimiento humano. En el derecho comparado, estos riesgos han instado a que sobre la base del denominado principio de precaucin se obligue a quienes estn en el origen de su produccin (como los centros de transfusin sangunea o los laboratorios) a tomar todas las medidas adecuadas para prevenirlos y a responder de los daos si se realizan.17 7. (v) Algunos efectos econmicos. En trminos econmicos, una excesiva proliferacin de juicios en materia de responsabilidad mdica puede desincentivar algunas especialidades, disminuyndolas por bajo el nivel ptimo

social (como ha ocurrido en algunos pases con los anestesistas y obstetras); generar un aumento del costo de los servicios (los mdicos se ven forzados a adoptar medidas de precaucin excesivas, tal como la prescripcin de exmenes prescindibles); cuestin que finalmente desencadena un alza de los servicios (y de los seguros, cuyo costo es transferido tambin al precio de los servicios). Sin embargo, y como contrapartida, la transparencia en cuanto a los riesgos a que expone la actividad mdica puede influir en la generalizacin del seguro mdico (o incluso en su declaracin como obligatorio, como ha ocurrido en el derecho comparado) y a una mejor distribucin de los costos de estos daos. Tambin como efecto de mercado, como ha afirmado con esa particular lucidez Jean Carbonnier, una inflacin de derecho como la que ocurre en materia mdica, por un fenmeno de interaccin o parkinsoniano, suscita a su vez una multiplicacin de juristas, quienes a su vez suscitan ms y ms derecho... 18 8. (vi) La negligencia mdica en Chile. Los casos de responsabilidad mdica en el derecho nacional van en aumento.19 Segn cifras del Colegio Mdico, en 1995 existan slo tres denuncias mensuales por negligencia mdica, mientras que en el ao 2002 esta cifra lleg a 58. Por su parte, se estima que los hospitales del sector pblico tienen juicios por un monto total de 13 mil millones de pesos por indemnizaciones solicitadas por pacientes (con aproximadamente el 52% de las demandas por negligencia mdica). Las principales especialidades afectadas son la ginecologa (20%) y la ciruga general (12%). Directa o indirectamente, cerca del 30% de los casos de negligencia mdica estaran vinculados a la mala administracin de la anestesia.20 Pero estas cifras son engaosas, pues existe un gran nmero de negligencias mdicas que por ocurrir en establecimientos pblicos slo se investigan y se sancionan mediante sumarios administrativos. Segn el Ministerio de Salud, entre el ao 2000 y 2001 se denunciaron 594 casos por presunta negligencia mdica, de los cuales un 47% fue sobresedo y slo un 9% ha concluido con sanciones (desde amonestacin escrita hasta expulsin del servicio). De esos casos, 258 corresponden a situaciones que llevaron a la muerte del paciente.21 En una sociedad que tiene graves inconvenientes para asegurar un servicio de salud mnimo a la poblacin, resulta entendible que la discusin acerca de la calidad de ese servicio mnimo est un poco relegada (el Plan Auge es una muestra de este fenmeno). En todo caso, y como ha ocurrido en la experiencia comparada, el Colegio de la orden se encuentra preocupado de una eventual excesiva judicializacin de la actividad mdica y trabaja, en conjunto con el Ministerio de Salud, en la implementacin de un sistema de mediacin y arbitraje (que existe en algunos pases, pero como sistema

facultativo para las vctimas). Al mismo tiempo, insiste en la devolucin de la tuicin tica a los colegios profesionales. Por otra parte, la discusin parlamentaria que suscite el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud podra abrir un debate pblico de estos temas en Chile.22 ALGUNOS PROBLEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 9. Enumeracin. Evidentemente, y desde fines del siglo XIX, se puede considerar superada la discusin acerca de si es posible hacer responsables a los mdicos, que supuestamente seran los nicos conocedores de la lex artis.23 De la misma forma, resulta en la actualidad indiscutible que los mdicos responden de toda culpa y no solamente de la culpa grave, como alguna doctrina haba sostenido en la primera mitad del siglo XX.24 Pero existen varios problemas actuales en torno a esta responsabilidad, de los cuales se examinarn cuatro, que parecen particularmente relevantes: I. Calificacin de la responsabilidad mdica; II. Naturaleza de las obligaciones del mdico; III. Riesgo teraputico o accidentes mdicos, y IV. Extensin de los perjuicios reparables. I. Calificacin de la responsabilidad mdica Aunque todava genere algunas discusiones, existe un relativo acuerdo acerca de la naturaleza contractual de la responsabilidad del mdico (A), pero la intervencin de clnicas y hospitales involucra nuevos problemas de calificacin (B). (A) La responsabilidad contractual del mdico 10. Papel borroso de la voluntad del paciente. La responsabilidad mdica presenta algunos problemas de calificacin, pues no siempre (aunque es lo ms frecuente) la intervencin de un paciente se efecta en cumplimiento de un contrato mdico.25 No existe contrato, por ejemplo, si ste es anulado o bien cuando falt el consentimiento del paciente (fue atendido en una situacin de urgencia o ingres en estado de inconsciencia). Asimismo, la relacin que se establece entre las vctimas por rebote (los causahabientes del paciente) y el mdico es muchas veces extrada del mbito contractual.26 Ciertamente, el denominado contrato mdico se reduce con frecuencia a una simple aceptacin del paciente (o de su familia) a ser sometido a un tratamiento.27 Como afirman Philippe Malaurie y Laurent Ayns: cul es la consciencia y la libertad del s doctor otorgado por un inexperto, un desposedo o un enfermo crnico?28 Pero este papel borroso de la voluntad del paciente no puede llevar a desconocer que existe un verdadero acuerdo al menos sobre la esencialidad del contrato (servicios que se prestarn y su remuneracin).29

Asimismo, la intervencin de varios profesionales en la prestacin mdica (usual en una operacin quirrgica) da tambin nacimiento a relaciones contractuales: entre el paciente y cada uno de los mdicos, si aquel los eligi o acept su participacin; o bien, entre el paciente y el mdico jefe del equipo, si ste seleccion a sus asistentes, respondiendo por la eleccin y organizacin.30 11. Eventual irrelevancia de la calificacin en el futuro. La calificacin de la responsabilidad ha sido la cuestin ms tratada por la doctrina nacional en materia mdica, al extremo de que muchos de los artculos y estudios publicados tratan casi exclusivamente este tema.31 Esto puede explicarse porque los autores estn conscientes de las grandes diferencias que separaban tradicionalmente la responsabilidad contractual de la extracontractual. En efecto, en teora, una serie de consecuencias derivan de la opcin entre el estatuto contractual y el extracontractual en la responsabilidad mdica: la presuncin de culpa contractual; la solidaridad existente slo en sede extracontractual; la extensin de los perjuicios reparables a los previsibles y la exclusin del dao moral en materia contractual; y la validez nicamente de las convenciones de responsabilidad pactadas en el contrato. No obstante, en las responsabilidades profesionales, como la proveniente de la actividad mdica, las diferencias entre estos estatutos resultan particularmente odiosas, pues el incumplimiento de los deberes profesionales acarrea en ocasiones daos tanto a clientes como a terceros, y cmo puede justificarse que esta situacin afecte las condiciones o la extensin de la responsabilidad del mdico si se trata de una misma prestacin profesional?; puede sostenerse acaso que los deberes fundamentales de prudencia y de diligencia del mdico son distintos si interviene a un cliente o si trata a un desconocido que es ingresado inconsciente?32 Aparentemente no existe una justificacin suficiente para estas discriminaciones que son percibidas por las vctimas como injusticias y, en la actualidad, las diferencias entre estos rdenes de responsabilidad, especialmente tratndose de responsabilidades profesionales, tienden a diluirse.33 As, la prueba de la negligencia es exigida cada vez que se trata de una obligacin de prudencia con independencia del estatuto de responsabilidad aplicable;34 en materia de solidaridad, la tendencia comparada es exigir que los responsables, en virtud de un contrato o de un deber general de diligencia, hayan efectuado una contribucin indivisible a la realizacin del dao para aplicar la obligacin in solidum;35 la necesidad de proteger a los consumidores de servicios mdicos de clnicas y hospitales conduce tambin a invalidar en contratos clusulas limitativas o eximentes de responsabilidad redactadas en beneficio del profesional;36 y, por ltimo, los daos reparables dependen ms de su previsibilidad que del tipo de accin que entabla la vctima, indemnizndose usualmente el dao moral por incumplimiento de un contrato mdico.

En todo caso, la discusin sobre la procedencia del dao moral en materia contractual (importantsima en materia mdica, pues los daos relevantes causados al paciente son esencialmente extrapatrimoniales) 37 no puede plantearse en un esquema dicotmico de si procede o no en trminos absolutos la reparacin de ese dao, pues la pregunta pertinente es ms bien si en el tipo especfico de contrato resultaba previsible el dao moral derivado del incumplimiento, es decir, si el profesional tom a su cargo el riesgo de lesin de intereses extrapatrimoniales del paciente. En el mbito mdico, al obligarse a sanar al paciente, evidentemente, el profesional tambin se compromete a velar por su seguridad, siendo procedente la reparacin de los perjuicios extrapatrimoniales que derivan del incumplimiento de esta obligacin.38 Esta evolucin, unida a una mayor tolerancia frente a la opcin o cmulo de responsabilidad, puede transformar en acadmica esta discusin acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil mdica.39 12. Tendencia extracontractual de la jurisprudencia nacional. A pesar de que existe un relativo consenso acerca de una fuerte presencia de la responsabilidad contractual en este mbito,40 los casos fallados por la jurisprudencia nacional son resueltos frecuentemente en sede extracontractual,41 cuestin que se explica por algunas ventajas de este estatuto (por ejemplo, evitar la discusin, todava presente en el derecho nacional, sobre la procedencia del dao moral en materia contractual),42 y porque numerosos casos de negligencia mdica se resuelven en sede penal donde se deduce accesoriamente la accin civil extracontractual de indemnizacin de perjuicios.43 Esta prctica tiene un grado de artificialidad.44 En una conocida decisin del ao 1995 contra los mdicos que operaron por error la cadera izquierda y no la derecha del ministro Lionel Beraud, se concluy retricamente, para extraer los hechos del mbito contractual, que ste slo haba prestado consentimiento para la operacin de la cadera con problemas y no de la errneamente operada.45 (B) La responsabilidad de hospitales y clnicas 13. Mltiples soluciones. Por otra parte, la intervencin de clnicas, de hospitales (o incluso mutuales), y de mdicos que actan por cuenta de stos, provoca tambin incertidumbres en la calificacin de las relaciones que se crean con el paciente vctima del dao. Para explicarlas, se han utilizado varias figuras jurdicas: la estipulacin en favor de otro (suscrita entre la clnica y el mdico, siendo el enfermo el beneficiario);46 la representacin (el mdico apoderado sera el encargado de contratar al resto de los profesionales y el personal); la agencia oficiosa (el hospital sera agente del paciente); la responsabilidad por culpa directa del hospital o clnica, o por el hecho ajeno.

Finalmente, la intervencin de hospitales pblicos en gran parte de los actos mdicos en Chile plantea, ciertamente, la cuestin de la definicin de la responsabilidad del Estado por falta de servicio.47 Un estudio nacional reciente trata extensamente estos problemas de calificacin cuando el acto mdico se efecta por intermedio de un hospital o clnica.48 En la prctica, es necesario determinar si es posible singularizar al profesional negligente: si ello es factible, la vctima podr accionar contra ste directamente, demandar la responsabilidad por el hecho ajeno del hospital o clnica (que naturalmente dispondr de ms recursos que el dependiente para asegurar la reparacin), o bien, intentar perseguir solidariamente a ambos49 (solucin usual en el derecho comparado). En cambio, si el autor directo del dao causado en el establecimiento permanece annimo, a la vctima slo le queda demandar la responsabilidad directa, contractual50 o extracontractual, del hospital o clnica. En este ltimo caso, la jurisprudencia nacional, para hacer aprovechar a la vctima de la responsabilidad por el hecho ajeno, ha aceptado la nocin de culpa difusa, segn la cual la negligencia se atribuye a la organizacin empresarial en su conjunto, sin necesidad de identificar el autor concreto del dao.51 Como afirma Enrique Barros, esta culpa difusa no es ms que un recurso retrico para dar por establecida la responsabilidad por el hecho propio de la organizacin empresarial. 52 Tal como lo expone el estudio mencionado sobre la responsabilidad de hospitales y clnicas, es posible identificar una tendencia comparada a la objetivacin de la responsabilidad de stos (en contraposicin a la responsabilidad de los mdicos que sigue fundada en la culpa), 53 fenmeno que en el derecho nacional se percibe de dos formas: por una parte, en la responsabilidad por el hecho ajeno, los tribunales dan prueba de una extrema severidad para apreciar las excusas de que dispone el empresario para desvirtuar la presuncin de culpa del artculo 2320 del Cdigo Civil;54 por otra parte, en materia de responsabilidad del Estado por las deficiencias de los servicios de salud, algunos fallos nacionales han intentado una abierta objetivacin, tesis que como se expondr planteara una desigualdad en perjuicio de Estado, pues las clnicas privadas continan respondiendo esencialmente por culpa (probada o presunta).55 Ms all de esta discusin, revisada en los estudios nacionales aludidos, la naturaleza de las obligaciones a la que se encuentra sujeto el mdico es tambin fuente de algunas dificultades. II. Naturaleza de las obligaciones del mdico La obligacin principal del mdico es calificada como de medios (A), aunque la jurisprudencia tiende a confundir el comportamiento culpable con el error de

conducta (B); lo que pudo influir en la decisin de hacerlos responsables del incumplimiento de algunos resultados (C). (A) Obligacin principal de medios del mdico 14. Obligacin de medios y de resultado. Voltaire sostena que un mdico promete cuidados y no la recuperacin; hace sus esfuerzos y por ello se le paga.56 En efecto, el deber esencial del mdico es poner a disposicin del paciente sus capacidades profesionales con el fin de lograr su recuperacin.57 Siguiendo la conocida clasificacin creada por Ren Demogue, surge la pregunta de si sta es una obligacin de medios o a una obligacin de resultado, pues de esta calificacin depende la forma de constatar su incumplimiento.58 Una obligacin de medios, tambin denominada obligacin general de prudencia y diligencia, exige solamente emplear la diligencia debida para intentar obtener el resultado perseguido (un tpico ejemplo es el deber del abogado de obtener una sentencia favorable para el cliente). Una obligacin contractual de medios equivale, por ello, a las que en materia extracontractual se denominan obligaciones sujetas al deber general de prudencia y diligencia. Por el contrario, en una obligacin de resultado el deudor asegura la obtencin de un objeto determinado, la obtencin de un resultado concreto (la entrega material de una cosa, por ejemplo). En la obligacin de medios, la prueba del incumplimiento del contrato supone efectuar un juicio de valor acerca de la diligencia empleada por el deudor; en cambio, en la obligacin de resultado, el incumplimiento queda demostrado si se prueba simplemente que el resultado no se obtuvo.59 Por ello, slo en este ltimo caso es plenamente aplicable la presuncin de culpa en materia contractual (art. 1547 del Cdigo Civil), pues en una obligacin de medios la constatacin del incumplimiento exige que la vctima pruebe la negligencia del deudor. 15. La obligacin principal del mdico es de medios. Segn esta clasificacin, la obligacin de cuidados a que se compromete el mdico es una obligacin de medios, como concluy tempranamente en el derecho nacional Orlando Tapia S. (1941): por regla general, el mdico no se obligar a otra cosa que a emplear en el cuidado del enfermo la prudencia y diligencia necesarias... no se compromete, en manera alguna, a sanar al enfermo, sino solamente a desplegar todos los cuidados y precauciones que las reglas propias de su profesin requieran..., as, si el enfermo pretende que el mdico no ha empleado la diligencia y prudencia debidas en su atencin, deber ser l quien pruebe esta circunstancia.60 Por ello, para determinar si el mdico ha incumplido su obligacin y actuado negligentemente ser necesario que el paciente acredite que el comportamiento efectivo del mdico se alej no de la conducta de un buen padre de familia cualquiera, sino de aquella que poda esperarse de un profesional competente y diligente (culpa leve; art. 1547 del Cdigo Civil).61 Este juicio de reproche de la conducta del mdico se efecta

en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con el esperado de un mdico prudente, pero considerando tambin las circunstancias externas en que intervino. Por esto, la conducta que puede esperarse de un mdico que opera a un paciente en un hospital de provincia de pocos recursos o bien en una situacin de urgencia, es diferente de aquella que se puede exigir de un mdico que planifica una operacin en una clnica especializada con medios sofisticados.62 16. Recepcin de la clasificacin en la prctica nacional. Esta clasificacin de las obligaciones paulatinamente ha ido siendo aceptada en el derecho nacional. 63 No obstante, y como seal Arturo Alessandri, el obstculo principal a su adopcin es la generalidad de los trminos del artculo 1547 del Cdigo Civil: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y por esto concluye que ser siempre el deudor (mdico) quien deber acreditar que no incurri en negligencia.64 Diversas soluciones se han ideado para sortear este obstculo: algunos autores, junto con aceptar la clasificacin de obligaciones de medios y resultado, afirman que esta presuncin slo se aplicara si el mdico no efecta la intervencin y no cuando lo haga defectuosamente, en atencin a que en el primer caso incumplira un deber contractual y en el segundo un deber legal (extracontractual);65 otros, enigmticamente declaran aplicable la regla del artculo 1547 a la responsabilidad del mdico y al mismo tiempo exigen la prueba del incumplimiento mediante la acreditacin de la negligencia...66 Sin duda, resulta difcil soslayar los trminos generales de esa disposicin.67 A pesar de ello, y aun cuando no se aceptare formalmente la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, es evidente que existen ciertas obligaciones que por su misma naturaleza exigen un juicio de valor para apreciar su cumplimiento o incumplimiento, como es el caso precisamente del acto mdico, pues al fundarse la profesin mdica en una ciencia aproximativa, interviniendo un elemento aleatorio en su ejecucin, no es suficiente para dar lugar a la responsabilidad que se acredite que no se san al enfermo. Por lo dems, en trminos de justicia, no existe justificacin para discriminar entre personas que reciben una misma prestacin mdica obligando, por ejemplo, al paciente que ingresa en estado de inconsciencia a probar la negligencia (porque al no existir contrato, no se aplicara la presuncin de culpa del artculo 1547), y a eximir de ella al paciente que, por estar consciente, pudo aceptar los tratamientos que se le propusieron. Esto, por lo dems, involucrara un desincentivo implcito a la suscripcin de contratos mdicos, con el fin de escapar a la presuncin de culpa. Con todo, atendiendo a que los casos de responsabilidad civil mdica se resuelven en el derecho nacional preferentemente en sede extracontractual, tal como se indic,68 estos problemas no se presentan con demasiada frecuencia, siendo generalmente la vctima la que prueba la negligencia del mdico. As por ejemplo, la Corte

Suprema, el ao 1998, declar en sede extracontractual la existencia de una obligacin de medios por culpa probada del mdico, al concluir que no resulta establecida la negligencia: si no se acredita que una agravacin del estado inicial del paciente se deba a la deficiente atencin mdica recibida,69 o si no se prob que la anestesia haya sido mal administrada.70 La prueba de la negligencia, efectuada por la vctima, resulta entonces indispensable para la constatacin de un incumplimiento de la lex artis en los tratamientos que brind el mdico. 17. La lex artis. La obligacin de medios del mdico le exige actuar no como cualquier hombre prudente, sino prestar sus servicios conforme a la lex artis, esto es, de acuerdo a los conocimientos adquiridos por la ciencia mdica, con el objeto de prevenir, diagnosticar o sanar adecuadamente al paciente. Evidentemente, se trata de prestar al paciente los cuidados segn los conocimientos adquiridos por la ciencia mdica a la fecha del tratamiento y no a la fecha en que el juez resuelve. As, en el derecho nacional, en un juicio fallado en el ao 2002, se excluy la responsabilidad de un grupo mdico que utiliz un instrumento elctrico en la cavidad abdominal para sujetar el intestino mientras se completaba una ciruga vaginal, que se activ provocando una peritonitis bacteriana que condujo a la muerte de la paciente, en atencin a que en la poca en que ocurrieron los hechos esa maniobra quirrgica era aceptada y normalmente usada en ese tipo de intervenciones. 71 (B) El error de conducta y la deformacin de la culpa mdica 18. Culpa y error. Lamentablemente, la jurisprudencia con excesiva frecuencia, y con el afn de proteger a las vctimas, tiende a confundir el comportamiento negligente con el simple error de conducta, esto es, a asimilar una anomala accidental de comportamiento ligada a la falibilidad humana... a una anomala culpable. 72 Como explica Andr Tunc, el comportamiento culpable involucra una eleccin en plena libertad del agente: ste decidi adoptar una conducta que no hubiese tenido un buen profesional colocado en su situacin, en vez de seguir otro comportamiento posible ms seguro. Por el contrario, el error es una inadvertencia, una falta de atencin, una reaccin desgraciada que no implica ninguna eleccin y que pudo haber cometido cualquier buen profesional.73 El acto culpable es aquello que no habra hecho el buen padre de familia, el hombre diligente o razonable, pero stos no pueden evitar cometer traspis, estadsticamente ineludibles. 74 El error es inherente a la accin humana, y por ello resulta contrario a toda nocin de justicia tratarlo como un comportamiento culpable, ms an si se considera la estigmatizacin que conlleva en el profesional si la vctima, como ocurre en muchos casos, decide ejercer una accin penal.75 Por esto, no se

justifica condenar en responsabilidad a un mdico por la lesin accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervencin, si se considera que en un porcentaje elevado de operaciones aquello se produce inevitablemente.76 Por lo dems, tal carcter inevitable frustra todo fin de prevencin de daos que pretenda atribuirse a la responsabilidad civil, pues escapa al control del responsable impedir tales infortunios, aun usando la diligencia debida. Sin duda, la difcil prueba de las causas de los daos aludida en la introduccin explica que muchas veces sea imposible establecer con nitidez los lmites entre la culpa y el error excusable.77 Es as que la jurisprudencia, para suplir tales deficiencias probatorias, utiliza muchas veces indebidamente el adagio res ipsa loquitur (dejad que las cosas hablen por s mismas), infiriendo del slo gesto desgraciado la existencia de un comportamiento culpable del mdico. 19. Atribucin de estos errores. La responsabilidad mdica no debera extenderse a los errores de conducta. Pero a quin debe atribuirse entonces el peso de estos errores? Si se deja a cargo del mdico, como muchas veces lo hace la jurisprudencia, no se est castigando entonces a un buen profesional por hechos que estn fuera de su control? Por el contrario, si gravan al paciente, se les obliga a soportar perjuicios que pudieron inhabilitarlo para el trabajo o para llevar una vida normal. Desgraciadamente no hay soluciones unvocas en el derecho comparado.78 Sin embargo, generalizando (simplificando) puede sostenerse que: por una parte, razones de seguridad sanitaria, consideradas prioritarias por la sociedad, justifican que, excepcionalmente, ciertos resultados deban ser garantizados al paciente, no aceptndose la excusa del error o de la diligencia por parte del mdico (obligaciones de resultado mdicas); y, por otra parte, algunos accidentes mdicos graves, en cuyo origen pudo haber estado o no una inadvertencia mdica inevitable, deben quedar fuera del mbito de las obligaciones del mdico, sujetos a un sistema de socializacin del riesgo (riesgo teraputico). nicamente corresponde analizar la primera de estas cuestiones (obligaciones de resultado) en esta parte de la exposicin, pues el riesgo teraputico ya no se refiere a la naturaleza de las obligaciones a las que se entiende sujeto el mdico sino a las fronteras entre la responsabilidad y la fuerza mayor. (C) Excepcin: algunas obligaciones de resultado a cargo de los mdicos, hospitales y clnicas 20. Carcter excepcional de las obligaciones de resultado mdicas. Una obligacin de resultado, como se indic, exige del mdico la obtencin de una prestacin, transformndose en una especie de garante de su obtencin, y acreditndose su incumplimiento por el slo hecho de no obtener el fin perseguido. Frente a estas obligaciones el profesional no puede eludir su responsabilidad probando su diligencia o la existencia de un error de conducta

inevitable, no quedndole otra excusa que acreditar una causa inimputable (una causa adecuada de los daos externa, imprevisible e irresistible, como la fuerza mayor).79 Tericamente, como concluyeron los hermanos Mazeaud, la culpa tambin existe en una obligacin de resultado: el deudor se haba comprometido a la obtencin de un objeto preciso y su sola inejecucin constituye una prueba del incumplimiento culpable. Pero en trminos prcticos, no existen diferencias entre crear una obligacin de resultado a cargo del mdico y hacerlo responsable extracontractualmente de manera estricta de los daos que derivan del incumplimiento.80 Una cuestin debe aclararse: las obligaciones de resultado a cargo del mdico son eminentemente excepcionales. La intervencin de un fuerte elemento aleatorio en la prestacin mdica (la posibilidad que tiene el paciente de recuperar la salud) excluye como regla general toda garanta de resultado, puesto que no puede entenderse que el mdico se compromete a algo que va ms all de su alcance.81 En general, estas obligaciones de resultado mdicas pueden tener dos fuentes: la convencin, el contrato mdico, y la propia naturaleza de las obligaciones precisas a las que se compromete el mdico. 21. Obligaciones de resultado convencionales. La voluntad de las partes puede conferir a la obligacin del mdico el alcance de una obligacin de resultado. Un caso tpico es el cirujano plstico que promete la obtencin de un determinado resultado geomtrico facial, apoyndose para ello en croquis.82 Otro ejemplo, es si el mdico promete realizar un acto personalmente o en un determinado plazo, como el obstetra que se obliga a estar presente en el parto y que responde por la torpeza del sustituto. Asimismo, en el derecho francs en una responsabilidad cercana a la mdica, se entiende que un centro de transfusin sangunea que precisa que la extraccin de sangre no presenta ningn riesgo, contrae una obligacin de resultado en relacin a los donadores.83 Pero, sin lugar a dudas, los mdicos son reacios a obligarse a determinados resultados, siendo la naturaleza de la prestacin mdica la fuente principal de tales obligaciones. 22. Obligaciones de resultado emanadas de la naturaleza de la prestacin. La prioridad que las sociedades contemporneas atribuyen a la obtencin de la seguridad sanitaria, que permita prevenir algunos riesgos a los pacientes y que asegure la reparacin de los daos si se realizan, ha llevado a que se grave excepcionalmente a los mdicos, pero sobre todo a los establecimientos de salud, con algunas obligaciones de seguridad de resultado que no aceptan la excusa ni de la diligencia ni del error de conducta. En general, la prestacin de estas obligaciones no depende de elementos aleatorios externos, y se consideran tan relevantes para los pacientes que se fuerza a los mdicos a prevenir su incumplimiento (o a contratar un seguro) por medio del establecimiento de estas obligaciones de resultado. Entre estas obligaciones,

escasamente desarrolladas en el derecho nacional, se examinarn tres, refirindose esencialmente a la prctica francesa: (i) Obligacin de entrega de informacin; (ii) Obligacin relativa a los materiales y productos de salud; y (iii) Obligacin relativa a exmenes o anlisis simples. 23. (i) Obligacin de informacin de resultado (entrega). El deber de informar al paciente puede calificarse como una obligacin accesoria del contrato mdico (implcita en virtud del art. 1546 del Cdigo Civil) o como una obligacin precontractual que persigue ilustrar el consentimiento antes de la intervencin mdica.84 En el derecho comparado la obligacin de informacin mdica ha tendido a abandonar los cdigos de deontologa profesional para transformarse en un derecho del paciente.85Pero qu debe informar el mdico? Es cierto que la medicina se apoya en una ciencia, en prcticas, que poseen un lenguaje ms bien indescifrable para el paciente. Generalizando, puede sostenerse que el mdico debe entregar una informacin inteligible, apropiada y completa.86 En primer lugar, para ser inteligible la informacin mdica puede (o debe) ser aproximativa, a condicin de que sea leal, y as por ejemplo se ha juzgado en el derecho comparado que un cirujano satisface esta obligacin si habla de sinusitis al paciente cuando la afeccin verdadera era una mucositis frontal. 87 En segundo lugar, la informacin debe ser apropiada, y por ello un diagnstico grave o fatal debe revelarse con circunspeccin al paciente y a su familia, no pudiendo en ningn caso mantenerse en la ignorancia si la enfermedad expone a terceros a un contagio. En tercer lugar, la informacin debe ser completa, debe comprender, adems del diagnstico del estado del paciente, la utilidad, los riesgos y las consecuencias previsibles de los tratamientos que se proponen.88 Esta informacin, extensible a todos los riesgos previsibles, ha generado discusiones. En Francia, un fallo de principio resolvi que el mdico no est dispensado de informar por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente;89 pero cabe la pregunta de si, al obligar a los mdicos a sealar todos los riegos graves, aunque sean excepcionales, se aterroriza intilmente a los paciente, incentivando las medicinas paralelas90. Evidentemente, el mdico queda eximido de esta obligacin de informacin en caso de urgencia, imposibilidad de comunicarla (paciente inconsciente) o de rechazo a ser informado91 . Finalmente, para mejorar la transparencia de la relacin entre el mdico y el paciente, los deberes de informacin envuelven en la actualidad el libre acceso al dossier mdico o ficha clnica.92 Debe efectuarse una prevencin. El examen de la pertinencia o de la suficiencia de la informacin exige una apreciacin de si en su comunicacin el mdico se comport como un profesional competente y prudente y, por ello, en ese sentido, es una obligacin de medios. Constituye verdaderamente una obligacin de resultado aquella de transmitir materialmente la informacin, de ponerla a disposicin del paciente, especialmente cuando se trata de

comunicar resultados de exmenes mdicos.93 Sin embargo, en atencin a que el profesional es el mejor capacitado para acreditar la entrega de la informacin, as como su pertinencia y suficiencia, se tiende a invertir el peso de la prueba en su contra.94 24. (ii) Obligacin de resultado por los materiales y productos. Usualmente, en el acto mdico se utilizan materiales (bistur, mesa de operacin, prtesis, etc.) y productos de salud (medicamentos), y su empleo adecuado forma parte del cumplimiento de la obligacin principal medios del mdico. Pero qu ocurre si el mdico utiliza productos vencidos o instala una prtesis defectuosa? Inspirndose en las disposiciones que sancionan los vicios ocultos de la cosa vendida (arts. 1857 y s. del Cdigo Civil), se hace garante al mdico por la normalidad (ausencia de vicios) de los materiales y productos empleados, sujetndolo a una obligacin de seguridad de resultado a su respecto.95 Evidentemente, si los materiales y productos se encuentran en un estado de experimentacin, conociendo y aceptando el paciente su utilizacin, el mdico slo ser obligado al deber general de prudencia y diligencia en su instalacin o administracin. En un mbito cercano al mdico, luego de los contagios por sangre contaminada con SIDA, en Francia se hace responsable a los centros de transfusin sangunea de una obligacin de resultado en cuanto a la inocuidad de la sangre que suministran; aunque las clnicas, imposibilitadas de controlar minuciosamente la calidad de la misma, siguen sujetas a una obligacin de medios a su respecto.96 Por lo dems, estas reglas son consistentes con las normas comparadas que crean una responsabilidad estricta por los daos causados por productos defectuosos. 97 25. (iii) Obligacin de resultado por exmenes y anlisis simples. Los diagnsticos y exmenes mdicos estn sujetos a la interpretacin que debe hacer el profesional acerca de su alcance y posibles efectos, y en esto se someten a la regla general de la obligacin de medios. Pero existen exmenes o anlisis de laboratorio que no presentan ningn elemento aleatorio, que no necesitan interpretacin y sobre los cuales el paciente puede esperar legtimamente un resultado exento de errores (ej. la determinacin del grupo sanguneo). As, en el derecho comparado se ha impuesto a cargo de los laboratorios mdicos una obligacin de resultado, comprometiendo su responsabilidad por el slo hecho de entregar un resultado errneo de un examen simple.98 As tambin lo ha resuelto recientemente la Corte Suprema, al condenar a un laboratorio mdico a indemnizar a un cliente que contrat sus servicios para efectuarse un test de SIDA y a quien inform errneamente que su sangre estaba contaminada con el VIH, en circunstancias de que tres aos ms tarde se comprob que nunca haba sido portador de ese virus.99 La sentencia de instancia haba declarado que por tratarse del SIDA, el laboratorio debi extremar los cuidados en la identificacin de la muestra, exigiendo incluso gestiones que iban ms all de los deberes legales vigentes a esa

fecha; lo que muestra que una prueba de la diligencia resultaba prcticamente imposible. En este aspecto, por tanto, la obligacin de tomar y etiquetar correctamente una muestra de sangre parece claramente ser, en opinin de la Corte Suprema, una obligacin de resultado cuya mera infraccin es suficiente prueba del incumplimiento culpable del contrato.100 Pero fuera de estas obligaciones excepcionales de resultado, el mdico slo responde por sus actos negligentes. Cabe la pregunta, entonces, de quin debera responder por daos ocasionados con motivo del acto mdico, pero que no pueden atribuirse ni a la culpa ni al incumplimiento de una de estas obligaciones de resultado. Este es el problema del riesgo teraputico o accidente mdico. III. Riesgo teraputico o accidente mdico Se revisar el concepto de riesgo teraputico o accidente mdico (A), como las alternativas para designar a un responsable o garante. (B). Finalmente, se analizarn dos fallos recientes de la Corte Suprema que se refieren a un tipo particular de accidente mdico: las infecciones intrahospitalarias (C). (A) Concepto de riesgo teraputico o accidente mdico 26. La fatalidad en los actos mdicos. La atribucin de responsabilidad por el riesgo teraputico es quiz la cuestin ms debatida en la actualidad en materia mdica, en la que ha existido una mayor evolucin jurisprudencial, completada, en varios pases, por la intervencin legislativa. Este debate puede, eventualmente, presentarse en Chile, pues la Corte Suprema ha resuelto recientemente algunos casos de accidentes mdicos. Pero en qu consiste el riesgo teraputico? Indudablemente, es un concepto de difcil aprehensin pues se encuentra en el lmite entre la actuacin libre y la intervencin del azar. Algunos elementos comunes pueden extraerse de las innumerables definiciones: a) es un dao causado a la integridad fsica o psquica del paciente; b) es un perjuicio ocurrido con ocasin de la ejecucin de una prestacin mdica (una operacin, un tratamiento, etc.), cuya causa precisa permanece generalmente desconocida, y c) es un suceso eventual, excepcional (por esto se denomina riesgo o accidente), provocado en ausencia de todo acto negligente del mdico.101 Ejemplos de riesgos teraputicos son las infecciones intrahospitalarias (contradas por el paciente, en el pabelln de operaciones o por el hacinamiento en las salas); algunas afecciones iatrognicas que provocan daos al paciente (sobre todo, las reacciones inusuales a un tratamiento o a un medicamento); una parlisis total o graves trastornos nerviosos generados por una operacin inofensiva; el deceso consecutivo a la aplicacin de una anestesia, etc.

Estadsticamente estos riesgos teraputicos son en cierta medida previsibles: ocurren, desgraciadamente, a un determinado nmero de pacientes cada ao; pero, en el estado actual de la ciencia mdica, parecen simplemente inevitables. Como se trata de sucesos eventuales, escapan al dominio o control del mdico y, por ello, un accidente mdico puede producirse con ocasin de un error inevitable de conducta de ste.102 La intervencin del azar en la realizacin de estos accidentes se demuestra porque generalmente sus efectos se presentan como anormales, esto es, no dicen relacin con el estado anterior del paciente o su evolucin previsible, y son diversos a aquellos que habra provocado el simple fracaso del tratamiento.103 Por esto, Franois Chabas ha concluido que el riesgo teraputico es simplemente un accidente debido no al comportamiento culpable del mdico sino a la fatalidad. As, como seala este autor, cabe preguntarse si al volver responsable al mdico de estos accidentes se pone a su cargo ya no una obligacin de resultado sino los efectos de la fuerza mayor.104 (B) Atribucin del riesgo teraputico o accidente mdico 27. Soluciones posibles. Quin debera responder de los daos que derivan de estos accidentes mdicos? Se pueden imaginar tres soluciones para atribuir el peso de estos accidentes. En primer lugar, puede hacerse responsable a los mdicos y establecimientos hospitalarios de estos accidentes, extendiendo sus obligaciones a las fronteras de la fuerza mayor. Una solucin como sta slo sera factible bajo algunos supuestos: utilizacin sistemtica de la obligacin in solidum entre hospitales y mdicos; distribucin del riesgo por un seguro de responsabilidad generalizado o, mejor an, obligatorio; desvinculacin de la accin penal y civil, que impida que profesionales competentes sean conducidos a un proceso penal por hechos que no pudieron controlar, y un reequilibrio procesal que evite las dificultades probatorias a las vctimas. En segundo lugar, pueden dejarse a cargo de los pacientes, y que as como la vida en sociedad expone a ciertos riesgos (por ejemplo, el uso del automvil), as tambin estos accidentes deberan soportarse como una externalidad negativa de la medicina en el estado actual de los conocimientos cientficos. Pero los efectos desastrosos que tienen estos accidentes en las vctimas hacen insostenible esta solucin. nicamente, ello podra ser factible si se une a la prctica de un seguro directo de personas, un seguro de pacientes, que permita, a quien se expone al riesgo, administrarlo105 . Por ltimo, pueden someterse estos accidentes a un estatuto particular, a una garanta colectiva mediante un fondo pblico, fondos de garanta, logrando a su vez un automatismo de la reparacin sin pasar por las muchas veces engorrosa identificacin de un responsable. 106 28. Solucin del derecho francs. En el derecho francs, fue precisamente el problema del riesgo teraputico el que provoc la intervencin legislativa en el

mbito de la responsabilidad mdica el ao 2002.107 En materia administrativa, tratndose de hospitales pblicos, el Conseil dEtat haba puesto a cargo de la administracin en el ao 1997 las consecuencias del riesgo teraputico.108 En el mbito privado, esta solucin fue contradicha por la Cour de cassation, en el ao 2000, afirmando que sus consecuencias no entran en el campo de obligaciones contractuales del mdico frente a su cliente.109 Evidentemente, sobre el plano humano, existe un mundo de diferencia entre hacer pesar sobre la administracin pblica el deber de repararlos y hacer responsable personalmente a un mdico de las graves consecuencias de estos accidentes.110 La ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, 111 uniform las reglas aplicables al sector pblico y privado, afirmando que slo en el caso de ser imposible establecer una responsabilidad de mdicos y clnicas a su respecto, opera subsidiariamente una indemnizacin a cargo de un fondo de garanta.112 La reparacin se efecta por un organismo pblico (ONIAM), que debe indemnizar a ttulo de la solidaridad nacional los daos causados por el riesgo teraputico, siempre y cuando estos accidentes, infecciones intrahospitalarias o afecciones iatrognicas tengan consecuencias graves y anormales en relacin al estado del paciente y a su evolucin previsible (muerte, incapacidades permanentes, infecciones hospitalarias severas, etc.).113 29. Riesgo teraputico en el derecho nacional. En el derecho nacional, no es un tema que haya preocupado a la doctrina,114 y fuera de los casos de infecciones intrahospitalarias que se examinarn, existen pocos fallos en que se discuta abiertamente la existencia de un accidente mdico. Pero implcitamente varios fallos han atribuido o excluido responsabilidades por accidentes mdicos. As, la Corte Suprema, el 2 de julio de 1998, resolvi un caso prximo al denominado riesgo teraputico, excluyendo la responsabilidad de los mdicos, fundndose en la imprevisibilidad de este suceso. Una paciente fue sometida a una esterilizacin tubaria en un hospital pblico, teniendo salud normal se omitieron exmenes preoperatorios para precisar el nivel de riesgo de la anestesia. Al final de la operacin sufri un paro cardaco (reaccin inusual atribuible probablemente a la anestesia), no pudiendo utilizarse el cardiovector por estar en otro lugar apartado, provocndose una deficiencia de oxigenacin del cerebro y un coma hipxico, que le caus la muerte un mes ms tarde. La Corte Suprema descart la responsabilidad de los mdicos (penal y civil), pues presentando la paciente condiciones normales, y tratndose de una intervencin de menor riesgo, no era previsible la necesidad de un cardiovector en la sala de operaciones.115 En otro caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Copiap, el 25 de marzo de 2002, una paciente sometida a una histerectoma total por va laparoscpica en un hospital pblico, sufri una lesin en el colon sigmoides que la condujo a la muerte, causada por un instrumento elctrico que se activ accidentalmente mientras

se usaba para separar el intestino para completar la ciruga vaginal. La Corte excluy la responsabilidad (penal y civil) de los mdicos, porque el dao se produjo por una razn accidental, considerando que toda operacin involucra peligros, y porque el empleo de ese instrumento mdico era una prctica aceptada y usual a la fecha de la intervencin.116 Aunque tranquilizadores desde el punto de vista mdico, estos fallos resultan inquietantes desde la perspectiva de las vctimas, y no son muy consistentes con las resoluciones en materia de infecciones intrahospitalarias que se examinan a continuacin. (C) Las infecciones intrahospitalarias en el derecho nacional 30. Generalidades. Como se indic, entre los diferentes tipos de accidentes mdicos, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado recientemente sobre las infecciones intrahospitalarias, obligando al establecimiento de salud a reparar los daos que se generaron en los pacientes.117 Estos dos fallos se revisan detalladamente. 31. Corte Suprema, 24 de enero de 2002.118 En este caso, una paciente ingres a un hospital pblico para que le fuera efectuada una operacin de vescula, pero fue atendida por su mdico particular (y su equipo), que aparentemente acord con el servicio pblico la simple utilizacin de las instalaciones. Durante su estada en ese hospital contrajo una infeccin, sin relacin alguna con la intervencin quirrgica efectuada, que provoc su muerte. La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin (10 agosto 2000),119 que conden al Servicio de Salud de Talcahuano al pago de una indemnizacin de 70 millones en favor del marido y de 40 millones en favor de cada uno de los dos hijos de la vctima. Como se trataba de una paciente privada, y los jueces de instancia no tuvieron por acreditada la existencia de un contrato entre el hospital y la vctima, la causa fue fallada como responsabilidad extracontractual por culpa del servicio hospitalario (segn los artculos 2314 del Cdigo Civil). El fallo de segunda instancia rechaz el argumento de que no existe hospital en el mundo que tenga un ndice igual a cero de infecciones intrahospitalarias y de que el hospital demandado tuviera tasas inferiores a los indicadores nacionales, por ser un deber del servicio erradicar tales infecciones, o detectarlas cuando ocurren para impedir su nefasta accin. Segn la Corte de Apelaciones, si a pesar de ello una infeccin ocurre quiere decir que ha habido una falla estructural del servicio, y que, en todo caso, no parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contrada en el mismo establecimiento.120

32. Corte Suprema, 30 de abril de 2003.121 En este segundo caso, la afectada se haba sometido en un hospital pblico a una intervencin quirrgica que pretenda corregir una hipertrofia severa en ambas mamas. La paciente sufri una infeccin intrahospitalaria que le caus una necrosis del tejido mamario y una prdida del pezn derecho, quedando con graves mutilaciones y secuelas estticas. La infeccin no fue detectada oportunamente, diagnosticndose slo al sptimo da de haberse practicado la operacin, y la paciente debi esperar otros dos das, internada nuevamente en ese hospital, para recibir el aseo quirrgico imprescindible para paliar la infeccin. La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin (6 de marzo 2002)122 que conden al Servicio de Salud Concepcin al pago de 65 millones de pesos a la vctima por concepto de dao moral. La Corte Suprema rechaz el argumento del tribunal de alzada de que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es una responsabilidad objetiva, sealando que la demandante logr probar la existencia de esa falta y que ella fue la causa de los perjuicios sufridos. Por su parte, la Corte de Apelaciones afirma que, si bien las infecciones intrahospitalarias son un riesgo siempre presente en los hospitales, ellas no son imprevisibles y que por esta razn no constituyen un hecho fortuito.123 33. Algunas observaciones sobre estos fallos. Una asepsia perfecta parece imposible de lograr en el estado actual de la actividad mdica; por ello pareciera que estas infecciones, en gran medida inevitables, aproximan a la responsabilidad a los lmites de la fuerza mayor. Sin embargo, al menos en el segundo caso, se acredit en el juicio una negligencia: una desidia en la adopcin de medidas correctivas una vez provocada la infeccin. Tambin, en este segundo fallo, un aspecto importante es que la Corte Suprema rechaz el argumento de una responsabilidad objetiva del Estado, que de aceptarse lo colocara en una situacin ms gravosa que las clnicas privadas (que responden por culpa) y provocara entre las vctimas discriminaciones arbitrarias, fundadas en la naturaleza del organismo que presta los servicios mdicos.124 Es posible que estas decisiones se expliquen porque atribuyen el peso de estos accidentes mdicos a establecimientos hospitalarios y no a mdicos (personas naturales), hiptesis que sin ningn correctivo (esencialmente seguros) es sencillamente funesta para stos y para el sistema social. Puede plantearse, finalmente, la pregunta acerca de los efectos de poner a la carga de hospitales y clnicas la responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias. En Francia, luego que la jurisprudencia pusiera a cargo de las clnicas,125 y ms tarde de los mdicos,126 la responsabilidad por estas infecciones, la ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, retrocedi, creando una responsabilidad sin culpa a su respecto pero nicamente a cargo de los establecimientos de salud.127 Pero estas disposiciones enfrentaron una fuerte resistencia de las compaas aseguradoras, constatndose un alza

considerable de las primas de seguros de responsabilidad, lo que provoc que muchos profesionales se negaran a tomar esos seguros y que se suspendieran actos mdicos en algunas reas (puesto que el seguro es declarado obligatorio por la ley).128 Los aseguradores lograron que la ley N 2002-1577, de 30 de diciembre de 2002,129 introdujera una nueva disposicin que efecta una distincin entre infecciones intrahospitalarias que generan daos leves (que seguirn sujetas a la responsabilidad sin culpa de los establecimientos de salud, esto es, a la carga de sus aseguradores) y las infecciones intrahospitalarias que provocan daos graves (que sern indemnizadas por la ONIAM a ttulo de la solidaridad nacional). 130 Pero en caso que se logre establecer la responsabilidad del mdico o del establecimiento de salud, se plantean tambin problemas en la determinacin de los perjuicios reparables. IV. Extensin de los perjuicios reparables 34. Generalidades. En un excelente estudio, Yvonne Lambert-Faivre traz la historia moderna de la responsabilidad civil como la evolucin desde la concepcin decimonnica de deuda de responsabilidad hacia otra estructurada sobre el crdito de reparacin (en que interesa esencialmente resarcir a la vctima). 131 Vinculado al concepto de reparacin ntegra del dao de la prctica judicial nacional, esta evolucin ha significado el reconocimiento progresivo de un derecho casi sistemtico de las vctimas a la reparacin de todos sus perjuicios. Sin embargo, esta evolucin, junto al lamentable abandono del estudio del dao por la doctrina nacional, ha originado un cierto relajamiento o desorden en las categoras de dao reparable.132 Paralelamente, entre el dao patrimonial y moral, la doctrina comparada ha desarrollado una tercera categora denominada daos corporales. Con frecuencia, la negligencia mdica provoca este tipo de daos, consistentes en atentados a la integridad fsica que originan perjuicios patrimoniales (prdida de ingresos, gastos de recuperacin, etc.) y perjuicios morales (sufrimientos, prdida de placeres, etc.).133 Pero su examen exhaustivo escapa a los modestos propsitos de este estudio y, por ello, en esta parte final, slo se analizarn dos tipos de daos particulares, que plantean preguntas acerca de los lmites de la reparacin, y que son provocados usualmente por negligencias mdicas: (A) La prdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, y (B) El denominado perjuicio de nacer. Como se expone, slo el primero de stos se ha planteado indirectamente en la jurisprudencia nacional. (A) Prdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir 35. Concepto y alcance de la reparacin. La prdida de una oportunidad, esto

es, la frustracin de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una prdida, es un perjuicio que se encuentra entre el dao cierto y el dao eventual.134 La hiptesis es de una vctima que tena oportunidades de obtener un bien aleatorio que estaba en juego (recobrar la salud) y el agente, al cometer el hecho ilcito, destruy ese potencial de oportunidades (no efectu un examen). Un ejemplo tpico es la imposibilidad de acceder a una profesin cuando la vctima, con estudios avanzados, tena oportunidades serias de ejercerla.135 En materia mdica, especial importancia tiene la prdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la condena del mdico que con su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exmenes, etc.) hizo perder a la vctima chances de recuperacin. 136 Aunque, en este mbito, la jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teora de la prdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relacin de causalidad y condenar de forma parcial al mdico (y no por la muerte o la agravacin del paciente).137 Existen resguardos para evitar que la prdida de una oportunidad extienda la reparacin a los lmites de la especulacin:138 se exige que la oportunidad perdida sea real y seria.139 En esencia, significa que se niega la reparacin si exista una baja probabilidad objetiva de obtener el bien en juego (el paciente tena muy pocas posibilidades de sanar o sobrevivir). De todas formas, como en este dao interviene un fuerte elemento aleatorio, su reparacin es siempre parcial, es decir, no puede ser igual al valor de la ganancia esperada o de la prdida sufrida, sino a una suma que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o prdida por el porcentaje de oportunidades que tena la vctima. 140 36. Jurisprudencia y doctrina nacional. En la jurisprudencia nacional la prdida de una oportunidad es una nocin tratada implcita y vagamente, en gran medida producto de la confusin de la doctrina. Citando a autores franceses de la primera mitad del siglo XX, que rechazaban o ignoraban esta teora, Arturo Alessandri sostuvo que la privacin de una simple expectativa, de un alea, no es un dao indemnizable por no ser cierto.141 Pero esta opinin, en esa poca (1943) estaba lejo s de ser unnime (como el mismo autor reconoce)142 y se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo Alessandri en estos casos no habra una certeza de obtener la ventaja;143 pero evidentemente si tal certeza existiese correspondera no slo reparar la prdida de una oportunidad, sino la integridad del dao. En segundo lugar, los fallos citados por el autor para sostener su posicin son las tpicas hiptesis en que se rechaza la reparacin de la prdida de una oportunidad por existir una probabilidad demasiado baja de obtener la ganancia (como conjeturas sobre una posible vida