Monografia Medico

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
UNIJ US
REVISTAJURDICA
ISSN 15188280
R.Jur.UNIJUSUberabaMGV.9n.11Nov.2006p.1256
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Universidade de Uberaba
Reitor
Prof. Marcelo Palmrio
V i c e -Re i t o ra P r-Re i t or de En sin o Su p e ri or
Profa. Elsie Barbosa

P r-Re i t or de P e squ i sa, P s-Gra du a o e Ex t e n s o
Profa. Inara Barbosa Pena Elias

Di re tor do Curso de Di re it o
Prof. Prsio Henrique Barroso
Prof. Jos Bento Alves
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba Coordenadora: Sandra Maria da Silva Promotora de Justia
REVISTA JURDICA UNIJUS

Produo da Universidade de Uberaba em parceria com o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba, MG). Editorao e publicao pela UNIUBE. Periodicidade semestral. Os trabalhos apresentados exprimem conceitos da responsabilidade dos seus autores, coincidentes ou no com os pontos de vista da coordenao da Revista. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Catalogao elaborada pelo Setor de Referncia da Biblioteca Central da UNIUBE
Revista Jurdica UNIJUS / Universidade de Uberaba, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Vol. 1, n.1 (1998). Uberaba, MG: UNIUBE, 1998v. Semestral. A partir do volume 8 a numerao dos fascculos passou a ser contnua. ISSN 1518-8280 1. Direito. I. Universidade de Uberaba. II. Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. CDD : 34 0
Conse lho Edi t ori al Dirce Maris Nunes da Silva Eduardo Pimentel de Figueiredo Guido Luiz Mendona Bilharinho Joo Delfino Joo Vicente Davina Lcio Delfino Miralda Dias Dourado Newton Lus Mamede Patrcia de Oliveira Portela Wagner Guerreiro
Coorde nador Edi t ori al Jurandir Sebastio
Os trabalhos podem ser enviados para:
Uni v e rsi dade de Uberaba UNIUBE Curso de Direi to

Prof. Jurandir Sebastio - Coordenador Editorial da Revista Av. Nen Sabino, 1801 Bairro Universitrio CEP 38.055-500 Uberaba-MG Telefone: PABX (0xx34) 3319.8800 - FAX (0xx34) 3314.8910 Email: malthus@terra.com.br
Ncleo de Estudos Jurdicos do Ministrio Pblico de Mi nas Ge rai s de Uberaba

Coordenadora: Dra. Sandra Maria da Silva Rua Segismundo Mendes, n. 175 - Centro CEP 38.010-140 Uberaba-MG Telefone (0xx34) 3313.6423 - Fax (0xx34) 3333.8996 Email: sandras@netsite.com.br
ATEN O: A s normas para apresentao e envio dos trabalhos encontram-se no final deste fascculo.
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SUMRIO SUMRIO
E DITORIAL ............................................................................ p. 7 A RTIGOS : RESPONSABILIDADE CIVIL MDICO/ HOSPITALAR E O NUS DA PROVA Jurandir Sebastio ....................................................... p. 13 RDIOS COMUNITRIAS: DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO E COMPETNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL Pau lo Fernan do Silveira .............................................. p. 51 A PROTEO DA VIDA PRIVADA , DA INTIMIDADE E DO SEGREDO NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARA DO Hidemberg Alves da Frota ........................................... p. 79 ICMS ECOLGICO: INS TRUMENTO ECONMICO PARA A GESTO AMBIENTAL Mariana Oliveira Pinto .............................................. p. 109 AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N 41/03 E N 19/98 E A FIXAO DE SUBTETO DOS SERVIDORES PBLICOS HERMENUTICA CONST IT UCIO NA L Roberto de Abreu e Silva ........................................... p. 129 A ARBITRAGEM NOS TRIBUNAIS ESTATAIS 10 ANOS DE JURISPRUDNCIA Fernando da Fon seca Gajardoni ............................. p. 143 AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONFLITO E O ENSINO DO DIREITO Antnio Hlio Silva ..................................................... p. 155 A FUNO SOCIAL DA LINGUAGEM JURDICA ATRAVS DOS TEMPOS Gustavo Flix Grizzuti ............................................... p. 163
SUMRIO
POLTICA ECONMICA, PLANEJAMENTO E DECISO FINANCEIRA: PARMETROS PARA O DESENVOLVIMENTO PBLICO E PARA O INVESTIMENTO PRIVADO Andra Queiroz Fabri ................................................. p. 175 DIREITO POSTO E PRESUPOSTO NA FORMAO DO MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO Renato Franco de Almeida ....................................... p. 183 POSSVEL A RECUPERAO DO PRESO? Marcos Francisco Pereira ........................................... p. 189 RELAO HOMOAFETIVA E A REGRA DE INELEGIBILIDADE DE CNJUGE Marli Martins de Assis ............................................... p. 203 DA AO PENAL Clu dio Rche Ien naco .............................................. p. 217 A NOVA DISCIPLINA DO RECURSO DE AGRAVO Luiz Henrique Borges Varella .................................. p. 225 O EXCESSO DE FORMALISMO PROCESSUAL E SEUS REFLEXOS NEGATIVOS NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL Leone Trida Sene ...................................................... p. 241
EDITORIAL
ais uma edio da Revista Jurdica UNIJUS, editada pela Universidade de Uberaba UNIUBE em parceria, para produo intelectual, com o Ministrio Pblico de Minas Gerais, via Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba, vem a lume. Desta feita, a 11.
A UNIJUS, revista jurdica construda como extenso do Curso de Direito, tem dupla finalidade. Distintas, mas indissociavelmente interligadas: a de informar , como mtodo dedutivo; e a de divulgar , como mtodo indutivo. A primeira, mediante leitura de temas jurdicos variados, constitui-se em forma de instruo, em aperfeioamento tcnico e em fonte de referncias. A segunda se insere na rea do Direito como espao grfico aberto divulgao dos trabalhos tcnicos/profissionais elaborados pelos graduandos, pelos graduados, pelos psgraduados, pelos professores e pelos operadores do Direito em geral, diante da constatao de que trabalhos dessa natureza, no obstante a correo, o fundamento, o avano e a oportunidade da idia ou da crtica, na ordem prtica, no ensejam publicao isolada como livro ou opsculo, quer pelo bice do custo, q uando pr pr io, q u er pela ausncia de r etor no com er c ial s em pr esas de editorao. Mas, diante do efetivo mrito dessas produes intelectuais individuais, no podem elas ficar ocultas, nem relegadas ao ostracismo. Essa finalidade de divulgao no secundria. to importante quanto a primeira de informao . Da a razo pela qual o Reitor da Universidade de Uberaba no mede esforos para a mantena da publicao peridica. Os trabalhos acadmicos que nos so remetidos para publicao continuam sendo analisados pelos prismas da objetividade , da praticidade e do aspecto de van guarda . A objetividade, em r elao ao assunto desenvolvido; a praticidade, como informaes tcnicas/doutrinrias atuais, para imediata aplicao; e o aspecto de vanguarda, como contribuio ao aprimoramento do mundo intelectivo acadmico ou profissional. O ideal que o artigo contemple todas essas pretenses. Em no sendo possvel, que atenda, ao menos, a uma delas. Da o m otivo pelo q ual alguns dos trabalhos a ns remetidos, apesar da boa redao e/ou do bom nvel de informao doutrinria, no puderam ser encartados nesta edio. Sem dvida que a redao inicial do artigo sempre poder ser corrigida e aprimorada. Mas no a idia, no a crtica, nem a percepo de avano no tempo. Esses predicativos pertencem somente ao autor. E s ele deles pode dispor. Para adiantamento ao leitor vido, sobre o contedo desta 11 edio, em resumo introdutrio pode-se dizer: a) No artigo RESPONSABILIDADE CIVIL MDICO/HOSPITALAR E O NUS DA PROVA p. 13-50 , de nossa autoria, analisamos a responsabilidade civil incidente nas relaes mdico/paciente, mdico/hospital e hospital/paciente pelos prismas constitucional e infraconstitucional de proteo da sade da pessoa humana, bem como a obrigao de empenho por parte do mdico e, em especial, o nus da prova em favor do paciente, em caso de conflito judicial. As anlises, obedientes ao comando superior constitucional, partem dos conceitos de responsabilidade subjetiva e de responsabilidade objetiva , com base no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, incidentes sobre as atividades desempenhadas por mdicos. e servios prestados por estabelecimentos de sade os hospitais. Para melhor
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utilizao por parte de quem possa se interessar, em cada abordagem, h referncias doutrina e jurisprudncia aplicvel, por meio de inmeras notas de rodap. Pode-se dizer que o artigo, no seu conjunto e pelo ngulo da cincia do Direito, espcie de manual para discentes, docentes e para todos os profissionais da rea da Sade. b) No artigo RDIOS COMUNITRIAS: DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO E COMPETNCIA p. 51-78 , de autoria do Juiz Federal aposentado Paulo Fernando Silveira, a questo das rdios comunitrias examinada a fundo, tanto pelo ngulo da legalidade de funcionamento, como pelo ngulo de competncia legislativa municipal para autorizar esse mesmo funcionamento. O enfoque demonstr a q ue dois, como escrev e o autor, so os aspectos con st it ucionais concernentes radiodifuso comunitria: I O direito individual fundamental, garant ido na Constitu io, de acesso in form ao, n o seu aspecto dual de informar e de ser informado, caracterizando-se o espectro eletromagntico como bem p blico pert en cen t e u nicam ent e ao povo, at uan do o govern o como seu mero gestor. II A competncia do municpio, como ente poltico autnomo da federao, para legislar sobre o servio de radiodifuso sonora, em freqncia modulada, operada em baixa potncia e cobertura restrita (pequeno alcance), com poder para aut orizar, median te alvar m unicipal, o funcion ament o das rdios comunitrias . Alm da exposio didtica facilitando a compreenso do assunto, o artigo rico em referncias doutrinrias e jurisprudenciais.
LEGISLATIVA MUNICIPAL
c) No artigo A LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE p. 79-108 , o autor Hidemberg Alv es da Fr ota, advogado e pesquisador, demonstra que a vida privada , lato sensu , to ampla como o prprio ser humano. Nela, os interesses individuais se inserem em verdadeiros crculos concntricos, maiores ou menores, dependendo da direo do exame, abragendo a vida privada em sentido estrito, assim como a intimidade e o segredo . Essa compreenso e convico de direito a preservar unnime em todos os povos cultos, envolvendo todos os processos de comunicao individual ou de massa, os interesses domsticos e familiares, e os interesses materiais/comerciais (fiscal, financeiro, etc.). No obstante a vastido do assunto abordado e a riqueza das informaes coletadas, o autor, em natural modstia, limita-se, no resumo introdutrio, a dizer que o artigo analisa as informaes sigilosas do direito privatividade, luz do Direito brasileiro e do Direito Comparado .
DIREITO BRASILEIRO E JURISPRUDNCIA ESTRANGEIRA
d) No artigo ICMS ECOLGICO: INSTRUMENTO ECONMICO PARA A GESTO AMBIENTAL, da advogada e mestra em Polticas Pblicas e Gesto Ambiental, Mariana Oliveira Pinto p. 109-128 , a autora discorre sobre os critrios ambientais de repartio do ICMS Ecolgico e revela por que ele pode ser considerado um importante instrumento de polticas ambientais no mbito da administrao pblica municipal para a promoo do desenvolvimento sustentvel. A pesquisa ainda traz, a partir das experincias positivas desse instrumento no Estado de Minas Gerais, algumas recomendaes para seu aperfeioamento e para difuso em outros estados da federao brasileira. No se trata de imposto novo. Mas, sim, da forma de incentivar e de compensar aqueles governos municipais que se preocupam com a preservao ambiental. estudo que caminha ao encontro do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01). De suas concluses, extrai-se: O ICMS Ecolgico no se trata, portanto, de um novo imposto para a sociedade. Ele consiste em uma
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redefinio dos critrios de repartio de parcela das receitas arrecadadas pelo Estado e que agora so direcionadas queles municpios que adotem medidas de conservao e preservao do meio ambiente. Esses novos critrios so os mais diversos e variam de Estado para Estado, segundo as diretrizes e peculiaridades regionais de cada um. Podem ser, por exemplo, medidas de criao e implan tao de u nidades de conservao, de delimitao de reservas indgenas ou de melhoramento do saneamento ambiental .
e) No artigo AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N 41/03 E A N 19/98 E A FIXAO DE SUBTETO HERMENUTICA CONSTITUCIONAL p. 129-141 , do Professor e Desembargador Roberto de Abreu e Silva, o autor, em apurado exame da hierarquia dos princpios constitucionais, demonstra que a fixao de subteto dos vencimentos dos servidores pblicos no pode ser feita por decreto e, quando feito mediante lei, no pode esta ter efeito retroativo (ex nunc ), nem ferir direitos consolidados. Da o acerto do resumo introdutrio: No quadro do processo de ponderao de valores, no particular confronto de emendas constitucionais com os direitos fundamentais inseridos no artigo 5, XXXVI, elevados ao status de princpios de salvaguarda de direitos adquiridos e de irredutibilidade de vencimento, na dimenso axiolgica da Constituio, triunfam estes sobre as disposies restritivas de direitos inseridas nas ECs n/s 41/03 e 19/98 e diplomas legislativos decorrentes. Tais normas, editadas por fora do Poder Constituinte Derivado, enfraquecidas no plano de valores da CRFB/88, restaro sempre vencidas na batalha no campo da Carta de Direitos e Liberdades pblicas, quando colidirem com as normas de expresso valorativa maior do Poder Constituinte Originrio (arts. 5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88).
DOS SERVIDORES PBLICOS
f) - No artigo A ARBITRAGEM NOS TRIBUNAIS ESTATAIS 10 ANOS DE JURISPRUDNCIA p. 143-153 , de Fernando da Fonseca Gajardoni, magistrado paulista, mestre e doutorando, professor de Direito Processual, o autor demonstra a im ediata e correta aplicabilidade da Lei de Arbitragem, seus efeitos positivos na ordem social, de fato e assim reconhecido pelos tribunais inferiores e superiores. Como bem registra, nos casos de clusula compromissria vazia, o judicirio, quando convocado, tem se limitado, e corretam ente, a suprir essa falta, por m eio de nomeao de rbitro para a soluo, nunca da soluo do conflito em si, como se agente interventor fosse. Da sua objetiva e feliz concluso: Da anlise dos principais precedentes jurisprudenciais colacionados nestes 10 (dez) primeiros anos da Lei n. 9.307/96, bem se percebe que o Judicirio tem feito sua parte em prol da consolidao da arbitragem, afastando o intervencionismo to receado por aqueles que apostam no instituto como eficaz meio alternativo de soluo das con trovrsias. g) No artigo AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONFLITO E O ENSINO DO DIREITO p. 155-161 , do Desembargador do TJMG, Antonio Hlio Silva, o autor, com os ps fincados no cho e com os olhos voltados para o futuro, merc de sua conduta ordinria nesse rumo, como membro da administrao superior do TJMG, demonstra quo importante uma nova mentalidade no ensino da Cincia do Direito, trocando-se a cultura do litgio pela da composio, como forma de soluo dos conflitos sociais. Da o acerto do arremate de seu trabalho: Conclui-se, pois, que a conciliao deixou de ser mera letra vazia na legislao processual e passou a ser uma realidade tanto no mbito do processo quanto fora dele que cada vez mais integra o quotidiano do profissional do Direito, o qual deve
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estar apto a lidar tal realidade, desenvolvendo sua habilidade conciliatria, e sempre atento sua responsabilidade social como agente de formao e transformao da sociedade, cultivador da semente do dilogo e da conciliao, na construo de uma sociedade melhor, mais justa, harmnica, pacfica e feliz .
h) No artigo A FUNO SOCIAL DA LINGUAGEM JURDICA ATRAVS DOS TEMPOS p. 163174 , do advogado Gustavo Fliox Grizzuti, o autor, versado e ps-graduado em lngua espanhola, demonstra quo necessria a utilizao de expresses precisas, especialmente na cincia do direito, para que no haja distanciamento entre norma e destinatrio. Da por que escreve: A educao tem grande importncia na interpretao de textos, anlise do discurso, dos estudos das ideologias ou idias polticas que influem em todos os campos do saber, principalmente na linguagem do Direito. Por exemplo: fala-se de escolas opostas, de direitos diferentes, de positivismo , de jusnaturalismo , etc., sem a devida preciso. s vezes, fala-se da funo social da propriedade e de outros direitos, a exemplo dos direitos humanos , da discriminao , etc., em sentido ambguo. preciso fazer uma leitura das idias que predominam na cincia do Direito hoje, assim como dos discursos dos filsofos Kelsen, Rawls, D workin e Derrida, dent re outros, para ver como esta cincia est e sempre esteve influen ciada, q ueiramos ou no, pela interdisciplinaridade, da filosofia, da cincia poltica, da histria, da lingstica . i) No artigo POLTICA ECONMICA, PLANEJAMENTO E DECISO FINANCEIRA: PARMETROS p. 175-182 , da mestra e doutoranda Andra Queiroz Fabri, a autora analisa as garantias constitucionais relativas Ordem Econmica e Financeira, assim como os deveres de o Governo Federal estabelecer e cumprir metas definidas prvia e claramente, para que o particular possa se posicionar nesse quadro de competio e de sobrevivncia material. Com acerto, a autora acentua que o Oramento lei e, como tal, de cum prim ento obrigatrio. Veja como diz , num a das concluses: En tende-se, portanto, que os direitos fundamentais, como expresso do constitucionalismo moderno, consistem em limitao do poder de legislar do Estado. Se o plano lei, deve observar os direit os fun damen tais con st it ucionalm en te garan tidos, mesmo que se ten ha de reservar parte do oramen to para o pagamen to dos investidores. Isso se verifica num plano estruturado nos princpios da ordem econ m ica e fin an ceira con st it u cion al, e n o u n icam en t e n o s parm et ros econ m icos, n dices e estimativas no m ercado. Se est es t m sua relevn cia prtica, devem servir como meio para a regulao do mercado, e no como um fim em si mesmo, especialmente porque ao mercado o que interessa a relao custo-benefcio e a maximizao da riqueza privada. O mesmo, entretanto, no pode valer para as polticas pblicas, vez que o Estado est comprometido com os fins que lhe so impost os con stitucion alm ent e, cujo prin cpio regent e a economicidade, ou seja, a busca do lucro social .
PARA O DESENVOLVIMENTO PBLICO E PARA O INVESTIMENTO PRIVADO
j) no artigo DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO NA FORMAO DO MEMBRO DO MINISTRIO p. 183-188 , do Promotor de Justia Renato Franco de Almeida, o autor, no prembulo, analisa a natural formao cultural de cada qual das pessoas que compe a coletividade, para, depois, afunilar o exame nos requisitos indispensveis ao exerccio da funo e as imprescindveis prerrogativas do cargo, as quais, de um lado esto atreladas aos limites legais, mas, de outro, com sustento na Constituio Federal, compreende uma dinmica que desdobra esPBLIC O
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ses limites para poder acompanhar a dinmica social. Da o arremata em consideraes objetivas, a exemplo de: certo que o positivismo jurdico produziu seus efeitos em poca na qual era necessrio limitar o soberano, como forma de se garantir a liberdade burguesa. Atualmente, entretanto, mister reconhecer o privilgio conferido ao humano como ente social, isto , aquele ser entronizado no grupo social que det m o poder de determinar sua histria, condicionada pelos valores de seu tempo. , em resumidas palavras, o fundamento antropolgico-axiol gico (CA NO TIL H O , 2002) do con st it u cion alism o dem ocrt ico, notadam en te da at ual Constituio brasileira. Com efeit o, o ps-positivismo tico aquele que confere normatividade aos princpios contidos no direito pressuposto, mormente se previstos em textos constitucionais, cuja hierarquia suplanta a lei formal traduz-se, parece-nos, na melhor forma de conformar as clusu las constit ucionais im positivas relativas atuao do Ministrio Pblico . k) No artigo POSSVEL A RECUPERAO DO PRESO ? p. 189-202 , de autoria de Marcos Francisco Pereira, magistrado aposentado e professor de Direito Penal, o autor, aps anlise da perplexidade do povo frente aos crescentes ndices de criminalidade e da ineficincia do Estado para combat-la, diante do crime organizado que emerge como verdadeiro Estado paralelo, dentro e fora das prises, aponta a APAC (Associao de Proteo e Assistncia ao Condenado) como uma das formas eficientes para o cumprimento da pena e, especialmente, para a recuperao do condenado. Assentado em humanismo pleno, e em dados estatsticos irrebatveis, aponta o autor a simplicidade, a eficincia e o baixo custo nesse sistem a de cum pr im en to da pena, com o form a d e com bat er o c rim e e, concom it ant em en te, dim in uir a populao carcerria. Por conseguin te, meio prtico e eficiente de corroborar com o Estado no combate criminalidade . l) No artigo RELAO HOMOAFETIVA E A REGRA DE INELEGIBILIDADE DE CNJUGE p. 203-216 , da psicloga e acadmica de Direito Marli Martins de Assis, a autora, partindo de caso ftico env olvendo relao homoafetiv a entr e duas mulher es exercentes de cargos eletivos, desdobra a discusso ocorrida no mbito judicial para concluir que relacionamentos similares, desde que individuais, com exclusividade e inteno duradoura, devem receber tratamento legal paritrio ao de famlia. Da o feliz resumo introdutrio: O presente artigo tem por objetivo discutir, sob viso focada no Direito Constitucional, a possibilidade jurdica de os sujeitos de uma relao homoafetiva, semelhana do que ocorre com os de relao est vel, de concubin ato e de casamen to, su bm et erem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Brasileira. Com base em preceitos constitucionais e em novos paradigmas jurisprudenciais procurarse- demonstrar a relevncia das relaes homoafetivas para o recebimento do mesmo tratamento jurdico-constitucional atribudo a todas as formas de unio heterossexu al . m) No artigo DA AO PENAL p. 217-224 , de Cludio Rche Iennaco, advogado e professor de Direito Penal, o autor, em trabalho didtico e com farta referncia doutrinria, interdisciplinar, de Direito Penal e de Direito Processual Penal, conceitua as espcies de aes penais privadas e pblicas, com seus respectivos requisitos, registrando a crtica doutrinria a respeito de o cdigo penal agasalhar, indevidamente, normas processuais . O autor analisa e desenvolve, sobremodo, os temas pertinentes s con dies da ao pen al , o int eresse de
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agir , a possibilidade ju r dica do pedido , a ju st a cau sa e as con di es de procedibilidade da ao penal pblica , tudo com vistas ao devido processo legal . Seu resum o introdutrio adequado ao trabalho pr oposto: Prope-se, o presente artigo, a uma sntese objetiva do instituto ao penal , e sua abordagem luz do Direito Penal e Direito Processual Penal, incluindo suas subdivises e respect ivas caract erst icas, sem olvidar das condies de existncia e procedibilidade .
n) No artigo A NOVA DISCIPLINA DO RECURSO DE AGRAVO p. 225-240 , do bacharel e assessor judicial Luiz Henrique Borges Varella, o autor, aplaudindo, com reserva, as modificaes introduzidas pela Lei n 11.187/2005, analisa as modificaes ocorridas no uso do recurso de agravo no processo civil brasileiro. O objetivo do estudo orientar a utilizao desse recurso, como e quando cabvel. Os aspectos polmicos so examinados e com sugestes para o aprimoramento, sem deixar de registrar a ocorrncia de condutas processuais deplorveis, em ntido esprito de emulao. Da sua prudente observao: Importante ressaltar que o recurso, como causa de atraso e retardamento do processo, no responsvel pela lentido do Judicirio. O uso indiscriminado deste, em expedientes protelatrios, que prejudica o brilho do instituto. Entendemos, pois, equivocada a interpretao de que o sistema recursal respon svel pela morosidade judiciria. Utilizados com parcimnia e ponderao, os recursos atendem somente sua funo precpua: autntico controle da atividade jurisdicional. o) No artigo O EXCESSO DE FORMA PROCESSUAL E SEUS REFLEXOS NEGATIVOS PARA A p. 241-254 , do advogado, mestre e professor universitrio Leone Trida Sene, o autor desenvolve comentrios sobre os males que o apego injustificvel forma pode causar ao jurisdicionado. Acentua o autor que a forma meio de garantia do devido processo legal, mas o destinatrio o jurisdicionado no pode ser prejudicado em sua postulao quando eventual descumprimento ou desprezo forma no trouxer prejuzo parte contrria, nem segurana do julgamento. A seu ver, o julgador no pode desviar os olhos da finalidad e do pr ocesso: ser v ir d e instr um ento, de m eio de pr estao jurisdicional. Nunca, um fim em si mesmo. Seu arremate veemente justo: Obviamente que as formas procedimentais previstas nas leis processuais tm por destino o bom, o rpido e o seguro desenvolvimento do processo, garantindo-se s partes litigantes a ampla defesa e o contraditrio, ao mesmo tempo em que permite ao julgador a prolao de deciso justa, nos exatos limites dos interesses em conflito. Dessa forma, o processo estar cumprindo os princpios constitucionais, com vistas ao devido processo legal. Por essa viso que o processo jamais deve se tornar um fim em si mesmo. O apego injustificvel ao formalismo exagerado, nos casos de eventu ais e irrelevant es dist anciamentos da form a prevista, que em nada prejudicam os contendores, representa apenas incapacidade de julgar, ou preguia mental, ou meio de se livrar do processo sem exame de mrito, data venia.
PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL
Repetindo a concluso dos editoriais anterior es, crticas, sejam quais forem, sero bem vindas. Se produtivas, a elas, humildemente, nos renderemos. Uberaba, novembro de 2006. Jurandir Sebastio Coordenador E ditorial
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RESPONSABILIDADE CIVIL MDICO/HOSPITALAR E O NUS DA PROVA

1 J urandirSebastio
Resumo: Neste trabalho, analisa-se a responsabilidade civil decorrente das relaes mdico/ paciente, mdico/hospital e hospital/paciente, pelo prisma constitucional e infraconstitucional de proteo da sade da pessoa humana, bem como a obrigao de empenho por parte do mdico e o nus da prova em favor do paciente, em caso de conflito judicial. Palav ras-chav e: Responsabilidade civil na rea de sade. Relao mdico/ hospital. Relao hospital/paciente. nus da prova. SUMRIO:
1. Introduo importncia individual e coletiva da sade 2. Disciplinamento Constitucional sobre o tema sade 3. Natureza jurdica da prestao de servios mdicos 4. nus da prova em matria de sade 5. Espcies e classificao dos hospitais 6. Natureza jurdica da organizao hospitalar 7. Instalao de hospital pblico e privado 8. Funcionamento e administrao hospitalar 9. Planto mdico 10. Pronturio mdico 11. Massificao da prestao de servios mdicos e as urgncias ambulatoriais 12. Direito de o mdico internar pacientes e definir terapia 13. Relao jurdica mdico-paciente-hospital 14. Responsab ilidade hospitalar geral 15 . A infeco hospitalar e a equivocada responsabilidade sem culpa 16. Impossibilidade material de atendimento no hospital 17. Ordem judicial para internamento e a sndrome da Escolha de Sofia 18. Concluso 19. Abstract 20. Referncias.
1. INTRODUO IMPORTNCIA INDIVIDUAL E COLETIVA DA SADE

Em estado normal de sade mental , nenhum ser humano quer morrer, ou viver com limitaes ou sofrimento. Cada ser humano, individualmente considerado, deseja ser eternamente jovem , belo e saudvel , e, no relacionamento social (porque gregrio, por ndole), tambm deseja ser importante , devidamente reconhecido como tal, pelos seus pares. Esse desejo decorre, naturalmente, da vont ade psquica. J a fuga da m orte tamb m encontra r espaldo no im pulso vital, biolgico, contnuo, de preservao da vida. Na esteira dessa naturalidade psquica, todos desejam ter filhos sadios, bonitos, fortes, importantes e, tambm, eternos. Na histria da humanidade, o ser humano, para sobreviver , sempre fez o que julgou necessrio, inclusive, nos casos extremos, matar o semelhante, competidor. J para se defender , o homem se associou ao semelhante, criando o viver em comunidade. O individu alismo uma realidade b iolgica, enquanto que o ser social, solidrio, produto da civilizao. Na evoluo desta, o convvio social tornou-se indispensvel sobrevivncia de cada qual, nascendo da o Estado . Ao longo do tempo, o desenvolvimento e a complexidade da sociedade humana desembocaram na atual sociedade de consumo , globalizada, de interao desper sonaliz ada.
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Magistrado aposentado. Ps-graduao em Direito Civil e Direito Ambiental. Professor de Direito Civil da Universidade de Uberaba. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Advogado.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.13-50, Nov. 2006
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Como abertura destas anotaes, para que no se alimentem iluses, preciso relembrar que poucos so os seres humanos que percebem que a natureza no se preocupa com nenhum ser biolgico, individualmente considerado. E quase todos se esquecem de que, a partir do nascimento, a luta contra a morte uma batalha perdida. Apesar dos enormes progressos atingidos pela Medicina, a ponto de, praticamente, reconstruir o homem via enxertos, prteses, transplantes ou interveno gentica, ou, ainda, de se cogitar de clonagem do ser humano, via manipulao do gene, ela ainda incapaz de entender e controlar um simples vrus, ou de entender a complexidade do crebro, ou os motivos da estrutura psquica do ser humano, a exemplo da instalao da paixo ou da construo dos sonhos (quer de sobreposio de imagens, s vezes desconexas, quer de projeo ideal no porvir). Em profundidade, no conhece a vida, nem a morte. Em rigor, a Medicina cincia finita e limitada mero produto do acmulo de erros e acertos no curso do tempo. 2, 3, 4 , na prtica, permanente resultado estatstico experimental. Deu certo, prossegue-se. Deu errado, muda-se. No sculo recm-findo, consolidou-se o conceito de sade , pelo ngulo de interesse pblico , como sendo o bem-estar fsico , psquico e social de cada pessoa, examinada esta no particular e no contexto social. Nesse universo, a condio material em que vive o ser humano insere-se como fator essencial ao conceito de sade pblica . E o esforo sade para todos (como quer a Constituio e a Lei de Aes e Servios de Sade Lei n 8.080/90) h de ser o resultado da integrao da estrutura material com o da prestao de servios, em situao de acessibilidade por parte de cada um do povo. 5 Pelo ngulo de interesse social, constata-se que a doena , no ser humano, tem dois efeitos deletrios: o primeiro, de contgio (se contagiosa for), pelo risco de propagao generalizada; o segundo, de desfalque na interao da cadeia produtiva comum, deixando o homem (doente) de ser contribuinte social ativo para ser tornar um nus para todos (incapacidade de auto-sobrevivncia e de colaborao trabalho). Por tudo isso, por qualquer ngulo que se analise, o interesse pela sade bsico e fundamental tanto para o ser humano , finito e individualmente considerado, como para a sociedade , como um todo, com vistas continuidade da raa humana. Em arremate desta introduo, no se pode esquecer que, se a Medicina fosse capaz de afastar o inexorvel processo de envelhecimento, de degenerao do corpo e, por fim, da morte do ser humano, filhos de mdicos ou de donos de
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LAURA BARTON, na reportagem Eles nunca comeram vegetais e esto bem de sade descreve famlia inglesa de cinco irmos ctogenrios que jamais comeram legumes ou verduras, contrariando, assim, o mito atual de alimentao responsvel pela nutrio/longevidade. In jornal O Estado de So Paulo, 16.06.2006, p. A-14.
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LOIS ROGERS, na reportagem Pouca vitamina D pode causar cncer e doenas coronrias acentua que a proteo excessiva contra a exposio ao sol, como medida preventiva contra cncer de pele, causa mais males do que bem. In Jornal O Estado de So Paulo, 03.01.2006, p. A-12.
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RICARDO VESTIN e CRISTINA AMORIM, na reportagem A cincia tambm veio para confundir, descrevem 11 produtos (celular, leite de vaca, soja, gua, carne vermelha, margarina, tomate, aspartame, caf, ovo, e vitamina C) sobre os quais a Cincia tem interpretao contraditria a respeito de reflexos na sade, em caso de uso intenso. In jornal O Estado de So Paulo, 13.08.06, p. A-27.
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A respeito desse enfoque, CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA transcreve Halfdan Mahler, citado por Hlio Pereira Dias: A sade para todos significa que a sade h de ser colocada ao alcance de cada indivduo em um pas determinado; por sade h de entender-se um estado pessoal de bem-estar; ou seja, no s a disponibilidade de servios sanitrios, como tambm um estado de sade que permita a uma pessoa levar uma vida social e economicamente produtiva. A sade para todos obriga a suprimir os obstculos que se opem sade (desnutrio, ignorncia, gua no potvel e habitaes no higinicas), assim como resolver problemas puramente mdicos, como de falta de mdicos, de leitos hospitalares, de medicamentos e vacinas. In Direito Sanitrio. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p.54.
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hospitais no nasceriam com deficincias fsicas ou mentais, no ficariam doentes, nem velhos, nem morreriam!
2. DISCIPLINAMENTO CONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA SADE

Pelo ngulo do Direito, quando se cuida de matria relativa sade , o enfoque Constitucional, voltado para a dignidade da pessoa humana , como se extrai da conjugao do art. 1, III, com o art. 6 e art. 196, todos da CF/88. Este ltimo dispositivo incisivo: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de ou tros agravos e ao acesso universal igu alitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao . Trata-se de direito de todos concomitantemente ao dever do Estado. Esse propsito h de ser cumprido por meio de polt icas sociais e econm icas destinadas redu o do risco de doena e ao acesso igualitrio s aes e servios. Portanto, no significa que o Estado h de garantir sade a todos, a qualquer custo. Mas, sim, que deve pr em prtica, efetiva e objetivamente, polticas pblicas , em especial as preventivas, sociais e econmicas, destinadas a esse fim. Para esse desiderato, a Constituio Federal estabelece (art. n 197) que as aes e os servios de sade esto subordinados ao Poder Pblico, relativamente sua regulamentao , fiscalizao e controle , diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por meio de pessoa fsica ou jurdica de direito privado . Em continuidade (art. 198), estabelece que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico de sade posto em prtica por meio de descentralizao administrativa, com vistas ao atendimento integral do cidado (com prioridade para as atividades preventivas ). Implementando esses propsitos, a Lei n 8.080/90 (com as alteraes e adies no curso do tempo) reproduz as diretrizes acima e regula as aes e servios de sade em todo o territrio nacional . Ao lado dessas polticas pblicas, a Constituio Federal (por meio do art. 199, em harmonia com o art. 1, inciso IV; art. 5, inciso XIII; e art. 170, caput e inciso IV) assegura espao para a iniciativa privada participar da assistncia sade. No se trata, aqui, de terceirizao . Mas, sim, de atividade complementar estatal, o que importa preservar a autonomia . Evidentemente que, para o acesso igualitrio e em sistema nico de sade SUS , como quer a CF/88, a regra h de ser a gratuidade para o paciente. O pagamento h de ser feito pelo Estado a todos que prestarem servios profissionais de sade e a quem fornecer materiais e medicamentos. A exceo h de ser a Medicina privada , integralmente paga pelo prprio interessado. Essa distino desgua na compreenso de que, em matria de sade , estamos sob a gide de um Estado Tutelar , de caracterstica eminentemente assistencial, como regra , ao lado, concomitantemente, de um Estado Liberal , caracterizado pela livre iniciativa , como exceo (porque limitada no seu exerccio e sujeito a ingerncias Estatais), mas de igual respaldo legal Constitucional. De qualquer forma, a atividade privada , na rea de sade , no exerccio de funo delegada do Estado. No concesso , nem permisso , nem monoplio . Mas, sim, atividade autnoma (no obstante a liberdade vigiada). Com essa distino, no se pode impor atividade privada , nem aos profissionais que assim prestam servios, a pretexto de proteger o administrado, o nus que pertence ao Estado. Nem, sob pretenso de conduta franciscana , dar tratamento ao dinheiro pblico como se este fosse res
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n ullius . 6
Desse modo, todo e qualquer enfoque jurdico sobre sade h de ser feito com vistas aos parmetros Constitucionais acima mencionados. Como regra, o interesse coletivo h de se sobrepor ao privado , no obstante, paradoxalmente, pelo ngulo individual, sade ser objeto de imediato e exclusivo interesse de cada qual, em particular. E, ainda, em caso de conflito individual, o intrprete h de ter em mente a presena dos requisitos da boa-f objetiva 7 e da funo social do contrato , tal como expresso nos artigos 421 e 422 do CC/2002. Em resumo, como tema jurdico, o trato da sade jamais se encaixa na classificao de atividade de risco , muito menos como estrita relao de consumo , 8, 9 para os fins de reparao judicial, tanto porque a relao mdico/paciente caracter iza-se por perm anente continu idade , merc da singularidade de cada pessoa humana em sua existncia temporal, como porque essa relao tem carter e importncia transnacional . No obstante tudo isso, irrelevante se a relao social sobre sa de , ou no, relao de consumo . O certo que a atividade profissional na rea de sade no se insere na moldura do pargrafo nico do art. 927, do CC/2002, nem no caput dos arts. 12 e 14 do CDC, 10 j que esses dispositivos, assentados no risco , prevem reparao sem anlise axiolgica da conduta humana. Isso porque o trato da sade envolve uma necessidade biolgica permanente do ser humano. Nunca, oferta aleatria de fornecimento de bens ou de servios. Por bvio que, para atender essa necessidade biolgica , o profissional da rea de sade , direta ou indiretamente, assim como o fornecedor de bens para este fim, ho de se preocupar com o destinatrio no caso, o doente. Nesse ponto, pelo aspecto de direitos coletivos e/ou difusos, relativamente sade pblica , aplicam-se as disposies do CDC, ou seja, para manejo de Ao
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Com propriedade e acerto a respeito dos fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado, escreve ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO: ...a responsabilidade do Estado no direito brasileiro uma das que mais confere direitos aos administrados que sofrem danos patrimoniais ou orais, encontrando paralelo em poucos outros pases. Para alguns, esta superproteo pode ser vista como um avano do direito brasileiro em relao ao de outros pases, mas outros podem v-la como, na verdade, um nvel de preocupao no muito elevado com o errio da coletividade, como uma emanao da conscincia brasileira de ver o Estado menos como uma res publica e mais como uma res nullius. RT 824, p. 73.
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Escreve CLUDIA LIMA MARQUES, arrimada na lio de Gustavo Tepedino: ...para configurar-se a responsabilidade dos mdicos e hospitais hoje, devemos determinar inicialmente quais so os deveres de boa-f, de conduta e contratuais que foram imputados pelos direito brasileiro a estes profissionais: os quais podem ser enquadrados em trs categorias centrais: a) o dever de fornecer ampla informao quanto ao diagnstico e ao prognstico; b) o emprego de todas as tcnicas disponveis para a recuperao do paciente, aprovadas pela comunidade cientfica e legalmente permitidas; c) a tutela do melhor interesse do enfermo em favor de sua dignidade e integridade fsica e psquica. In A Responsabilidade dos Mdicos e do Hospital por Falha no Dever de Informar ao Consumidor RT 827, p. 15.
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Escrevem ANTONIO FERREIRA COUTO FILHO e ALEX PEREIRA SOUZA: A vida e a sade no so bens de consumo, posto que no podem ser comparadas a nenhum produto, como uma geladeira, um ventilador ou um telefone celular. Tampouco podem ser equiparadas, igualmente, a servios, posto que para se constituir um servio a relao mdico/ paciente mister que oferecesse ao mercado bens de consumo, o que a sade e a vida indelevelmente no so. A toda evidncia, se a vida e a sade no so bens de consumo no se podendo deixar de dizer que so muito mais que isto, so bens inalienveis , o mdico, bem como os estabelecimentos de sade, no so fornecedores nem prestadores de servios e, por conseguinte, a relao mdico/paciente no pode ser regida pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, sendo certo dizer, ainda, que os pacientes, por sua vez, no sero consumidores ao procurarem os profissionais da sada para se tratar. In Responsabilidade Civil Mdica e Hospitalar. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001, p. 65.
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Afirmando tratar-se de relao de consumo, com foco no dever de informar, o trabalho de CLUDIA LIMA MARQUES. Artigo citado. RT 827, p.11-48.
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Nesse sentido so as lies de RUI STOCO, depois de anlise da doutrina a favor e contra: Cabe, finalmente, obtemperar a total ausncia de sentido lgico jurdico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o mdico no atuou com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, to-somente em razo de sua responsabilidade objetiva e apenas em razo do vnculo empregatcio entre um e outro. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.729.
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Civil Pblica 11 , Ao Coletiva, Sano Administrativa, etc. Mas em relao aos conflitos individuais sobre sade, a perquirio do elemento subjetivo (vontade, desejo, ambio, descaso, desprezo, impercia, etc.) na conduta individual de quem maneja atividade de natureza comercial ou de quem presta servios com esse destino imprescindvel. Falar em responsabilidade independentemente de culpa , em sede de sade , parece-nos total aberrao. Em nenhuma hiptese a relao envolvendo sade pode se assemelhar a contrato de seguro , no qual o simples risco , previsto como base em clculo atuarial econmico (custo/benefcio), o fundamento. A funo principal do aplicador da regra de direito, no campo da sade , detectar e valorar a conduta pessoal do prestador do servio, mesmo q ue sob or ganiz ao empr esarial. E ao faz-lo, h de estar atento s circunstncias previstas no art. 944, pargrafo nico, e art. 945, do CC/2002. A nota sonante h de ser a boa-f . Esse conjunto de normas abertas dar ao aplicador da lei a faculdade/ dever de, diante da gravidade do caso de fato, optar entre acolher o interesse individual sobrepondo ao coletivo , ao fundamento de guarida ao princpio da dignidade da pessoa humana , ou acolher o interesse coletivo como preponderante, com vistas ao prosseguimento da raa humana . Quando se trata de sobrevivncia do ser humano indiv idualm ente considerando, o interesse privado soberano. Preservar a vida o bem maior. Mas, em no se tratando de imediata sobrevivncia individual, o interesse preponderante h de ser o coletivo . Exemplos: em caso de isolamento compulsrio de pessoa portadora de doena infectocontagiosa, ou de proibio de uso de sub stncia entorpecente ou malfica sade, ou de vacinao compulsria, ou de proibio de manipulao gentica para criao de descendente modelo (ou sob medida), etc., o interesse coletivo h de se sobrepor ao individual, com vistas sa de pblica . S e, entretanto, nenhum risco de contaminao houver, se a sade pblica no estiver em risco, ou se o uso da tecnologia molecular reprodutiva no ferir os valores ticos da dignidade da pessoa humana, etc., a vontade individual dever ser respeitada. Ao que tudo indica, o mesmo enfrentamento legal ocorrer, em breve, em relao ao uso de tabaco .
3. NATUREZA JURDICA DA PRESTAO DE SERVIOS MDICOS

Como sabido, a prestao de servios profissionais liberais (nesta categoria encontram-se os mdicos) envolve contrato de meios, como regra geral. O art. 14, 4, do CDC, estabelece que a responsabilidade pessoal desses profissionais ser apurada mediante verificao da culpa . J o art. 951, fazendo remisso aos arts. 948, 989 e 950, todos do CC/2002, estabelece que a indenizao ser devida quando o agente, no exerccio profissional , causar o dano por negligncia , imprudncia ou impercia . A doutrina denomina esse tipo de relao jurdica como contrato de meios , em oposio ao contrato de resultado . Para os demais prestadores de servios, em caso de dano ao consumidor, estabelece o art. 14, caput , que a reparao ser feita independentemente da existncia de culpa . A doutrina denomina a primeira modalidade ( verificao de culpa ) como responsabilidade subjetiva . E a segunda ( independentemente da existncia de culpa ), como responsabilidade objetiva . Esta ltima, ainda pela doutrina, subdivide-se em relativa (ou mitigada) e absoluta . Diga-se logo que a distino entre contrato de meios e de resultado , assim como entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva , destina11
Nesse sentido a deciso da 2 Cm. Civ. do TJMA, Ap 05273-2005. RT 850/313.
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se, to-somente, ao nus da prova, 12 em caso de conflito judicial a ser dirimido em juzo. Quando se fala em contrato de meios , significa adoo da teoria da responsabilidade subjetiva , o que acarreta ao paciente (proponente da ao) o dever de levar para os autos a prova da constituio do seu direito e a prova do descumprimento da obrigao por parte do acionado. E, quando se fala em contrato de resultado , compete ao proponente descr ever a relao contratual e o dano ocorrido, enquanto que ao acionado cabe fazer a prova de que foi impossvel ter atingido o resultado contratado, por motivos justificveis. Em matria de nus da prova , ocorre distino entre os critrios de apurao de culpa (ou culpa provada) e o de dispensa de apurao de culpa. Na dico legal, esta ltima categoria vem grafada nos termos independentemente da existncia de culpa , como ocorre no art. 12 e no art. 14, do CDC. Como j dito, a essa ltima categoria, a doutrina d o nome de responsabilidade objetiva , enquanto que, para a primeir a, o de responsabilidade subjetiva . Tam bm a doutrina, assentada na exegese de casos hipotticos e/ou fticos, desdobra a responsabilidade objetiva em duas categorias: absoluta e relativa . A primeira se satisfaz apenas com o nexo de causalidade (como se fosse contrato de seguro ), desprezando pesquisa da culpa, enquanto que a segunda importa presuno de culpa fato que admite defesa mediante prova de absoluta ausncia de culpa.
4. NUS DA PROVA EM MATRIA DE SADE

O exerccio da Medicina envolve contrato de meios, subordinado teoria da r esponsabilidade subjetiva , como m atria especialmente disciplinada pela lei. So as disposies do 4, do art. 14, do CDC, e art. 951 do CC/2002, j mencionadas. Essas disposies, primeira vista, levam o leitor desavisado concluso de que o nus da prova cabe, com exclusividade, ao autor da ao (paciente). Como exceo, por fora de doutrina jurdica e de jurisprudncia em evoluo, cogita-se de contrato de resultado na especialidade de Medicina esttica , voluntria, e na de anestesiologia . Em relao s cirurgias plsticas , voluntrias, embelezadoras, entendese aplicvel o enfoque de contrato de resultado por se tratar de interveno desnecessria , pelo ngulo de preveno ou de restaurao da sade. A nosso ver, 13 trata-se de contrato duplo: de meios e, concomitantemente, de resultado . oportuno registrar que, nessa especialidade, o paciente sabe o que quer , enquanto que o mdico sabe o que pode . s vezes, at pode, mas no deve (quando os riscos superam o benefcio). Por isso, cumpre ao mdico deixar de atender ao paciente, quando sabe ser impossvel ou contra-indicado realizar o seu desejo. E, se possvel e indicado, informar , exaustivamente, o percentual dos riscos de
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Com a costumeira clareza e acerto, escreve MIGUEL KFOURI NETO, alicerado nas lies de Garca-Alcal: Questes relativas responsabilidade contratual e extracontratual, responsabilidade objetiva e subjetiva, obrigaes de meios e de resultado, em ltima anlise, resumem-se distribuio do nus da prova. In Culpa Mdica e nus da , Prova. Edio Revista dos Tribunais, SP 2002, p. 58 (repetido na p. 60), citando Calixto Daz-Regann Garca Alcal (El regimen de la prueba em la responsabilidad civil mdica. Pamplona: Aranzadi, 1996. p. 45).
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Em sede de cirurgia plstica voluntria, o conceito de necessrio ou desnecessrio subjetivo e produto do senso de esttica dominante no meio social, em cada poca. Enquanto algumas pessoas no se preocupam com detalhes de sua aparncia fsica, outras, por pequenas diferenas quelas apontadas e valorizadas nos meios de comunicao como padro, ficam sem dormir, perdem a auto-estima, ou criam obsesso em torno do detalhe, ou entram em depresso. Para essas pessoas, pormenores da aparncia de seu corpo tm mais importncia do que uma doena grave. De qualquer forma, cabe ao mdico, com sensibilidade e honestidade, avaliar o binmio risco-proveito. Por exemplo, paciente com histrico acentuado de cicatriz queloidiana, provavelmente, ter o mesmo resultado indesejvel, contra indicando cirurgia desnecessria. In Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica, 3 ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.100-104.
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complicao, para que o paciente no se surpreenda com eventual insucesso. Se o mdico sabe no ser possvel atender ao desejo do paciente insatisfeito com o prprio corpo e, mesmo assim, assume o compromisso de fazer a cirurgia, estar agindo com alheamento ou com m-f. Da a distino doutrinria e jurisprudencial. De qualquer modo, em caso de insatisfao do paciente, cabe ao mdico dessa especialidade provar que aceitou a incumbncia porque o intento era plenamente possvel, plausvel e adequado , e que, a seguir, o empenho tcnico foi absolutamente acertado, mas que, por motivo superveniente impossvel de ser afastado, ou por reaes inexplicveis do corpo humano, o resultado no foi o desejado. Em relao anestesiologia , como especialidade mdica, a interpretao como contrato de resultado baseia-se na discricionariedade com que age o profissional dessa rea, especialmente nas cirurgias programadas com antecedncia (eletivas). Enquanto doutrina e jurisprudncia caminham para atribuir natureza jurdica de contrato de resultado cirurgia plstica voluntria, ocorre o inverso em relao anestesiologia . Aqui, caminha-se para contrato de meios, diante de reaes inexplicveis do corpo humano. At os testes prvios so, hoje, colocados em dvida e contra-indicados, j que podem desencadear lenta reao alrgica, com pice letal no momento da efetiva cirurgia. Na ordem prtica, pouco importam essas distines. que o Cdigo de tica Mdica (Res. CFM n 1.246/88), ultrapassando o simples conceito de contrato de meios , estabelece, nos arts. 2, 5, 14, 27, 57, 14 dentre outros, que o mdico tem o dever permanente de empenho objetivo, satisfatrio e tecnicamente acertado, em prol do paciente. Isso importa dever de o mdico acompanhar e pr em prtica, dentro do possvel mas por obrigao profissional , a evoluo da Cincia Mdica. Por essa razo, no obstante a prestao de servios mdicos ter natureza geral de contrato de meios fato que, primeira vista, torna aplicvel a Teoria da Responsabilidade Subjetiva , de modo a atribuir ao autor o nus da prova (art. 333, I, do CPC) , a caracterstica especial de contrato de empenho obriga todos os profissionais da rea de sade (quando rus em processos judiciais) a levar para os autos a prova do efetivo cumprimento da obrigao, dentro das recomendaes da Cincia Mdica e das possibilidades de fato, caso a caso. No se trata de simples inverso do nus da prova matria processual de caractersticas prprias, cujo efeito desalojar o ru da comodidade do silncio, no aguardo da produo de provas pelo autor. Mas, sim, trata-se do dever de o profissional da Medicina levar para os autos todos os informes disponveis, para demonstrao do efetivo cumprimento do contrato de empenho a que se obrigara, para convencimento do julgador. Desse modo, nos conflitos judiciais sobre sade , cabe ao paciente reclamante relatar, com minudncia, sua insatisfao e de como, equivocadamente (a seu ver), o mdico agiu. A este cabe esclarecer como atendeu e como agiu profissionalmente, em benefcio do paciente, dentro das circunstnci14
Cdigo de tica Mdica: Art. 2 O alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. Art. 5 O mdico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso cientfico em benefcio do paciente. Art. 14 O mdico deve empenhar-se para melhorar as condies de sade e os padres dos servios mdicos e assumir sua parcela de responsabilidade em relao sade pblica, educao sanitria e legislao referente sade. Art. 27 Dedicar ao paciente, quando trabalhar com relao de emprego, o tempo que sua experincia e capacidade profissional recomendarem para o desempenho de sua atividade, evitando que o acmulo de encargos ou de consultas prejudique o paciente. Art. 57 ( vedado) Deixar de utilizar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
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as de fato e segundo as recomendaes da Cincia Mdica.15 Aplica-se, desse modo, o inciso II do art. 333 do CPC, em interpretao compreensiva, com vistas efetiv idade do direito material, porq ue o exato cumprimento do em penho se traduz por fato impeditivo ou extintivo da pretenso do autor. A doutrina denom ina essa conduta pr ocessual, em rea de sade , com o princpio da carga probatria dinmica , 16 porque, na medida em que o ru leva para o processo os elementos de prova ao seu favor, transfere-se ao autor, na dinmica dialtica do processo, o nus de fazer prova em contrrio, para sustento do pedido inicial. Pela mesma regra, em caso de atendimento sucessivo , por mdicos diferentes, a cada um destes cabe o dever de demonstrar como agiu profissionalmente. Pelos mesmos fundamentos, ao hospital cumpre levar para os autos o exato cumprimento das obrigaes de cautela; de bem gerenciar; de bem fiscalizar; de como bem cumpriu e cumpre as exigncias legais pertinentes; de como bem atendeu e cuidou do paciente, etc. Enfim, fazer prova da absoluta ausncia de culpa .
5. ESPCIES E CLASSIFICAO DOS HOSPITAIS

Como se sabe, os hospitais, juridicamente, classificam-se em trs categorias: pblico , privado , e filantrpico . Hospital pblico aquele de propriedade da Unio, do Estado ou do Municpio (incluindo-se os Ambulatrios e os Postos de Sade de igual origem). Trata-se, aqui, de prestao de servios pelo Estado , diretamente. Hospital privado sociedade empresarial ou simples, de prestao de servios mdicos, visando lucro. No concesso do Estado, nem permisso de servio pblico. Hospital filantrpico , semelhante aos demais no funcionamento, sociedade civil, de natureza privada, mas sem objetivo de lucro (fundaes, associaes de fins no econmicos, etc). Tambm no concesso estatal, nem permisso de servio pblico. No significa, ainda, prestao de servios necessariamente gratuitos . A tnica : no distribuir lucro aos seus scios ou associados. Cada qual dessas categorias pode constituir-se em estabelecimento de nvel tcnico e material diferenciado, em escala sem limites. Os hospitais podem se constituir em estabelecimentos de sade os mais dspares em relao ao seu tamanho fsico, estrutura de hotelaria e de equipamentos tcnicos, para atendimento geral em Medicina ou altamente especializado. Entretanto, desde o mais modesto estabelecimento de sade instalado em minscula cidade do interior ao mais completo da capital, a responsabilidade jurdica a mesma, porque, para o paciente, pouco importam essas distines. Tambm irrelevante se a internao paga ou gratuita. A responsabilidade civil para todos os tipos de internao ou hospitais idntica. Mas o rigor, na interpretao das falhas eventualmente ocorridas, h de ser maior para os estabelecimentos de sade de grande por te e especializados, porque, nestes, o paciente internado no tem como se defender.
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Cabe, mais uma vez, a lio de MIGUEL KFOURI NETO: O autor [...], conquanto se reconhea a notria dificuldade para produo de prova pr-constituda, indicativa da responsabilidade mdica, deve descrever com exatido a negligncia, impercia ou imprudncia do profissional, embasamento ftico da pretenso reparao do dano sofrido. Do outro lado, Desde logo, em sua defesa, o mdico deve apresentar toda a prova de que dispe: documentos, literatura mdica (se em idioma estrangeiro, com a respectiva traduo), laudos periciais, enfim, farto material probatrio ao qual o profissional tem acesso mais fcil. Assim, em se tratando de lide temerria, o juiz poder prontamente sopesar a consistncia dos argumentos das partes e orientar o desenvolvimento ulterior do processo. Obra citada, p. 63.
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Nesse sentido so os elementos contidos em nosso livro responsabilidade mdica civil, criminal e tica. 3 edio Del Rey, Belo Horizonte, MG, 2003, p. 301-305.
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6. NATUREZA JURDICA DA ORGANIZAO HOSPITALAR

As expresses hospital, estabelecimento de sade , casa de sade , santa casa , clnica mdica , posto de sade ou ambulatrio (referindo-se a locais distintos e autnomos, e desde que comportem internao de doente para tratamento) se equivalem. Para os fins destas anotaes, para simplificar, aqui sero utilizadas, apenas, as expresses hospital e/ou hospitais. Pelo ngulo do Direito, referidos empreendimentos se constituem estabelecimentos sui generis, misto de hospedagem (como se hotel fossem) e de terapia especializada, esta como complem ent o necessrio da atividade mdica . Cada qual das especialidades mdicas torna obrigatrio o cumprimento de requisitos prprios, para o hospital (como os estabelecimentos de sade destinados s pessoas com transtornos mentais, estas, na escala de conduta passiva e ablica at aquela altamente agressiva/destrutiva). Cada pormenor do paciente exige da instituio hospitalar cautela especfica. A relao principal a de mdico/paciente. A utilizao do hospital a relao secundria e vem a reboque daquela (principal). Mesmo em se analisando isoladamente a funo de hotelaria, no se pode aplicar ao hospital as regras jurdicas destinadas aos hotis. que, na essncia e nos fins, um totalmente diferente do outro, apesar do princpio comum, geral, de incolumidade do hspede ou do paciente. Enquanto o hotel goza de autonomia, de liberdade empresarial voltada para o lucro, o hospital est vinculado aos inmeros limites impostos pelo Estado, com vistas sade pblica . E as imposies legais, diuturnamente, so modificadas, sempre em benefcio do paciente, tanto por meio de Resolues do CFM e da ANVISA (atualmente, desta, vigora a Resoluo RDC n 306, de 07.12.2004), como pelo Poder Legislativo. Ocorre, aqui, o denominado dirigismo estatal. O certo que o aspecto isolado de hotelaria hospitalar no seno um dos itens acessrios da terapia (descanso, alimentao, aplicao medicamentosa, monitoramento, higienizao, etc). A atividade hospitalar , em nenhuma hiptese, poder ser equiparada a contrato de seguro . Muito menos com estabelecimento de turismo . bvio que ningum vai ao hospital ou para ele conduzido para morrer . Para o hospital, todos se dirigem ou so conduzidos para recuperar a sade e para sobreviver . Mas a morte, como j dito, processo natural e inexorvel, pondo fim vida, pela falncia brusca ou gradativa dos rgos vitais do corpo humano, ou por complicaes inexplicveis que podem ocorrer no processo b iolgico de cada pessoa humana. Se no for afastado o critrio de responsabilidade sem culpa, em quaisquer dos casos de morte de paciente internado, ou de agravamento da sade, o hospital ser responsabilizado ao fundamento presumido, juris et de jure , de defeitos no servio. Para exemplificar, basta imaginar hiptese de ao terrorista (fato no raro no fanatismo islmico) em que hospital seja destrudo por inteiro, com morte de pacientes internados, mdicos, enfermeiros, funcionrios, visitas, etc. Se, nessa hiptese, o critrio for o da responsabilidade objetiva absoluta , a condenao na reparao integral ser inexorvel, ruinosa e de extrema injustia . Verdadeira iniqidade. Entretanto, se a ao terrorista decorrer de omisso ou conivncia da direo hospitalar, afastado estar o senso de injustia . Isso nos compele a admitir, de forma categrica, que o exame axiolgico da conduta humana , sempre, imprescindvel .
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7. INSTALAO DE HOSPITAL PBLICO E PRIVADO

O hospital pblico, para se instalar e funcionar depende de Decreto prprio, criando-o, de acordo com sua natureza de subsistncia material: Federal, Estadual ou Municipal. Em regra, todos os hospitais, estabelecimentos de sade ou casas de sade dependem de autorizao prvia para funcionamento, com expedio e renovao anual de alvar, nos termos do Decreto 49.947 -A, de 21 de janeiro de 1961 (Cdigo Nacional de Sade). E, de qualquer forma, o funcionamento do hospital, seja pblico ou privado, subordina-se ao CEM (Inciso II, do Prembulo) e ao registro perante o CRM, em cumprimento s Resolues ns 997/80, 1.214/ 85 e 1.588/99 , do CFM. Os hospitais possuem obrigaes sanitr ias especficas 17, 18 e podem ser fiscalizados a qualquer momento pelo CRM (Resoluo n 1.089/82, do CFM) e pela VISA (Vigilncia Sanitria). Alguns dos hospitais pblicos, em razo de previso em seus Estatutos e autorizao (ou silncio) do rgo de origem (Unio, Estado ou Municpio), destacam percentual de seus leitos para atendimento a pacientes particulares , mediante regular pagam ento (dir eto ou m ediante convnio com Planos de Sade), como se hospitais privados fossem, mas com utilizao de toda a infra-estrutura pblica (material e pessoal). Esse sistema, bem examinado, colide frontalmente com o ordenamento Constitucional e com o Sistema nico de Sade, em todos os aspectos: a) uso da coisa pblica em benefcio particular de alguns mdicos e de alguns pacientes; b) r ecebimento duplicado dos honorrios mdicos (do rgo Pblico vinculado e do paciente particular atendido) pelos mesmos servios; c) tratamento diferenciado ao paciente afrontando os princpios da igualdade , da impessoalidade , da gratuidade e da acessibilidade ; d) recebimento de receita sem a correspondente previso legal (taxa ou preo pblico), escriturao e destino, sujeito a regular prestao de contas. Alm disso, na ordem prtica, o funcionamento dessa ala especial do hospital (comum ente denom inada Clnica Civil ou Particular) gera benefcios somente para alguns dos mdicos da instituio e descontentamento dos demais, com os inevitveis atritos, aborrecimentos e queixas administrativas. Sobretudo, gera legtima revolta na populao carente que, na fila, indefinidamente, aguarda atendimento, sem qualquer possibilidade de acesso a essas regalias. A soluo desse problema se resume na simples extin o dessa modalidade diferenciada de prestao de servios em rgo pblico, por meio de simples resoluo administrativa ou por atuao do Ministrio Pblico. E, enquanto isso no ocorrer, em caso de emergncia para internamento gratuito , no havendo leito disponvel na ala convencional , a administrao dever lanar m o da ala especial , o quanto necessrio, para o devido atendimento.
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Qualquer atividade ligada sade se subordina s regras sanitrias estabelecidas pela Resoluo n 5/93 do CONAMA (conselho Nacional do Meio Ambiente). Por essa Resoluo, os resduos do servio de sade so dispostos em 4 categorias: Grupo A os que contm agentes biolgicos, inclusive os objetos perfurantes ou cortantes; Grupo B os de caractersticas qumicas (medicamentos, etc); Grupo C os rejeitos radioativos; Grupo D todos os demais. Cada qual dos resduos tem os seus prprios requisitos de segurana para evitar contaminao humana ou poluio ambiental, critrios de embalagem, de tratamento ou incinerao, de transporte, de descarte e de disposio final. Essa regulamentao tambm se encontra na Resoluo RDC n 306, de 07.12.2004.
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Cada Estado Membro brasileiro possui seu prprio Cdigo de Sade, regulamentando, dentre outros e no mbito Estadual, o sistema de Vigilncia da Sade, de Vigilncia Epidemiolgica, de Controle das Zoonoses, dos Resduos Hospitalares, etc.
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8. FUNCIONAMENTO E ADMINISTRAO HOSPITALAR

A Administrao hospitalar envolve dois campos de atuao: um , relativo s ob r igaes lega is or dinr ia s, tr ib utr ias, pr ev idencir ias, tr a b alhistas, contratuais, etc; outro , relacionado sade e s exigncias sanitrias, de ordem pblica. Cumpre direo do hospital estabelecer suas regras de funcionamento, com vistas harmonia interna e sua sobrevivncia como empresa ou instituio. Os estabelecimentos de sade (pblicos e privados) tm obrigao de se prepararem para o enfrentamento das situaes de urgncia/emergncia, em atendimento pr-hospitalar , nos termos das Resolues 1.451/95 e 1.529/98 do CFM. Essas Resolues estabelecem o nmero mnimo de profissionais que deve compor a equipe de planto, assim como os recursos tcnicos (equipamentos, proporo de leitos no CTI, etc). Para o bom funcionamento dos hospitais e identificao das pessoas exercentes das funes de administrao, as Resolues CFM ns 1.342/91, 1.352/92 e 1.481/97 estabelecem a necessidade de mantena dos cargos de Diretor Tcnico e do Diretor Clnico , assim como do Corpo Clnico e dos requisitos para elaborao e constituio do Regimento Interno da instituio de sade, com suas respectivas atribuies. A constituio e a identificao das pessoas que exercem tais funes devero ser levadas ao registro no CRM para os efeitos de responsabilizao administrativa, se desrespeito ao CEM ocorrer. Se necessrio, alm desses rgos, poder haver, tambm, uma Administrao Gerencial, de natureza burocrtica e econmico-financeira, exercida por outros pr ofissionais ou pelos pr prios m dicos, de acor do com a complexidade e o interesse de cada qual dos hospitais. Via de regra, essa administrao burocrtica exercida por pessoa formada em Curso Superior de Administrao, com disciplina especfica Administrao Hospitalar na grade curricular ou em curso de extenso. Ao Diretor Tcnico , necessariamente exercido por mdico, cumpre zelar pela observncia das disposies legais e regulamentares, assegurar condies dignas de trabalho e os meios indispensveis prtica mdica e, tambm, assegurar pleno funcionamento das Comisses de tica Mdica. Ao Diretor Clnico , assim como o de Vice Diretor Clnico (destinado substituio), tambm necessariamente mdicos e eleitos pelo Corpo Clnico (composto por todos os mdicos que atuam na instituio), cumpr e coor denar este e super visionar a execuo das atividades de assistncia mdica, bem como zelar pelo cumprimento do Regimento Interno do Corpo Clnico. Via de regra, o mandato de 30 meses. Em caso de necessidade, ambos esses cargos podero ser exercidos por um nico mdico, e, no mximo, em at duas instituies. Geralmente, enquanto a Direo Clnica se preocupa com o exerccio da Medicina e a cura do paciente, a Direo Tcnica se preocupa com a funcionalidade e continuidade material da instituio, a segurana dos pacientes e do estabelecimento, como um todo. Na prtica, a preocupao de todos a funcionalidade interna (equipe pessoal da estrutura administrativa, corpo de enfermagem, estoque de medicamentos, alimentao, hotelaria, recebimentos e pagamentos, recolhimentos de tributos, preservao, conservao e funcionalidade material do prdio, etc), assim como a boa prtica de medicina, em prol do paciente. A distino entre Direo Tcnica e Direo Clnica destina-se punio administrativa, pelo CRM, em caso de desrespeito ao Cdigo de tica Mdica. Para o paciente, pouco importa essa classificao e respectivas atribuies. Impera, aqui, o princpio da preposio . Quando se cuida de responsabilidade civil e/ou crimiR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.13-50, Nov. 2006
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nal, o que interessa a distino entre atos de administrao hospitalar e atos mdicos individuais destinados cura do paciente. Se a responsabilidade pelo dano ao paci ente decor r er, ex clusiv am ente, da adm inistr a o ou de seus prepostos, o estabelecimento de sade responder, patrimonialmente, pela reparao, podendo regressar contra o agente (Diretor Clnico, Diretor Tcnico, enfermeiro, atendente, etc), em caso de culpa de um destes, pelas regras do art. 951 do CC/2002. Se o fato configurar crime, por ele responder a pessoa fsica que o praticou. De qualquer forma, para a boa prtica da Medicina, o que no deve ocorrer conflito entre a Administrao hospitalar e a Direo Clnica . A harmonia entre ambas imprescindvel para o bom funcionamento do estabelecimento de sade. Sem atuao eficiente e satisfatria dos mdicos (exerccio tcnico da profisso), o hospital perde sua razo de ser. Sem a funcionalidade e sobrevivncia material da instituio (administrao), o mdico no ter como nela bem exercer sua profisso. A falncia do Estabelecimento de Sade igual falncia da Medicina e vice-versa. Os prejudicados sero os mdicos, os pacientes e, por fim, toda a populao.
9. PLANTO MDICO
Os hospitais so obrigados a manter mdicos de planto para atendimento das urgncias e emergncias, de acordo com os seus Estatutos ou Regulamentos, tanto para assistncia aos pacientes internados como queles que venham buscar socorro. Mesmo que no Regulamento ou Estatuto no haja previso de planto mdico, este obrigatrio, assim como o seu cumprimento por parte dos mdicos escalados, nos termos do art. 37 do CEM. Em caso de omisso a esse dever, o hospital ficar responsvel pela indenizao perante o paciente se este sofrer dano por falta de mdico de planto. Se as solicitaes de atendimento forem superiores possibilidade fsica do mdico plantonista, este, por si ou atr avs da administrao do hospital, dever convocar tantos colegas quantos necessrios ao atendimento. A omisso a essa convocao extraordinria importa negligncia, com todas as conseqncias decorrentes. Se o mdico plantonista se omitir no atendimento das urgncias que ocorrerem, 19 ser apenado, individualmente, pela Justia Comum (civil e penal) e pelo rgo de Classe. Em caso de dano material, o hospital, pela obrigao de manter planto, poder ser co-responsvel em relao ao paciente. E, nesse caso, aps a indenizao do dano, poder regressar contra o mdico faltoso, provando a culpa exclusiva deste. Mesmo em se tratando de hospital particular, sem convnio de qualquer espcie, o planto obrigatrio , seja para atender os imprevistos que possam ocorrer com os seus doentes internados, seja para atender paciente carente de recursos que, eventualmente, lhe bata s portas, nos casos de urgncia e de emergncia. o que resulta do melhor entendimento do Inciso II do Prembulo do CEM, conjugado com o seu art. 37, e as Resolues do CFM, j mencionadas.
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Nesse sentido foi o julgamento unnime do Grupo de Cmaras Criminais do TAMG, em 08.02.94, na Reviso Criminal n 162.101-0, Comarca de Juiz de Fora, MG, Rel. Juiz GOMES LIMA, com a Ementa: Comete o delito previsto no art. 135 do CP o mdico plantonista que recusa atendimento pessoa que se apresenta em precrio estado de sade, sob o pretexto de inexistncia de vaga na instituio hospitalar, o que, mesmo verdadeiro, no o eximiria da obrigao de atender a vtima. In Revista de Julgado do TAMG n54/55, p. 550-555.
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10. PRONTURIO MDICO

Nos casos de internamento hospitalar, pblico ou privado, obrigatrio o registro do atendimento, para cada paciente, dos fatos ocorridos desde o diagnstico inicial. Tais registros pertencem ao estabelecimento de sade, mas devem ficar disposio do paciente, para fornecimento de cpia ou atestado, quando solicitado, assim como preservados do conhecimento de estranhos, como regra de sigilo. Nesse sentido so as disposies dos arts. 69, 70 e 108 do CEM. Pela R esoluo n 1 .3 3 1 /8 9 do CF M , a guar da des se pr ontur io por tem po indeterminado. Entretanto, aps 10 anos, com prvia autorizao da Comisso de Reviso de Pronturio Mdico, esse documento poder ser substitudo por outros processos de registro, desde que permitam o fornecimento dos dados aos interessados, a qualquer tempo. Pela Resoluo n 1.472/97 do CFM, compem o pronturio as lminas de exames cito-histopatolgico (alterao visvel, por microscpio, da clula doente) ou anatomopatolgico (estrutura fsica do tecido doente), as quais devem ser arquivadas pelo mnimo de 5 anos, ou, antes disso, entregues ao paciente respectivo, mediante recibo. Em se tratando de pronturio sobre nascimento , pelo inciso I do art. 10 da Lei 8.069/90 (ECA), a obrigao de mantena dos registros por 18 anos, no mnimo. Como se trata de obrigaes legais, o descumprimento importar infrao administrativa e/ou de r epar ao. E m caso de conflito a ser dir im ido em juz o, sua inex istncia injustificada ser interpretada como presuno de culpa, contra o mdico e o hospital, relativamente aos fatos alegados pelo paciente. Sendo presuno relativa (pelo descumprimento de obrigao positiva), caber ao ru (mdico ou hospital) fazer prova da ausncia de culpa. A aplicao e ev oluo da in form tica tambm ocorrem na Medicina. Inexorvel, em mdio prazo, ser a introduo prtica do Pronturio Eletrnico, com gravao de dados e de imagem, conectados com sistema central do hospital e tambm do mdico. simples questo tcnica de registro, j regulamentada pelo CFM (Res. n 1.639/02). Para a cincia do Direito, irrelevante a adoo dessas novas tcnicas que, por certo, beneficiaro mdico, hospital e paciente. O pronturio manuscrito ou datilografado, digitado em computador ou mediante preenchimento de impresso prprio, ou mesmo elaborado a mo em papel comum, o documento principal de prova do atendimento mdico. documento que, fiel aos fatos relatados, tanto faz prova a favor do mdico e do hospital, como faz prov a contra. Por bvio que, para fazer prova a favor dos profissionais da medicina, esse documento deve ser fidedigno aos fatos e contemporneo a eles. Constatada a infidelidade aos fatos, esse documento se somar aos demais elementos favorveis ao paciente reclamante, para a deciso judicial e/ou administrativa. A avaliao desse documento, em juz o, feita mediante percia mdica, no curso da instruo processual. Na esfera administrativa, pela for ma q ue o Mdico Conselheiro Relator determinar ou entender, dentro das regras casusticas do Cdigo de Processo tico-Profissional (CPEP).
11. MASSIFICAO DA PRESTAO DE SERVIOS MDICOS E AS URGNCIAS AMBULATORIAIS

Em razo da concentrao populacional urbana e da rapidez dos meios de transporte, o exerccio da Medicina perdeu o carter de interao pessoal (onde o mdico conhecia o doente e vice-versa), para se tornar uma relao imR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.13-50, Nov. 2006
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pessoal , principalmente na rea de sade pblica . O antigo mdico da famlia, ou mdico de cabeceira, tornou-se incompatvel com a atual e complexa sociedade de consumo. Hoje, a caracterstica da prestao de servios mdicos gratuitos a impessoalidade e o anonimato , especialmente nos grandes hospitais pblicos, no qual o paciente, aps o inicial atendimento de triagem, recebe um nmero e encaminhado a setores especializados da Medicina. Da para frente o paciente s conhecido pelo nmero com o qual foi registrado e o atendimento se faz por equipe e com base no pronturio mdico, para continuidade do tratamento j que mdicos e enfermeiros revezam-se em turnos peridicos.
Nada h de errado nesse sistema. Principalmente em se considerando que a nica forma de a Medicina ser exercida, diante da massa crescente de doentes a serem atendidos sempre superiores quantidade de profissionais disponveis. Registre-se que, nessa massa humana (que cresce dia-a-dia) procura de atendimento hospitalar, encontram-se os que, inesperadamente, defrontaram com algum fato motivador da urgncia ou da emergncia mdica, assim como aqueles que, por necessidade psicolgica de ateno, sempre tm mo uma queixa ou a expectativa de retorno juventude, sem se falar nas pessoas no doentes, mas preocupadas com a preveno contra doenas futuras. Para a distino entre doentes e no doentes necessria a utilizao do mdico, mesmo porque, s vezes, a necessidade psicolgica de ateno est beira de patologia o que justifica ateno e encaminhamento ao setor prprio. Nesse sistema, o atendimento e a seqente feitura do pronturio , alm de obrigao legal, instrumento indispensvel ao bom tratamento mdico que se desenvolver. Nos grandes hospitais, como sabido, o mdico que sucede o anterior enfrenta o paciente com base no pronturio e naquilo que de novo emerge. Os sintomas e a evoluo de cada doena tm diferentes formas de manifestao. E cada pessoa humana tem singular modo de defesa natural. Da a importncia do correto e completo pronturio, para que o mdico que sucede no atendimento, sem o conhecimento da anamnese do paciente (exam e im possv el em doente inconsciente), possa dar continuidade ao tratamento ou modificar a terapia em razo da evoluo da doena. O atendimento s urgncias e emergncias fora do hospital, via Atendimento Pr-Hospitalar, nos termos da R esoluo CF M n 1.529/98, feito em ambulncia prpria, equipada de materiais e medicamentos, guarnecida por uma equipe de pelo menos dois profissionais treinados para oferecer suporte bsico de vida . Integra a equipe de servio pr-hospitalar, alm dos mdicos baseados no hospital, outros profissionais no mdicos: telefonista, rdio operador, condutor, socorrista, auxiliar de enfermagem e enfermeiro. No ambulatrio de urgncias e emergncias, pode ocorrer superlotao de doentes por inmeras razes: epidemia; pandemia; acidente envolvendo grande nmero de vtimas; coincidncia de chegada de vrios doentes da cidade ou da regio, etc. Se o nmero de pacientes for superior ao de mdicos atendentes, estes devero fazer rpida triagem para definir as prioridades. Mas a pressa, principalmente em Medicina, pode levar a erro. Evidentemente que, nessas circunstncias, se o erro no for grosseiro, o mdico e o hospital no podem ser responsabilizados. Entretanto, nesse quadro de prioridades, quando um paciente preterido na fila de atendimento, com isso no se conforma e fica indignado. Algumas vezes, com razo. Outras, no. Infelizmente, em virtude dos meios de com unicao de massa, estam os v iv enciando a cultur a da falsa cidadan ia ,
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instilada por meio de promessas impossveis de cumprir (objeto de explorao por parte de polticos demagogos e de pseudo-intelectuais), de modo que o cidado passa a ter promessas ou iluso de direitos sem a correspondente obrigao ou adequabilidade. Nesse contexto, insuflado com o rol de direitos anunciado, o indivduo passa a se considerar o centro do mundo, desaguando na seguinte compreenso egostica de vida social: primeiro, os meus direitos; primeiro, a minha pretenso; primeiro, a minha satisfao; depois, os outros que se danem ! Se a equipe hospitalar de urgncias/emergncias atende aos requisitos prvios do CFM, tanto em nmero de profissionais e especialidades como de pessoal de apoio (enfermeiros, etc), no h como atribuir omisso ao hospital, caso o nmero de solicitaes seja superior ao de mdicos disponveis. Evidentemente que, em casos excepcionais de acidentados, ou de epidemia inexplicvel, cumpre ao chefe da equipe convocar tantos mdicos extras quantos necessrios, se houver. O utr a situa o cr ucial o de e spao fsico q uest o m ater ial instransponvel. Obviamente, um doente no pode ficar por cima de outro. E os corredores no devem ser ocupados a ponto de impedir passagem para atendimento a todos. Essas e tantas outras limitaes so os imprevistos que podem ocorrer num ambulatrio de urgncias. O encaminhamento de acidentados para outros hospitais pende de ambulncias prprias que, por sua vez, tambm so lim itadas. Cabe ao julgador, em caso de conflito nessas circunstncias, fazer sensvel e criteriosa anlise. O instrumento legal so os princpios do direito e as normas abertas do Cdigo Civil assentadas na boa-f objetiva e no justo equilbrio das relaes sociais. Para esse desiderato, h uma regra infalvel: basta o intrprete colocar-se no lugar do paciente e, ao mesmo tempo, no lugar do administrador do hospital e dos mdicos! Mas, em alguns hospitais pblicos, h uma situao que causa indignao : quando o paciente (que pode pagar) atendido por mdico em consultrio particular , com regular pagamento, mas que, para os exames complementares (normalmente de alto custo: ressonncia magntica; tomografia computadorizada, endoscopia, etc.) encaminhado, em horrio predeterminado, ao hospital pblico (onde tambm esse mdico presta servios) e nele, diretamente ou via pedido a colega, manobra o atendimento geral para que esse paciente particular seja atendido de imediato , enquanto que pacientes carentes, que na fila aguardam h horas ou dias, humildemente, so agendados para retorno com data de 3, 4, 6 meses, ou mais, para realizao desses mesmos exames, mas que, deles, esto necessitando de imediato. necessrio que os administradores desses hospitais rompam com esse aviltamento dignidade hu man a , com esse desrespeito igualdade , com esse deboche impessoalidade princpios que regem o servio pblico. Se necessrio, o Ministrio Pblico deve ser convocado para as providncias cabveis. No tocante responsabilidade civil, quando os princpios da impessoalidade e da igualdade so descumpridos, ger ando dano ao paciente preterido, a reparao se torna devida. Evidentemente que o atendimento necessariamente preferencial ( urgncia ou emergncia ) no se encaixa na quebra desses princpios.
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12. DIREITO DE O MDICO INTERNAR PACIENTES E DEFINIR TERAPIA

Se o mdico for empregado do hospital, ao fazer parte de seu corpo clnico, a internao de paciente particular ou de paciente atendido na prpria instituio, assim como a terapia a ser aplicada ao mesmo seu direito/dever. A internao, contudo, segue as regras internas da instituio. Mas, mesmo que o mdico no seja empregado do estabelecimento de sade ou no faa parte do seu Corpo Clnico, cabe-lhe, nos termos dos artigos 8, 16, 22, 25, 76, 81, do Cdigo de tica Mdica, assim como da Resoluo CFM n 1.231/86, o direito/ dever de internar seus pacientes em hospitais pblicos ou privados, assim como definir a terapia aplicvel. Essa liberdade, entretanto, h de encontrar respaldo nas normas tcnicas da instituio, estabelecidas em seu Regimento Interno. Em caso de eventual conflito, a natureza da gravidade da doena do paciente deve determinar a prevalncia. O que sobreleva notar que a Direo Hospitalar no comanda a terapia , nem pode impedir internaes, exceto no caso de inexistncia de vaga ou de colocao em perigo dos demais pacientes internados. Mas a direo hospitalar, com respaldo nos mesmos arts. 16 e 81 do CEM, tem o direito de conferir a ter apia apli cada a doente inter nado em seu estab elecim ento . E m caso de discordncia, cabe-lhe o direito/dever de solicitar ao mdico do paciente a modificao e a correo da terapia. Se esse pedido no foi atendido, a Direo Hospitalar dever denunciar o fato ao CRM, assim como notificar os parentes do paciente sobre o mesmo fato, como ressalva de sua responsabilidade civil.
13. RELAO JURDICA MDICO-PACIENTE-HOSPITAL

So distintas as responsabilidades do hospital e do mdico. Cada qual deve responder pela ao praticada ou pela omisso ocorrida. Se o dano decorrer de ato praticado por ambos, desses dever ser exigida a reparao. Se o dano decorrer de ato exclusivo de mdico no empregado, nem preposto do hospital, somente dele (mdico) poder ser exigida a reparao. Se, nessa hiptese, o mdico agir como empregado ou preposto, a responsabilidade ser de ambos perante o paciente. E, se o dano decorrer de ato exclusivo do hospital, por meio de qualquer de seus empregados, prepostos ou terceiros, somente dele (hospital) dever ser exigida a reparao. O fato de o mdico clinicar e, concomitantemente, exercer cargo de direo no prprio hospital em nada modifica as regras de responsabilidade. Cada qual responder pela ao comissiva ou omissiva, pelo critrio prprio de apurao. Cargo de direo no se confunde com relao de emprego , mesmo que remunerado. S e, pela prtica mdica no hospital, decorrer erro mdico por conduta imprpria, omissiva ou comissiva, mas pessoal do mdico, o fato de este exercer cargo de direo no vincula o hospital reparao, 20 desde que esse mdico esteja agindo em interesse prprio, exclusivo. Mas, se o mdico for empregado do hospital e nessa condio atender ao paciente, perante este responder o hospital, cuja apurao dos fatos ser feita pelo critrio de culpa objetiva , pela modalidade relativa , ou seja, o nus da prova do exato cumprimento do contrato do
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Nesse sentido o julgado da 2 Turma Cvel do TJDF em 20.04.94, na Apel. Cvel 71.343, Rel. Des. DEOCLECIANO , ELIAS DE QUEIROGA, com a Ementa: Caracterizada a culpa exclusiva do mdico pela morte de paciente, decorrente de atraso na eleio do tratamento adequado, no h que se falar em responsabilidade solidria do hospital, de que no empregado e sim diretor. DOU de 29.06.94, p. 7.688.
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hospital. 21 Mas com direito de regresso contra o mdico, em caso de culpa deste. Por isso, em nosso modesto modo de ver, como defendemos no item 4 destas anotaes, as regras de responsabilidade civil aplicveis terapia (contrato de empenho ) devem nortear o exame e deciso de eventual conflito judicial entre paciente, hospital e mdico. 22, 23, 24, 25
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No colidem, data vnia, com os critrios de apurao de culpa que ora se adotam as lies de RUI STOCO na palestra em 24.08.96, sob o ttulo Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais e dos Prestadores de Servios, ao discorrer sobre o art. 14 do CDC: Para ns o legislador cometeu grave erro lgico e de concepo. Se a responsabilidade do hospital ou da empresa prestadora de servios contratual, tal circunstncia mostra-se em antinomia com a teoria da responsabilidade objetiva. Ora, se a instituio de sade se compromete a submeter um paciente determinada cirurgia ou tratamento, por intermdio de mdicos sob a sua responsabilidade, est a exercer uma atividade meio e no de resultado. Assim, s se lhe pode exigir que a atuao de seus prepostos seja normal e que a cirurgia seja feita segundo as tcnicas usuais e utilizao do instrumental adequado. Se tal ocorrer, o contrato estar cumprido. Do contrrio, descumprindo essas condies mnimas, a hiptese de inadimplemento contratual. In Ensaios Jurdicos, IBAJ, Vol. 2, p. 408.
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Neste sentido foi a deciso unnime da 4 Turma do STJ em 22.11.94, Resp 50.251-9-SP (Reg. 94.187114), Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, com a ementa: Hospital. Limitao da responsabilidade. Defesa. Constando da defesa da r a negativa de sua culpa e a atribuio do resultado a fatores estranhos aos seus servios, no ofende a legislao processual o acrdo que limita a responsabilidade da demandada ao resultado que derivaria de sua culpa (perda da tera parte distal do p esquerdo), excluindo a responsabilidade pela amputao da perna do paciente. Recurso no conhecido. E, das razes de decidir, destacam-se os fundamentos do acrdo recorrido: Conquanto adore as esmeradas concluses da MM. Juza de Direito referentemente culpa e obrigao de indenizar, em parte dou provimento apelao da r por no conceber provada a responsabilidade pela amputao da perna do autor. O atraso na operao implicou to-somente o comprometimento irrecupervel da tera parte distal do p; mas o autor, teimosamente, no concordou com a extirpao, em aberta oposio recomendao da equipe cirrgica que, afinal, cortou-lhe a perna em virtude da comprometedora infeco. Desconformados com o diagnstico da amputao do ante-p, pouco acima do nvel dos artelhos, o autor e seus parentes optaram por tratamentos alternativos de medicina chinesa, base de ervas, pomadas e acupuntura, no satisfeitos com o acompanhamento clnico pela equipe mdica; os aconselhamentos no lograram quebrar a pertincia, ainda aps a instalao de quadro febril e infeccioso. Vem da a causa direta da amputao, uma vez que o prognstico atinha-se a conseqncias de reduzidas propores.
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Idem, pelo 5 Grupo de Cmaras do 1 TASP na Ao Rescisria n 929.220-2, Relator Juiz LUIS CARLOS DE , BARROS, asseverando que em face ao disposto no art. 14, 4 do CDC, em se tratando de danos decorrentes do exerccio de atividade mdica, a responsabilidade do Hospital de natureza subjetiva. E, em prol desse entendimento, foi citada deciso em AI, pela 5 Cm. TJSP Rel. Des. MARCO CSAR (JTJ-Lex 141/248), com a ementa: Em ao , de indenizao contra hospital, ajuizada com base no CDC, embora se trate de pessoa jurdica, a ela no se aplica responsabilidade objetiva, na medida em que o que se pe em exame o prprio trabalho mdico. Aplicvel, pois, o 4 do art. 14 do referido Cdigo. In AASP n 2246, p. 2101/2104.
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Ibidem, pela 9 Cm. Cvel do TJRJ, Rel. Des. NILSON DE CASTRO DIO (Ac-7304/97 Reg. 060398 Cd. 97.001.07304), com a ementa: Responsabilidade Civil. Erro mdico. Para que surja a obrigao de indenizar, necessrio que fique provado que houve erro no tratamento, traduzido na impercia do mdico, que caracterizaria a culpa. O simples fato de o paciente apresentar seqelas da cirurgia a que foi submetido para o tratamento de fratura do fmur esquerdo, ou de ter havido infeco hospitalar, no suficiente para se proclamar a culpa, desde que a prova dos autos no a indica. In Culpa Mdica e nus da Prova, Miguel Kfouri Neto, ed. RT 2002, p. 472.
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A respeito do afastamento da responsabilidade sem culpa, colhe-se a lcida interpretao dada pelo TRF-4R, 3 Turma, Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, AI 2001-04.01.005760-6-RS, sobre o tema Responsabilidade do Estado. Erro Mdico. Denunciao da lide ao servidor. Possibilidade. Ementa: 1. - Em demandas envolvendo a responsabilidade civil do Estado incabvel, em princpio, a denunciao da lide ao servidor pblico, eis que a ao de denunciao haveria de se basear em fundamentos jurdicos prprios, distintos dos que aliceram a demanda principal: esta tem a causa de pedir fundada na responsabilidade objetiva da pessoa jurdica, e aquela, necessariamente, na responsabilidade subjetiva do seu agente. 2. Todavia, em se tratando de responsabilidade civil do Estado pela prestao de servios de sade, h que se distinguir: a) as hipteses de dano decorrente do que se pode denominar genericamente de hospedagem hospitalar (guarda do doente, fornecimento da dieta e dos medicamentos receitados, por exemplo); b) o dano que decorre, estritamente, de atos praticados pelos profissionais da medicina, nomeadamente os profissionais mdicos (diagnstico, cirurgia, indicao teraputica, anestesia, etc). No primeiro caso, possvel, em princpio, invocar-se a responsabilidade objetiva do ente estatal. No segundo caso, entretanto, pela prpria natureza da atividade mdica, a responsabilidade do Estado somente poder se configurar em caso de culpa do seu agente. Como o mdico, o Estado responde pelo resultado da sua atividade. No pode responder pela morte do paciente, nem pela no-recuperao da sua sade. A obrigao do Estado, como a do seu mdico, de meios, apenas, razo pela qual o eventual insucesso do servio somente poder ser imputado ao Estado se o seu agente no empregou ateno, diligncia e cuidados adequados. 3 Nesses casos, como tambm nos demais casos em que a responsabilidade do Estado de natureza subjetiva, semelhante do seu servidor, nada impede mas, pelo contrrio, o princpio da economia processual o recomenda que seja promovida a denunciao da lide ao causador direto do dano alegado pelo autor, na forma prevista no art. 70, III, do CPC. In DJU, 30.05.2001, p. 286.
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Infelizmente, ao invs da necessria e serena apreciao do natural risco de morte ou de agravamento da doena por fator es naturais imprev isveis ou previsveis, mas inafastveis, o que se tem visto em inmeros julgados a adoo indiscriminada da teoria da responsabilidade sem culpa , equivocadamente, a nosso ver, condenando-se os hospitais pelo simples insucesso da terapia ou natural evoluo da doena ou, ainda, pelo inexplicvel aparecimento desta. E a ncora legal, nesses casos, tem sido a interpretao literal, gramatical, do caput do art. 14 do CDC (mesmo com as excees de seu 3), impossibilitando a apreciao das excludentes de caso fortuito (ainda que externo), de fora maior (ainda que invencvel) ou de culpa concorrente j que nenhuma dessas hipteses se encontra elencada nesse dispositivo legal.
14. RESPONSABILIDADE HOSPITALAR GERAL

A relao entre paciente e hospital contratual. indiferente se ela escrita ou verbal, expressa ou tcita, onerosa ou gratuita. De forma geral, os danos sofridos por pacientes internados sempre foram apurados com base na verificao de culpa , porque decorrentes de m atuao mdica isolada ou conjunta. Entretanto, aps o advento do CDC, por falta de serena reflexo, instalaram-se critrios distintos e incompreensveis para aferimento da conduta mdica e dos fatos atribudos ao funcionamento hospitalar . Em relao ao mdico, isoladamente, permanece o critrio de apurao de culpa . Em relao ao hospital, passou-se a adotar, cada vez mais, o critrio de desprezo ou irrelevncia da culpa . Assim, os conflitos paciente/hospital esto sendo examinados e interpretados pelos T r ib unais, em parte, com b ase no princpio da r esponsab ilidade objetiva , ora de natureza absoluta (afastamento da culpa), como se fosse autntico contrato de risco (seguro), 26 ora mitigada ou relativa , procurando detectar a conduta censurvel no nexo de causalidade. 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 Modestamente, aderimos a esta segunda posio, conforme fundamentos j expostos no item 4 destas anota es. Por isso, em caso de dano ao paciente por decor r ncia do
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Neste sentido, data vnia, em concluso equivocada, foi o julgamento do RE 217.389-7-SP 2 Turma do STF Rel. , , Min. NRI DA SILVEIRA, DJU de 24.05.2002, cassando sentena de primeiro grau e Acrdo da Justia Paulista, com a ementa: Cabe ao Estado indenizar, nos termos do art. 37, 6, da CF em razo das seqelas totalmente imprevisveis , sofridas por paciente em procedimento cirrgico, realizado por profissional de autarquia, mesmo que no fique caracterizado o erro mdico, eis que a responsabilidade do Estado objetiva, isto , prescinde do elemento culpa. Nesse julgamento, deu-se interpretao ao 6 do art. 37 da CF/88 (contedo repetido do art. 194 da CF/46; do art. 105 da CF/67; e do art. 107 da EC/69), como de responsabilidade objetiva integral, porque, em se tratando de Autarquia, o risco cirrgico no exime o mdico. Por esse entendimento, pouco importa se o mdico prestou servios de forma correta, j que na paciente restou seqelas. Em nosso modesto ver, se este julgamento for tomado como paradigma, ser criada uma dicotomia juridicamente insustentvel no exerccio da Medicina, ou seja, o Estado responder por todos os danos decorrentes de casos fortuitos e ou de fora maior, no obstante a correta prestao dos servios de seus agentes, enquanto que os mdicos particulares e as empresas privadas somente respondero se restar comprovada a culpa. Corremos o risco de criar duas categorias de pacientes: a de hospitais pblicos (como se tivesse contrato gratuito de Seguro Estatal integral) e a de mdicos particulares (sem contrato de Seguro). O parecer da Procuradoria da Repblica (acolhido como forma de decidir) registra doutrina de Pinto Ferreira ( 6 do art. 37), no sentido quem tem o lucro h de ter o risco, esquecendo-se os subscritores de dito Parecer de que o argumento inaplicvel hiptese, j que o Estado no tem objetivo de lucro. Em acrscimo, para corroborar a condenao, tambm se registrou nesse julgamento a necessidade de amparo paciente, j que para a seqela cirrgica em nada contribuiu. Neste particular, se o objetivo do julgamento amparar a vtima, a soluo mais adequada, vnia reiterada, o amparo social, tarifado, via SUS e ou INSS, tal como modestamente defendemos em nosso livro Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica, item Responsabilidade pelo Risco Social ou Dever de Amparo, 3 ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.50. Em resumo, entendemos que a responsabilidade objetiva estabelecida no 6 do art. 37 da CF/88 no absoluta, como regra geral, e, em especial, na rea de sade. A previso de culpa ou dolo do agente, para os efeitos de regresso por parte do Estado, no impede o ru de fazer prova de ausncia de culpa. Sobretudo, no particular de atividade mdica a pesquisa de culpa imprescindvel como obrigao de indenizar, diferentemente dos fundamentos do dever de amparar. RT 805, p. 173/178.
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Ainda como exemplo da minoria lcida, colhe-se a deciso do MM. Juiz da 23 V. Federal do Rio de Janeiro, Dr. POUL ERIK DYRLUND, confirmada pela 4 T. do TRF-2 R. Rel. Ds. Federal CLLIO ERTHAK, ap. 96.02.36297-9/RJ, com a ementa: A responsabilidade civil das pessoas de direito pblico decorre da ao danosa de seus servidores. Portanto, no comprovado que as complicaes da enfermidade da paciente foram ocasionadas por impercia ou desdia da equipe mdica de hospital pblico, incabvel a indenizao por danos morais e estticos, fazendo jus, entretanto, assistncia mdico-hospitalar, compreendendo internao, intervenes cirrgicas e acompanhamento. Do voto do Relator extrai-se: Se prova houvesse de que a autora ingressou no Hospital em bom estado de sade e que o seu problema neurolgico foi ocasionado por impercia ou desdia da equipe mdica que a operou, dvida no haveria quanto responsabilidade civil da Unio pelo seu infortnio. Mas, no tendo ela provado o desleixo mdico alegada, no pode pleitear a indenizao por danos morais e estticos. Sobretudo existindo at prova contrria s suas alegaes. RT 754/437.
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Extremamente precisa e acertada deciso da 4 T. do STJ, Rel. Min. FERNANDO GONALVES (Resp n 258.389SP 2000/0044523-1 DJ: 22/08/2005), com a ementa: 1. A responsabilidade dos hospitais, no que tange atuao tcnico-profissional dos mdicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convnio, subjetiva, ou seja, dependente da comprovao de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido so as normas dos arts. 159, 1521, II, e 1545 do Cdigo Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Cdigo Civil, bem como da smula 341 STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2. Em razo disso, no se pode dar guarida tese do acrdo de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos mdicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para conden-lo a pagar indenizao por morte de paciente. 3. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, no conflita com essa concluso, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de servios, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos servios nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e no aos servios tcnicos-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecendo estes na relao subjetiva de preposio (culpa). 4. Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.
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Tambm elucidativa a deciso da 4 Cm. Cvel do TJRJ, Rel. Des. WILSON MARQUES (Ac 3325/96 Reg. 120397 Cd. 96.001.03325), com a ementa: Responsabilidade civil. Ao de Indenizao de danos resultantes de malogrados exames mdicos e de frustrada cirurgia vascular. Prova da inexistncia da relao de causalidade entre os danos e a ao ou omisso de prepostos da demandada. Improcedncia do pedido inicial. Pessoa jurdica de direito pblico. Responsabilidade sem culpa, mas no sem causa. Constituio Federal. Artigo 37, 6. Exegese. No se acolhe pedido de indenizao de danos resultantes de malogrados exames mdicos e de frustrada cirurgia vascular se a prova pericial revela que as seqelas apresentadas pela vtima so decorrentes de causa endgena, no estando ligadas, por relao de causa e efeito, ao ou omisso de prepostos do nosocmio. As pessoas jurdicas de direito pblico respondem sem culpa. Mas no respondem sem causa. In Culpa Mdica e nus da Prova, Miguel Kfouri Neto, ed. RT 2002, p. 476.
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Idem, 4 T. TRF-4 R. Rel. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, Ac 95.04.40595-9-RS, com a ementa: A responsabilidade civil do Estado objetiva, o que no exclui perquirio sobre a presena do agente pblico na causalidade do dano. Havendo a percia demonstrado amplamente que a providncia tomada pelo mdico representava aquela absolutamente necessria para salvar a vida da paciente, no se pode responsabilizar a entidade pblica pelo comportamento tecnicamente correto de seu preposto. Miguel Kfouri Neto. Obra citada, p. 452.
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Ibidem, 1 T. do STF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, AgRg no RE 235.524-0-AC, com a ementa: Acertado, definitivamente, nas instncias de mrito, a existncia de omisso ou de negligncia culposa do agente pblico, nas circunstncias do caso e o nexo de causalidade entre a sua culpa e a ao do terceiro, a questo ou de ser resolvida luz do regime da responsabilidade subjetiva, de natureza infraconstitucional, ou demanda o reexame de toda a matria de fato e das prova dos autos, inviveis no extraordinrio. RT 831/189.
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Ibidem, 5 Cm. Direito Privado do TJSP Ap. Cvel, 256.517-4/7, Rel. Ds. RODRIGUES DE CARVALHO, com a , ementa: A negligncia mdica pela no realizao do exame de tomografia computadorizada em paciente, que h dias se queixava de cefalia, e acabou falecendo, caracteriza erro mdico, a dar ensejo responsabilidade do hospital pelos seus prepostos ao pagamento de indenizao por danos morais aos pais da de cujus, pelo sofrimento causado. RT 831/250.
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Vezes h em que, na redao da ementa do acrdo, sem preocupao com a propriedade terminolgica, usa-se a expresso responsabilidade objetiva como forma de arremate da efetiva constatao da culpa. Esse pormenor, por no representar coliso axiolgica, em nada desmerece esses julgados, posto que acertados pelo mrito, como se v, por exemplo, da Ap. Cvel 229.445-2/00, da Comarca de Passos, MG, 5 Cm. Cvel do TJMG, unnime, Rel. Ds. CLUDIO COSTA, com a ementa: Sujeita-se o Poder pblico responsabilidade objetiva de reparao de danos fsicos, morais e estticos, quando a assistncia mdica dispensada por seu preposto paciente no atende aos cuidados normais e acarreta, por negligncia, impercia ou imprudncia do profissional, a amputao de membro inferior da paciente. E, do voto do relator, extrai-se: Somente se eximir o Poder Pblico desse nus se provar que o fato lesivo decorreu de fora maior, causa fortuita ou de culpa exclusiva da vtima [...] A negligncia e a impercia com que agiu o facultativo se tornam patente diante do fato de no haver feito a necessria anamnese... [...] inquestionvel, pois, o nexo de causalidade entre o comportamento mdico do servidor da Municipalidade e a amputao da perna da paciente, sem que pudesse eligir qualquer das causas que teoricamente eximiriam ou mitigariam a responsabilidade objetiva do Municpio. In Jurisprudncia Mineira, vol. 161, p.105-109.
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Em prol da interpretao como responsabilidade objetiva relativa, para os hospitais e clnicas mdicas, o trabalho de HILDEGARD TAGGESSEL GIOSTRI, intitulado A Responsabilidade Mdico-Hospitalar e o Cdigo do Consumidor, compondo o livro Repensando o Direito do Consumidor, promovido e publicado pela OAB/PR, agosto 2005, p.143-169.
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internamento, pela omisso ou incorreta ao da direo do hospital (a exemplo de infeco hospitalar por falta de assepsia; de falta de oxignio em paciente entubado; de uso de medicamentos vencidos; de ingesto de alimentos perecidos ou contaminados; de transfuso de sangue coletado de pessoa portadora de doena contagiosa e sem exame de qualidade; de exame laboratorial incorreto por erro grosseiro; etc.), o estabelecimento de sade poder ser responsabilizado isolado ou solidariamente com o mdico ou mdicos (se em equipe), se no provar a ausncia de culpa. 35 O critrio de apurao da responsabilidade se estabelece, a nosso ver, pela modalidade de presuno de culpa, 36 como subespcie da culpa objetiva j que, salvo rara exceo, impossvel falar em relao paciente/hospital sem participao mdica. Para se esquivar da responsabilidade, cumpre ao estabelecimento de sade provar culpa prpria do paciente, fato de terceiro impossvel de ser evitado, caso fortuito externo ou fora maior invencvel e ou, tambm, cumprimento de ordem legal. que, em regra, o paciente nada pode fazer, exceto cumprir as ordens do mdico e o regulamento do estabelecimento de sade. Se, entretanto, o dano sofrido pelo paciente derivar de culpa exclusiva de determinado mdico, 37 somente deste ser a responsabilidade, exceto quando estiver agindo como empregado ou preposto do hospital. Ocorrendo dano ao paciente em momento em que se encontra internado, presume-se responsabilidade solidria do hospital. Como essa presuno relativa , cumpre ao hospital provar que o mdico que atendeu o paciente no seu empregado, nem preposto, nem agiu no interesse exclusivo do hospital, muito embora possa fazer parte de seu corpo clnico. A esse respeito, oportuno registrar que, se o paciente, livremente, escolheu e procurou determinado mdico e por este foi atendido fora do hospital (nascendo da a relao de confiana), para que haja solidariedade preciso que haja culpa hospitalar. 38 Sem culpa da administrao hospitalar, a responsabilidade s desse mdico, em caso de dano ao
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Neste sentido a lio de HUMBERTO THEODORO JNIOR, no artigo Aspectos Processuais da Ao de Responsabilidade por Erro Mdico. RT 760, p. 48
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Assentado na falta de prova de ausncia de culpa, decidiu em maioria a 6 Cm. Cvel do TJSP Apel. 103.157-4/ , 1-00, Rel. Des. OCTAVIO HELENE, com a ementa: A responsabilidade de hospital psiquitrico em reparar os danos causados a paciente internado, consistentes na fratura de brao em virtude de queda quando o incapaz tentava empreender fuga do estabelecimento, leses agravadas pela inadequada conduta de seus prepostos na imobilizao do interno, se equipara do tutor ou curador, somente podendo ser afastada se provada a inexistncia de culpa ou negligncia do hospital, de molde a caracterizar que cumpriu de forma suficiente, a todo tempo e modo, seu dever de vigilncia. Registre-se que ficou vencido o Des. TESTA MARCHI, que reduzia a condenao em razo da culpa recproca. RT 787, p. 225-228.
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Colhe-se, a respeito, o julgado unnime da 4 Cm. Dir. Privado do TJSP Rel. Des. OLAVO SILVEIRA, com a , ementa: Se o paciente contratou diretamente com o mdico a realizao de cirurgia, no pode o hospital ser responsabilizado pelos danos ocorridos em decorrncia do ato cirrgico, mormente se no foi o estabelecimento hospitalar que indicou o profissional ao paciente ou imps o uso de suas instalaes para a realizao do procedimento. RT 788, p. 226.
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Colhe-se, pela preciso e enfoque presuno juris tantum de culpa, as lies do Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, do STJ: Em primeiro plano, respondem os hospitais pelos atos dos profissionais que os administram e, com presuno juris tantum de culpa, a admitir prova em contrrio, pelos atos culposos dos seus empregados ou prepostos, na linha do Enunciado n 341 da jurisprudncia sumulada do STF, editado na vigncia do sistema constitucional anterior, segundo o qual presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto, sendo imprescindvel, porm, que se demonstre a culpa do empregado no ato danoso. Destarte, quanto aos atos dos mdicos que sejam seus empregados, que com eles tenham vnculo de emprego, respondem os hospitais, desde que demonstrada a culpa do mdico, no se havendo de falar, nessa hiptese, em culpa objetiva. (omissis). De outro lado, no sendo o mdico empregado do hospital e nem mesmo integrante dos seus quadros, no responde o hospital pelo ato do mdico quando este apenas utiliza aquele para internamento e tratamento dos seus pacientes. Tem igualmente o hospital responsabilidade, e aqui tambm com presuno juris tantum, em relao aos instrumentos e aparelhos (coisas) que utiliza na prestao dos seus servios. In Direito & Medicina, captulo A Responsabilidade Civil do Mdico. Ed. Del Rey-BH: 2000. p. 181.
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paciente. Diferentemente ser o caso em que o paciente procura hospital e nele encaminhado para ser atendido por determinado mdico. Nesse caso, esse mdico age como preposto do hospital, instalando-se a solidariedade de ambos perante o paciente. 39 Em relao ao mdico, a responsabilidade decorrer da ao ou da omisso cometida; em relao ao hospital, pela m eleio do mdico, ou da negligncia em no manter a estrutura hospitalar em adequado funcionamento, 40, 41 ou pela eleio e aceitao de prticas mdicas condenveis pela cincia, ou, ainda, pela atuao de falso mdico, ou (se regularmente formado e inscrito no CRM) imperito na sua especialidade, ou imprudente, ou negligente na conduta profissional 42 ou, por fim, praticante de conduta abusiva . O fundamento legal est contido nos arts. 186 e 187, conjugados com os arts. 927/954, todos do CC/ 20 02. O paciente tanto poder acionar um deles (m dico ou hospital), como ambos, 43 para o ressarcimento dos danos materiais e morais sofridos. O fato de
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Nesse sentido a deciso da 4 Cm. de Direito Privado do TJSP ap. 295.325.4/6.00, Rel. Ds. ENIO SANTARELLI , ZULIANI, em 08.09.05, com a ementa: Hospital. Ente universal que responde pelos atos dos mdicos que admite como prestadores de servios de atendimento no pronto-socorro, quando ocorre erro profissional, enunciado que justifica manter a legitimidade passiva ad causam, ressalvando direito de regresso contra os mdicos que atenderam mal o paciente. E do voto condutor extrai-se: O autor procurou a Sociedade, que o hospital como ente organizado, pela aparelhagem e pelo pessoal encarregado de prestar atendimento de urgncia e, por isso, dever ser por ela indenizado, e no pelos mdicos com os quais no estabeleceu contrato solene de prestao de servios. [omissis] Cabe-lhe, sim, depois de indenizar o cliente, exigir dos mdicos que no radiografaram p do autor, o reembolso [art. 934, do CC]. In Boletim Informativo n 815, 01.12.2005, da Revista Nacional de Direito, Ribeiro Preto-SP .
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Nesse sentido a deciso unnime da 1 Cm. Cvel do TAMG, na Apel. Cvel n 204.107-4, Rel. Juiz PRIS PENA, em 27.05.97, com a Ementa: O indevido aparelhamento tcnico para atender a emergncia ocorrida durante ou logo aps interveno cirrgica, bem como a tardia remoo do paciente para CTI acarreta a responsabilizao do hospital pelos danos sofridos, restando configuradas a impercia e a negligncia dos mdicos que adotaram o procedimento concernente cirurgia de eleio e sequer providenciaram exames pr-anestsicos, desconsiderando possveis complicaes. irrelevante para fins de responsabilidade civil que os mdicos que exercem suas funes junto a estabelecimento hospitalar integrem os quadros do INSS, visto que, como membros do corpo clnico, se submetem aos regulamentos internos do hospital. In Revista de Julgados do TAMG, n 67, p. 111-128.
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Assim decidiu a 2 Cm. Cvel do TJMG, Rel. Des. ABREU LEITE, Apel. Cvel n 149.930-0/00, confirmando sentena da juza HELOISA HELENA DE RUIZ COMBAT, acentuando a culpa e a regular possibilidade de denunciao da lide, com a ementa: Em face de sua responsabilidade objetiva, estabelecida no 6 do art. 37 da CF/88, o Estado parte legtima para figurar no plo passivo de ao de indenizao, visando ao ressarcimento de danos causados a paciente, em razo de cirurgia realizada em hospital pblico, com mdicos pertencentes ao quadro de servidores pblicos, estatutrios ou contratados, ou autnomos autorizados a nele prestar servios, sendo devida a indenizao pleiteada, mxime quando provado que as leses graves e irreversveis, sofridas pela paciente, foram resultantes de erro cirrgico proveniente de defeitos nos equipamentos fornecidos pelo Estado. Versando a ao indenizatria sobre responsabilidade objetiva do Poder Pblico, inexiste qualquer vedao legal para que este exercite o direito de denunciao lide, nos moldes estabelecidos na lei processual, hiptese em que, nesta segunda lide, se cogitar da demonstrao de culpa do denunciado em sentido amplo. In Dirio do Judicirio de Minas Gerais, p. 1-3, 21.02.2001.
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Nesse sentido o julgamento da 3 Cm. Cvel do TAMG, na Apel. Cvel n 118.642-5, Rel. Juiz PINHEIRO LAGO, com a Ementa: Responsabiliza-se civilmente o hospital, em virtude de erro mdico ocorrido em suas dependncias, se no cuida de fazer exame pr-anestsico em seus pacientes, mormente quando so reconhecidas as possveis complicaes do tipo de anestesia aplicada. In Revista de Julgados, Vol. 46, pg. 287. OBS: Registre-se que o teste prvio de anestesia, hoje, est sendo questionado e abandonado, tal como registramos em nota de rodap, no item Anestesiologista, de nosso livro Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica, 3 ed. Del Rey, 2003, p. 124.
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Sobre solidariedade mdico/hospital, perante o paciente, colhe-se o julgado unnime da 8 Cm. Cvel do TJRJ, Rel. Des. LAERSON MAURO. Do voto do Relator, dentre outras anlises, destacam-se: Um hospital no uma mera casa de hospedagem. Alm disto e mais que isto, um estabelecimento de sade para onde as pessoas vo, a fim de tratarse em casos mais delicados, que exijam tratamento especial ou maiores cuidados mdicos, ou mesmo acompanhamento especializado. Esse contrato atpico acarreta para a entidade um dever especial, rigoroso, de oferecer ao paciente os recursos, condies, eficincia e segurana necessrios e compatveis com o objetivo da internao. Pronto atendimento s prescries do mdico-assistente ou responsvel; servios de enfermagem eficientes; atendimento mdico nos casos de emergncia; plantonistas e, sobretudo, um ambiente saudvel, capaz de proteger os internos dos riscos de infeces, muito comuns e, portanto, perfeitamente previsveis nesses estabelecimentos, o que deles se exige; o que a ele compete prover, a partir do momento em que recebe o paciente(omissis). O mdico negligenciou, ao demorar a investigar e diagnosticar a infeco, que era visvel e previsvel. O hospital, porque faltou no controle da infeco, ensejando a que grassasse na paciente, com a agravante ainda de manter obra no estabelecimento, empoeirando os corredores, sendo a tambm previsvel o evento causal (omissis). Impe-se, dessarte, fixar a responsabilidade civil de ambos. RT 733/340.
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o mdico ter, previamente, denunciado as falhas do hospital (nos termos do art. 22 do CEM) no o eximir da responsabilidade perante o paciente. Muito menos ficar isento se o dano for resultante do cumprimento de ordem do Diretor Clnico, ou Diretor Tcnico, ou do chefe da equipe, ou de norma regimental hospitalar (arts. 16 e 17 do CEM). Se a responsabilidade for apenas do hospital e o mdico for acionado sozinho, dever, por intermdio de seu advogado, denunciar lide o estabelecimento de sade (art. 70, inciso III, do CPC). Se a responsabilidade for de ambos e a ao estiver endereada apenas contra o mdico, em igual forma de defesa dever chamar o hospital ao processo (art. 77, inciso III, do CPC). Se o hospital se recusar a aceitar a denunciao ou o chamamento e, por isso, houver condenao isolada do mdico, este, aps o pagamento da indenizao vtima (ou famlia desta), poder regressar com ao indenizatria contra o hospital, para reembolso ou repartimento daquilo que pagou e outras perdas, se ocor ridas, provando o vnculo causal. O mesmo procedimento judicial poder ser feito pelo hospital, nos casos inversos, ou seja, quando a responsabilidade for do mdico (isoladamente ou em solidariedade) e a ao de indenizao for dirigida apenas contra o hospital. 44, 45 Ainda em relao ao mdico, o art. 16 do CEM claro em dispor que ele (mdico) no pode ficar limitado s normas estatutrias ou regimentais hospitalares para o diagnstico e execuo do tratamento. Assim, no pode abdicar de sua liberdade de ao profissional. Se o fizer, resultando dano ao paciente, no poder se esquivar da responsabilidade, alegando tais impedimentos (sem prejuz o de ev entual ao de regresso, pr ov ando q ue o dano decor reu de ao comissiva do hospital). Se o paciente internado sofrer dano pessoal em razo exclusiva da hospedagem, 46 o hospital ser responsabilizado isoladamente. A incolumidade do paciente internado nus do hospital, mesmo nos casos de tratamento gratuito. 47, 48 Para o paciente, como j dito no item 8 destas anotaes, pouco importa eventual desavena entre Administrao, Direo Tcnica e Direo Clnica. O hospital s se eximir da responsabilidade se provar culpa prpria do paciente ou exclusiva do mdico que o atendeu, contrariando as normas de funcionamento e o Cdigo de tica Mdica, e que, ainda, esse mdico no seu empregado, nem preposto. Em relao vtima de erro mdico , no caso de dvida sobre quem teve conduta determinante para ocorrncia do dano (hospital ou mdico), ambos devero ser
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Nesse sentido a deciso da 7 Cm. Civ. do TAMG, no AI n 262.073, Rel. Juiz GERALDO AUGUSTO, em 08.10.98, com a Ementa: Verificando-se que as responsabilidades, quando efetivamente demonstradas, em tese se correlacionariam e seriam conseqentes, originando, tambm, eventual direito de regresso a favor do requeridodenunciante, proporcionalmente responsabilidade especfica do denunciado-mdico, presentes esto os indcios mnimos e necessrios para autorizar a denunciao da lide, na forma do art. 70, III, do CPC. In Revista de Julgados do TAMG n 73, p. 49-53.
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Idem, da 3 Cm. Cvel do TAMG, no AI n 268.734-5, Rel. Juiz DORIVAL GUIMARES PEREIRA, em 16.12.98, com a Ementa: O mdico que no mantm vnculo empregatcio com o hospital, mas que se utiliza de suas dependncias para prestar servios , em tese, solidariamente responsvel com este, com o que plenamente cabvel seja denunciado lide, pois, se restar comprovada a sua culpa no incidente, ser obrigado a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo suportado pela instituio hospitalar. In Revista de Julgados do TAMG, n 73, p. 67-70.
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Sobre responsabilidade hospitalar por servios de enfermagem, recomenda-se leitura da excelente obra Implicaes tico-Legais no Exerccio da Enfermagem, de GILBERTO BAUMANN DE LIMA, 2 edio Mondrian, RJ, 2003.
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Neste sentido so as lies de AGUIAR DIAS, in Tratado da Responsabilidade Civil, 5 Ed. Forense, Vol. I, p. 292.
Assim a deciso da 4 Cm. Cvel do TJSP Apel. Cvel 276.152, Rel. Des. CAMPOS GOUVA, com a Ementa: Na , responsabilidade dos hospitais se inclui a incolumidade, mesmo quando o tratamento seja gratuito. RT 522, p. 9091.
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condenados, solidariamente, assegurado a cada qual o direito de regresso, em ao prpria e sob o crivo do contraditrio, para assentar a efetiva culpa nica se que assim ocorreu. Dentre as responsabilidades pela Administrao do hospital, no que interessa ao mdico e ao doente (alm da segurana fsica de todos), avultam-se as cautelas de higienizao geral (profilaxia) e a de controle do lixo hospitalar contagioso (quer os de tecidos ou resduos vivos, quer os de radiao, por peas descartadas de aparelhos que utilizam energia nuclear). Em relao ao lixo hospitalar contagioso, de tecidos ou resduos vivos, to logo acondicionados (obedecendo aos critrios tcnicos) e retirados das dependncias do hospital pelo servio pblico prprio, a responsabilidade passar a ser do Municpio, para os eventuais casos de contgio fora do hospital e com dano a terceiro, cuja apurao ser feita pelo ngulo da culpa objetiva , porm relativa . Pode o Municpio, por isso, exigir a instalao de incinerador do lixo contagioso bacteriolgico, no prprio hospital (ou, ainda, de quaisq uer outros processos de prev eno contra contgio, a exemplo de esterilizao a vapor, desinfeco qumica, tratamento por microondas, etc, como previstos na Resoluo n 5/93, do CONAMA e, tambm, na Resoluo RD C n 3 06, de 07 .1 2.2 004 , esta, especificamente sob re resduos de servios de sade). Em relao s peas de aparelhos radioativos , com perigo de contaminao pela radiao, elas devem ser embaladas apropriadamente e devolvidas aos fabricantes, para o devido descarte ou destruio com segur ana. No tocante aos danos derivados de radiao , a questo comporta o seguinte desdobramento: a) Se o dano derivar de tratamento mdico via radiao, a r esponsab ilidade ob jetiv a relat iva . b ) S e o dano decor r er do aparelho radioativo, fora da aplicao mdica, a responsabilidade de natureza objetiva absoluta (ar t. 21, X XIII, letra c, da CF/8 8), tanto pela previso legal, como porque no se trata de atividade mdica, nem a vtima tem como se defender. Independentem ente de eventual conduta mdica incorr eta, o hospital poder ser condenado para ressarcimento patrimonial se funcionrio ou terceiro (paciente ou no), enquanto dentro do estabelecimento, sofrer dano injusto (por exemplo, em caso de contgio pelo lixo hospitalar, ou vtima de agresso fsica causada por outrem furioso e internado sem as devidas cautelas de segurana, etc). Tambm, poder o estabelecimento de sade ser responsabilizado por acidentes ocorridos em suas dependncias, seguindo o processo judicial pelo mesmo princpio da culpa presumida , ou seja, cumpre ao hospital provar que o fato derivou de imposio legal, ou de culpa exclusiva da vtima, ou de fato de terceiro impossvel de evitar, ou de fora maior invencvel, ou de caso fortuito externo. 49
15. A INFECO HOSPITALAR E A EQUIVOCADA RESPONSABILIDADE SEM CULPA

Pelo ngulo da Medicina, primeiro de tudo preciso fazer distino entre contaminao e infeco . Em linguagem no tcnica, por contaminao entende-se o desenvolvimento e colonizao de bactrias, vrus, fungos e parasitas de diferentes espcies, em qualquer parte do corpo humano, sem causar doena.
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Nesse sentido a deciso proferida pela 2 Cm. Cvel do TJSP em 09.11.93, Rel. Des. PEREIRA DA SILVA, sobre , exploso de caldeira em hospital, causando leses corporais seguidas de morte em visitante, com a Ementa: A responsabilidade civil pela guarda da coisa tem conotaes com a responsabilidade objetiva; da por que a presuno decorrente s elidvel pela prova a cargo do guardio. RT 703, p. 20-72.
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Essa colonizao tanto pode ter incio pela presena de novo microorganismo, como pelo desenvolvimento de microorganismos ali j existentes (at ento inertes, mas que, por motivo s vezes no explicvel normalmente por queda da resistncia orgnica , passam a se multiplicar). A infeco a modificao ocorrida no tecido vivo, pelo desenvolvimento desses microorganismos (bactrias, vrus, fungos e parasitas), causando doena em razo do desequilbrio gerado na vida comunitria dos microorganismos at ento ocupantes da rea (microbiota ou flora endgena). O corpo humano, pela viso biolgica isolada, uma cadeia ecolgica onde h equilbrio entre microorganismos residentes e oportunistas , cada qual competindo pelo mesmo espao para garantir sobrevivncia. Ao momento em que esse equilbrio rompido, a predominncia de uns sobre outros gera o que se denomina infeco, cuja intensidade ou virulncia caracterizar a gr av idade da doena. A ssim, a contaminao tanto se d pela mudana de rea de bactrias e demais microorganismos do prprio corpo humano, a exemplo de per furao ou rompimento da pele e tecidos, 50 em ao exgena e/ou endgena, 51 como, na mesma perfurao ou rompimento, pela concomitante in50
Nesse sentido a deciso monocrtica e o julgado que a confirmou, da 4 T. Cvel, do TJDF e Territrios, Rel. Ds. CRUZ MACEDO, ap. 2001-01-1.006899-8, com a ementa: A responsabilidade civil do Estado, nos termos do art. 37, 6, da CF/88, decorrente de atos omissivos subjetiva e no objetiva, aplicando-se a teoria da culpa do servio e no a teoria do risco administrativo. Pressuposto necessrio responsabilidade a demonstrao do nexo de causalidade, sem a qual se deve rejeitar o pleito indenizatrio. No tendo o autor logrado demonstrar que os graves danos fsicos por ele sofridos, em razo de infeco por bactria, tenham decorrido de ato omissivo ou comissivo de agente pblico, no lhe assiste o direito indenizao por danos materiais ou morais. Do voto do Relator extrai-se: Consoante jurisprudncia do Excelso STF em se tratando de atos omissivos, a regra do art. 37, 6, da CF no determina a , responsabilidade do Estado, havendo de prevalecer a regra geral da responsabilidade subjetiva [...] Em verdade, como corretamente reconhecido na sentena apelada, o conjunto probatrio conduz concluso de que a infeco contrada pelo autor decorreu de bactria (eschericia coli) que se acha presente em todos os seres humanos, mais exatamente nas fezes, o que autoriza a concluso de que o infortnio ocorrido resultou de infeco decorrente do prprio fato de ter o abdmen do autor sido perfurado por projtil e de acmulo de fezes que tal incidente provocou na regio atingida. RT 831/342.
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Em termos de riscos estatsticos relativos infeco, conforme elementos fornecidos pela mdica Dra. CRISTINA HUEB BARATA, professora adjunta da cadeira de Infectologia da UFTM, a Infeco Hospitalar assim pode se resumir: 1. - Distribuio da taxa de infeco do stio cirrgico conforme a classificao: a) LIMPA: 1 a 5%; b) POTENCIALMENTE CONTAMINADA: 3 a 11%; c) CONTAMINADA: 10 a 17%; d) SUJA: 27%. A taxa de infeco em feridas limpas um importante indicador de risco de infeco em qualquer instituio hospitalar. 2. - Classificao pelo ASA (American Society of Anesthesiologists): 1,9% - classe I: saudvel; 1,9% - classe II: doena sistmica moderada; 4,3% - classe III : doena sistmica grave; 4,3% - classe IV : doena sistmica com risco de vida; 4,3% - classe V: expectativa de vida d 24 horas. 3. - Taxa de infeco do Trato Respiratrio: 0,5 a 1% sem qualquer procedimento invasivo. Quando internado em CTI, o risco aumenta de 10 a 20 vezes. Se em ventilao mecnica, o risco aumenta de 3 a 21 vezes. Quando no em respiradores, 0,9% por 1000 pacientes/dia, e de 20,6 por 1000 pacientes/dia quando em respiradores. Quando h trauma torcico, as taxas se elevam para 20 a 25%. Traumas cranianos e internados em UTI neurocirrgica - 23 a 42,2%. Grandes queimados: 14%. Pacientes com cncer ou transplantados: 20%. Pacientes submetidos a cirurgia abdominal superior: 3,8 a 17,5%. 4. - Taxa de infeco do Trato Urinrio. Sempre relacionada a procedimentos. Livro de Referncia: Infeco Hospitalar e suas interfaces na rea da Sade - Autor: Antnio Tadeu Fernandes Editora: Atheneu-2000). Ex emplos ilustrativ os fti cos: a) Diarria Bronco pneumonia: - M.A.S., de 89 anos, deu entrada no hospital devido ao quadro de diarria e desidratao. Evoluiu com piora do quadro hidro-eletroltico, com rebaixamento do nvel de conscincia, apresentando dificuldade para deglutir. Aps o 5 dia de internao, iniciou quadro febril e piora do hemograma. Ao exame fsico, presena de rudos adventcios nos pulmes, configurando, com o Rx de trax, quadro de broncopneumonia hospitalar. Este caso ilustra que, mesmo independente dos cuidados mdicos e sem medidas invasivas, ocorreu infeco hospitalar, na acepo tcnica dessa expresso. b) Cirurgia Cardaca ITU: - H.A.C., de 62 anos, masculino, deu entrada no hospital para ser submetido a cirurgia cardaca. Devido ao longo tempo cirrgico, houve necessidade de cateterismo (sonda) vesical. No 3 dia de ps-operatrio, foi retirada a sonda, e o paciente, no 4 dia, iniciou com quadro febril, dor e ardor para urinar. Realizado exame de urina e cultura, foi constatado infeco urinria hospitalar. Este caso ilustra que, aps procedimento invasivo (cateterismo), mesmo com tcnica adequada, h maior chance de ocorrer infeco. c) Rompimento de intestino Paciente de 45 anos, masculino, portador de megacolon chagsico (intestino aumentado de tamanho), apresentou-se ao pronto socorro com quadro de abdome agudo obstrutivo. Ao ser submetido laparotomia exploradora foi encontrado perfurao de ala intestinal e presena de fezes na cavidade peritoneal. Na evoluo ps-operatria houve deiscncia (abertura dos pontos) da ferida cirrgica e drenagem de secreo purulenta, pela inciso cirrgica. Este caso, para as pessoas menos preparadas, poder parecer tratar-se de infeco hospitalar pois estaria relacionado ao procedimento cirrgico realizado no hospital , quando, em verdade, trata-se de infeco comunitria, ou seja, o paciente, ao entrar no hospital com uma patologia grave, e antes da interveno do cirurgio, j era portador de contaminao macia do abdome.
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sero de bactrias e demais microorganismos alheios q uele corpo humano. Por ao exgena, a contaminao tambm pode ser area (sem perfurao ou rompimento de pele e tecidos). 52 Em quaisquer dos casos de contaminao (colonizao de microorganismos de espcies diferentes, prprios ou alheios), a primeira reao do corpo humano, por mecanismo prprio e natural, a repulsa ao estranho no ninho, restaurando o antigo convvio exclusivo (equilbrio). Cada pessoa tem sua forma prpria de autodefesa biolgica ( stat us imunolgico), 53 restaurando o equilbrio convivencial dos respectivos e prprios microorganismos (microbiota ou flora endgena), em sua respectiva rea (derme, epiderme, mucosa e tecido). Essa r eao pode ser estim ulada ou coadjuvada por medicamentos especficos. Mas os mesmos medicamentos aplicados podem produzir diferentes resultados, em razo da singularidade biolgica de cada pessoa. Por isso, todos podem ser contaminados e nem todos sero, obrigatoriamente, infectados. Se infectados, alguns podem prontamente restabelecer o antigo equilbrio, e outros, por no conseguirem, apesar do estmulo e auxlio medicamentoso, morrem. No h, na Cincia do Direito, definio legal sobre infeco hospitalar . O conceito fornecido pela Cincia Mdica, conforme lio da Professora de Medicina, Dra. Cristina Hueb Barata (nota de rodap n 62), significa qualquer infeco adquirida aps a internao do paciente e que se manifesta durante a in t ern a o ou m esm o aps a alt a, q u an do pu der ser relacion ada com a in ternao ou procedim en tos hospitalares. No Brasil o perodo de incu bao padronizado para as Infeces Hospitalares aps 72 horas de internao. Aps a alta do paciente as infeces so consideradas hospitalares se manifestadas at 72 horas, em caso de procedimentos cirrgicos at 30 dias do ato e se houve implante considera-se at um ano . J para a Cincia do Direito, no obstante o silncio legislativo, a escassez doutrinria e a no, ainda, uniformizao jurisprudencial, entendemos tratar-se de infeco hospitalar , para os efeitos de reparao, no aquela que simplesmente manifesta-se aps a internao, mas, sim, aquela que se adquire aps a internao, por decorrncia de procedimentos mdicos mal executados, ou por omisso , ou insuficincia nos seus cuidados de preveno profiltica. A ao ou a omisso tanto pode ocorrer somente em relao ao paciente infectado, quanto em r elao aos procedimentos ordinrios, gerais, de preveno. D e qualquer forma, sempre h de haver um nexo de causalidade determinante e censurvel, 54,
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Por exemplo, na tuberculose pulmonar, na meningite meningocccica, na infeco por vrus (catapora, sarampo), etc.
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Por status imunolgico, segundo lio da mdica infectologista Dra. CRISTINA HUEB BARATA, compreende-se a prpria capacidade de reao do organismo, que difere de uma para outra pessoa, acentuada por fatores como idade0, estado de nutrio, predisposio gentica a certas doenas, doenas crnicas, uso de medicamentos imunosupressores, etc.
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preciso dizer que, nesse ponto, a responsabilidade civil se harmoniza e se socorre dos conceitos do Direito Penal, relativamente causalidade determinante e censurvel, balizados no art. 13 do Cdigo Penal. Em ambas essas reas, a identificao da causalidade determinante e censurvel tem por destino a proteo dos interesses pblicos difusos, assim como dos interesses privados (individuais). No se pode falar em nexo de causalidade sem identificao da conduta censurvel. Mesmo em se cogitando das teorias da causalidade adequada ou da causalidade alternativa (assimilveis no campo da responsabilidade objetiva absoluta), a identificao do nexo causal determinando e censurvel indispensvel. Seno, a pesquisa intelectual no ter fim: o paciente morreu, porque o corao parou de bombear sangue; parou, porque houve sobrecarga; houve sobrecarga porque o paciente foi obrigado a trabalhar em dobro; trabalhou em dobro porque o Estado no lhe pagou aposentadoria suficiente; o Estado no pagou aposentadoria suficiente porque os contribuintes sonegaram; os contribuintes sonegaram porque havia sobrecarga tributria; havia sobrecarga tributria porque o Estado necessitava de recursos, etc. Qualquer fato social analisado dessa forma vai ao infinito...! Por isso, necessrio identificar o nexo causal determinante e censurvel. Censurvel significa juzo de valor da conduta humana.
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produto de ao ou omisso humana. No o risco isolado, aleatrio, como se fosse contrato de seguro ou banca de jogo . Da a presuno de culpa contra o hospital. Isso porque, como se viu na referncia acima, o paciente, j infectado, pode dar entrada no hospital sem essa aparncia e a manifestao da doena vir tona posteriormente. Nos ementrios de jurisprudncia, quando se pesquisa responsabilidade mdica hospitalar, com relevo estatstico sobressai o item infeco hospitalar . E o que se v como soluo jurdica a aplicao do art. 14 do CDC, em interpretao gramatical, com vistas aos servios e aos riscos que razoavelmente dele se esperam . 56 Como defendemos nestas anotaes, em rigor, o CDC, no tocante responsabilidade sem culpa , no se aplica aos conflitos individuais sobre sade . A adoo da teoria da responsabilidade sem culpa, colocando o hospital na cambulhada dos estabelecimentos comerciais destinados exclusivamente ao lucro , assim como a pessoa do paciente apenas consumidor , no nos parece a mais acertada. A observao detida dos estabelecimentos hospitalares, quanto aos fins e circunstncias nas quais devem atuar, convence-nos de q ue no podem ser englob ados n a gener aliz ao de estab elecim ento com er cial , com n atur ez a ontolgica de lucro e respectiva e prvia dimenso do risco . Os hospitais, tanto de natureza lucrativa como benemrita, tm por funo principal dar complemento necessria terapia , atraindo, por isso mesmo, a caracterstica de contrato de empenho , como regra geral como j dito em abundncia. Se interpretao gramatical fosse regra soberana a questo enfocada seria analisada pelo 2 do art. 3 do CDC prevendo pagamento como requisito de servio ao consumidor (relao de consumo ) , situao que criaria o absurdo de duas m odalidades de julgam ento: u ma , de responsab ilidade su bjet iva (mediante apurao da culpa) para os hospitais de caridade e os pblicos (j que no h objetivo de lucro, nem cobrana pelos servios prestados); e outra , de responsabilidade objetiva absoluta (sem culpa) para os hospitais privados, onde h pagamento pela prestao de servios! Igualmente, nenhum senso faz adotar o princpio da responsabilidade subjetiva nas sociedades civis (clnicas) e o de responsabilidade objetiva (absoluta sem culpa) para os estabelecimentos de sade formalizados como sociedade empresarial limitada ou ilimitada, como preconizado na reportagem publicada na Revista Jurdica Consulex, ano V, n 113, de 30.09.2001, intitulada Responsabilidade Civil por Erro Mdico . A nosso ver, sociedades lucrativas ou caritativas, pessoais de prestao de servios ou empresariais, de responsabilidade limitada ou ilimitada no podem ter tratamento diferenciado em se tratando de sade j que o objeto principal de todas o necessrio complemento e extenso da terapia mdica. V-se, desse modo,
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GISELA SAMPAIO DA CRUZ, no erudito, lcido e didtico trabalho sobre nexo de causalidade na Responsabilidade Civil, depois de analisar as teorias da Causalidade Adequada, da Causalidade Virtual, da Causalidade Alternativa e outras, arremata: Enfim, a aferio do nexo causal no caso concreto no se pode pautar em temerrias conjecturas, ou em dedues aventurosas, ou, pior ainda, em adivinhaes. O julgador precisa ter discernimento e sensibilidade para captar as sutilezas e matizes de cada caso. J se disse que, em homenagem a valores de ndoles diversas, o ordenamento jurdico pode, por vezes, flexibilizar certas articulaes lgicas do sistema, mas no se pode conferir responsabilidade civil funes que esta efetivamente no tem. In O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 352.
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Em nosso trabalho Fundamentos Gerais, Regras e Espcies de Responsabilidade Civil e Criminal, no item A Responsabilidade Civil e a Sociedade de Consumo, demonstramos que a expresso independentemente da existncia de culpa, nos arts. 12 e 14 do CDC, equivocada porque a interpretao harmnica das disposies desse Estatuto nos leva concluso de que se trata de responsabilidade objetiva relativa, assentada na censura da conduta humana, fato que se traduz por presuno de culpa, jamais se confundindo com contrato de seguro. In Revista Jurdica UNIJUS, n 8, Universidade de Uberaba, maio/2005, p. 25-30.
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que a interpretao literal, gramatical, de qualquer texto legal, isoladamente no pode prevalecer. Tambm no faz sentido a distino adotada por alguns julgados entre responsabilidade mdica e responsabilidade hospitalar , interpretando esta como objetiva e aquela como subjetiva . Primeiro de tudo, como j dito, a ao hospitalar complemento necessrio da terapia . Ao depois, muito raramente o dano ao paciente decorre de conduta hospitalar isolada. No geral, a soma de conduta mdica incorreta e procedimentos hospitalares imprprios, em ao interativa que, infelizmente e de forma negativa, complementam-se. Entretanto, paradoxalmente, nos casos de dano com identificao de nexo causal duplo (mdico e hospital), em inmeros julgados os mdicos tm sido inocentados ao fundamento de que no restou provada a culpa (cujo nus probatrio, pela regra literal, atribuda ao paciente), enquanto que os estabelecimentos hospitalares tm sido condenados com base na responsabilidade sem culpa . Pior ainda, quando h constatao de regularidade na conduta mdica e se condena o hospital, com desprezo das provas, ao fundamento de responsabilidade sem culpa, como se a internao hospitalar fosse aplice de seguro. Essa distino de procedimentos judicantes para aferio da responsabilidade civil na rea mdica emerge incompreensvel, j que o mdico, por fora dos arts. 16 e 25 do CEM, 57 tem liberdade de definir terapias e internar pacientes em hospital, independentemente de fazer parte ou no do respectivo corpo clnico. 58, 59 Por decorrncia desse imperativo legal, como j abordamos no item 12 destas anotaes, a administrao hospitalar no pode impedir internaes, nem interferir na terapia proposta por mdico dela desconhecido ou, se conhecido, desvinculado de seu corpo clnico, ou, por fim, se integrante do corpo clnico, dela no empregado, nem preposto. Bem examinado, ao invs de contrato de seguro de sade, como querem os desavisados, um hospital sempre um verdadeiro centro de doenas , as mais diversas e imprevisveis, conhecidas e desconhecidas at o momento de sua ec loso. Da os risc os par a todos: p acien tes j inte rn ados; ac omp anh an tes; v isitas; mdicos; enfermeiros; funcionrios burocrticos; serviais, etc. Por isso, in57 58
E, tambm, Pareceres do Conselho Federal de Medicina ns 27/86, 11/89, 16/89 e 15/90.
REsp n 27.039-SP Rel. Min. NILSON NAVES, assim ementado: Mdico. Direito de internar e assistir seus , pacientes. Cdigo de tica Mdica aprovado pela Resoluo CFM n 1.246/88, art. 25. Deciso que reconheceu o direito do mdico, consubstanciado na Resoluo, de internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem carter filantrpico, ainda que no faa parte do seu corpo clnico, respeitadas as normas tcnicas da instituio, no ofendeu o direito de propriedade, estabelecido ao art. 524 do Cdigo Civil. Funo social da propriedade, ou direito do proprietrio sujeito a limitaes. Constituio, art. 5, XXIII. 2. livre o exerccio de qualquer trabalho. A sade direito de todos. Constituio, art. 5, XIII e 196.. In Direito & Medicina, coordenador Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, captulo Temas de Medicina na Jurisprudncia do STJ, Min. Cesar Asfor Rocha, edio Del Rey-BH, 2000, p. 386.
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O fato de o mdico particular atender doente carente em seu consultrio no o impede de intern-lo em hospital pblico, nem exige que ele mdico faa parte do rgo gestor do SUS. Nesse sentido foi a deciso unnime da 4 Cm. Cvel do TJMG, na Apel. Cvel n 178.023-8/00, Rel. Des. BADY CURI, proferida no Mandado de Segurana impetrado pelo mdico Jos Svio de Carvalho Pinto, na Comarca de Entre Rios de Minas, com a ementa: Nos termos da Lei n 8.080/90 e da Portaria n 113/97 da Secretaria de Estado da Sade, a AIH (Autorizao de internao hospitalar) garante a gratuidade total da assistncia prestada, sendo vedada a cobrana de complementao, a qualquer ttulo, pelos profissionais e/ou pelas unidades assistenciais pblicas ou privadas, contratadas ou conveniadas, ao paciente ou a seus familiares, no sendo, todavia, necessrio que o mdico seja integrante do SUS para que o paciente por ele atendido, ainda que em consultrio particular, e posteriormente encaminhado para a internao hospitalar, seja submetido a tratamento via SUS, necessitando, portanto, da emisso da AIH, a cargo da Secretaria de Sade Municipal. Havendo prova documental de que o mdico particular tem direito de recomendar a internao de seu paciente pelo SUS e de que, para tanto, no h necessidade de ser credenciado junto ao rgo gestor do Sistema nico de Sade (SUS), a negativa da Secretaria Municipal de Sade de emitir as autorizaes de internao hospitalar (AIH) aos pacientes indicados pelo referido mdico ilegal e deve ser obstaculizada. In Dirio do Judicirio de Minas Gerais, pg. 1, 08.06.2001.
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me ras so as cautelas a c um prir, imp ostas p or r eg ras de sa de pblica , 60 com vistas p reven o ger al. Cu mpridas as re gras e stabelecidas de pr ofilax ia tc nica e pe ssoal, 61 o r isco de contam in a o ( qu e pode oc or re r dos ge rm es n atur ais do pr pr io pac ien te) e seq ente infe co 62 n o podem se r inte rpr etados c omo risco em pr esar ial , a impor, por isso mesmo, in den izao pe lo critr io de respon sab ilidade sem culpa como a regra genric a, literal, do art. 14, caput , do CDC. Se m d vida qu e o CDC te m p or objetivo asseg ur ar sa de , segu ran a e
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Desde 1983, o Ministrio da Sade vem editando normas especficas de preveno e controle de infeco hospitalar: Portaria n 196/83; Portaria n 232/87; Portaria n 930/92; Portaria n 666/99; e Portaria n 2.616/98. 61 A respeito da profilaxia geral e permanente nos hospitais, condutas pessoais e procedimentos no estabelecimento, alm das normas legais editadas e acima mencionadas, para os interessados recomenda-se o didtico e preciso roteiro elaborado pela Dra. ROSANA RICHTMANN, intitulado Guia Prtico de Controle Hospitalar, com farta referncia bibliogrfica de base tcnica a permitir aprofundamento, editado pela Soriak Comrcio e Promoes S/A, So Paulo, 2002. 62 A respeito de infeco hospitalar, pelo ngulo tcnico-cientfico, transcreve-se o resumo bem elaborado pela Dra. CRISTINA HUEB BARATA, professora adjunta da cadeira de Infectologia da UFTM, e LUCI REGINA BRITO RIBEIRO, enfermeira Mestranda em Controle de Infeco Hospitalar: INFECO HOSPITALAR: - I - CONCEITO: qualquer infeco adquirida aps a internao do paciente e que se manifesta durante a internao ou mesmo aps a alta, quando puder ser relacionada com a internao ou procedimentos hospitalares. No Brasil, o perodo de incubao padronizado para as Infeces Hospitalares aps 72 horas de internao. Aps a alta do paciente, as infeces so consideradas hospitalares se manifestadas at 72 horas, em caso de procedimentos cirrgicos at 30 dias do ato, e, se houve implante, considera-se at um ano. II - MECANISMOS DE DEFESA ANTIINFECCIOSA: Esses mecanismos de defesa podem ser alterados pela doena na internao ou por procedimentos invasivos, aos quais o paciente submetido durante sua internao. Se o hospedeiro for incapaz de regenerar seus mecanismos de defesa antiinfecciosa, os microorganismos se sucedero e a infeco perpetuar at a morte, independente do uso de antimicrobianos adequados. Fazem parte desse mecanismo de defesa: 1. - Resistncia natural: um estado complexo resultante da ao integrada de mltiplos mecanismos de defesa, parcialmente conhecidos. Eles se subdividem em: 1.1 - Barreiras anatmicas (pele, mucosas, linfonodos e microbiota normal presentes neste local). 1.2 - Resposta inflamatria. 1-21 Fatores humorais: so substncias que existem no sangue, que atacam e matam os microorganismos e tambm neutralizam vrus e toxinas bacterianas. Ex. complemento, interferons, interleucinas e anticorpos naturais. 2. Resistncia adquirida ou imunidade. Elas se dividem em: Imunidade celular e humoral. Podem ser adquiridas de forma passiva ou ativa. Ex.: vacinas, colostro, transferncia materno fetal e infeces naturais. A incapacidade do hospedeiro (paciente ou cliente) de conviver harmoniosamente com a sua microbiota normal decorrente de falhas ou depresso no mecanismo de defesa, provocadas pela doena ou pelos procedimentos diagnsticos ou teraputicos ocasionam o retardo da cura ou o agravamento da doena de base. Como se v, no depende exclusivamente do mdico ou da estrutura hospitalar a recuperao total ou parcial do processo patolgico. De maneira objetiva citaremos alguns fatores que influenciam na qualidade da resposta imune: 1- Idade recm-nato; idoso; 2- Stress; 3- Gentica (anemia falciforme raa negra); 4- Estado nutricional; 5- Esplenectomia (ausncia do bao); 6- Diabetes Mellitus; 7- Doena renal crnica; 8- Alcoolismo; 9- Colagenoses (doenas auto imunes); 10- Uso de medicamentos imunossupressores (quimioterpicos, corticides). Em relao aos microorganismos que causam doenas, os principais agentes das infeces hospitalares fazem parte da microbiota normal do indivduo, ou seja, esto presentes tanto nas pessoas sadias como nas pessoas doentes. As caractersticas desses microorganismos devem ser levadas em conta, tais como: 1- Aderncia microbiana; 2- Invaso de tecidos; 3-Toxinas; 4- Evaso dos mecanismos de defesa. A partir da anlise desses fatores, conclumos que as doenas infecciosas no podem ser abordadas apenas em bases microbiolgicas. necessrio uma viso multifatorial. Desta forma, com reconhecimento dos diversos fatores relacionados com a doena, podemos interferir na sua instalao, preveno, evoluo e seqelas, no sentido de restaurar a sade ao paciente. Sendo assim, algumas infeces hospitalares so evitveis (prevenveis), outras no. As infeces hospitalares resultam de interaes complexas e mltiplos fatores causais que interagem diferentemente, predispondo as infeces de diversos tipos. Para melhor compreenso, ilustraremos com a infeco de trato urinrio. Quando um paciente submetido instrumentao do trato urinrio (sonda vesical), h um risco aumentado de infeco do trato urinrio em at 80%, e, se esse sistema for de drenagem aberta, pode atingir 100% em apenas quatro dias aps o procedimento. Quando se utiliza o sistema de drenagem fechado, ocorre aproximadamente em 50% dos pacientes infeco aps 10 a 14 dias. Podem-se evitar 70% das infeces urinrias nestes casos apenas com o uso do sistema fechado, constituindo-se em medida preventiva de infeco hospitalar. Em relao infeco de ferida cirrgica, o principal fator predisponente o potencial de contaminao da cirurgia, mas outros fatores tm grande importncia no desenvolvimento dessa infeco: durao do procedimento, condies pr-operatrias, tempo de permanncia de internao em pr-operatrio (predispe a colonizao por bactrias mais virulentas e resistentes), presena de infeco concomitante, utilizao de corpos estranhos (drenos, prteses), estado nutricional do tecido operado e tcnica cirrgica adequada. As medidas que podem ser institudas para minimizar o risco de infeco cirrgica so: antibitico, profilaxia perioperatria, tcnica cirrgica adequada, menor durao do ato cirrgico, anti-sepsia cutnea, reviso da hemostasia e qualidade da esterilizao do instrumental cirrgico. Em relao infeco do trato respiratrio, so mltiplos fatores que predispem o aparecimento dessa infeco: idade, patologia da base, instrumentao do trato respiratrio (entubao, traqueostomia), colonizao do orofaringe com bactrias do trato intestinal, reduo do ph do estmago, endoscopia, aparelhos de ventilao mecnica e bronco-aspirao. So de responsabilidade da equipe multidisciplinar (mdicos, enfermeiros, nutricionistas e fisioterapeutas) medidas preventivas para reduo deste risco, tais como: decbito do paciente (cabeceira elevada), a no utilizao de inibidores do ph estomacal, posicionamento da sonda naso-enteral, manobras fisioterpicas e condutas padronizadas nas trocas dos circuitos do respirador. Como se v, o controle das infeces hospitalares no depende exclusivamente da equipe mdica hospitalar, mas de uma interao das medidas preventivas e do status imunolgico do paciente. Em algumas situaes, o cumprimento das medidas preconizadas pela CCIH pode prevenir essas infeces; em outras, embora corretamente realizadas, no so suficientes para evitar o aparecimento de infeces, o que muitas vezes leva frustrao na relao mdico-paciente, com aparncia de que no houve correto cumprimento do contrato.
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qualidade de vida (art. 4, caput ). Mas, para que essa finalidade seja atingida, preciso atentar para o princpio da boa f e do equilbrio nas relaes contratuais, para a boa harmon ia e de senv olv imen to do p rogr esso material, tal como e xpre sso no inciso III desse mesmo artigo 4. 63 Como j dissemos no incio destas anota es, p or im pe r ativo Con stitu c ion al ( ar t. 1 96 ) a sa de d ir eit o d e t od os e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas , fato que subordina as relaes contratuais privadas aos limites e inge rncias Estatais, em qu alqu er m om en to ( d ir igism o Estatal) . bv io qu e as leis f oram f eitas para ser c ump ridas. Mas, no ex ato m ome nto da aplicao da abstrao le gal ( n or ma ) ao c on flito nasc ido nas re laes sociais ( fato ), compete ao Poder Judic irio identificar os fins sociais a qu e se d est in a a lei , c om v istas ao b e m c omu m maior ( valor ) . O u se ja, toda n or m a leg al, ao ser inte rpretada p ara aplicao ao caso de fato, no pode olvidar ou se isolar do con texto social onde se inser e. 64 A lei no pode ser inimiga do prp rio home m. 65 E o Judic irio, como Poder de Estado, quan do no puder obter o bem maior, h de optar p elo mal menor. Na ordem p rtica, no se pode esque cer que a iniqidade leva a pessoa de direito a se defender, socialmente, como for necessrio. A ap lic a o c oer c itiv a de n orm a inq u a r e sulta em a o social in v e rsa, de fe n siva. Al m da in ju sti a q ue se p oder c om e te r ( q ue n o o p r opsito da Cinc ia do Dir eito), a esc assez de hospitais qu e j um fato soc ial ne gativo ten der a se ag ravar, ilimitadame nte, se mdicos e empree ndedor es se conven ce rem de que o risco de perda ou de falncia (no obstante a permanente observao de conduta correta) superior s perspectivas de ganho ou de sucesso, ou, ao m e nos, de tr an q ilidade p ar a tr abalh ar. O de se jv e l q u e h aja, se m pr e , mais m dicos e mais hospitais, e , me nos doe nas. 6 6
Em nosso modo de ver, o estabelecimento hospitalar no pode ser interpretado, a priori , como instituio de explorao econmica, na qual o paciente
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A esse respeito, colhe-se a lio de LUIZ ANTNIO RIZZATO NUNES: Deve-se ter em mente que, apesar de corretamente proteger o consumidor, o CDC no prega o antagonismo entre consumidor e fornecedor. Ao contrrio, propugna pela harmonia nas relaes de consumo (art. 4, III). In O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua Interpretao Jurisprudencial, 2 Ed. Saraiva, SP 2000, p. 120. ,
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Consoante lies do Prof. JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, in A Lei de Arbitragem, Edio Malheiros, 1999, pg. 25, aplaudidas pelo Min. CSAR ASFOR ROCHA, STJ, no Brasil h o hbito de tratar o Direito apenas do ponto de vista dogmtico, estudando as normas com independncia das realidades social, poltica, econmica, ideolgica e cultural, como se fossem metajurdicas. Entendemos ser o Direito parte da sociedade na qual opera. O adequado entendimento exige o conhecimento da natureza da realidade social global. (grifos nossos). RT 785, p. 189.
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Aplica-se, como luvas, a observao conclusiva do Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA a respeito da responsabilidade mdica e hospitalar, aps registrar reflexo de Victor Brochard: ... enquanto se constri a teoria da responsabilidade civil mdica e hospitalar, incumbe doutrina e jurisprudncia ir encontrando, como j se afirmou, o justo ponto de equilbrio nas situaes concretas ensejadas pela realidade da vida. In Direito & Medicina, edio Del Rey, BH, 2000, p. 207.
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Colhe-se a respeito: A responsabilizao objetiva pelo exerccio de profisso liberal, para reparao dos danos causados aos consumidores por, na linguagem legal, defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos (caput do art. 14 da Lei 8.078/90), de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao nus da prova, pena de refletir-se o tema em detrimento dos prprios usurios dos servios de profissionais liberais, com a natural retrao dos mesmos nos atendimentos de casos complexos, sujeitos a maiores riscos, e a entendimentos variados por parte dos especialistas (AI 179.184-1/4, 5 Cm. Cvel do TJSP unnime, Rel. Des. MARCO CSAR). Nesse julgamento, extrai-se da , declarao de voto do Presidente, Des. SILVEIRA NETTO, para justificar a possibilidade de prova de ausncia de culpa: O objetivo da sade, que interessa de perto no caso presente, conceito que no apresenta maior dificuldade para sua caracterizao e facilmente se alia aos demais: dignidade e segurana. Certamente que os princpios retromencionados ho de se curvar aos objetivos da poltica nacional de relao de consumo e o legislador no descuidou da vulnerabilidade do consumidor, destacando situaes que o protegem de forma acentuada e intensa, mas sem se esquecer da harmonizao dos interesses das relaes de consumo, marcada na boa-f e no equilbrio do comportamento que governam os consumidores e fornecedores, informadores das relaes das pessoas, dentro das condies retromencionadas. H, pois, de um lado, a proteo, dada em certos casos, e, de outro, a fora do equilbrio e a grandeza da boa-f, certamente como decorrncia da igualdade de todos perante a lei. Isto porque, se o princpio da igualdade jurdica exige tratamento desigual para os desiguais, no se dispensa, em tal proceder, equilbrio e boa-f, caso contrrio as normas gerais de direito e os princpios mais elevados informadores da moral e dos bons costumes por certo estariam afetados. RT 691, p. 97-103.
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passaria condio de mero nmero estatstico (consumidor) caracterstica da pessoa humana na sociedade de consumo e razo ontolgica do CDC. O hospital no alberga hspede por voluntariedade prpria ou desejo do paciente, m as, sim, por necessidade da terapia , programada ou emergencial, ministrada por mdico. E as emergncias que ocorrem so as mais dspares, desde casos de simples infeco ou de traumatismos superficiais em pessoas com capacidade regenerativa, que se satisfazem com simples medicao adequada para afastar agravamento ou per igo vida, aos casos mais complexos, como queimaduras extensas e profundas, ou doenas invasivas e virulentas at ento ocultas, ou ainda tr aumatismos mltiplos, profundos e graves. Em todos esses casos, os r ecur sos mdicos s sur tem efeitos se encontr ar em r espaldo na capacidade regenerativa do prprio paciente. Por infeco hospitalar , como dano decorrente de conduta reprovvel e por isso desencadeadora da obrigao de reparar no juzo cvel, h de se compreender a conduta mdica incorreta , ou a inobservncia de cuidados profilticos de rotina , ou o descumprimento dos cuidados especiais previstos em normas destinadas a este fim, com vistas a cada categoria hospitalar 67, 68 e respectivas internaes, etc., gerando no paciente agravo sua sade, seqela irreversvel, perda da chance de cura e/ou at a morte. Ocorrendo infeco hospitalar, para melhor compreenso e aplicao do art. 14 do CDC, a anlise judicial da prova h de ser feita pelo prisma de culpa presumida 69, 70 (na qual o ru pode provar
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Em razo da natureza de cada hospital especializado, estabelece-se um modus vivendi do paciente e as implicaes da decorrentes. Por exemplo, nos hospitais de cancerologia, a permanncia dos pacientes no hospital necessariamente prolongada ou com retornos constantes, regulares, expondo-os a maiores contatos entre si (todos doentes) e natural aumento do ndice de riscos de contaminao. Alm disso, na rea da Medicina de Oncologia, a medicao especfica reduz a capacidade imunolgica do paciente, fato que, alm de torn-lo mais propenso ao contraimento de novas doenas, diminui-lhe a capacidade de reao orgnica. Por exemplo, segundo ensinamento seguro do mdico infectologista VITOR GUILHERME MALUF CURI (responsvel pelo controle e preveno contra infeco do Hospital Dr. Hlio Angotti e, tambm, da Casa de Sade So Jos, em Uberaba-MG), pacientes com doenas cancerosas em tratamento de quimioterapia e/ou radioterapia podem apresentar quadro denominado Neutropenia Febril (reduo do percentual de glbulos brancos), tornando o doente incapaz de se defender de infeces bacterianas, fngicas e virais. 68 Na atualidade, no que se refere a tratamentos hospitalares, h uma preocupao crescente em diminuir ao mximo os casos de internamentos, a ponto de se adotar o sistema denominado Home Doctor, onde o paciente internado em sua prpria casa, com assistncia mdica e de enfermagem regulares, caso a caso, com a participao da famlia e barateamento do custo geral. Por esse sistema, no hospital so internados apenas os pacientes em estado gravssimo. 69 A respeito, colhe-se do excelente artigo intitulado Erro Mdico Aspectos processuais da ao de responsabilidade, de MARIA JOS RODRIGUES DE ANDRADE: Quanto infeco hospitalar, suas origens tanto podem localizar-se nas condies ambientais como nas prprias condies pessoais do paciente, capazes de provocar a auto-infeco. Aceita-se que o risco de infeco inerente ao ato cirrgico e que no existe, em lugar algum do mundo, ndice zero de infeco. Recomenda-se, em litgios em torno do assunto, a pesquisa probatria em torno das prticas adotadas pelo hospital para controle de desinfeco. Se h diligncias constantes nesse sentido, no h culpa do estabelecimento. Se so ausentes ou insuficientes as medidas rotineiras de preveno contra a infeco hospitalar, tem-se como configurada a culpa do hospital pela infeco contrada pelo paciente durante a internao. A responsabilidade civil dos hospitais, seja por infeco hospitalar, seja por qualquer outra leso sofrida pelos pacientes em razo dos servios de internao, no se inclui na regra do art. 1.545 do Cdigo Civil (obrigao de meio). Aplica-se-lhes, portanto, a teoria comum da responsabilidade contratual, segundo a qual o contratante se presume culpado pelo no alcance do resultado a que se obrigou. No se trata de teoria pura do risco, porque sempre ser lcito ao hospital provar a no ocorrncia de culpa para eximir-se do dever de indenizar. Mas o nus da prova da culpa no caber, como ocorre no caso de erro mdico, ao paciente ofendido. Quem se apresenta como vtima de leso sofrida durante internamento somente ter de provar, para obter a competente indenizao, o dano e sua verificao coincidente com sua estada no hospital. A culpa estaria presumida contra o estabelecimento, at prova em contrrio. In Revista Meio Jurdico, Ano IV, n 47, julho 2001, p. 47. 70 Neste sentido so as lies do Prof. FABRICIO ZAMPROGNA MATIELO: Verificado o dano, emerge de imediato a responsabilidade civil, exceto quando ilidida por prova cabal no sentido do agir culposo da vtima na produo do resultado nocivo, ou que este derivou de caso fortuito ou fora maior insuperveis. H inverso do nus da prova, instituto cujo desiderato facilitar a distribuio da justia em circunstncias nas quais a prova, que por regra geral deveria ser produzida pelo lesado, passa a ser incumbncia do apontado como lesante, por determinao legal. In Responsabilidade Civil do Mdico. 2 Edio Sagra Luzzatto. Porto Alegre, RS, 2001, p.160.
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ausncia de culpa). No de responsabilidade sem culpa . No particular da infeco hospitalar , a cincia mdica j se conscientizou de que impossvel uma esterilizao 100%, tanto pela impossibilidade material em si, como porque o trato com o paciente envolve um necessrio fluxo de comunicao no estabelecimento. Ambos, a impedir o ndice zero absoluto. Sobretudo, na maioria dos casos de infeco hospitalar, a situao se instala por desenvolvimento dos microorganismos do prprio paciente, muitas das vezes com impossib ilidad e ou difcil contr ole po ster ior, por q ue pendente da condio imunolgica de cada pessoa. 71 Mesmo porque o hospital no pode recusar , nem escolher doente. Nem pode contrariar terapia imposta por mdico, como j dito em profuso. Por fim, no se pode esquecer que o caso fortuito externo, a fora maior invencvel, o acidente imprevisvel e o resultado incontrolvel72 afastam o dever de indenizar. Em resumo, em sede de dano sade do paciente, da mesma forma que o mdico, apesar da expressa previso de responsabilidade mediante verificao de culpa ( 4 do art. 14 do CDC), a nosso ver, tem obrigao de fazer prova do bom , acertado , exato , eficiente e satisfatrio cumprimento do contrato de empenho (diante da natureza sui generis da relao mdico/paciente), o hospital, pela mesma aplicao do princpio processual da carga probatria dinmica , dever levar para os autos, quantum satis , a prova da ausncia de culpa, para afastar a presuno que tem contra si. Para prova da ausncia de culpa, o hospital deve fazer a demonstrao de total atendimento s exigncias sanitrias
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Como impossibilidade de resultado diverso, ilustra-se a questo com dois casos fticos de infeco ocorridos e relatados pelo mdico infectologista VITOR G. MALUF CURI: - Caso ftico sui generis A: - C. M. P feminino, 28 anos, deu entrada em Hospital de Uberaba-MG, com ., queixas que remontam a uma semana de evoluo. Havia se submetido exerese de um cisto sebceo em regio interna de coxa esquerda e dois dias aps o procedimento apresentava febre, dor local, vermelhido e fraqueza intensa. Ao ser examinada pelo mdico cirurgio, notou-se presena de processo infeccioso local (celulite) e foi iniciado antibioticoterapia. Contudo, a paciente mostrou-se pior a cada dia e foi encaminhada para mdico infectologista, que, alm dos sinais locais de infeco, notou sinais de infeco sistmica (infeco generalizada) e encaminhou a paciente para internao. Apesar de todo o esforo realizado (medicaes antibiticas, internao em UTI, procedimento cirrgico de limpeza do foco infeccioso da perna esquerda, ventilao mecnica e medicao para tentar controlar os fenmenos inflamatrios da septicemia), essa paciente veio a falecer devido infeco por uma bactria comum e inofensiva a quase todas as pessoas (Streptococus pyogenes). Esse caso ilustra bem um processo infeccioso por bactria comum a quase todas as pessoas e no pode ser atribudo infeco adquirida no hospital que, por definio, aquela que no est presente no momento da internao nem est incubada nesse momento, mas pode aparecer aps 72 horas da internao. OBS: Em rigor tcnico, o caso acima no se enquadra na categoria infeco hospitalar, porque infectada originalmente fora do hospital. Mas oportuno o registro porque a infeco da paciente se agravou, disseminou e a levou morte, enquanto internada no hospital, fato que conduz o leigo ou desavisado concluso equivocada de que houve infeco hospitalar e, por isso, ao hospital deve ser atribuda a conseqente responsabilidade. - Caso ftico sui generis B: - J. E. P masculino, 56 anos, diabtico e hipertenso, deu entrada em Hospital ., de Uberaba-MG, com quadro de Acidente Vascular Cerebral Hemorrgico (derrame). Necessitou de drenagem cirrgica do sangramento e com isso ficou vrios dias sob ventilao mecnica, sendo necessrio realizao de traqueostomia e utilizao de esquema antibitico. Aps receber alta do CTI, evoluiu com febre alta e grande quantidade de secreo pulmonar. A radiografia de trax mostrava-se compatvel com pneumonia e isolou-se na cultura de sangue uma bactria (Pseudomonas aeruginosa) resistente maioria dos antibiticos, caracterizando um quadro de Pneumonia Hospitalar. Em casos como esse, mesmo quando todas as medidas para tratamento das doenas e preveno de infeco so tomadas, elas acontecem devido a uma diversidade de fatores, como as condies de base desses pacientes, suas doenas prvias, necessidade do uso de medidas teraputicas chamadas invasivas, como ventilao mecnica, utilizao de sondas e cateteres antibioticoterapia prvia, etc.
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Escreve MARIA HELENA DINIZ: No acidente imprevisvel h um dano integridade do paciente causado por caso fortuito ou fora maior durante a atividade mdica, insuscetvel de ser evitado por no poder ser previsto. O resultado incontrolvel o que advm de uma situao grave e inexorvel, ou seja, da prpria evoluo da molstia, a qual a cincia mdica atual no dispe de meios para impedir. O acidente imprevisvel e o resultado incontrolvel no geram responsabilidade civil mdica, por no haver nexo de causalidade entre a conduta do profissional da sade e o dano sofrido pelo paciente em sua sade ou vida. In O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Ed. Saraiva, 2001, p. 548.
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impostas pelo Poder Pblico e, at, acima delas, se recomendado pela Cincia Mdica, na sua natural evoluo. Em relao ao paciente infectado o hospital deve fazer prova do cuidado prvio, da ateno e da terapia aplicada. Registre-se que a infeco hospitalar , quando ausente conduta censur vel no funcionamento hospitalar (o que equivale inexistncia de defeito do servio), assemelhase a iatrogenia em sentido estrito, e esta no gera o dever de indenizar. 73
16. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE ATENDIMENTO NO HOSPITAL

Situao especial se instala quando as solicitaes de atendimentos e de internaes so superiores capacidade material do hospital fato no raro. No h regra especial a disciplinar a questo. Os conflitos surgidos devero ser examinados e decididos de acordo com as regras gerais do Direito, das quais avulta o princpio de que obrigao impossvel de ser cumprida igual obrigao nenhuma . Os hospitais de natureza privada (com ou sem objetivo de lucro) podem fazer convnio com o SUS, para atendimento e internamento de pessoas carentes, mediante a denominada AIH (Autorizao de Internamento Hospitalar). Pelo convnio, estabelece-se determinado nmero de AIH por ms, para atendimento populao. Existindo convnio, compete administr ao do hospital limitar as internaes particulares para que a quantidade de leitos conveniada com o SUS esteja disposio das solicitaes. Se, por qualquer motivo, o hospital no puder atender paciente que necessite de internao pelo SUS, porque descurou da prvia reserva de leitos, compete-lhe absorver esse nus. Se no tiver como atend-lo, dever providenci-lo em outro hospital, s suas expensas, sob pena de descredenciamento e responder pelos danos, se houver. Entretanto, se j estiver esgotada a quantidade de internamentos autorizados, e no dispuser de leito vago, nem como improvis-lo, poder recusar o internamento. Se o caso for de urgncia ou de emergncia, no poder deixar de ministrar os procedimentos mdicos inadiveis e possveis. Se o custo desse atendimento de urgncia no for reembolsado pelo SUS, nem pelo paciente, pela impossibilidade material deste ou mera recusa administrativa daquele, poder ingressar em juzo contra o Municpio, 74 para o recebimento, nos termos do art. 196 e seguintes da CF/88, Lei n 8.080/90 e Lei n 8.142/90, em interpretao compreensiva, independen73
Em nosso livro Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica, j citado, no item Indenizao pela Perda de uma Chance e a Iatrogenia, p.70-78, demonstramos que a iatrogenia, em sentido estrito, no gera dever de indenizar.
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Nesse sentido, por maioria da Turma da 4 Cm. Cvel do TJMG, na Apel. Cvel 134.547-9/00, Revisor com voto condutor o Des. CARREIRA MACHADO, e a deciso condenando o Municpio de Belo Horizonte a pagar os gastos ocorridos com menores carentes, internados por ordem judicial, com a Ementa: Se os hospitais privados, alm de outras reas privadas da nossa sociedade, forem suprir questes de ordem pblica, a falncia seria quase que total nesse setor, competindo direo municipal do Sistema nico de Sade controlar e fiscalizar os procedimentos e servios privados da Sade. - A existncia de convnio para o atendimento pelo SUS, previsto pelo 1 do art. 199 da CF, um aspecto instrumental e adjetivo do bom controle e do bom mtodo do sistema. Todavia, a falta desse convnio, ou desse contrato, no pode sustentar recusa em caso de emergncia, porque o direito vida o primeiro dos direitos fundamentais que est previsto na Constituio. Enquanto os legisladores no vm com a lei complementar prevista pela Constituio e nem o convnio, existe a solidariedade passiva daqueles que so os responsveis pelo custeio e pela manuteno do Sistema nico de Sade. Em seguida, unanimidade, o pleno da mesma 4 Cm. Cvel do TJMG rejeitou os Embargos Infringentes interpostos com base no voto vencido, novo Relator o Des. BADY CURI, com a Ementa: O Municpio de Belo Horizonte parte legtima para figurar no plo passivo de ao de cobrana pelas despesas efetuadas por instituio mdico-hospitalar privada da Capital, que, por ordem judicial, recebeu menor carente para tratamento, porquanto encarregado de aplicar as normas do SUS (Sistema nico de Sade) nesta cidade, nos termos da Lei 8.080/90, atravs da Secretaria Municipal de Sade, recebendo do Governo Federal os recursos financeiros para a manuteno do referido sistema. - Tratando-se de situao emergencial, a falta de relao obrigacional entre a entidade privada e o SUS, ou o prprio Municpio, no pode penalizar os hospital, sobretudo quando o cumprimento se faz por fora de ordem judicial, visto que dever constitucional do Estado prover a sade. In Dirio do Judicirio de MG, dia 08.08.2000, p. 3-4.
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temente de o Municpio exercer ou no gesto plena na rea de sade. A recusa desm otivada ao atendimento importar om isso de socorro , com conseqncias cveis e criminais, 75 alm da falta tica passvel de punio administrativa, pelo CRM, contra os mdicos envolvidos e o hospital. Eventual internao de urgncia ou de emergncia em hospital particular, to logo atendido o paciente, este dever ser removido para hospital pblico ou conveniado, e pelos meios de transporte adequados. Comprovada a impossibilidade de transferncia do paciente carente, tem o hospital que o acolheu o dever de continuar o tratamento, at que possa ser transferido ou ser dada a alta mdica. Em ocorrendo gastos e prestao de servios mdicos, compete ao hospital particular mover ao de cobrana contra os responsveis pelo internamento e, se infrutfero, tambm contra o SUS e contra o Municpio, como j dito acima. E m sendo hospital p blico , no h lim ite de atendim ento, nem de internao de pessoas carentes, exceto o da impossibilidade material, quer pela solicitao superior quantidade de mdicos existentes, quer de internaes superiores capacidade de leitos. Nos casos de incapacidade material comprovada, falece legitimidade ao Judicirio ordenar internamento compulsrio de paciente. 76 Cumpre aos dirigentes desses estabelecimentos pblicos gerenciar a escassez da melhor forma possvel, por meio de eficiente triagem no atendimento prhospitalar, por equipe treinada, nos term os da Resoluo 1.529 /98 do CF M, para o seqente encaminhamento ao ambulatrio ou internamento nele ou noutros estabelecimentos especializados. Tambm a remoo de paciente tem requisitos prprios a ser atendidos, de acordo com a gravidade do caso, sob pena de responsabilidade pelos danos decorrentes de conduta imprpria a esse fim. Alm do cum primento dos req uisitos especiais, o transporte em am bulncia importa nas regras comuns de responsabilidade civil. 77 Deve, ainda e por fim, a dir eo hospitalar (pblico ou privado) exigir dedicao pr ofissional mx ima dos mdicos e com aproveitamento de todos os espaos fsicos disponveis, mas sem descurar do bom atendimento pessoal, caso a caso (qualidade), e sem perder a condio de segurana geral, para continuidade de funcionamento do estabelecimento de sade, principalmente com vistas ao controle e preveno de infeco hospitalar. No se pode negligenciar ou impedir o atendimento aos doentes j internados, guisa de internar novos, inviabilizando todo o funcionamento da casa de sade. Compete a cada um desses administr adores, nos casos de
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Nesse sentido a deciso da 2 Cm. Criminal do TAMG, Rel. Juiz KELSEN CARNEIRO, na Apel. 135.807-0, j. em 15.09.92, com a Ementa: Configura omisso de socorro o fato de recepcionista de estabelecimento hospitalar deixar de atender acidentado, ciente de seu grave estado de sade e do risco de vida, ainda que em cumprimento a ordens superiores. In Revista de Julgados do TAMG, n 48, p. 400-402.
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Elucidativo o Acrdo unnime proferido pela 1 Cm. Cvel do TJMG, j. em 05.10.99, no AI n 150.775/5, Rel. Des. ORLANDO CARVALHO, desobrigando o Municpio a arcar com internamentos em clnicas particulares, diante das solicitaes que ultrapassaram as possibilidades do atendimento pblico subsidiado pelo SUS. Em sntese, o entendimento o de que a Sade obrigao da Unio, do Estado e do Municpio, mas este no pode extravasar os limites de seu Oramento, nem dos recursos que gerencia para o SUS. Ementa: Descabe impor-se ao Municpio de Belo Horizonte a obrigao de fornecimento de vagas em CTI infantil de alto risco, sob pena de criao imediata de novos leitos ou de arcar com os custos de internamento, em clnica particular hospitalar no conveniada com o SUS, de criana trazida de outros municpios ou Estados, por extrapolar as obrigaes previstas na Constituio Federal e na Lei Oramentria Municipal. In Dirio do Judicirio do dia 03.02.2000, p. 1.
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Neste sentido o julgado unnime da 5 Cm. Cvel do TJMG, j. em 07.10.99, Apel. 140.119-9/00, Rel. Des. ALUZIO QUINTO, com a Ementa: Evidenciado o nexo de causalidade entre a falha no servio pblico e os danos sofridos pelo paciente transportado em ambulncia a servio da municipalidade, que no tomou as providncias e os cuidados necessrios para o transporte seguro do mesmo, deixando de adotar as medidas imprescindveis para tanto, fica caracterizada a responsabilidade civil do municpio pelas leses causadas quele em virtude de acidente automobilstico. In Dirio do Judicirio de MG, 27.10.2000, p. 3.
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situao excepcional, definir os nveis de gravidade para novos internamentos, assim como abreviar alta mdica, quando possvel, para a desocupao de leitos. Entretanto, quando se cuida de leito no CTI, impossvel qualquer desocupao com base na necessidade de novas internaes. No h boa vontade, nem milagre que resolva essa escassez, exceto a repentina melhora do paciente internado, autorizando a mudana de leito. A doena de paciente internado em CTI fato inexorvel que no comporta sorteio. Com base nesses elementos de limites e de boa vontade possvel, a Cincia do Direito ir decidir se houve ou no omisso de socorro em caso de dano ao paciente. Como j dito, em relao ao paciente, para os fins de indenizao, no h distino entre administrao de hospital pblico e administrao de hospital privado , nem de mdicos funcionrios pblicos e mdicos particulares . E, sempre, haver solidariedade entre mdicos e administrao, em caso de culpa de ambos. Se a culpa for exclusiva de um deles, ao outro caber o direito de regresso, para reaver aquilo que, indevidamente, pagou.
17. ORDEM JUDICIAL PARA INTERNAMENTO E A SNDROME DA ESCOLHA DE SOFIA

Pelos jornais escritos, falados e televisionados, tem sido comum a divulgao da escassez de leitos em hospitais, de pessoal ou de material para atender novos internamentos. E o Judicirio tem sido convocado em Medidas Cautelares ou em pedido de Antecipao de Tutela para compelir, sob ameaa de priso, os administradores hospitalares a internar novos pacientes. Os deferimentos judiciais tm sido concedidos diante da afirmao da parte de que h vaga e que a recusa se d em razo de formalidades burocrticas ou de exigncia de pagamentos prvios, ou de no cobertura pelo plano de sade exibido. Ocorre, nesses casos, a denominada postura ativista do Judicirio, 78, 79 no como forma de ingerncia no Poder Executivo, mas, sim, como fiel aplicador da CF, em cumprimento regra do art. 196 sade direito de todos e dever do Estado . Mas, em relao ao internamento hospitalar, se efetivamente no existir vaga, no h como o Judicirio cri-la por meio de deciso liminar. Em caso de ordem judicial que no possa ser atendida pelo ru, deve o seu representante legal ingressar no processo imediatamente, informando a impossibilidade de cumprimento e pedindo reconsiderao da deciso. Concomitantemente, deve o ru antecipar sua defesa, o quanto possvel, pleiteando a cassao da liminar, para evitar constrangimentos e processo criminal por desobedincia. No se pode esquecer que a administrao hospitalar no pode comprometer a segurana e a sade dos que j lotam o hospital, a pretexto de atender novos internamentos, mesmo que por ordem judicial. Cabe aos mdicos e administradores atender os
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Nesse sentido a lio de CLUDIA FERNANDA: o Judicirio afasta a proibio de concesso de tutela antecipada nas causas em que a Fazenda Pblica parte, quando, em jogo, o direito sade, vida e obteno de remdios e tratamentos, consoante RESP n 353.147-DF; RESP n 430.536-SP; e PET n 1.775-SP no STJ. RE n 247.900 e RE , n 279.519, no STF Extrai-se da ementa do AGrRE n 271.286-RS, Rel. Min. CELSO DE MELO, STF: [...] O carter . programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes pblicos que compem no pode converter-se em promessa inconstitucional inconseqente, sob pena de o poder pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Obra citada, p. 93-97.
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Tambm motiva postura ativista do Judicirio o amplo noticirio escrito de que o Poder Executivo negligencia o atendimento sade, desviando verbas em razo de convenincias polticas-eleitoreiras, a exemplo da reportagem BRECHA NA LEI TIRA R$ 9 BI DA SADE, de Ricardo Westin, publicada no jornal O Estado de So Paulo, edio do dia 28.11.05 (f. A10), assim como o editorial AS VERBAS DA SADE, do dia 03.12.05 (f. A3).
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casos de urgncia e de emergncia como for possvel, independentemente de interveno judicial, inclusive requisitando vaga em hospitais privados, se houver (situao em que os custos sero pagos pelo SUS 80). Devem at, para isso, com o m x im o de b oa v ontade, im pr ov isar m eios e espao par a o atendim ento e internamento, criando vaga, o quanto possvel. Mas no se pode exigir milagre. E hospital pblico jamais deve ser transformado em depsito de indigentes mesmo em caso de epidemia (quando, ento, outros espaos devem ser requisitados para o atendimento). A questo se agrava quando o novo paciente necessita de leito em CTI e todas as disponibilidades esto esgotadas. No pode o administrador, juntamente com os mdicos dos respectivos pacientes internados, escolher quem vai desocupar o leito at ento ocupado, decretando-lhe a morte, para que outro paciente possa ocupar o mesmo lugar. Na Medicina, infelizmente, a dramtica opo em favor de um paciente, na exata contrapartida do sacrifcio de outro que na literatura conhecida como escolha de Sofia no to rara. Pode ocorrer, por exemplo, na eleio do receptor para transplante, quando h escassez de rgo e o critrio de prognstico de sobrevida dos inscritos e em estado grave levado em conta. Tambm ocorre nos casos de gmeos siameses quando h necessidade da separao, mas com rgos vitais nicos para ambos. Nem preciso falar que, em Medicina, sorteio no soluo!
18. CONCLUSO
a) Os conflitos judiciais sobre sade , por envolver direito de todos e obrigao do Estado , tm natureza prpria e ultrapassam os limites das relaes contratuais privadas, assim como os das relaes individuais de consumo . Em relao a estas, porque nelas no se esgotam. Em relao quelas, porque os interesses so supraconstitucionais e transnacionais. b) Hospital privado no exerce funo delegada do Estado. Mas, sim, funo autnoma, am parada na Constituio Feder al, no obstante exer cer atividade complementar e vigiada ( dirigismo Estatal). Por isso, no se pode impor ao hospital privado os nus que cabem ao Estado. c) Para os efeitos de indenizao ao paciente, no h distino entre hospital pblico e privado, geral ou especializado, gratuito ou pago, como, tambm, no h distino entre mdico particular ou mdico funcionrio pblico, em prestao de servios gratuitos ou pagos. A responsabilidade e os deveres profissionais so idnticos para todos. d) A responsabilidade civil, para os efeitos de reparao de dano sade em paciente internado, ser atribuda ao mdico, se este tiver agido com exclusividade e no for empregado, nem preposto do hospital. Em caso de relao de em prego ou de preposio, ocorr er solidariedade do empr egador ou comitente. A responsabilidade ser exclusiva do hospital se este tiver causado o dano ao paciente sem concorrncia de mdico (autnomo ou vinculado). e) A disposio independentemente da existncia de culpa , grafada no caput dos artigos 12 e 14 do CDC, no se aplica aos conflitos sobre sade
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Colhe-se a respeito: O direito sade, decorrente de disposies constitucionais, impe ao Poder Pblico a efetivao de polticas para implementar o pronto atendimento dos usurios da rede pblica de sade. A inexistncia de vagas em hospitais credenciados do SUS enseja a necessidade de internao em hospital particular s expensas do SUS. Ap. Cvel 1.0145.03.087234-8/001, 2 C.Cvel do TJMG, Rel. Ds. BRANDO TEIXEIRA, 01.06.2004. In RT 834, p.355-356.
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envolvendo hospital, porque a atividade deste, em sua essncia, o complemento da necessria terapia mdica. Assim, a relao mdico /paciente a principal , enquanto que a relao hospital /paciente acessria daquela . Como a relao hospital/paciente envolve um universo indeterminado de pessoas lidando com o doente, direta e indiretamente, contra esse universo corre a presuno de culpa . f) A reparao dos danos decorrentes de prestao de servios envolvendo sade feita mediante apurao da culpa , consoante art. 951, do CC/2002 e art. 14, 4, do CDC. Essas disposies legais (contrato de meios), relativamente prova e ao convencimento do julgador, por fora dos artigos 2, 5, 14, 27 e 57 da Resoluo CFM n 1.246/88 (Cdigo de tica Mdica), tm natureza de contrato de empenho , fato que obriga o mdico a dar ao paciente, dentro dos limites do possvel, o que a Medicina tiver de mais acertado, avanado e atualizado. Por conseqncia, cabe ao profissional da rea de sade demonstrar em juzo como bem agiu e como bem cuidou do paciente. g) Em sede processual sobre sade , em razo da aplicao do princpio da carga probatria dinmica , o mdico carrega consigo o dever de provar o cumprimento do contrato de empenho , enquanto que os hospitais tm o dever de provar ausncia de culpa , por meio da comprovao do cumprimento das obrigaes profilticas preventivas e de assistncia mdica ao paciente internado. h) Ao valorar o conjunto probatrio para desate de conflito individual, o julgador h de ter por paradigma a prestao de servios advocatcios , como idntico contrato de empenho . Entretanto, enquanto o advogado atua mediante procedimento escrito , protocolado e, da para frente, pblico fato q ue torna fcil a prova, via Certido, pelo cliente descontente ou pelo prprio advogado , o mdico, sujeito s urgncias e emergncias, assim como singularidade de cada paciente, no dispe de documentos, de protocolos, de registros pblicos, nem de publicidade. Muito menos, de Certido . A demonstrao de como agiu, em determinadas circunstncias, limitar-se- narrativa de como atendeu e de como enfrentou a doena do paciente e sua coerncia com os dem ais elementos de prova existentes se houver. Nesses casos, eventual inexistncia de documentos jamais poder ser interpretada, isoladamente, como ausncia de prova do cumprimento do contrato de empenho . i) Sem olvidar a regra de que o ser humano no pode servir de cobaia sem o seu consentimento esclarecido (art. 15 do CC/2002), o equilbrio e a sensibilidade no julgamento dos conflitos sobr e sade , m ais q ue cumprimento ao devido processo legal, inserem-se no contexto social como justa forma de composio, porque no interessa sociedade o encolhimento da classe mdica, nem a diminuio ou desativao de hospitais.
19. Abstr act: In these abstract, the physician/pacient/hospital and hospital/patient relations civil liability, analysed through legal and constitucional prisma, serching the goals of human being health and the physician persistense obligation and the burden of proof in patients favour in judicial conflict case. Key-wor ds: Healths civil liability. physician/hospital relationship. hospital/ physician relationship. Burden of proof. 4 8
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RDIOS COMUNITRIAS: DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO E COMPETNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL

1 PauloFernandoSilveira
EV OLUODOSPARTIDOSNOSISTEMA CONSTITUCIONALBRASILEIRO
Resumo: O presente artigo analisa dois importantes aspectos constitucionais concernentes radiodifuso comunitria: I O direito individual fundamental, garantido na Constituio, de acesso informao, no seu aspecto dual de informar e ser informado, caracterizando-se o espectro eletromagntico como bem pblico pertencente unicamente ao povo, atuando o governo como seu mero gestor. II Simultaneamente, a competncia do municpio, como ente poltico autnomo da federao, para legislar sobre o servio de radiodifuso sonora, em freqncia modulada, operada em baixa potncia e cobertura restrita (pequeno alcance), com poder para autorizar, mediante alvar municipal, o funcionamento das rdios comunitrias. Pa lav ras- chav e: Autonomia Municipal. Federalismo. Radio comunitria. Competncia legislativa. SUMRIO:
1. Introduo 2. Direito fundamental informao 3. Pacto de So Jos 4. Organizao dos Estados Americanos (OEA) 5. Moderna viso do direito administrativo 6. Conflito aparente de normas constitucionais 7. Constituio imperial 8. Constituio republicana de 1891 9. Constituio democrtica de 1988 10. Lei municipal amparada pelo princpio federativo: normas constitucionais que atribuem, simultaneamente, competncia Unio Federal e aos Municpios 11. Telecomunicao e radiodifuso. Rdio comunitria 12. Interferncias nas aeronaves e nos aeroportos 13. Aplicao de penalidades 14. Apoio cultural 15. Trplice fiscalizao 16. Incompetncia de Tribunal Estadual para suspender a eficcia de lei municipal que conflita com dispositivo da Constituio federal, o qual atribui competncia Unio para legislar sobre a matria 17. Deciso do Tribunal de Justia do Estado da Paraba 18. Concluso 19. Abstract 20. Referncias.
1. INTRODUO
Duas questes bsicas emergem do direito individual livre manifestao do pensamento (free speech ), em que se acha inserido o direito informao, em sua dupla dimenso, isto , o livre direito de informar e o direito inalienvel de ser informado: (I) sua natureza de direito fundamental, do qual decorre, necessariamente, ser auto-exercitvel, independentemente de lei; e (II) a qual ente federativo (esfera poltica de governo) pertence a competncia para legislar e administrar uso comum do espectro eletromagntico ( dial ), de que se servem os veculos de comunicao sonora, sem, contudo, poder anular ou impedir o exerccio daquele direito essencial.
1
- Juiz Federal aposentado. Advogado. Jurista. Presidente do Tribunal Arbitral da Associao Comercial e Industrial de Uberaba ACIU. Escritor. Membro da Academia de Letras do Tringulo Mineiro-ALTM.
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A radiodifuso constitui poderoso meio de informao semelhantemente ao jornal, exceto pelo fato de que as ondas eletromagnticas precisam ser controladas pelo governo a fim de que um operador no interfira na faixa destinada a outro usurio. Por se tratar de excepcional intruso do governo na rea dos direitos fundamentais (toda lei ou ato administrativo que faz incurso nesse setor naturalmente considerada suspeita, com inverso do nus da prova quanto ao que for alegado pelo governo, merecendo um exame mais acurado e estrito do Poder Judicirio quanto sua constitucionalidade), o seu poder de administrao, como mero gestor desse bem pblico, encontra a o seu limite de atuao.
2. DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO

A informao, em seu sentido dplice de o indivduo se informar e de obter informaes de fontes diversificadas, constitui direito fundamental expressamente garantido por nossa Constituio Federal. Ela o insere no rol dos direitos individuais (que no podem ser tocados pelo governo, sequer por meio de emendas constitucionais CF ar t.60 , 4, IV), com o livre m anifestao do pensamento e como livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (CF art. 5, incisos IV, IX, XIV). Assegura, ainda, que esse direito exercitvel naturalmente, independentemente de prvia existncia de lei (CF art. 5. 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata). De outra banda, ao tratar Da Comunicao Social, a Carta Poltica enfatiza, adequadamente, o aspecto social da informao, isto , direito comum do povo, oportunidade em que, alm de reiter ar sua natur eza de direito fundamental, impe limitaes atuao do governo, ao dispor que
A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio e que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V,X, XIII e XIV.
A informao, tal como o direito vida, pode ser equiparada ao direito do ser humano de beber gua em um rio. Todos tm, naturalmente, esse direito. Por isso, o governo no pode editar lei pela qual tipifica, a priori , como criminosa, a conduta daquele que beber da gua sem sua autorizao. No entanto, pode acontecer que, enquanto alguns esto bebendo da gua na parte baixa do rio, outros esto jogando dejetos na parte superior do curso. Do mesmo modo, h necessidade de se controlarem as faixas na radiodifuso para se evitar interferncia de um veculo com outro servio. Da surge a autoridade do governo como gestor do bem pblico. Pode, assim, legitimamente, fazer o controle do uso comum atravs do licenciamento prvio. Contudo, no pode impedir que se beba da gua ou que se utilize dos veculos de comunicao. Muito menos, em evidente usurpao, passando de gestor para dono do bem pblico, indeferir, sem fundamentao sria e concreta, ou engavetar, os pedidos que lhe so endereados. A atuao estatal, nessa rea sensvel dos direitos fundamentais, no pode ir alm do poder de administrar, sem pretender tornar- se dono do direito, q ue do
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povo, ou tornar sem efeito o direito individual, constitucionalmente garantido, que auto-exercitvel. Qualquer negativa do governo tem que ser fundamentada. Ela s pode prevalecer (j que o Estado intervm no direito fundamental por exceo, isto , apenas para administrar o seu uso) se baseada num justo e legtimo interesse pblico concretamente evidenciado. No valem alegaes gerais e abstratas, tais como que o espectro eletromagntico finito, sem demonstrar que todas as posies j esto tomadas (escassez absoluta); ou simplesmente alegar que a distncia entre uma antena irradiante e outra tem que ter mais de quatro quilmetros, sem demonstrar, tecnicamente, o porqu da limitao. Muito menos, apresentar argumentos vos, como o de que rdio comunitria derruba avio. Quis a Carta Magna, obviamente, assegurar ao indivduo o mais amplo acesso informao, de fontes diversificadas, favorecendo-se a troca de idias e o am plo deb ate pblico sobr e as m ais v ar iadas q uestes, inclusiv e polticas. Inq uestionavelmente, hostiliz ou o monoplio da infor mao, principalmente quando a nossa histria poltica revela um forte vnculo, esprio, entre governo e a grande mdia j instituda. Portanto, esse direito fundamental que pertence ao povo no pode ser usurpado pelo governo, quando se recusa a conceder as autorizaes solicitadas, engavetando os pedidos, ainda que alegue, abstratamente, questes tcnicas, como o de que o espetro eletromagntico finito e no d para atender a todos. A propsito, essa mesma matria (direito fundamental versus limitao do espectro eletromagntico) foi levantada pela Comisso Federal de Comunicao (The Federal Communications Commission FCC) perante a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, que, detidamente, examinou-a frente Primeira Emenda da Constituio Americana de 1787, que cuida da liberdade de expresso e do livre discurso (free speech )2 . Manifestando-se sobre o assunto, assim se expressou o Justice White, em nome de uma Corte unnime, na parte que nos interessa:
No se pode dizer que a Primeira Emenda irrelevante para a irradiao pblica. Ao contrrio, ela tem um papel maior a desempenhar como o Congresso mesmo reconheceu no 326, o qual probe a FCC de interferir com o direito do livre discurso por meios da comunicao do rdio. Por causa da escassez das freqncias de rdio, ao governo foi permitido colocar limitaes nos licenciados em favor de outros cujas vises poderiam se expressar por esse nico canal de comunicao. Mas o povo, como um todo, retm o seu interesse no livre discurso por meio do rdio e seu direito coletivo de ter a mdia funcionando consistentemente com os fins e propsitos da Primeira Emenda. o direito dos telespectadores e dos ouvintes, no o das emissoras, que supremo. (....) Destina-se a Primeira Emenda preservar mais a no inibio no mercado das idias, pelas quais a verdade finalmente prevalecer, do que sancionar a monopolizao desse mercado, seja pelo prprio governo ou por licenciados privados. (....) Discurso concernente a assuntos pblicos mais do que a expresso individual; a essncia do governo autnomo. (...) o direito de o pblico de ter adequado acesso a outras idias social, poltica, esttica e moral e experincias, que constitui o ponto crucial deste caso. Esse direito no pode ser constitucionalmente encurtado nem pelo Congresso nem pela FCC. (This is not to say that the First Amendment is irrelevant
2
Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
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to public broadcasting. On the contrary, it has a major role to play as the Congress itself recognized in 326, which forbids FCC interference with the right [395 U.S. 367, 390] of free speech by means of radio communication. Because of the scarcity of radio frequencies, the Government is permitted to put restraints on licensees in favor of others whose views should be expressed on this unique medium. But the people as a whole retain their interest in free speech by radio and their collective right to have the medium function consistently with the ends and purposes of the First Amendment. It is the right of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters, which is paramount. See FCC v. Sanders Bros. Radio Station, 309 U.S. 470, 475 (1940); FCC v. Allentown Broadcasting Corp., 349 U.S. 358, 361 362 (1955); 2 Z. Chafee, Government and Mass Communications 546 (1947). It is the purpose of the First Amendment to preserve an uninhibited market-place of ideas in which truth will ultimately prevail, rather than to countenance monopolization of that market, whether it be by the Government itself or a private licensee. Associated Press v. United States, 326 U.S. 1, 20 (1945); New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964); Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J., dissenting). [S]peech concerning public affairs is more than self-expression; it is the essence of self-government. Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 74 75 (1964). See Brennan, The Supreme Court and the Meiklejohn Interpretation of the First Amendment, 79 Harv. L. Rev. 1 (1965). It is the right of the public to receive suitable access to social, political, esthetic, moral, and other ideas and experiences which is crucial here. That right may not constitutionally be abridged either by Congress or by the FCC.)
3. PACTO DE SO JOS
Em 22.11.1969, o Brasil assinou a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, denominada de Pacto de So Jos da Costa Rica, assumindo uma srie de compromissos na rea do respeito aos direitos individuais fundam entais. Todavia, somente 23 anos depois j sob a gide da Constituio cidad de 1988 que essa Conveno se converteu em lei ordinria no Brasil, ao ser promulgada pelo Decreto n 678, de 06.11.92, face ao Decreto Legislativo n27, de 26.05.92, pelo qual o Congresso Nacional aprovou os termos do tratado internacional (CF art.49, I). Do texto aprovado, no que interessa a este estudo, releva notar o preceituado no ar tigo l3 , desse Pacto de S o J os, q ue passou a integr ar o nosso ordenamento jurdico como lei ordinria que , revogando qualquer dispositivo legal em contrrio, em virtude da regra de que a lei posterior revoga a anterior e que a lei que cuida de determinada matria revoga aquela que for conflitante com os novos termos por ela fixados, verbis:
Art.13............................................................................................................... 1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar
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sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies.(Evidenciei) 4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.
Constata-se, pela simples leitura do item 3, do referido art.l3, que o Estado no pode, legitimamente, restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como a tributao de livros, jornais e peridicos e o papel destinado a sua impresso (o que vedado por nossa Constituio CF art.150, VI, d), ou o abuso de contr ole oficial sob r e os eq uipamentos de tr ansm isso radioeltricas utilizados na difuso da informao, pela falsa alegao de finitude (escassez completa no comprovada) do espectro eletromagntico, visando colimar seu fim ltimo, a prevalncia do Estado sobre o indivduo, ao obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. Observe-se que o Pacto de So Jos foi incorporado no ordenamento jurdico ptrio como norma constitucional, pelo menos no que diz respeito aos direitos individuais fundamentais, sobrepondo-se, assim, de modificaes por leis ordinrias, j que, como direito individual fundamental, no pode sofrer, sequer, emenda constitucional, a teor dos artigos 5, 2 e 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal. A propsito, relativamente aos direitos humanos, entre os quais se inserem, logicamente, os direitos fundamentais, a Constituio federal expressa (CF art.5, 3): Os tratados e convenes internacionais sobre direitos human os q ue forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacion al, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas con stitu cionais.
4. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA)

Consoante e-mail recebido do gabinete do deputado federal Edson Duarte, o Brasil foi denunciado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH, rgo pertencente Organizao de Estados Americanos OEA, por estar dando, legalmente, um tratamento injusto s rdios comunitrias. A representao foi feita contra o Brasil pela Associao Mundial de Rdios Comunitrias, sub-regio Brasil, sob a alegao de o pas estar violando o artigo 13, do Pacto de So Jos. A Comisso, aps ouvir a defesa do Brasil, em audincia na qual estava
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presente, tambm, o representante do Movimento Nacional de Direitos Humanos MNDH, reconheceu a importncia dos meios comunitrios para a democracia e a liberdade de expresso. Os membros da referida comisso recomendaram que a sociedade civil participe do processo de mudana da legislao em Radiodifuso Comunitria e que se mantenha informada a Comisso sobre este percurso. Ao governo brasileiro foi dado o prazo de at julho de 2006 para efetuar as mudanas legislativas, ouvindo-se, antes, as organizaes de radiodifuso comunitria e de direitos humanos.
5. MODERNA VISO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Recentemente, 3 o egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio, pela primeira vez, ainda que em deciso isolada, mudou, radicalmente, seu entendimento, no que concerne s rdios comunitrias. Atualizou-se o enfoque sobre o nosso direito administrativo, que, infelizmente, tem fortes bases no direito francs, onde o Judicirio no poder poltico, nem pode anular leis inconstitucionais. Com esta deciso, que torna sem efeito ato administrativo, o TRF1 Regio se filiou, corretamente, ao direito americano, vez que nossa Constituio como todas as anteriores, desde a republicana de 1891 constitui, em sua espinha dorsal, cpia da constituio americana de 1787. Pela nossa Carta Poltica, o juiz b rasileiro detm o poder poltico de anular leis ou atos administr ativ os inconstitucionais. o Judicial Review implementado naquele pas irmo pelo Chief-Justice John Marshall em 1803, ao sentenciar no caso Marbury v. Madison . O eminente Desembargador Federal Joo Batista Moreira, em seu brilhante e inovador voto, demonstra a evoluo do direito administrativo em nosso pas, concluindo, com sabedoria, que o governo tem dado tratamento injusto s rdios comunitrias, inclusive no que tange ao aspecto policial. Esse magnfico voto, que certamente servir de referncia, como precedente judicial a ser seguido, vez que, com mestria, sintetiza os grandes princpios que regem a atividade governamental em matria constitucional e administrativa, traz a seguinte ementa:
AD MIN IST RAT IVO. SE RV I O S P B LIC OS. R ADIO D IFUSO COMUNITRIA. DIREITO FUNDAMENTAL LIBERDADE DE EXPRESSO. DEVER DE GERENCIAMENTO PROMOCIONAL, EM VEZ DE POLICIAL, PELO ESTADO. AUSNCIA DO MESMO SERVIO PRESTADO POR ENTIDADE PBLICA. RADIO COMUNITRIA FM JOVENS DE STIO NOVO, DE SITIO NOVO/ MA. BAIXA POTNCIA (50 WATTS). AUSNCIA DE RISCO CONCRETAMENTE DEMONSTRADO PARA A SOCIEDADE. DESATENO AO DEDIVO PROCESSO LEGAL. NULIDADE DO ATO DE INTERDIO (LACRAO). APELAO PROVIDA. 1. Na administrao democrtica, a competncia como pode r ou direito subjetivo do Estado transforma-se em de ve r de atender finalidade pblica. O eixo do direito administrativo deixa de ser o pode r; aparecendo neste lugar o de ver. Antigamente estampava-se o poder da Administrao; em seguida, veio a considerar-se que tal poder era, na realidade, poder-deve r; hoje, a situao a de um de ver-pode r de cuidar de interesses de terceiros. O poder instrumental e serviente (Celso Antnio Bandeira de Melo).
3
TRF/1 Regio Braslia DF AMS 1999.01.00.013489-4/MA Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira DJ 21.10.2004, p. 55.
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2. No direito administrativo clssico, as entidades administrativas justiam-se por sua competncia e poder em tese estabelecidos, aparecendo o in tere sse da s ociedad e como e leme nto sub ordinado. N o novo d ireito administrativo, avulta o interesse da sociedade e o poder que elemento subordinado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 3. A Unio no tem o pode r, mas o de ve r de propiciar sociedade os servios pblicos previstos no art. 21 da Constituio, entre os quais a radi odi fu so sonora d e son s e i mag e n s , especialmente a radiodifuso comunitria. 4. O espao de comunicao de massa, como a agora ateniense, deve ser considerado bem de uso comum do povo, pois no regime democrtico esse espao necessariamente pblico, no sentido etimolgico da palavra, uma vez que o poder poltico supremo (a soberania) pertence ao povo (Fbio Konder Comparato). Os meios de comunicao de massa so, hoje, o que antigamente eram as praas pblicas, onde se discutiam as questes de interesse da sociedade. 5. No direito administrativo, autorizao tem trs sentidos distintos: autorizao como forma de delegao de servio pblico, ao lado da permisso e da concesso; autorizao de uso de bem pblico; autorizao como ato de controle de atividades potencialmente danosas. A autorizao de funcionamento das rdios comunitrias, que se ajusta primeira acepo, tem sido tratada indevidamente como autorizao policial de atividades perigosas. 6. O espectro de radiofreqncia destina-se realizao do direito fundamental de liberdade de expresso e comunicao, de aplicao imediata nos termos do art.5, 1, da Constituio, ou seja, independentemente de legislao infraconstitucional, cabendo ao Estado o dever de sue gerenciamento promocional, em vez de policial, como tem acontecido em relao s rdios comunitrias (Paulo Fernando Silveira). 7. A Unio s poderia interditar a rdio de baixa potncia instituda pela comunidade Stio Novo MA (RADIO COMUNIDADE FM JOVENS DE STIO NOVO) mediante o devido processo legal e se, por outros meios, prestasse o mesmo servio ou se ficasse demonstrado dano especfico, concreto, com seu funcionamento, populao.
6. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Estabelecido que o direito informao, inclusive o de irradiao sonora, constitui um direito fundamental, assegurado em nossa Constituio, e que no pode ser obstaculizado pelo governo, a questo que surge, a seguir, a seguinte: a qual ente poltico da federao compete legislar sobre rdio comunitria, de baixa potncia e alcance restrito? A Unio Federal escora sua pretenso no art. 22, da Constituio Federal, que diz que Compete privativamente Unio legislar sobre: IV ... telecomun icaes e radiodifuso . Por sua vez, a competncia municipal se encontra garantida no art.30, da Constituio Federal, que afirma que Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local . Ora, de comum sabena que, em havendo um aparente conflito de normas constitucionais, versando sobre a competncia constitucional de dois entes
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federativos, a soluo se d, evidentemente, pela invocao do princpio que rege a matria, ou seja, no caso, o princpio federativo. Para se aquilatar, com exatido, o conflito, sua correta resoluo e dimenso e alcance do princpio federalista, faz-se necessrio um ligeiro escoro histrico constitucional.
7. CONSTITUIO IMPERIAL
No tempo da monarquia, o poder poltico era concentrado na pessoa do imperador, que exercia, simultaneamente, a chefia do executivo e do poder moderador (CF 1924, arts. 98, 101 e 102). De posse desses poderes excepcionais, concentr ados em sua pessoa, o monarca podia nomear senadores, nom ear e demitir juzes, convocar a Assemblia Geral, sancionar os decretos e resolues da assemblia, nomear bispos e prover os benefcios eclesisticos etc. Enfim, seu poder era absoluto e centralizador. Em face da Constituio de 1824, notveis publicistas chegaram concluso de que
Ao conferir poderes ao Imperador como Chefe do Poder Executivo e, ao mesmo tempo, como o titular do Poder Moderador, com poderes, concentrados em sua nica pessoa, de nomear senadores, nomear e suspender juzes, dissolver a Assemblia Geral e fixar seus salrios, alm de outros privilgios, na realidade a Constituio de 1.824 institua, com uma camada de verniz servindo de rebuo, uma monarquia absoluta, centrada num regime autoritrio, centralizador e desptico, marca singular e caracterstica implacvel da poltica de Portugal, desde a sua formao como Estado.4
Da por que essa Carta Poltica substitutiva, out orgada por D.Pedro I que fechou a assemblia constituinte, a fim de evitar que prevalecesse a Constituio que o colegiado estava, democraticamente, elaborando , no teve eficcia como instrumento garantidor do livre exerccio dos poderes, nem se prestou a assegurar os direitos fundamentais do cidado. Nesse sentido, eis o pronunciamento autorizado de quem estudou esse documento:
Colocada ao lado de uma realidade que praticamente a ignorava, pelo menos quando se tratava de reger os destinos do Pas, a Constituio outorgada e formal de 1.824 se confronta com outra lei maior sub-reptcia, vontade mais alta que a ofuscava por inteiro: o poder concreto e ativista do monarca. sombra desse poder pessoal, que ignorava os cnones expressos do texto bsico, medrou a originalssima realidade de um parlamentarismo consentido, fora dos moldes constitucionais, criao do fato poltico, refratrio a teorizaes abstratas. O perodo constitucional do Imprio , portanto, aquela quadra de nossa histria em que o poder mais se apartou talvez da Constituio formal, e em que essa logrou o mais baixo grau de eficcia e presena na conscincia de quantos, dirigindo a vida pblica, guiavam o Pas para a soluo das questes nacionais da poca. Haja vista a esse respeito que nunca ecoou na palavra dos grandes tribunos da causa abolicionista a invocao da Constituio como instrumento eficaz para solver o dissdio fundamental entre a ordem de liberdade garantida por um texto constitucional e a maldio do regime servil, que maculava todas as instituies
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Paulo Fernando Silveira 500 Anos de Servido OAB, Ed., 2004, p. 177.
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do Pas e feria de morte a legitimidade do pacto social: pacto, alis, inexistente, diga-se de passagem.5
Justamente por no ter essa Carta Poltica nenhuma eficcia, prevalecia a vontade imperial externada nas leis, sobre as quais tinha controle absoluto e pleno. A lei passou a ser, em nosso pas, a um s tempo, a vontade poltica do imperador (e da elite que a elaborava no Congresso visando manter os seus privilgios) e, dentro de uma absurda dogmtica positivista, a nica a ser lida pelo Judicirio, que, ento, passava a exercer a funo de brao opressor, a servio do governo (mero executor das leis, independentemente de seu grau de injustia). Nessa linha de raciocnio:
Assim, a fonte de todo poder residia no Imperador, que exercia, arbitrariamente e sem controles institucionais, os poderes constitucionais relativos ao Poder Moderador e ao Poder Executivo. A lei e no a Constituio que, teoricamente, lhe dava validade que prevalecia, sobranceiramente, como expresso da vontade poltica do imperador. O poder legislativo acolhia essa vontade poltica e a transformava, subservientemente, em lei. E para a pronta execuo da lei, ali estava, prestimoso, o poder judicirio. Da porque a Constituio era simplesmente desconhecida pelo povo e ignorada, como regra, pelos operadores do Direito (juzes, advogados e legisladores).6
Pela Constituio outorgada de 1824, o Brasil se constitua num Estado Unitrio, centralizado, em que as provncias no gozavam de autonomia poltica e, sequer, administrativa. O pas foi dividido, na poca, em 18 provncias, cada uma correspondendo respectiva capitania hereditria e capitania geral. Cada provncia passou a ser governada por um presidente, que era eleito, de modo indireto, pelo Conselho Geral da provncia (CF 1824, arts. 2, 76 e 90). Justamente porque as provncias no tinham autonomia administrativa que era centralizada totalmente na pessoa do imperador , surgiram, naturalmente, em razo da extenso terr itorial do pas, municpios fortes. L onge do poder central, eles atuavam atravs do agente-executivo, que era o presidente da cmara municipal. Eram controlados politicamente, porm de modo tnue, pelo partido poltico do pr esidente da provncia e, ainda, pelos juzes de for a. No futuro, em virtude dessa grande e incontrolvel autonomia, os municpios seriam, necessariamente, elevados categoria de entes polticos da federao brasileira.
8. CONSTITUIO REPUBLICANA DE 1891

Ao derrubarem a monarquia, por meio de um golpe militar, perpetrado sob a liderana do Marechal Deodoro da Fonseca, os revolucionrios optaram por quebrar, definitivamente, o absolutismo do poder central, de modo a se evitar, no futuro, a tirania e a opresso. Por influncia de Rui Barbosa, que foi o revisor do texto constitucional, elab or ado pela com isso dos cinco, a Constituio b r asileira seguiu, com o paradigma, a Constituio americana de 1787. O experimento democrtico do vizinho do norte tinha dado certo. Sua Carta Poltica estava em vigor h mais de
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Paulo Bonavides e Paes Andrade. Histria Constitucional do Brasil Senado Federal -Braslia-1989. p. 7. Paulo Fernando Silveira ob. cit. p. 185.
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1 0 0 anos. L , nesse inter r egno no hav ia a contecido nenhum a r uptur a institucional, ou tentativa de golpe de estado. Pela Constituio republicana de 1891, o poder poltico que, anteriormente, era uno, concentrado e centralizado na pessoa do imperador foi dividido e redividido, de modo a evitar a tirania de pessoa ou dominao do pas por grupos minoritrios. Com efeito, a par da repblica (governante alternado, eleito por prazo certo e determinado), instituiu-se, em corte horizontal, a federao (diviso do poder poltico entre a Unio e os Estados). Foi assegurada a autonomia do municpio, em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse (CF 1891, art. 68). Visando ampliar-se, ainda mais, o espectro democrtico, o poder poltico foi dividido, num corte vertical, entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este ltimo adquiriu poder poltico ao ser autorizado a anular leis, decretos e atos administrativos que no estivessem em conformidade com a Lei Fundamental, que a fonte primria de sua validade. No obstante, uma vez que as Constituies, no Brasil, so apenas formais, prevalecendo, muito mais, a lei positiva, esses primados no prevaleceram. O executivo forte, autoritrio e centralizador, com excesso de poderes concentrados na Unio Federal, foi a marca das ditaduras que se seguiram. A de Getlio Vargas (1930/1945) e a militar (1964/1985). Da por que no se falar das constituies outorgadas pelos ditadores em 1934, 1937, 1967 e 1969. A Constituio de 1946, criada por um grupo de notveis, apesar de sua conotao democrtica, foi construda por lideranas oligrquicas, sem a participao popular. Por isso, tais como as anteriores, pouca importncia teve na vida nacional. Como afirmou o ento ministro do Supremo Tribunal Federal, Aliomar Baleeiro:
A constituinte de l.946 se for objeto de estudos quanto composio social e profissional de seus membros, a exemplo da aguda investigao de Charles Bear sobre a Conveno de Filadlfia revelar que congregava maciamente titulares da propriedade. Mais de 90% dos constituintes eram pessoalmente proprietrios ou vinculados por seus parentes prximos pais e sogros propriedade, sobretudo imobiliria. Compreende-se que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto propriedade.7
9. CONSTITUIO DEMOCRTICA DE 1988

A Constituio de 1988 a mais democrtica que o Brasil jamais teve. De todas, foi a nica elaborada, em regime de liberdade, com razovel representao parlamentar e, portanto, com razovel participao popular. As oito anteriores com exceo da de 1946, que, porm, padece do vcio de ser elitista, pois os congressistas da poca eram, em sua maioria, latifundirios, banqueiros e industriais, ou pessoas bancadas por eles foram outorgadas ao povo pelo governo ditatorial de planto.
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Aliomar Baleeiro. Limitaes Constitucionais ao poder de tributar. 2 ed. Forense, 1960, p. 238.
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A Constitui o de 1 9 8 8 pr eser v ou , todav ia, as gr ande s inov aes institucionais introduz idas pela Constituio republicana de 1891, a saber: o regime democrtico, a repblica, a federao, a representao poltica, o voto direto e universal. Assim, logo em seu art. 1, estatuiu, entre os princpios fundamentais, que o Brasil uma repblica federativa. Com isso, adotou-se, indiscutivelmente, como forma de governo a repblica, em contraposio com a monarquia, e como forma de Estado a federao, descentralizada, em oposio ao Estado unitrio. Por conta do princpio republicano, a nossa Constituio no admite governo permanente, ou por prazo indeterminado. H de haver o rodzio, em prazo certo e fixo, conforme as regras constitucionais. Em funo do princpio federalista, no pode haver a concentrao, nem a primazia, de poder poltico em nenhum ente poltico, seja na Unio Federal, nos Estados ou nos Municpios. Nenhum deles superior aos demais. Cada um tem sua esfera prpria e privativa de autonomia legislativa e operacional. O pr incpio, qualq uer q ue seja ele, q uando adotado na Constituio, exterioriza-se o seu valor como opo poltica de um povo. Por isso, ele se sobrepe a qualquer regra ou norma constitucional ou a qualquer lei. Na esfera infraconstitucional h uma hierarquia. A lei vale mais do que o regulamento, baixado por decretos do poder executivo. Este, por sua vez, sobrepe-se s portarias e instrues. No entanto, a lei, que retira sua fonte de validao da Constituio, tem que guardar harm onia com os pr incpios e nor mas estabelecidos na Carta Poltica. Portanto, a lei sempre inferior Constituio. A Constituio, por sua vez, tambm contm uma hierarquia. Em seu contexto, os princpios valem mais do que as normas, ou regras constitucionais. Para o grande constitucionalista portugus, Gomes Canotilho, existe a seguinte gradao valorativa no texto constitucional: l. Princpios constitucionais estruturantes da Nao (tais como o regime democrtico, a repblica, a federao, a separao dos poderes, etc.); 2. Princpios constitucionais gerais (como a prevalncia da ordem econmica privada, a livre iniciativa, a livre concorrncia etc.); 3. Princpios constitucionais especiais (tais como os princpios tributrios: legalidade, anterioridade, igualdade tributria etc); finalmente, vm as 4. Normas ou regras constitucionais. 8 Acima desses princpios, porm, pairam, indubitavelmente, os direitos e garantias individuais fundamentais, previstos no art. 5, da Constituio Feder al. Jorge Miranda, outro importante publicista portugus, revela a funo dos princpios: ao imediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do coerncia geral ao sistema . 9 Coerentemente, pela prevalncia dos princpios constitucionais sob re qualquer norma constitucional, j se afirmou que
Infere-se, logicamente, a partir da predominncia dos princpios estruturantes, que a Constituio tambm comporta uma hierarquizao de princpios e normas ou regras (Canotilho), incompatibilizando aquelas que forem
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J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional. Ed. Coimbra. 6 ed., 1995, p. 182. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. 2 ed., 1983, t. II, p. 199.
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discrepantes, feito um confronto de verticalidade, vez que a prpria Constituio possui um ncleo inafastvel, no necessariamente restrito s clusulas ptreas estipuladas no prprio Texto Magno, como acontece na Carta Poltica brasileira (Art. 60, 4), podendo e devendo ser mais amplo. Isso significa que, quando uma norma (ou princpio secundrio) constitucional agredir um princpio fundamental, estruturante da Nao, ela deve ser interpretada de modo a salvaguardar a incolumidade absoluta deste ltimo, restringindo, sem reduo de texto, o significado daquela, se possvel, ou, simplesmente considerando-a sem valor, se a harmonizao se tornar impossvel, ou absurdamente subverter a ordem hierrquica constitucional. 10
Realmente, a Carta Magna reconheceu a rea de autonomia de cada ente poltico ao estatuir: Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos desta Constituio . O constituinte originrio, que elaborou a Constituio de 1988, levou tanto a srio a diviso do poder poltico entre a Unio e os Entes polticos perifricos, a fim de se evitar que estes fossem esvaziados de sua competncia constitucional, por usurpao pela Unio como costumeiramente aconteceu no passado durante os regimes ditatoriais e de exceo que elevou o princpio federalista condio de clusula ptrea, ou seja, princpio esse que no pode ser modificado por emenda constitucional (CF art. 60, 4, inciso I). Em face da relevncia desse princpio, que funciona como fator efetivo de diviso do poder poltico, ao lado do da independncia dos ramos governamentais, tenho defendido que o pacto federativo sequer pode ser alterado, por meio de emendas constitucionais, se elas no forem submetidas, previamente, concordncia dos Estados-Membros. Uma s parte (a Unio), tal como ocorre em um contrato, no pode, com legitimidade, alterar o pacto federativo original, firmado com os Estados-Membros e com os Municpios. Ver fundamentao mais completa na obra mencionada. 11 A propsito do federalismo, ensina Jos Afonso da Silva que A Constituio de 1988 estrutu rou um sistema que combina competncias exclusivas, privativas e principiolgicas com competncias comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critrios de equilbrio ditados pela experincia histrica. Segundo esse renomado constitucionalista,
O princpio geral que norteia a repartio de competncias entre as entidades componentes do Estado federal o da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse g eral, nacional , ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante interesse regional , e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local , tendo a Constituio vigente desprezado o velho conceito de peculiar interesse local que no lograra conceituao satisfatria num sculo de vigncia. 12
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Paulo Fernando Silveira. Freios e Contrapesos (Checks and Balances). Ed.Del Rey, 1999, p. 44 Paulo Fernando Silveira. Devido Processo Legal (Due Process of Law) Ed. Del Rey, 3 ed., p. 9293. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Rev. Trib. - 6 ed., 1990, p. 411-412
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Completa o seu raciocnio expressando que A Constituio de 1988 buscou resgatar o princpio federalista e estruturou um sistema de repartio de competncias que tenta refazer o equilbrio das relaes entre o poder central e os poderes estaduais e municipais . 13 Da conceituao do federalismo, trs princpios se erigem como seus pilares: a) desconcentrao do poder entre os entes polticos; b) interveno mnima do governo central, como exceo (poderes enunciados), competindo ao Estado-Membro todos os demais restantes (poderes remanescentes); c) equilbrio de poderes entre o ente central e os perifricos. Foi considerando tudo isso que o Justice Black da Suprema Corte americana, citado por Tony Freyer , asseverou: Nosso conceito de federalismo assenta-se na poltica bsica de evitar concentrao excessiva de poder no governo, federal ou estadual. (Our con cepts of feder alis m res ted on the bas ic policy of avoiding exces s concentration of power in government, federal or s tate.) 14 Consciente dessa funo essencial exercida pelo federalismo, como fator descentralizador e, simultaneamente, propulsor do crescimento poltico das lideranas locais, que no podem ser anuladas muito menos ficar dependentes, na sua escalada poltica, do poder central Paul J. Mishkin enfatizou:
As funes polticas decorrentes de um real e forte federalismo tm se transformado em alguma coisa mais importante do que no passado. Por funes polticas, eu quero dizer as funes dos governos dos Estados (e locais) como fortalezas do pluralismo e da liberdade. Os Estados tm um papel como autnomos centros de poder e como poder de base que no so sujeitos ao controle hierrquico pelo poder central. (The political functions of a r eal and s trong feder alis m have become, if anything, more impor tant than in the past. By p o l it i c al f un c t io ns , I m ean t h e f unc t ion s of s t a t e ( and l oc a l ) g ov er nm ent s as b ul w a r k s o f p l ur al i s m a nd of l ib er t y . T h e s t a t es h ave a r ol e as autonomic p ower c enter s and t h us pow er bas es th at ar e not s ubject to hier ar c hic al contr ol f r om the center ). 15
Considerando esses ensinamentos, extrai-se, com facilidade, que a competncia da Unio abrangente. Porm, limitada, por ser de natureza excepcional. Somente as matrias em que se evidenciar um predominante interesse nacional, ou envolvendo mais de dois Estados da federao, autorizam sua interveno material ou legislativa. Compete Unio, pois, legislar e atuar nos campos das relaes externas, das foras armadas, das embaixadas, do comrcio, inclusive entre os Estados-Membros etc. Ou seja, sempre que o assunto predominante for de interesse nacional, ou abranger mais de um Estado-membro. Aos Estados-Membros atribuiu-se, constitucionalmente, o exerccio da competncia remanescente, isto , de tudo aquilo em que predominar, apenas, o interesse regional. Dentro dessa linha de raciocnio, estatui, peremptoriamente, a Constituio Federal:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
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Jos Afonso da Silva. Obra cit. p. 90 Harry N. Scheiber. Federalism and the judicial mind. University of California. 1992, p. 104.
Harry N. Scheiber. Federalism and the judicial mind. Berleley. Institute of J Governmental Studies Press. University of California, 1992, p. 156.
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1. So reservados aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
Para os Municpios ficou reservada a com petncia para legislar sobre assuntos de interesse predominantemente local (CF art.30, I). Decorre do princpio federalista que a lei editada pelo ente poltico, dentro de sua esfera privativa de competncia, a nica prevalente. Assim, se a Unio, por exemplo, publicar lei sobre matria de competncia municipal, a lei federal que inconstitucional. Lembre-se que a lei federal no vale mais do que a lei municipal, quando esta versa sobre matria de competncia do municpio.
10. LEI MUNICIPAL AMPARADA PELO PRINCPIO FEDERATIVO: NORMAS C O NST I T UCI O NA I S Q UE A T R I B UEM , SI MULTA NEA M ENTE, COMPETNCIA UNIO FEDERAL E AOS MUNICPIOS
Por tanto, ao se interpr etar uma simples norm a constitucional, com a qual, aparentemente, a lei municipal est em conflito, h de se tomar, necessariamente, em considerao a prevalncia do princpio federalista e, ainda, a autonomia legislativa do Municpio, como Ente poltico que no pode abrir mo de sua competncia privativa constitucional, sob pena de incentivar a usurpao, a tirania e a ditadura e levar-se em conta, ainda, que a competncia da Unio Federal excepcional, destinada a atender s necessidades nacionais. Assim, quando a Constituio federal dispe, em seu art. 22, inciso IV, que compete, privativamente, Unio legislar sobre telecomunicao e radiodifuso, h de se entender, necessariamente, que tal norma simples regra constitucional est subordinada ao princpio federalista. como se dissesse: compete privativam ente Unio legislar sob re radiodifuso, desde que observado o princpio federalista. Com ungand o da m esm a patena, CE L S O R IB E IR O B A S T O S j se posicionou no sentido de que, no obstante haver norma constitucional expressa outorgando competncia privativa Unio para legislar sobre telecomunicaes e radiodifuso (CF arts.22, IV e 223), ...tal competncia deve ser entendida no sentido de que se refere aos casos de alcance nacional, pois do contrrio estar-seia, atravs de m er as nor mas constitucionais, violando-se um dos pr incpios estruturantes da nao (o federalismo) que um dos pilares em que se repousa a democracia e objetiva obstaculizar a tirania de grupos minoritrios pela disperso do Poder.16 Na interpretao do texto constitucional, h de se observar o equilbrio na distribuio do poder poltico, entre os Entes federados, visado pelo constituinte originrio. Para alguns publicistas esse o elemento dominador na regra interpretativa da Constituio. Esse importante, decisivo e indeclinvel papel destinado ao Judicirio, que, como poder poltico no eleito, tem o dever de examinar a matria observando as reais necessidades do pas.
John H. Garvey e T. Alexander Aleinikoff asseveraram que a metfora do balanceamento refere-se a teorias de interpretao constitucional que so baseadas na identificao, avaliao e comparao dos interesses em conflito. Expem
16
Apud Armando Coelho Neto. Rdio Comunitria no crime. cone Ed., 2002, pg.125.
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que o melhor argumento utilizado pelos defensores do balancing o que permite as Cortes Judiciais aumentar o processo de equilbrio, dando peso a interesses que o legislativo tende a ignorar ou subavaliar. Dentro desse enfoque, a Corte desempenha dois importantes papis: 1 . refora a representao, assegurando que interesses impopulares ou de grupos mal representados politicamente sejam com justia considerados; 2. protege direitos e interesses constitucionais que, s v ez es, so esq uecidos no hu rly-bu rly da Poltica. A dv ertem , todav ia, q ue o balanceamento pela Corte no reproduz a funo legislativa ou suplanta os julgamentos legislativos de boa poltica social. Usa-se o ato legislativo como medida da importncia social e, assim, como uma base para calcular o grau para o qual o interesse constitucional dever ser atenuado ( The balancing court does n ot replicate the legislative function or supllant legislative judgments of good social policy. It uses the legislative act as a measure of social importance and thus as a basis for calculating the degree to which the constitutional interest should be softened. ) 17 Por sua vez, o professor Richard Steward tem sugerido uma estreita correlao entre a defesa da autonomia do Estado-Membro, contra a dominao da Unio, com os direitos individuais, aos quais se acha atada. Ele identifica quatro aspectos da estrutura federal descentralizada que podem ser considerados valores que o indivduo desejaria implementar: a grande preciso com que o tomador de deciso local pode operar como til calculador dos custos e benefcios; a maior proteo da liberdade que a tomada de deciso estadual descentralizada alcana ao dificultar que qualquer grupo de pessoas assenhoreie-se do poder total nacional; o maior grau de comunidade, alavancado pela oportunidade de participao poltica que a descentralizao torna possvel; e a maior diversificao que a descentralizao encoraja. (He identifies four features of a decentralized federal structure which cam be stated as values an individual would wish to further: the greater accuracy with which a local decisionmaker can operate as a utilitarian calculator of costs and benefits; the greater protection of liberty which the states decentralized decisionmaking affords by making it harder for any one group to seize total national power; the greater degree of community fostered by the opportunity for political participation that decentralization makes possible; and the greater diversity which decentralization fosters). 18 A propsito, no se pode esquecer a precisa advertncia lanada pelo Justice Brandeis, 19 da Suprema Corte americana, ao elaborar a doutrina do estado-laboratrio. Disse ele:
Constitui um dos felizes acidentes do sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se assim quiserem os seus cidados, servir como um laboratrio; e tentar novos experimentos sociais e econmicos sem colocar em risco o restante do pas. (It is one of the happy incidents of the federal system that a single courageous state may, if its citizens choose, serve as a laboratory; and try novel social and economic experiments without risk to the rest of the country).
Com entando esse fam oso conceito, q ue se tor nou a b ase do q ue ,

17
John H. Garvey and Alexander T. Aleinikoff - Modern constitutional theory: a reader. St. Paul: West Publishing, USA., 1991, p. l08.
18 19
Laurence H. Tribe. American constitutional law. 2 ed. Foundation Press, 1998, p. 385. Justice Brandeis, J., in New State Ice Co. v. Liebmann (1932).
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modernamente, chamado de novo federalismo, Laurence Tribe sugeriu que devemos substituir a palavra Estado por comunidade (we might substitute the word commun ity) . 2 0 Em face de um verdadeiro federalismo (que, ao fracionar o poder poltico, distribuindo-o harmoniosamente entre os entes federados, existe justamente para se evitarem a tirania e o despotismo governamental, levados a efeito por parte daqueles que no tm vocao para o exerccio do poder limitado, prprio da democracia), h de se obstar lei federal que formulada mediante proposies gerais, fora da realidade ftica especfica de cada comunidade engesse e paralise o pas, com isso inibindo a iniciativa, a criatividade e a opo poltica dos entes locais. H de se dar espao aos legislativos locais (Estados-Membros e Municpios) para levarem adiante suas experincias prprias e tornarem realidade suas opes polticas, inerentes aos valores nsito das comunidades, em suas diversidades culturais, em matrias que no despertem o interesse nacional. Infelizmente, a autonomia e a autogovernabilidade dos poderes locais so usurpadas pela Unio Federal, h longo tempo, como revela nossa histria constitucional. Esse fato vem ocorrendo costumeiramente, sem ser obstado pelo Judicirio, no obstante o flagrante desrespeito, pelos poderes eleitos, vontade poltica das inmeras comunidades brasileiras. Por isso, h tanta apatia poltica em nosso povo, que se queda inane, sentindo-se totalmente desalentado, sem nimo e esperana, incapaz de participar ativamente na busca das solues dos problemas pblicos, por menor que seja. Cento e oitenta e seis (186) milhes de brasileiros ficam descoroados e impotentes, espera das solues mgicas tomadas em Braslia por um grupo de pessoas que, em regra, no representam ningum, seno aos seus prprios interesses em relao ao um pas continental, com diferentes culturas, graus de riqueza e de valores sociais. A ao das autoridades municipais, em defesa de lei que cuide somente de matria de interesse local, legtima e extremamente necessria, se quisermos ter uma democracia, dentro de um Estado de Direito. Ao municpio no facultado dispor de parcela de seu poder poltico, sob pena de estar-se compactuando com o aumento do poder centralizado, caminho direto para a ditadura, de que a histria brasileira, infelizmente, noticia com freqncia. A autonomia e a autogov er nab ilidade do municpio, a par da cor reta administrao do pas, dependem muito desse enfrentamento que, longe de ser hostil e espordico, deve acontecer amide, no trato dirio das matrias limtrofes, de tal modo a aperfeioar o sistema democrtico, ao se delimitar, com mais nitidez, a zona de fronteira que, nebulosamente, demarca as competncias legislativas dos entes perifricos, cuja amplitude maior do arco depende da elasticidade imprimida, no momento atual, aos princpios constitucionais. verdade eterna, no campo da poltica dizem os sbios que o poder av ana at encontr ar lim ites. com o o m ar, cujas ond as ir r om pem desbragadamente pelas praias at serem contidas pelos rochedos e pelos diques. luz desse enfoque, do aparente conflito de normas constitucionais, os dois textos prevalecem inclumes, porm cada um com sua delimitao prpria, com observncia do princpio federalista. Desse modo, compete, sim, Unio federal legislar privativamente sobre a radiodifuso, quando for o caso de r dios de grande potncia, cujas ondas
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Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. The Foundation Press, Inc. N.York- 2 ed. 1988, p. 1419
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sonoras atinjam mais de um Estado da Federao. Para esses casos, incidem-se as normas previstas nos art.21, XII, 22, IV e 223, da Constituio federal. J a radiodifuso de pequeno alcance e baixa potncia, por no despertar o interesse nacional, insere-se, sem sombra de dvida, na competncia municipal, ante o predomnio do interesse local (CF art. 30, I). V r ios fato r es q ue esto for a d o alcance da U nio fe der al so determinantes para evidenciarem a prevalncia do interesse local: 1. A pequena potncia, em Watts -ER Ps das ondas de rdio, de m odo a no ultr apassar as fronteiras do municpio; 2. A definio do contorno, em virtude da quantidade de dbm da emissora, de modo a evitar interferncia em outros servios locais: 3. A especificao da rea de cobertura de cada emissora, isto , se com alcance total de todo o territrio municipal, ou se dividido por bairros, vilas ou setores; e, finalmente, 4. O relevo do municpio, a fim de se determinar a altura da antena e a sua exata posio e direcionamento, visando contornar os obstculos fsicos (morros e montanhas) existentes em cada municpio. A im por tncia do relevo par a a definio do contor no e da altur a e direcionamento da antena da emissora est devida e tecnicamente demonstrada no meu livro Rdios Comunitrias (p.121 130). 21 Quando a Unio legisla sobre as rdios de grande potncia e de longo alcance, o relevo no tem significao tcnica. No levado em considerao. Nesse caso, para a diviso do espectro eletromagntico do pas, considerado liso, como se fosse uma folha de papel. J para as rdios de alcance restrito, o relevo fsico do territrio municipal tem significao especial e deve ser, sempre, levado em conta. Um morro que separe dois bairros suficiente para interromper o fluxo da onda magntica, notadamente a de baixa potncia. Esse ngulo da questo demonstra, por si s, cabalmente, a prevalncia do interesse local sobre um eventual mas no comprovado de fato, ou tecnicamente interesse federal. Ressalte-se, finalmente, que, em havendo duas normas constitucionais, hierarquicamente do mesmo valor (uma atribuindo a competncia Unio, outra ao Municpio), nenhuma autoridade federal nem mesmo o juiz, salvo se a nulidade de uma delas estiver sub judice poder fazer prevalecer lei federal editada com base na regra excepcional de competncia da Unio, eis que a lei municipal, tambm editada com base em norma constitucional, tem sua eficcia garantida, enquanto no for anulada pelo Poder Judicirio. No confronto das duas normas constitucionais, ou da lei municipal em face da lei federal, o conflito ser dir im ido pela J ustia Feder al de 1 G r au, pelo contr ole difuso de constitucionalidade (CF art.102, III, alneas c e d), jamais por meio de ADIN (CF art.102, I, a), que restrita apreciao de lei ou ato normativo federal ou estadual, no englobando a lei municipal.
11. TELECOMUNICAO E RADIODIFUSO. RDIO COMUNITRIA

A Constituio federal distingue a telecomunicao da radiodifuso. Portanto, esta ltima, tecnicamente, no faz parte da primeira. Por isso, tem tratamento jurdico diversificado. Com efeito, ao disciplinar a competncia material (operacional) da Unio (art.21), a Carta Poltica cuidou da telecomunicao no inciso XI e da radiodifu21
Paulo Fernando Silveira. Rdios Comunitrias. Ed. Del Rey, 2001, p. 121-130.
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so no inciso XII, alnea a. Igualmente, ao atribuir a competncia legislativa Unio (art.22), a Constituio tornou a distinguir a telecomunicao da radiodifuso (inciso IV). A fim de no pairar nenhuma dvida quanto distino determinada pela Carta Magna, o novo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 9.472, de 16.07.1992) exclui, taxativamente, a radiodifuso, remetendo, a teor de seu artigo 215, inciso I, a sua legislao para o antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117, de 27.08.1962. Portanto, no atual ordenamento jurdico, temos tratamentos legislativos e matrias diferenciados para as telecomunicaes e para a radiodifuso. A par dessa distino, o servio de radiodifuso comunitria mereceu, justamente por no se enquadrar nas regras gerais da radiodifuso, previstas no antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117/62), legislao prpria, adequada a seu singular perfil (Lei 9.612, de 19.02.1998). Significa dizer que a rdio comunitria, precisamente por ser de baixa potncia e de pequeno alcance, no se acha disciplinada pelo Cdigo Brasileiro de Comunicaes, mas, sim, obviamente, por legislao especfica. Todavia, essa legislao federal inconstitucional, eis que cuida de exatamente de assunto de interesse local, que foge de sua competncia constitucional, em face do princpio federalista, em virtude do qual ficou consignada a regra expressa no art. 30, inciso I, da Constituio Federal, que atribui competncia privativa do municpio para legislar sobre assunto local. A inconstitucionalidade dessa lei to evidente que, ao definir a cobertura restrita, ela utiliza-se de critrios locais, ao dispor, em seu art. 1, 2, verbis: Entende-se por cobertura restrita aquela destinada ao atendimento de determinada comunidade de um bairro ou vila. Da mesma forma, ao esclarecer o sentido da baixa potncia, vale-se, novamente, de parmetros locais, ou seja, a altura e o direcionamento da antena (sistema irradiante), s que, equivocadamente, despreza, indevidamente, a impor tncia do r elev o fsico, com o fator deter m inante da ex ata localiz ao e posicionamento da antena matria de competncia municipal ao dispor (art.1, 1): Entende-se por baixa potncia o servio de radiodifuso prestado comunidade, com potncia limitada a um mximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante no superior a trinta metros. Por fim, a inconstitucionalidade dessa lei se evidencia, ainda, quando d tratamento privilegiado s emissoras comerciais, em acintoso desrespeito garantia constitucional do livre acesso ao judicirio, previsto no art.5, inciso XXXV, da Constituio federal (A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), quando prescreve essa abominao jurdica abaixo transcrita:
Art.22 As emissoras do Servio de Radiodifuso Comunitria operaro se m d i re i t o p rot e o c on t ra e v e n t u a i s i n t e rf e r n c i a s c a u s ad as p o r e m i s s o ra s d e q u a i s q u e r S e rv i o s d e Te l e c o m u n i c a e s e Radiodifuso re g ularme nte instaladas , condies estas que constaro do seu certificado de licena e funcionamento. (Evidenciei)
Em outras palavras, as rdios comunitrias que causarem interferncias se que isso tecnicamente possvel (afirma-se, sem bases tcnicas, que elas
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inclusive derrubam avies) sero penalizadas; todavia, as rdios comerciais e outros servios de telecomunicao e de radiodifuso podem, livremente, causar danos (leso a direito), sem se responsabilizarem por isso. Isso , evidentemente, um ar r em a tado ab sur do. Indi scutiv elm ente, es se dispositiv o t otalm ente inconstitucional.
12. INTERFERNCIAS NAS AERONAVES E NOS AEROPORTOS

No h verdade alguma quanto interferncia das rdios comunitrias nas comunicaes referentes aviao. Dois fundamentos desmentem a tolice desse argumento, lanado, ao acaso, sem respaldo tcnico e aceito, liminarmente, por uns poucos juzes preconceituosos, mal informados ou receosos de enfrentarem, caso a caso, os desafios e as dificuldades inerentes ao seu ofcio, preferindo o caminho mais fcil da acomodao, ao acatarem, de maneira reverencial, sem maiores questionamentos, a verso oficial, com fulcro apenas em generalizaes, ou na dogmtica positivista do literalismo da lei, ainda que nebulosas e imprprias ao justo e honesto desate da lide: 1. As rdios comunitrias operam com pequena potncia e curto alcance (25 Watts). O Ministrio das Comunicaes exige uma distncia mnima de 4(quatro) quilmetros entre as emissoras. Logo, se h risco para a navegao area, ela vir, certamente, das rdios comerciais, que operam com potncia enorme de at 30.000 Watts e suas ondas sonoras so de longo alcance. 2. A radiodifuso se d em freqncia diferenciada da usada na aviao e nas torres de controle dos aeroportos. 3. Ainda que haja, ou tenha havido, alguma episdica interferncia, caso de se corrigir o problema naquela emissora especfica e no o de se proibir o funcionamento de todas as rdios comunitrias, negando ou anulando o direito fundamental, por conta de fato isolado, perfeita e tecnicamente sanvel. Em outra oportunidade, j escrevi sobre a matria, com demonstrativos tcnicos, elaborados por empresa idnea, que opera nessa rea, na dico seguinte:
A p ossib ilidade de inte rfer ncia das rdios com unitrias nas comunicaes aeronuticas, civis e militares, ou seja, no denominado Servio Mvel Aeronutico SMA, que envolvem aeronaves e rgos de controle de trfego areo, minimiza-se, mxime comparativamente com as rdios comerciais, de alta potncia, se se considerar que o servio de radiodifuso em freqncia modulada (FM) opera na faixa de freqncia distinta, no que toca faixa de freqncia em megaclicos ou megahertzs (MHz). Assim, enquanto as rdios FM, comunitrias ou comerciais, operam na faixa de freqncia que vai de 88,000 a 108,000, os servios de comunicao aeronuticas, como o Instrument Landing System-ILS, o VHS Omnidirection Radio Range-VOR, a Torre de Controle-TWR, o Controle de Aproximao-APP o , Controle de Solo-SMC, o Centro de Controle de rea-ACC, o Automatic Terminal Information Service-ATIS, o servio de Informao Meteorolgica para Aeronave em Vo-VOLMET e o Controle Operacional de Empresas Privadas-EPTA, funcionam na faixa de freqncia a partir de l08,000 at 132,000 MHz. Finalmente, para por fim a esse argumento, para mim sem fundamento, a Portaria n 133, de 26.04.95, do Comando da Aeronutica garante a compatibilidade de uso das faixas de freqncias de 88 a l08MHz e de 108 a R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.51-78, Nov. 2006
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137MHz por parte, respectivamente, do Servio de Radiodifuso Sonora em Freqncia Modulada e dos Servios de Radionavegao Aeronutica e Mvel Aeronutico. Essa portaria tem por objetivo estabelecer os critrios de proteo que devam ser assegurados nas respectivas reas de cobertura, de modo a prevenir a ocorrncia entre os Servios. Alm do mais, a Unio conta com um servio especial, chamado de Grupo Especial de Inspeo em Vo-GEIV, que est incumbido de verificar, regularmente, a condio de funcionamento dos sistemas de auxlio navegao area. Mediante essa regular inspeo, a possibilidade de ocorrncia de acidentes minimizada, eis que o GEIV retira de operao todo e qualquer sistema de comunicao e radionavegao que esteja abaixo de determinados padres de segurana. O retorno operao , tambm, condicionado a uma nova inspeo, para certificao de que o problema foi sanado. Como as rdios comunitrias longe de serem piratas ou clandestinas operam abertamente, com estatutos registrados em cartrio, onde consta o nome dos responsveis pelas fundaes, que as mantm, em endereo publicamente conhecido e anunciado para efeito de captao de apoios culturais, nada h a recear. Qualquer imprevisto ainda que quase impossvel de acontecer ser imediatamente sanado.22
Portanto ,
Como foi visto acima, os aeroportos esto protegidos de interferncia basicamente porque seus servios (Torre de Controle-TWR, Controle de Solo-SMC, Centro de Controle de rea-ACC, Automatic Terminal Information Service-ATIS, Informao Metereolgica para Aeronave em Vo-VOLMET e o Controle Operacional de Em pr esas Privad as -EP TA) fu ncion am em faixa de f req n cia, em megahertzs(MHz) distinta (de 108 a 137MHz) dos em que operam as rdios comerciais, educativas e comunitrias (de 88 a l08 MHz).23
13. APLICAO DE PENALIDADES

A lei municipal pode disciplinar, validamente, sobre penalidades administrativas, em razo de infrao a qualquer artigo da legislao municipal. Isso perfeitamente constitucional. Encontra-se na esfera de suas atribuies e de sua autonomia, como Ente poltico. O municpio no pode, somente, editar leis em que se cominem sanes criminais. A tipificao de crimes e a cominao de penas criminais esto, no momento, sob a competncia federal. O poder de polcia, inerente a todo Ente poltico (quem tem competncia para legislar desfruta, igualmente, do poder de regulamentar as atividades; conseqentemente, detm o poder de destruir ou de incapacitar) autoriza a imposio de penalidades administrativas, previstas em lei, por infraes relativas s atividades sujeitas ao controle da legislao local, desde que aplicadas com obser v ncia do dev ido processo legal ( D ue process of law ), em sua dim enso procedimental, isto , desde que seja oportunizada ao infrator a m ais am pla defesa antes da aplicao da sano administrativa pelo rgo estatal.
22 23
Paulo Fernando Silveira. Rdios Comunitrias. Ed. Del Rey - 2001, p. 112. idem, obra. cit. p. 113-114
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14. APOIO CULTURAL

Assim como as grandes e poderosas universidades particulares, que se dizem, estatutariamente, sem fins lucrativos, podem cobrar mensalidades de seus alunos, visando obter renda para cobrir as suas despesas de custeio e de investimento, inclusive com a modernizao dos campus , por meio de construes e aquisies de modernos equipamentos, alm de gozarem de imunidade tributria (CF art.150, VI, c Lei 5.172, de 25.10.66 (Cdigo Tributrio), arts. 9, IV, c e 14) e de receberem generosas verbas do governo, as rdios comunitrias, evidentemente, tambm podem receber apoio cultural, privado, em forma de venda de publicidade. Algumas razes fundamentam esse raciocnio lgico: 1. Elas tambm tm despesas com pessoal e com a compra de equipamentos; 2. No vo funcionar com o dinheiro pblico. 3. O Estado, como agente normativo e regulador, no pode, como regra, interferir na ordem econmica, para disciplinar a atividade privada. Relativamente ao setor privado, sua funo meramente indicativa (CF art.173). Logo, no pode proibir as rdios comunitrias de obter renda para a consecuo de seus fins. Do contrrio, o Estado est, por vias indiretas, violando vrios princpios constitucionais, como o da livre iniciativa, mais precisamente o da livre manifestao das idias, por qualquer meio de comunicao, a embutidos o direito de informar e de ser informado (CF art. 5, incisos IX e XIV), como expr essamente assegurado pela Car ta Magna no ar t.220, do seguinte teor: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
15. TRPLICE FISCALIZAO

Em havendo lei municipal disciplinando o servio de radiodifuso comunitria, as emissoras autorizadas a funcionar, mediante alv ar municipal, sofrero, obviamente, trs fiscalizaes distintas. a) uma por parte dos rgos municipais, que imporo, quando for o caso e observado o devido processo legal, as penalidades administrativas cabveis, previstas na prpria lei; b) outra por parte da ANATEL-Agncia Nacional de Telecominicao, toda vez que a emissora, descumprindo a lei municipal, violar interesses nacionais ou de mais de um Estado-Membro; finalmente, c) a rdio comunitria sofrer a fiscalizao do pblico ouvinte, denunciando aos rgos competentes locais, como o Ministrio Pblico, qualquer infrao que se caracterizar como criminosa ou ofensiva ao direito do cidado, como, por exemplo, ofensa ao Cdigo do Consumidor.
16. INCOMPETNCIA DE TRIBUNAL DE JUSTIA ESTADUAL PARA SUSPENDER A EFICCIA DE LEI MUNICIPAL QUE DISPE SOBRE O SERVIO DE RADIODIFUSO COMUNITRIA.
O exame da funcionalidade de rdio comunitria envolve apenas questo federal, j que, no caso, a lei municipal aparentemente viola dispositivo da constituio federal, que atribui competncia unio para, privativamente, legislar sobre a matria.
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Perguntaram-me, em diversas regies do pas, onde fiz palestras sobre as rdios comunitrias: Se a lei municipal constitucional, ento por que alguns tribunais estaduais esto dando liminares para suspender a sua eficcia? A resposta simples. Os tribunais de justia dos Estados-Membros no tm competncia para suspender, via Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIn, com efeito erga omnes , a eficcia de lei municipal, quando o conflito relacionado com dispositivos da Constituio federal, relativamente competncia legislativa da Unio Federal. No entanto, avocando, injustificadamente, para si, essa misso, essas Cortes estaduais esto procedendo indevida usurpao da competncia nica e priv ativ a, no caso do Conspcuo Supremo Tr ib unal Federal, a quem foi conferida, pela Carta Magna, como palavra final, a guarda precpua da Constituio Federal. verdade que o Supremo Tribunal Federal no tem competncia para o conhecimento e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidades versando sobre leis municipais. Mas, tambm, os Tribunais de Justia no o tm como controle concentrado quando a lei municipal afrontar, unicamente, dispositivo da Constituio Federal ou confrontar com lei federal. O controle, no caso, feito pelo sistema difuso, a partir do primeiro grau de jurisdio da justia federal, com recursos para os tribunais superiores, at o Supremo Tribunal Federal, como dispe o art. 102, III, alneas c (lei municipal ou estadual contestada em face da Constituio Federal) e d (lei local contestada em face de lei federal), alnea esta includa por fora da emenda constitucional n 4 5 / 2 0 0 4 ). Do contrrio, os tribunais estaduais, ao exercerem o controle concentrado, em matria envolvendo a competncia da Unio, assegurada na Constituio federal, estariam substituindo o Supremo Tribunal Federal na guarda da Carta Poltica, no lhe permitindo, outrossim, manifestar-se sobre rea privativa de sua competncia, como Corte final em matria constitucional, no exerccio do controle difuso. Na lapidar lio de ALEXANDRE DE MORAIS 24
A Constituio Federal, nas previses dos arts. 102, I, a, e art. 125, 2, somente deixa em aberto uma possibilidade, relacionada competncia para processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidades de leis ou atos normativos municipais contrrios, diretamente, Constituio Federal. Nestas hipteses, ser inadmissvel ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ou perante o Tribunal de Justia local, inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o nico controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituio Federal que se admite o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os rgos do Poder Judicirio, quando do julgamento de cada caso concreto. O Supremo Tribunal Federal entende no ser possvel nessa hiptese o controle concentrado pelo Tribunal de Justia, pois tendo as decises efeitos erga omnes, no mbito estadual, a elas estaria vinculado o prprio Supremo Tribunal Federal, que deixaria de exercer sua misso constitucional de guardio da Constituio.
24
Alexandre de Morais. Direito Constitucional. 14 ed. Atlas, 2003, p. 611.
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Ensina, ainda, com clareza, que o Tribunal de Justia s tem competncia para exercer o controle concentr ado de inconstitucionalidade sobr e atos normativos ou leis municipais, quando estes violarem, dire ta e expre ssame nt e , dispositivos da Constituio Est adual . 25 Afirma, categoricamente, que
Em relao s leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrrios s Constituies Estaduais, compete ao Tribunal de Justia local processar e julgar, originalmente, a ao direta de inconstitucionalidade. Ressalte-se que esta previso da prpria Constituio Federal, ao dispor no art. 125, 2, que os Estados organizaro sua Justia cabendo-lhes a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Note-se que, se a lei ou ato normativo municipal, alm de contrariar dispositivos da Constituio Federal, contrariar, da mesma forma, previses expressas do texto da Constituio Estadual, mesmo que de repetio obrigatria e redao idntica, teremos a aplicao do citado art. 125, 2, da CF ou seja, , competncia do Tribunal de Justia do respectivo Estado Membro.
No caso em estudo, no h possibilidade de se repetirem os dispositivos, j que a Constituio Federal atribui, privativamente, Unio o poder de legislar sobre a radiodifuso (CF art.21, IV), com excluso, bvia, do Estado-Membro. A repetio, a que o doutrinador se refere, aquela, por exemplo, pela qual se impem regras aos servidores pblicos (CF art.37). Mesmo assim, o simples fato da repetio no d poderes aos Tribunais de Justia de decidirem causas de servidores federais, j que a matria federal de competncia da Justia da Unio (CF arts. 106 e 109, I). E ste o entendim ento pr edom inante h muito em nossos tr ibunais, notadamente no Supremo Tribunal Federal. Tanto assim que essa Veneranda Corte suspendeu, liminarmente, o dispositivo da Constituio do Estado de So Paulo, que autorizava o controle concentrado (ADIN 347-0/600). Com efeito, o art. 74 e seu inciso XI, da Constituio do Est ado de So P aulo , que conferia competncia Justia Estadual para conhecer e julgar a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestado em face da Constituio Federal , foi objeto de impugnao perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, que suspendeu a eficcia da expresso Federal contida no citado artigo26 , a ver pela ementa, abaixo, do julgamento:
EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido de suspenso liminar da expresso Federal, contida no inciso XI do artigo 74 da Constituio do Estado de So Paulo, promulgada em 5 de outubro de 1989, o qual atribuiu competncia ao Tribunal de Justia para processar e julgar originalmente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestado em face da Constituio Federal. Ocorrncia, no caso, de relevncia da fundamentao jurdica do pedido, bem como da convenincia da suspenso liminar da eficcia da expresso
25 26
Idem, obra. cit., p. 610
Igualmente a expresso e da Constituio da Repblica, contida no artigo 106, I, alnea h, da Constituio do Estado de Minas Gerais, teve sua eficcia suspensa, em virtude de liminar deferida pelo STF na ADIn 508-1 (DJ , 23.08.91; RTJ 136/1.063).
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impugnada. Liminar deferida para suspender a eficcia da expresso Federal contida no inciso XI do artigo 74 da Constituio do Estado de So Paulo, promulgada em 5 de outubro de 1989. (STF v.u. J. 15.08.90 DJU 26.10.90).
Como salientou o Ministro Moreira Alves, ainda na vigncia da Constituio de 1 9 6 9 , r estav a consolidad o o entendim ento no sentido da inconstitucionalidade de dispositivo de Constituio estadual, que atribusse ao Tr ibunal de J ustia a competncia para processar e julgar representao de inconstitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Federal:
(...) Prevaleceu, ento, a tese, por mim sustentada, de que se aquela Emenda (Emenda Constitucional n 1/69) no havia atribudo tal competncia ao Supremo Tribunal Federal, isso decorrera do propsito do constituinte federal de excluir do mbito da representao de inconstitucionalidade as leis municipais, e no de lacuna inconsciente, a permitir o seu preenchimento pelos constituintes estaduais em favor dos Tribunais de Justia, at porque, decorrendo da natureza mesma da deciso dessa representao sua eficcia erga omnes, ficaria o Supremo Tribunal Federal que a ela assim estaria sujeito, impedido de exercer o seu papel incontrastvel de guardio da Constituio Federal. (...).
Por sua vez, advertiu o Ministro Carlos Velloso, em seu voto, (...) se diversos Estados da Federao consagrassem este tipo de controle concentrado, cada Estado teria, sob certos aspectos, uma Constituio Federal diferente, porque o Supremo Tribunal Federal no exerceria o controle das decises dos Tribunais Estaduais, dadas as caractersticas do controle concentrado.(...) . Na lio de insignes e modernos constitucionalistas, 27
O inciso XI do art.74 da Constituio do Estado de So Paulo, que dispunha sobre a competncia do Tribunal de Justia do Estado para julgar, originalmente, a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, foi suspenso em ao direta de inconstitucionalidade (STF ADIn 347). Do contrrio, um tribunal estadual estaria , produzindo deciso com efeito erga omnes na sua rea de competncia, vinculando at mesmo o STF .
Hoje, portanto, inexiste ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal, devendo o controle ser feito pela via de exceo ou por meio da argio de descumprimento de preceito fundamental. A mesma matria j havia sido objeto de julgamento anterior perante o Suprem o Tribunal Federal (Reclamao n 3 37-0/190-DF), quando mer eceu a mesma resposta, no sentido da inconstitucionalidade do dispositivo da Constituio Estadual. O voto do Ministro Paulo Brossard, na condio de relator, esclarece bem a questo, ora sub judice :
VOTO O ministro Paulo Brossard (Relator): em duas hipteses a Constituio Federal prev a ao direta: a) contra lei ou ato normativo federal
27
Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio F Elias Rosa e Marisa F Santos. Curso de Direito Constituci. . onal. Ed. Saraiva, 2004, p. 361.
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ou estadual em face da Constituio Federal; e b)-contra lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Estadual. No primeiro caso, para conhecer da espcie competente o Supremo Tribunal Federal; no segundo, o Tribunal de Justia. 2. A Constituio no prev a hiptese de ao direta em que se argua a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal. 3. Se a Constituio no cuidou da hiptese, mantendo-se fiel aos antecedentes introduzidos em 1965, com a Emenda 16 Constituio de 1946, parece no caber ao direta no caso, restando o contencioso constitucional in concreto nos casos de coliso de lei municipal com a Constituio Federal. Nesse sentido, pelo menos, foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime anterior, assim no RE n 87.484, Relator o Ministro Nri da Silveira, JSTF Lex , 69/110; RE n 91.740, relator o Ministro Xavier de Albuquerque, RTJ, , 93/458; RE n 92.287, Relator o Ministro Rafael Mayer, RTJ, 97/428; RE n 93.088, Relator o Ministro Soares Muoz, JSTF Lex 33/181; RE n 93.131, relator o , Ministro Alfredo Buzaid, RTJ 104/724 e RE n 94.039, Relator o Ministro Moreira Alves, RDA, 145/156. 4. Nos REs ns 92.169, 93.088 e 94.039 o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a letra e, do inc. I, do art.54, da Constituio paulista de 1967, cujo preceito foi repetido no inc.XI, do art.74, da atual Constituio daquele Estado, 1989; este preceito, no entanto, foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, at o julgamento da causa, ao conceder liminar na Ao Direta n 347. (...) 6. Dada a evidente anomalia criada com o processamento de uma ao para o qual o Tribunal de Justia no tem competncia, ao direta de inconstitucionalidade frente Constituio Federal, dada a virtual invaso de competncia do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, se existisse a ao direta para o caso, teria de ser federal a competncia e dada a responsabilidade da Corte como guarda precpua da Constituio, conheo da reclamao para: a) s u sp e n d e r a limin ar con c e d id a p e lo R e lat or d a A o D ir e t a d e Inconstitucionalidade n 7.517, Desembargador Arione Vasconcelos Ribeiro; b) sobrestar o andamento do feito, at julgamento final desta reclamao: e c) requisitar informaes ao Tribunal reclamado, a fim de instruir a presente reclamao.
Nesse julgamento, o Ministro Carlos Velloso observou que o controle concentrado da inconstitucionalidade de lei municipal, em face de dispositivos da Constituio Federal,
(...) poderia gerar a situao que atentaria contra a competncia da Corte Suprema: realizado o controle in abstrato, nos termos mencionados pelo Tribunal de Justia e no interposto o recurso extraordinrio poderia ocorrer de que o guardio-mor da Constituio, a Corte Constitucional, que o Supremo Tribunal Federal, ver-se impossibilitado de manifestar-se de deciso do Tribunal Estadual, tendo em vista a natureza erga omnes da deciso. (...).
No caso de lei municipal, regendo o servio de radiodifuso comunitria, no h dispositivo da Constituio Estadual afrontado diretamente pela lei municipal, j que os mencionados so da Constituio Federal que, priv ativ ame nte , atribuem a competncia Unio Federal. Logo, sequer podem ser repetidos na
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Constituio estadual. A simples meno a dispositivos genricos, da Constituio Estadual, no autoriza o uso excepcional do controle concentrado Estadual, q uando a fu ndam entao do pedid o r epousa, indub itav elm ente, na inconstitucionalidade da lei municipal em face de dispositivos expressos da Constituio Federal e afronta lei federal. Todavia, se o egrgio Tribunal de Justia interferir, manifestando-se sobre um conflito eminentemente federal em que no se est em discusso nenhuma matria estadual , cabe contra a sua deciso a RECLAM AO perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos consubstanciados no art. 102, inciso I, alnea l, da Constituio Federal. H inmeros precedentes do STF como o exposto acima no sentido de q ue os tr ib unais de justia estaduais no podem se intr om eter, legtim a e validamente, na questo federal em conflito unicamente entre a Unio e os Municpios.
17. DECISO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA PARABA

Recentemente, conforme noticiado no site, na Internet, do Egrgio Tribunal de Justia do Estado da Paraba, o seu plenrio, em sesso ordinria ocorrida no dia 10.05.2006, decidiu que aquele sodalcio no tem competncia para efetuar o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Mesa Diretora da Cmara Municipal de Joo Pessoa visando suspender a eficcia de trs leis municipais que regulam os servios de radiodifuso comunitria naquela capital. Falando por uma Corte unnime, o eminente Desembargador ANTNIO ELIAS DE QUEIROGA, relator do processo, afirmou, enfaticamente, ao acatar a preliminar suscitada pela parte contrria, que as leis sancionadas pelo prefeito municipal de Joo Pessoa no afrontam diretamente a Constituio Estadual, da a incompetncia do TJ em julgar essas leis, devendo extinguir a Ao sem julgamento de mrito . 28
18. CONCLUSO
Em face do exposto, posso afirmar, categoricamente, que lei municipal, que verse sobre a autorizao sobre o servio de radiodifuso comunitria, definida como aquela de baixa potncia e alcance restrito, no padece de nenhum vcio de inconstitucionalidade. 29 Ao contrrio, sua edio resgata, definitivamente, a autonomia poltica e administrativa do municpio, que est sendo usurpada pela Unio Federal, quando instituiu, ex vi da Lei 9.612, de 19.02.1998, o servio de radiodifuso comunitria, tomando como parmetros aspectos estritamente locais. Para preservar justamente sua competncia constitucionalmente conferida, o municpio tem o dever inafastvel de defend-la contra os ataques usurpativos comumente feitos pela Unio Federal que, por tradio, mantm no poder Executivo a cultura imperial, em que a vontade solitria do presidente da repblica (e de um Congresso submisso pelo fisiologismo) se sobrepe s instituies democrticas, haja vista o arbitrrio alargamento do uso constitucionalmente restrito das Medidas Provisrias e das prerrogativas criminais de foro de quem detm funo ou cargo poltico (verdadeiros tribunais de exceo, vedados por nossa Carta Magna CF art.5, XXXVII No haver juzo ou tribunal de exceo ).
28 29
www.tj.pb.gov.br/notcias.
J h leis municipais, baseadas em minutas de minha autoria, dispondo sobre o servio de radiodifuso comunitria nas capitais de So Paulo (SP) e Joo Pessoa (PB) e nas cidades de Campinas (SP), Santo Andr (SP), So Gonalo (RJ), Montes Claros (MG) e Uberaba (MG) entre outras.
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A funo do princpio federalista evitar a tirania e a opresso do poder central, ao instituir os entes polticos perifricos e descentralizados, porm com fora poltica autnoma, naquilo que lhes competir pela repartio constitucional do poder poltico. Aos municpios foi reservada a competncia legislativa, independente e privativa, sobre os assuntos locais (CF art.30,I). Na lgica constitucional, a lei municipal no vale menos do que a estadual ou federal. Cada uma s dispe, de modo so e correto, nos estritos limites da competncia constitucionalmente conferida a cada ente poltico, que busca a legitimidade e validade de sua legislao na Lei Fundamental, fonte nica e permanente do poder poltico, j que, em tese, quando no outorgada pelo pr prio governo mas debatida pela sociedade civil e poltica, antes de ser legitimamente promulgada , ela representa a vontade poltica do povo, do q ual todo poder poltico emana (CF art.1., pargrafo nico). A partir do momento em que o municpio recobra sua parcela de poder poltico indevidamente usurpada pela Unio, ele resgata sua autogovernabilidade poltica, como quer a Constituio Federal, e proporciona ao seus muncipes o poder de decidirem o melhor modo de vida, relativamente a cada comunidade, evidenciado pelos interesses locais. Com isso, haver maior participao poltica dos indivduos, que formam a comunidade, que a base poltica do Estado. No momento presente, contudo, essa base se encontra desagregada e estagnada, por fora do domnio imperial do governo central.Com o enfrentamento poltico, resgata-se, tambm, a dignidade tanto do ente poltico perifrico, como da comunidade local e por que no dizer do prprio indivduo, que fica e se sente mais valorizado, eis que, dentro do municpio, ele capaz de atuar com mais desenvoltura, na medida em que suas idias e opinies so avaliadas e aproveitadas ou rejeitadas. A no ser assim, a autonomia do municpio fica comprometida e o pas, longe de se constituir numa repblica democrtica, federativa, sob o Estado de Direito, continua a ser uma espcie de monarquia disfarada, caminhando os entes polticos perifr icos para se transform arem, cada v ez mais, em mer as autarquias administrativas, subordinadas poltica, financeira e economicamente ao poder central, deveras dominante e opressor. Nesse contexto sombrio e fnebre para a democracia, sempre em risco de ser substituda pela ditadura, o indivduo aniquilado. Nada vale. Suas idias e opinies no tm influncia, j que as decises polticas so tomadas l longe, em B r aslia, for a do alcance de sua m ente cr iativ a e de seus olhos fiscalizadores. A prpria imprensa local fica restrita a assuntos triviais, j que o comentrio sobre fatos acontecidos em lugares distantes pouco interesse desperta para aquele que sobre eles no pode exercer um juzo seguro e uma opinio sensata, ou uma crtica certeira e severa. H de se resgatar o princpio federalista, se quisermos ter uma verdadeira democracia, na qual o poder poltico repartido e pulverizado, de modo a no permitir o domnio de pessoas ou grupos. A verdadeira democracia pressupe governo limitado, governo de leis e no de homens. hora de se comear pela democratizao da mdia, eliminando-se o monoplio de reduzido grupo de famlias e dando-se voz ao povo, em suas com unidades, independentemente da colorao partidria do governante de cada municpio vigente no momento. No h democracia sem a efetiva participao do povo na livre e ampla troca das idias e no sincero debate das questes pblicas. A radiodifuso comunitria destina-se a ser a base dessa inovadora abertura poltica. Ela permite o intercmbio de opinies, vises e experincias dos indivduos. Elas so muito significativas para sem ignoradas. E o governo, se for democrtico, no tem o direito de desperdi-las.
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19. ABSTRACT: Two constitutional issues are treated in this work. First: The right of public broadcasting supported by the right of free speech. This principle forbids any governmental interference with the right of free speech by means of radio communication. The people have a collective right to receive suitable access to social and political ideas and views in order to change opinions and experiences. They also have the right to public broadcasting avoiding monopolization of the information market. The abstract allegation of scarcity of radio frequencies is not enough to the authorities put restraints on applications if there are frequencies available. That right may not constitutionally be abridged either by government or monopolizing private corporations. Second: Considering the federalism principle one may properly ask who has the power to enact laws about community radio communication, the Union or the Municipality? The local interest involved (low potency to send out signals by radio transmitting stations, restricted area reached by the waves and the surface features of the uneven land) affirms undoubtedly that the latter has the constitutional legislative power in this matter. KEY Words: Free speech. Public broadcasting. Radio communication. Federalism. Local interest. 20. REFERNCIAS ANDRADE, Paes e BONAVIDE, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. Senado Federal. Braslia, DF: 1989 BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 2 Ed. Forense. Rio de Janeiro, RJ: 1960 BRANDEIS, Louis D. U.S.Supreme Court Associate Justice in New State Ice Co. v. Liebmann 285 U.S.262 (1932) CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 6 Ed.Coimbra, Portugal: 1995 CHIMENTI, Ricardo Cunha, CAPEZ, Fernando, ELIAS ROSA,Mrcio F e SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. So Paulo: 2004 COELHO NETO, Armando. Rdio Comunitria no crime. cone Editora. So Paulo: 2002 GARVEY, John H. and ALEINIKOFF, Alexander T. Modern constitutional theory: a reader. St. Paul: West Publishing, USA. 1991 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 Ed. Coimbra. Portugal: 1983 MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 Ed. Atlas. So Paulo: 2003 MOREIRA, Joo Batista. Desembargador Federal do TRF1 R. Mandado de Segurana 1999.01.00.013489 4/MA, de 30.09.2004 (data do julgamento). QUEIROGA, Antnio Elias de. Desembargador do Tribunal de Justia do Estado da Paraba, site do TJ, notcias do dia 10.05.2006. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 Ed. Rev. Trib. So Paulo: 1990 SHCHEIBER, Harry N. Federalism and the Judicial Mind. University of California. USA: 1992 SILVEIRA, Paulo Fernando. Rdios Comunitrias. Editora Del Rey. Belo Horizonte: 2001 ____________ Devido Processo Legal (Due Process of Law). 3 Ed. Del Rey. Belo Horizonte: 2001 ____________ Freios & Contrapesos (Checks and Balances). Ed. Del Rey. Belo Horizonte: 1999. ____________ 500 Anos de Servido OAB Editora. Braslia DF: 2004 TRIBE, Laurence H. American constitutional law. Foundation Press. 2 ed. U.S.A: 1988 WHITE, Byron R. U.S. Supreme Court Associate. In Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
7 8
A PROTEO DA VIDA PRIVADA, DA INTIMIDADE E DO SEGREDO NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADO

1 HidembergAlvesdaFrota
Resumo: Este artigo analisa as informaes sigilosas do direito privatividade, luz do Direito brasileiro e do Direito Comparado. Palavras-chave: Direito vida privada. Sigilos da privatividade. Direito brasileiro e Direito comparado. SUMRIO:
1. Introduo 2. Conceito do Direito Vida Privada 3. Os Crculos Concntricos da Vida Privada 3.1 O Crculo da Vida Privada Stricto Sensu 3.1.1 Sigilos Fiscal e Financeiro 3.1.2 Sigilo Empresarial 3.1.2.1 Sigilo de Escriturao Empresarial 3.1.2.2 Sigilo Industrial 3.1.3 Sigilo de Dados e Registros de Comunicaes 3.1.3.1 Sigilo de Dados e Registros Telefnicos 3.2 O Crculo da Intimidade 3.2.1 Uso Abusivo dos Meios de Comunicao 3.2.2 Sigilo Familiar 3.2.3 Sigilo Profissional 3.2.4 Sigilo Domstico 3.2.5 Sigilo do Contedo de Comunicaes 3.2.5.1 Sigilo do Contedo de Comunicaes Telefnicas 3.3 O Crculo do Segredo 4. Concluso 5. Abstract 6. Referncias.
1. INTRODUO 2, 3
Com arrimo no Direito brasileiro e no Direito Comparado, este artigo perscruta o contedo, a densidade, o campo de incidncia e as peculiaridades das informaes sigilosas alojadas no direito vida privada, a fim de proporcionar ao profissional do Direito subsdios conceituais esclarecedores e orientao r elev ante q u anto a pr ob lem ticas ju r dicas concer nentes pr oteo da privatividade em sede de litgios judiciais e administrativos.
2. CONCEITO DO DIREITO VIDA PRIVADA

O direito vida privada (art. 5, inc. X, 1 parte, da Constituio Federal de 1988, c/c art. 21, do Novo Cdigo Civil, a Lei n 10.406, de 12 de janeiro de 2002) constitui o fundamento jurdico para que a pessoa (fsica ou jurdica de Direito Privado) possa exigir dos demais componentes da sociedade respeito faculdade de excluir do escrutnio externo (mormente estatal e coletivo) aspectos de sua existncia desprovidos de suficiente interesse pblico e relevncia social,
1
Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Ensino Superior do Amazonas CIESA. Advogado. Associado do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM.
2
Dedico este artigo minha me, Consuelo Alves da Frota, pela postura doce, escorreita e solidria com aqueles que privam da sua convivncia, comprometida em propiciar vazo sua conscincia moral e se aperfeioar na senda evolutiva, conferindo a seus familiares modelo de pureza de esprito, sincero interesse de assistir ao prximo e de compreender, de modo saudvel e tico, os dramas e dilemas da psique individual e coletiva.
3
Agradecimento ao Prof. Jurandir Sebastio, pela paciente e operosa anlise, fundamental no aperfeioamento deste artigo.
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A PROTEO DA VIDA PRIVADA , DA INTIMIDADE E DO SEGREDO NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADO
concernentes a informaes apenas compartilhadas com pessoas de sua confiana e, em ocasies excepcionais, compulsoriamente publicizadas ou fornecidas a terceiros por fora de impositivo jurdico-legal. A propsito, impende trazer a lume o conceito de direito vida privada contido na Resoluo n 428 ( C, n 2), expedida em 23 de janeiro de 1970 pela antiga Assemblia Consultiva (em 1975 renomeada para Assemblia Parlamentar 4 ) do Conselho da Europa, que assim estatui:
2. O direito ao respeito vida privada consiste essencialmente em poder se levar a prpria vida com o mnimo de interferncia. Alude vida privada, vida familiar e domstica, integridade fsica e moral, honra e reputao, preveno contra falsa imagem, a no se dar publicidade a fatos irrelevantes e embaraosos, a no se publicarem fotografias particulares, proteo contra o uso indevido de comunicaes privadas, proteo contra a divulgao de informaes fornecidas ou recebidas confidencialmente pelo particular. Aqueles que, por sua prpria conduta, incentivaram revelaes indiscretas em relao s quais depois se insurgiram no podem invocar ulteriormente o direito vida privada.5
3. OS CRCULOS CONCNTRICOS DA VIDA PRIVADA

Enfocamos o direito vida privada sob o prisma da concepo de teoria dos crculos concntricos da esfera da vida privada6, teoria das esferas da personalidade7, teoria dos trs graus8 ou teoria das trs esferas9 proposta por Heinrich Henkel, em relao qual acrescentamos novos subsdios. Trata-se de formulao terica explicitada por Henkel durante a edio de 1957 de tradicional congresso jurdico alemo (Deutscher Juristentages, Frum Jurdico Alemo, confe-
BURNETT, Anne. Guide to Researching the Council of Europe. Disponvel em: <http://www.llrx.com/features/coe.htm>. Acesso em: 10 mai. 2006.
5
Traduo livre nossa. No ano em curso (2006) se encontram oficialmente disponibilizados o inteiro teor em francs e em ingls do acima referenciado C, n 2, da Resoluo n 428 (1970): 2. Le droit au respect de la vie prive consiste essentiellement pouvoir mener sa vie comme on lentend avec un minimum dingrence. Il concerne la vie prive, la vie familiale et la vie au foyer, lintgrit physique et morale, lhonneur et la rputation, le fait de ne pas tre prsent sous un faux jour, la non-divulgation de faits inutiles et embarrassants, la publication sans autorisation de photographies prives, la protection contre lespionnage et les indiscrtions injustifiables ou inadmissibles, la protection contre lutilisation abusive des communications prives, la protection contre la divulgation dinformations communiques ou reues confidentiellement par un particulier. Ne peuvent se prvaloir du droit la protection de leur vie prive les personnes qui, par leurs propres agissements, ont encourag les indiscrtions dont elles viendraient se plaindre ultrieurement.; 2. The right to privacy consists essentially in the right to live ones own life with a minimum of interference. It concerns private, family and home life, physical and moral integrity, honour and reputation, avoidance of being placed in a false light, non-revelation of irrelevant and embarrassing facts, unauthorised publication of private photographs, protection against misuse of private communications, protection from disclosure of information given or received by the individual confidentially. Those who, by their own actions, have encouraged indiscreet revelations about which they complain later on, cannot avail themselves of the right to privacy. Cf. UNIO EUROPIA. Rsolution/Resolution 428 (1970) (Assemble Parlementaire/Parliamentary Assembly). Disponvel em: <http:// assembly.coe.int >. Acesso em: 10 mai. 2006. Verso espanhola extra-oficial, cf. HOLCBLAT, Alexander Rosemberg; SANZ, Moirah Sanchez. El derecho a la privacidad en internet. Revista de Derecho Informtico. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=770>. Acesso em: 11 mai. 2006. Verso em portugus brasileiro, cf. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993, p. 119.
6 7
COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 36.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida privada: uma viso jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 254.
8
SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 366. Apud PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Consideraes sobre a tutela da intimidade e vida privada no processo penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 7, n 26, abr.-jun. 1999, p. 66.
9
BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: RT, 2003, p. 39.
8 0
r ncia b ianu al pr om ov ida desde 1 8 6 0 pela A ssociao A lem de J ur istas, Deutscher Juristentag e.V. 10 ), ocorrido poca na cidade de Dsseldorf 11 . Tal concepo doutrinria tem sido divulgada no Brasil por Paulo Jos da Costa Jr. desde 1 9 7 0 12 , q uando da pub licao da pr im eir a e dio de sua c lssica monografia, O direito de estar s: tutela penal da intimidade. Inspirados em Henkel, entendemos que a esfera privada (o crcu lo da vida privada em sent ido am plo ) encer ra trs crculos concnt ricos (cam adas dentro de camadas): o crculo da vida privada em sentido restrito (a camada superficial), que contempla o crculo da intimidade (a camada intermediria), no qual se acomoda o mais denso desses trs compartimentos, o crculo do segredo (ncleo).
Assim, o mbito maior seria abrangido pela esfera privada stricto sensu (Privatsphre). Nele esto compreendidos todos aqueles comportamentos e acontecimentos que o indivduo no quer que se tornem do domnio pblico. Alm da esfera privada, situam-se os processos, episdios e condutas de natureza pblica. Acham-se eles ao alcance da coletividade em geral, de um crculo indeterminado de pessoas. Por estarem fora da esfera privada, tais fenmenos encontram-se juridicamente excludos do campo dos chamados delitos de indiscrio. No bojo da esfera privada est contida a esfera da intimidade (Vertrauensphre) ou esfera confidencial (Vertraulichkeitssphre). Dela participam somente aquelas pessoas nas quais o indivduo deposita certa confiana e com as quais mantm certa intimidade. Fazem parte desse campo conversaes ou acontecimentos ntimos, dele estando excludos no s o quivis ex populo, como muitos membros que chegam a integrar a esfera pessoal do titular do direito intimidade. Vale dizer, da esfera da intimidade resta excludo no apenas o pblico em geral, como bvio, bem assim determinadas pessoas, que privam com o indivduo num mbito mais amplo. Por derradeiro, no mago da esfera privada, est aquela que deve ser objeto de especial proteo contra a indiscrio: a esfera do segredo (Geheimsphre ). Ela compreende aquela parcela da vida particular que conservada em segredo pelo indivduo, do qual compartilham uns poucos amigos, muito chegados. Dessa esfera no participam sequer pessoas da intimidade do sujeito. Conseqentemente, a necessidade de proteo legal, contra a indiscrio, nessa esfera, faz-se sentir mais intensa.13 A teoria dos crculos concntricos fecharia o sistema ao estabelecer a existncia de trs crculos, sendo que o exterior, de maior dimetro, abarcaria o direito privacidade, a que os alemes chamam de privatsphare (sem sentido restrito) ou ainda intimsphare, correspondente privatezza dos italianos e
10
DEU TSCHER JU RISTENTAG E.V. DJT at a Glance. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdiarticulo.shtml?x=770>. Acesso em: 10 jun. 2006.
11
HENKEL, Heinrich. Der strafschutz des privatlebens gegen indiskretion. In: NIPPERDEY, Hans Carl; LARENZ, K (Org.). Verhandlungen des 42, Deutschen Juristentages in Dsseldorf 1957: Reichen die geltenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere im Hinblick auf die Entwicklung der modernen Nachrichtenmittel, aus, um das Privatleben gegen Indiskretion zu schtzen? Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1958, Band II, Sitzungsberichte, Teil D, Abt. 1. p 59-145.
12
COSTA JR, Paulo Jos da. Op. cit., passim. A primeira edio da mesma editora e de 1970, cf. SILVA, Edson Ferreira da. Direito intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado, a Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 233.
13
COSTA JR., Paulo Jos da. Op. cit., p. 36-37.
8 1
sphere of privacy dos americanos. O segundo crculo corresponderia esfera da conf ian a, c rd it o ou f id cia, a que os jur ist as alemes de nom in am vertrauenssphare , e, finalmente, o terceiro e ltimo, o crculo do segredo (geheimsphare ou vertraulichkeitssphare), correspondente riservatezza dos italianos e sphere of privacy dos americanos, crculo onde ficaria agasalhada a reserva, o sigilo ou a vida ntima no seu sentido restrito.14
Estribado na concepo da vida privada como esfera composta por trs anis internos, examinamos o contedo de cada crculo concntrico, a fim de discernir suas caractersticas marcantes e distintivas.
3.1 O crculo da vida privada stricto sensu

De carter perifrico15 , dedicado a questes de ordem material e crosta dos relacionamentos humanos, o crculo da vida privada stricto sensu (o crculo do privado no-ntimo) ressoa opaco a assuntos espirituais, conexos liberdade de conscincia (art. 5, inc. VI, 1 parte, da CF/88) e de pensamento (art. 5, inc. IV, 1 parte, da CF/88). Extremidade da vida particular mais perceptvel ao observador externo e menos reveladora da personalidade de cada um, serve de palco faceta material da esfera privada e s relaes interpessoais perfunctrias, ilustradas pelas amizades circunscritas ao coleguismo. Nessa seara perfilam quer noes ligeiras sobre a rotina diria do indivduo, quer os dados indicativos do seu patrimnio. No crculo da vida privada em sentido estrito reside o sigilo patrimonial, constitudo por informaes concernentes ao patrimnio amealhado pelo indivduo, aspecto relativo ao seu direito de alheamento16 . Constitui compartimento cativo dos sigilos fiscal, financeiro (este, subgnero cuja espcie notria o sigilo bancrio ), empresarial e correlatos. Em suma, o crculo da vida privada em sentido estrito ecoa a dimenso material e/ou superficial da vida privada, englobando o sigilo patrimonial ( e . g ., fiscal, financeiro e empresarial) e o sigilo de dados e registros de comunicaes
14
CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 54. Nesse sentido: FERREIRA, Ivete Senise. A intimidade e o direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n. 5, jan.-mar. 1994, p. 99; TAVARES, Juarez. A violao ao sigilo bancrio em face da proteo da vida privada. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 1, jan.-mar. 1993, p. 50; FOLMANN, Melisa. Sigilo bancrio e fiscal luz da LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001: doutrina, legislao e jurisprudncia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2002, p. 47-49; FAGUNDES JNIOR, Jos Cabral Pereira. Direito vida privada e intimidade do portador do HIV: aspectos constitucionais. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 99-100 VIEIRA, Snia Aguiar do Amaral. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrnicos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 17-18, 24-27; BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: RT, 2003, p. 39-41; PENTEADO, Jaques de Camargo. O sigilo bancrio e as provas ilcitas: breves notas. In: Id. (Org.). Justia Penal 4: crticas e sugestes: provas ilcitas e reforma pontual. So Paulo: RT, 1997. p. 73.
15
Com o fito de to-somente facilitar a visualizao na mente do leitor da teoria dos crculos concntricos da vida privada de Henkel, compare-se: o crculo da vida privada em sentido amplo lembra o todo do sistema solar; o crculo da vida privada em sentido estrito, o sistema solar externo (dos planetas exteriores, mormente os gigantes gasosos); o crculo da intimidade, o sistema solar interno (dos planetas terrestres ou interiores); o crculo do segredo, o Sol. Sobre o sistema solar e seus componentes, cf. ARNETT, William. An overview of the solar system. Disponvel em: <http://www.nineplanets.org/overview.html>. Acesso em: 17 dez. 2004. Nesse sentido: RONAN, Colin A. Histria natural do universo: do Big Bang at ao fim do tempo. Lisboa: Verbo, [1992?], p. 106; ASIMOV, Isaac. O universo. 3. ed. Rio de Janeiro: Bloch, 1974, p. 36. Em vez do sistema solar, a comparao (licena potica de cunho didtico) pode ser feita tambm com a estrutura geolgica da Terra: o crculo da vida privada em sentido amplo simbolizaria o globo terrestre; o crculo da vida privada em sentido estrito, a crosta; o crculo da intimidade, o manto; o crculo do segredo, o ncleo. Sobre as camadas terrestres, cf. WICANDER, Reed; MONROE, James S. Historical geology: evolution of the Earth and life through time. St. Paul: West, 1989, p. 12-13.
16
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 475.
8 2
(no qual se sobressai o sigilo de dados e registros telefnicos, tambm aludido como sigilo telefnico 17 ). Ressalte-se que os sigilos situados no crculo da vida privada stricto sensu tendem a ser identificados tambm como segredos. Entretanto, preferimos evitar a sinonmia, posto que, aos olhos da teoria dos crculos concntricos da vida privada de Henkel, o vocbulo segredo corresponde determinada informao agrupada em esfera central da vida privada, a de raio mais restrito, o crculo do segredo .
3.1.1 Sigilos fiscal e financeiro

O sigilo fiscal alude proibio de se divulgarem informaes obtidas pela Fazenda Pblica e seus agentes acerca da situao econmica ou financeira do contribuinte ou de terceiros, bem assim sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades (art. 198, caput , 2 parte, do Cdigo Tributrio Nacional, c/c art. 5, incs. X e XII, da CF/88)18 . J o sigilo financeiro , luz da anlise conjunta do caput e 1 e 2, do art. 1, da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, concerne ao carter confidencial das operaes ativas e passivas, bem como dos servios prestados pelo elenco de instituies financeiras e eq uiparadas insculpido na Lei Complementar n 105/01: (1) bancos de qualquer espcie; (2) distribuidoras de valores mobilirios; (3) corretoras de cmbio e de valores mobilirios; (4) sociedades de crdito, financiamento e investimentos; (5) sociedades de crdito imobilirio; (6) administradores de cartes de crdito; (7) sociedades de arrendamento mercantil (leasing 19 ); (8) administradoras de mercado de balco organizado; (9) cooperativas de crdito; (10) associaes de poupana e emprstimo; (11) bolsas de valores e de mercadorias e futuros; (12) entidades de liquidao e compensao; (13) outras sociedades que, em razo da natureza de suas operaes, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetrio Nacional; (14) empresas de fomento mercantil ( factoring )20 . Ainda com relao definio de sigilo financeiro, ante o acima exposto, com suporte, portanto, na Lei Complementar n 105/01 (caput e 1 e 2, do art. 1), infere-se que se trata do dever jurdico das instituies financeiras (inclusive seus empregados 21 ) zelarem pela confidencialidade das informaes privadas de seus clientes a elas confiadas. Desnecessrio frisar que, do ponto de vista do D ireito Positivo nacional, sigilo fin anceiro subgner o de q ue sigilo bancrio espcie 22, sendo este respeitante s informaes privadas e confidenciais, sob os auspcios de instituies bancrias e pertinentes sua clientela.
17
Sublinha o Ministro Celso de Mello: o sigilo telefnico incide sobre os dados/registros telefnicos e [...] no se identifica com a inviolabilidade das comunicaes telefnicas. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Mandado de Segurana n 23.452/RJ. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, DF 16 de setembro de 1999. , Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF, 12 mai. 2000. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2004.
18
ALVES, Jos Wanderley Bezerra. Comisses parlamentares de inqurito: poderes e limites de atuao. Porto Alegre: SAFE, 2004, p. 423. 19 SIDOU, J. M. Othon. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 478-479. 20 As empresas de factoring, instituies equiparadas s financeiras ( 2, do art. 1, da Lei Complementar n 105/ 01) para fins de proteo do sigilo de suas operaes (ativas e passivas) e servios prestados, desenvolvem atividade empresarial mista atpica atpica = servios + compra de crditos (direitos creditrios) resultantes de vendas mercantis. Cf. LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 30. 21 BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: RT, 2003, p. 67. 22 Ibid., p. 66.
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O trao mais significativo da atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal atinente aos sigilos fiscal e bancrio se relaciona aos critrios que o Pretrio Excelso delineou, a orientarem a deciso administrativa e colegiada de Comisso Parlamentar de Inqurito, quando esta procede quebra, sem prvia autorizao judicial e em decorrncia de seus poderes de investigao prprios de autoridade judicial penal (art. 58, 3, 1 parte, da CF/88) 23 , dos sigilos bancrio e fiscal, assim como do sigilo de dados e registros telefnicos (ou, recorde-se, simplesmente sigilo telefnico ), daqueles que se encontram sob sua investigao. Para que o STF considere constitucional a quebra, sponte sua , por CPI, de sigilos fiscal, bancrio e telefnico, necessrio o respectivo ato parlamentar homenagear estes requisitos: (1 ) Meno expressa a indcios idneos e concretos da existncia de atividade irregular, a traduzirem a legtima causa provvel ; (2) Objeto da quebra guardar nexo de pertinncia temtica com o fato determinado objeto do inqurito parlamentar em curso; (3) Comprovao de que constitui providncia imprescindvel, porquanto ineficazes meios ou fontes lcitas de provas menos gravosas dignidade (bens, direitos e interesses) do investigado; (4) Explcita previso ao possvel lapso temporal em que ocorreu a suposta irregularidade. Tais pressupostos foram consignados na deciso liminar proferida pelo Ministro Cezar Peluso em 17 de maio de 2006 24 , no Mandado de Segurana n 25.966/DF, amparado nos acrdos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em sede dos Mandados de Segurana n 23.452/RJ (relator, Ministro Celso de Mello), n 23.466/DF (relator, Ministro Seplveda Pertence), n 23.619/DF (relator, Ministro Octavio Gallotti) e n 23.639/DF (relator, Ministro Celso de Mello). Em decises monocrticas (abaixo aludidas), os Ministros Nelson Jobim, Cesar Peluzo e Joaquim Barbosa proibiram a quebra, por CPIs, dos sigilos bancrio e fiscal, quando estribada to-somente em matria jornalstica.
vedada a quebra de sigilos bancrio e fiscal com base em matria jornalstica. (MS 24.982-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica proferida pelo presidente Min. Nelson Jobim, julgamento 08/07/04, DJ 02/08/04). No mesmo sentido: MS 25.812-MC, Rel. Min. Cezar Pelluso, deciso monocrtica proferida pelo presidente Min. Nelson Jobim, julgamento 27/01/06, DJ 06/02/06.25
Mesmo entendimento esposado pelo STF no acrdo do Mandado de Segurana n 24135/DF (relator, Ministro Nelson Jobim).
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - ROUBO DE CARGAS. QUEBRA DE SIGILOS BANCRIO, FISCAL E TELEFNICO DO IMPETRANTE COM BASE EM M AT R IAS JO RN ALSTIC AS. E XC E P CIO N ALIDAD E DA G AR AN T IA
23
COMPARATO, Fbio Konder. Comisso parlamentar de inqurito. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n 10, jul.-set. 1995, p. 60. Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n 44, jul.-set. 2003, p. 154.
24
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 25.966/DF (medida liminar). Relator: Ministro Cezar Peluso. Braslia, DF 17 de maio de 2006. Disponvel em: Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/ , MS25966liminar.pdf>. Acesso em: 9 jun. 2006.
25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Comisso Parlamentar de Inqurito: jurisprudncia. Braslia, DF: STF 2006, , p. 33. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 jun. 2006.
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CONSTITUCIONAL DA VIDA PRIVADA DOS CIDADOS SE REVELA NA EXISTNCIA DE FATO CONCRETO. AUSNCIA DA CAUSA PROVVEL JUSTIFICADORA DAS QUEBRAS DE SIGILO. SEGURANA CONCEDIDA.26
No tocante jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, sobressai a pr eocupao da Pr imeir a Turma em acentuar que a Faz enda Pblica pode ob ter do Poder Judicirio a quebra dos sigilos bancrio e fiscal, no b ojo de execuo fiscal, apenas se esgotadas todas as medidas extrajudiciais direcionadas a especificar certos dados patrimoniais do executado sem a necessidade de acesso a ambos os sigilos. Nessa direo salientou o Ministro-Relator Teori Albino Zavascki em 28 de agosto de 2005, no Recurso Especial n 724178/SP 27, semelhana de seu voto-condutor nos arestos concernentes aos Recursos Especiais n 733773/SP n 744369/SP e n 705761/RS, alm do Agravo Regimental no Re, curso Especial n 644456/SC, do qual foi redator do acrdo, uma vez que vencido o voto do Ministro-Relator Jos Delgado. No Recurso Especial n 724.178/ SP, em 16 de fevereiro de 2006, reiterou-se o voto-condutor do Ministro Albino Zavascki:
A jurisprudncia do STJ est sedimentada no sentido de que no cabvel a quebra de sigilo fiscal ou bancrio do executado para que a Fazenda Pblica obtenha informaes acerca da existncia de bens do devedor inadimplente, excepcionando-se tal entendimento somente na hiptese de estarem esgotadas todas as tentativas de obteno dos dados pela via extrajudicial.28
A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, em 17 de nov em b r o de 2 0 0 4 , na R em essa e A pelao em M andado de S egur ana concernente ao Processo n 200150010054182 (relator, Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund) 29 , verificou que a Administrao Pblica Tributria, ao prezar pela plena eficcia da capacidade contributiva, pode atuar no sentido de identificar o patrimnio e os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte, cruzando inform aes em poder da Administrao Faz endria, tais quais os dados referentes CPMF, bem como as declaraes de Im posto de Renda. Nessa circunstncia, o sigilo bancrio se manteria intacto, cabendo autoridade fazendria zelar pela integridade da intimidade do contribuinte, ao evitar a divulgao pblica de tais informaes. J em 10 de junho de 2002, no Agravo de Instrumento n 87933 (relator, Desembargador Federal Ricardo Regueira), a Primeira Turma do TRF da Segunda Regio, em prol do resguardo do sigilo fiscal, vedou envio de trs ltimas declaraes de bens de devedores executados, bem assim de seus representantes
26
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Mandado de Segurana n 24135/DF Relator: Ministro Nelson Jobim. . Braslia, DF, 3 de outubro de 2002. Dirio da Justia da Unio, 6 jun. 2003, p. 32. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 jun. 2006.
27
BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Primeira Turma). Recurso Especial n 724178/SP (Processo n 200500229520). Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia, DF 9 de agosto de 2005. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF , , 22 ago. 2005, p. 144. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 9 jun. 2006.
28
BRASIL. Superior Tribunal de Justia (Primeira Turma). Recurso Especial n 724.178/SP (Processo n 2005/ 0022952-0). Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia, DF 16 de fevereiro de 2006. Dirio da Justia da , Unio, Braslia, DF 6 mar. 2006, p. 249. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 9 jun. 2006. ,
29
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Regio (Sexta Turma). Remessa e Apelao em Mandado de Segurana/ES (Processo n 200150010054182). Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2004. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 2 dez. 2004, p. 104. Relator: Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund. Disponvel em: <http:// , www.trf2.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2006.
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legais, pleiteadas pelo exeqente com vistas a facilitar a localizao dos bens do executado, em sede do processo executivo judicial.
- O credor deve esgotar todos os meios disponveis que possibilitem no s a descoberta dos bens do devedor como tambm a garantia do resultado prtico do processo executivo, de modo a no transferir tarefa que lhe cabe exclusivamente executar. - Deve o exeqente manejar o instrumento processual acautelatrio adequado para a localizao e resguardo dos bens supostamente existentes de propriedade do devedor, ao invs de mobilizar a mquina judiciria, que j trabalha no limite de suas foras.30
Em consonncia com o posicionamento da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, proferido no supracitado Agravo de Instrumento n 87 933 , a Segunda Tur ma Cv el do Tr ibunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, em 28 de maro de 2006, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento e A grav o de Instrumento n 200 500 2005 6081 AGI DF (relator, Desembargador Waldir Lencio Jnior), ratificou o tino daquele rgo judicante fracionrio de que, em execuo judicial, se cogita a quebra judicial do sigilo fiscal do executado, apenas caso comprovadamente esgotados os demais meios para se localizarem os bens sujeitveis penhora.
2. A quebra do sigilo fiscal medida extraordinria, incomum. Por isso a Turma tem entendido, com razo, que: Estando a quebra do sigilo fiscal, em desacordo com o direito inviolabilidade dos dados pessoais e privacidade, seu deferimento est condicionado prova inequvoca de que foram esgotados todos os meios para localizao de bens passveis de penhora (AGI 2005.00.2.008591-4, Rel. Des. Carmelita Brasil, in DJ 31-01-2006, p. 95).31
3.1.2 Sigilo empresarial

Radica no sigilo empresarial todas as informaes (inclusive as de natureza comercial, industrial, tecnolgica, econmica, financeira, contbil, as atinentes s propriedades artstica, literria e cientfica e aquelas a respeito da vida interna da empresa individual ou da sociedade empresria) possuidoras de utilidade prtica e valor econmico para seu titular, alheias ao conhecimento pblico, em relao s quais o titular tomou as medidas de segurana apropriadas a garantir a respectiva confidencialidade, cujo uso, ex plorao, div ulgao ou obteno desautorizado passvel de acarretar dano patrimonial (mormente de carter econmico ou financeiro) ao titular e que, quando constam de arquivos estatais, devem estar imunes ao direito informao pblica 32 . So, portanto, espcies do gnero sigilo empresarial quaisquer informaes empresariais de ndole confidencial cuja revelao implique pondervel ris30
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Regio (Primeira Turma). Agravo de Instrumento n 87933/RJ (Processo n 200102010456752). Relator: Desembargador Federal Ricardo Regueira (votao unnime). Rio de Janeiro, 10 de junho de 2002. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 16 jul. 2002. Disponvel em: <http:// , www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 mai. 2006.
31
BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios (Segunda Turma Cvel). Agravo Regimental no Agravo de Instrumento e Agravo de Instrumento n 20050020056081AGI DF (julgamento simultneo, Acrdo n 240056). Relator: Desembargador Waldir Lencio Jnior (votao unnime). Braslia, DF 6 de maro de 2006. Dirio , da Justia da Unio, Braslia, DF, 28 mar. 2006, p. 105. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2006.
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co de dano material. Inserem-se nesse rol as informaes empresariais de jaez comercial, industrial, tecnolgico, econmico, financeiro, contbil e administrativo, alm daquelas alcanadas pelo direito propriedade intelectual. Independe estarem inscritas somente em arquivos do setor privado ou tambm estarem contidas em arquivos do setor pblico. O Parecer n 153/2005, de 29 de junho de 2005, da Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos CADA 33 , entidade auxiliar da Assemblia da Repblica portuguesa, ao se abeberar em pareceres anteriores da CADA sobre sigilos de empresa, recordou que o campo de incidncia do sigilo empresarial 34 abarca, inclusive, os aspectos particulares de financiamento, as previses de viabilidade e de rendibilidade especficas de uma empresa (privada), as estratgias de captao de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificao de modelos ou de tcnicas a seguir no desenvolvimento da actividade (contedo do Parecer n 106/2001 e do Parecer n 147/2001, ambos da CADA). O desvelar de determinado sigilo periga redundar no descobrimento de outro sigilo, em efeito cascata. No caso da instituio bancria, a quebra indevida do sigilo bancrio, alm de impor nus desnecessrio vida privada do consumidor, acarreta tambm efeito nocivo ao sigilo empresarial, expondo a relao contratual mantida entre tal instituio financeira e seu cliente. Nesse compasso, cite-se, na jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, a ementa do Habeas Corpus n 199701000260307 (relator, Desembargador Federal Osmar Tognolo, Terceira Turma, julgado em 3 de setembro de 1997), que trazemos colao a seguir, ressalvando que tradicionalmente a jurisprudncia ptria costuma, em vez de invocar o sigilo empresarial, se referir ao sigilo comercial, em funo da antiga diviso legal entre Direito Civil e Comercial, finalizado com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002.
2. Conforme j decidido por esta Turma no julgamento do HC n 1997.01.00.016227-7/DF os dados relativos vida contratual de uma instituio , bancria esto protegidos pelo segredo comercial (art. 17 e 19 - Cd. Comercial), que se insere no conceito amplo de segredo bancrio, somente podendo ser devassados por ordem judicial.35
3.1.2.1 Sigilo de escriturao empresarial

Encerra-se no sigilo empresarial o sigilo de livros de escriturao empre32
Extrai-se o cerne do sigilo empresarial compulsando-se o teor do art. 166.2, do Cdigo Comercial de Macau de 1999 (Decreto-Lei n 40/99/M, de 2 de agosto), do art. 64.1, do Cdigo do Procedimento Administrativo de Macau (DecretoLei n 57/99/M, de 11 de outubro), do art. 62.1, do Cdigo do Procedimento Administrativo de Portugal (Decreto-Lei n 442/91, de 15 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n 6/96, de 31 de janeiro de 1996), do art. 10, n 1, 2 e 3, da Lei de Acesso aos Documentos da Administrao Pblica de Portugal (Lei n 65/93, de 26 de agosto, alterada pela Lei n 8/95, de 29 de maro), do art. 122, da Lei de Propriedade Intelectual da Nicargua (Lei n 354, 1 de junho de 2000), dos arts. 86 e 87, da Lei de Propriedade Intelectual do Chile (Lei n 19.039, de 24 de janeiro de 1991, alterada pela Lei n 19.996, de 25 de fevereiro de 2005), do art. 39.2, do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio TRIPS (incorporado na ordem jurdica brasileira pelo art. 1, do Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994, ao ratificar a Ata Final da Rodada Uruguai das Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT), do art. 195, inc. XI, da Lei de Propriedade Intelectual do Brasil (Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996), e do art. 169, da Nova Lei de Falncias do Brasil (Lei n 11.011, de 9 de fevereiro de 2005).
33
PORTUGAL. Comisso de Acesso aos Documentos Pblicos CADA. Parecer n 153/2005. Lisboa, 29 de junho de 2005. Disponvel em: <http://www.cada.pt>. Acesso em: 20 mai. 2005.
34 35
As citaes sero feitas no formato original, em portugus europeu.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (Terceira Turma). Habeas Corpus n 199701000260307. Relator: Desembargador Federal Osmar Tognolo. Braslia, DF 3 de setembro de 1997. Dirio da Justia da Unio, , Braslia, DF 6 fev. 1998, p. 230. Disponvel em: <http://www.justicafederal.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2005. ,
8 7
sarial (art. 1.179, caput , do CCB/02), sucessor do sigilo de escriturao comercial 36 ou sigilo de livros comerciais 37 (art. 17, do derrogado Cdigo Comercial brasileiro, a Lei n 556, de 25 de junho de 1850).
O sigilo de livros de escriturao empresarial abarca o (1) sistema de contabilidade, mecanizado ou no, baseado na escriturao uniforme dos livros da empresa, em correspondncia com a documentao respectiva, (2) o balano patrimonial e (3) o de resultado econmico (art. 1.179, caput , do CCB/02). Comparado com o sigilo de livros de escriturao comercial, o sigilo de livros de escriturao empresarial alude no s ao empresrio ou sociedade que pratica atos de com r cio, com o tam b m a q u em ex er ce q ualq uer out r a ativ idade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966, caput , c/c art. 981, caput , do CCB/02). Quanto s excees nas quais lcita a exibio de livros comerciais, convm atinar com os exemplos fornecidos pelo magistrio de Jos Wanderley Bezerra Alves:
a) por ordem da autoridade judicial, atendendo requerimento da parte interessada: na liquidao de sociedade, na sucesso por morte de scio e na solicitao de acionistas que representem 5% ou mais do capital social quando houver fundadas suspeitas de graves irregularidades na administrao social (CPC, art. 381, I a III) e nas demais questes relativas comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem (Cdigo Civil de 2002, art. 1.191); tambm pode ser determinada a exibio para fins de verificao judicial para efeitos de falncia e concordata, a pedido dos credores (Decreto-lei n 7.661/45, art. 1, 1, art. 30, III e art. 172); e b) a pedido da fiscalizao da seguridade social (Lei n 8.212/91, art. 33, 1), que podero requisitar fora pblica para obteno (CTN, art. 200).38
Tendo-se em vista o advento do Estatuto Falimentar de 2005 (Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005), nota-se que os exemplos supracitados por Bezerra Alves (em obra de 2004) a respeito do Estatuto Falimentar de 1945 (art. 1, 1, art. 30, III e art. 172, do Decreto-lei n 7.661, de 21 de junho de 1945) podem hoje ser substitudos pela aluso aos seguintes dispositivos da Nova Lei de Falncias: art. 7, caput, 2, art. 22, inc. I, alnea c, art. 104, caput, incs. II e inc. V, art. 105, inc. V, e art. 110, 2, inc. I. Similar caminho ao magistrio de Bezerra Alves percorre o esclio de Ovdio Rocha Barros Sandoval:
No exame da legislao vigente, a exibio de livros comerciais possvel na hiptese de fiscalizao tributria, conforme o disposto no art. 195 do Cdigo Tributrio Nacional e a respeito de fiscalizao previdenciria e da seguridade social (Lei n 8.212/91, art. 33, 1), vinda a Smula 439 do Supremo Tribunal Federal a estatuir: esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigao.39
36
Adota a expresso sigilo da escriturao comercial: HUNGRIA, Nelson. O segredo em torno da escriturao comercial. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, ano 3 (nova fase), n 10, jul.-set. 1965, p. 137-141.
37
Adotam o rtulo sigilo de livros comerciais: ALVES, Jos Wanderley Bezerra. Comisses parlamentares de inqurito: poderes e limites de atuao. Porto Alegre: SAFE, 2004, p. 430; SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros. CPI ao p da letra. Campinas: Millennium, 2001, p. 127-129.
38 39
ALVES, Jos Wanderley Bezerra. Op. cit., p. 430-431. SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros.Op. cit., p. 129.
8 8
Alm da sobredita Smula STF n 439, de 1 de outubro de 1964, calha mencionar, tambm no Supremo Tribunal Federal, as Smulas n 260, de 13 de dezembro de 1963 (O exame de livros comerciais, em ao judicial, fica limitado s transaes entre os litigantes), e n 390, de 3 de abril de 1964 (A exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva).
3.1.2.2 Sigilo industrial

O Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) em seu art. 55, 4, positiva o sigilo industrial, ao estabelecer, in verbis:
Art. 55. [...] [...] 4 Os rgos oficiais podero expedir notificaes aos fornecedores para que, sob pena de desobedincia, prestem informaes sobre questes de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.
O Decreto n 99.274, de 6 de junho de 1990, se refere em trs ocasies ao sigilo industrial: (1) Art. 16, 3: agasalha dever dos rgos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente preservarem o sigilo industrial quando solicitarem ou prestarem informaes; (2) Ar t. 1 7, 3 : tor na acessvel ao pb lico o R elatr io de Impacto Ambiental, respeitada a matria de sigilo industrial, assim expressamente caracter izada; (3) Art. 17, 4: preceitua publicao da renovao e da respectiva concesso de licena ambiental, resguardado o sigilo industrial. Na Apelao Cvel n 70011698974 (julgada em 9 de fevereiro de 2006)40 , o voto-condutor do Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira, da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, trouxe baila o magistrio do espanhol Jos Antonio Gmez Segade, exposto na monografia El secreto industrial (know how): Concepto y proteccin . Madrid: Tecnos, 1974, p. 66-67, a espitular 3 (trs) requisitos para se detectar a presena do sigilo bancrio: (1) O carter oculto do conhecimento; (2) O interesse que deve apresentar para a empresa; (3) E a manifestao de vontade do titular da empresa no sentido de mant-lo secreto. No que tange incumbncia do empregado resguardar o sigilo industrial, de acordo com o mencionado voto-condutor do Desemb argador Ubir ajara, inspirado no magistrio de Gmez Segade, essencial haver manifestao de vontade reconhecvel externamente, de preferncia pela insero, no contrato de trabalho, de clusula que imponha o dever de silncio (op. cit., p. 223 e 227). Na Apelao n 93.010.4/6-00 (relator, Desembargador Olavo Silveira, julgada em 10 de fevereiro de 2000), a Quarta Cmara de Direito Privado do
40
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Sexta Cmara Cvel). Apelao Cvel n 70011698974/Comarca de Canoas. Relator, Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira. Porto Alegre, 9 de fevereiro de 2006. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2006.
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Tribunal de Justia do Estado de So Paulo se situou pela indenizao a ser efetuada por empregados que se apossam de desenhos tcnicos e segredos industriais, utilizando-os, em empresa prpria para fabricao e comrcio de peas de mquinas produzidas pela autora 41 . Ainda em relao ao sigilo industrial, xo, da Terceira Cmara Cvel do Tribunal de ro (relator, Desembargador Roberto de Abreu 2002.001.25013, julgada em 3 de junho de impende transcrever a ementa abaiJustia do Estado do Rio de Janeie Silva, Apelao Cvel, Processo n 2003).
RESPONSABILIDADE CIVIL. SEGREDO E TECNOLOGIA INDUSTRIAL. APROPRIAO INDEVIDA. SUB-ROGAO LEGAL COMPENSAO DE CRDITO. Retrata o contexto probatrio dos autos, notadamente da prova pericial que os produtos industrializados por ambas as empresas, originam-se do mesmo projeto e base tecnolgicas, evidenciando a apropriao por ato ilcito de segredo industrial de produo de artefatos pirotcnicos assinalados, praticados pelos rus. Tal conduta configura violao da norma do artigo 159 do Cdigo Civil, implementando a obrigao de reparar perdas e danos. As circunstncias do crdito resultar das condies estabelecidos numa negociao subjacente frustrada, envolvendo uma associao de capital e tecnologia com outra empresa, no retira da sociedade apelante 3 o direito de sub-rogar-se no valor do crdito por ela honrado perante o credor originria, assegurado como lquida e certo pela ordem jurdica civil. PROVIMENTOS PARCIAIS DOS APELOS 1 E 3. DESPROVIMENTO DO APELO 2.42
3.1.3 Sigilo de dados e registros de comunicaes

O crculo da privatividade 43 stricto sensu (privado no-ntimo) no alberga o sigilo do contedo de comunicaes, mas hospeda o sigilo de dados e registros de com un icaes . O sigilo de dados de comunicaes diz respeito aos b ancos de dados pessoais mantidos pelo fornecedor do servio de comunicao. Exemplos: fichas cadastrais de usurios de sociedades empresrias prestadoras de servio quer de bipe ou pager , quer de e-mail gratuito. Em tal contexto, bancos de dados pessoais correspondem ao que o Direito Comunitrio Positivo europeu define como conjuntos estruturados de dados pessoais, acessveis segundo critrios determ inados, centr alizado, descentraliz ado ou repartido de modo funcional ou geogrfico. Essa definio resta inserta em dois Diplomas Legais adotados pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da Unio Europia: Diretiva 95/46/CE, de 24 de outubro de 1995 (Captulo I, art. 2, alnea c) e Regulamento (CE) 45/ 2001, de 18 de dezembro de 2000 (Captulo I, art. 2, alnea c)44 .
41
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Quarta Cmara de Direito Privado). Apelao n 93.010.4/6-00. Relator: Desembargador Olavo Silveira. So Paulo, 10 de fevereiro de 2000. Disponvel em: <http:// www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2006.
42
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Terceira Cmara Cvel). Apelao Cvel (Processo n 2002.001.25013). Relator: Desembargador Roberto de Abreu e Silva. Rio de Janeiro, 3 de junho de 2003. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2006.
43
Conquanto reconheamos que privacidade se tornou expresso majoritria no Direito brasileiro e portugus, optamos por privatividade, porquanto este, ao contrrio de privacidade, constitui vocbulo de incontroversa consonncia com o vernculo. Cf. INSTITUTO ANTNIO HOUAISS. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. 1 CD-ROM.
44
UNIO EUROPIA. Regulamento (CE) n 45/2001, de 18 de dezembro de 2000. Relativo proteo das pessoas singulares (pessoas fsicas) no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituies e pelos rgos comunitrios e livre circulao desses dados. Disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/ law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
9 0
J o sigilo de registros de comu nicao concer ne r otina de uso de determinada mdia. Exemplos: data do envio da correspondncia via Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, nmero do aparelho de telefax discado, durao da chamada 45 telefnica, nome do destinatrio 46 do telegrama, lista de emails, dados de trfego e de localizao relacionados s comunicaes eletrnicas. Dentre os registros comunicativos eletrnicos, encontram-se os dados de trfego e os dados de localizao . Enquanto que dados de trfego so quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicao, por m eio de uma rede de comunicaes eletrnicas ou para efeitos da faturao da mesma (art. 2.2, alnea b, da Diretiva 2002/58/CE), os dados de localizao so quaisquer dados tratados numa rede de comunicaes eletrnicas indicadores da posio geogrfica do equipamento terminal de um utilizador de servio de comunicaes eletrnicas publicamente disponvel (art. 2.2, alnea c, da Diretiva 2002/ 58 /CE) 47 .
3.1.3.1 Sigilo de dados e registros telefnicos

Quanto ao sigilo de dados e registros de comunicaes, destaca-se o sigilo telefnico , composto pelo sigilo de dados cadastrais de usurios de telefonia fixa e mvel , assim como pelo sigilo dos registros de chamadas telefnicas . Embora o sigilo de dados e registros telefnicos e o sigilo do contedo de comunicaes telefnicas se agrupem no art. 5, inc. XII, da CF/88, ambos no se confundem. Consoante enfatiza o voto-condutor do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n 23.452/RJ, de 16 de setembro de 1999, o sigilo telefnico incide sobre os dados/registros telefnicos e [...] no se identifica com a inviolabilidade das comunicaes telefnicas 48 . Em outros termos, luz dessa espcie de teoria dos crculos concntricos da vida privada, o descerramento da tnue pelcula recobridora do sigilo telefnico (sigilo de dados cadastrais de usurios de telefonia fixa e mvel, bem assim sigilo dos registros de chamadas telefnicas) se denota insuficiente para caracterizar devassa na vida ntima do utilizador 49 , porque a abertura do sigilo de dados e
45
Conforme o art. 2.2, alnea e, da Diretiva 2002/58/CE, de 12 de julho de 2002, o Parlamento Europeu e o Conselho da Unio Europia nominam chamada a ligao estabelecida por meio de um servio telefnico publicamente disponvel que permite uma comunicao bidirecional em tempo real. Cf. UNIO EUROPIA. Diretiva 2002/58/ CE, de 12 de julho de 2002. Relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas. Disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
46
No art. 1, da Diretiva 95/46/CE, a alnea f reputa destinatrio a pessoa singular (fsica) ou coletiva (jurdica), a autoridade pblica, o servio ou qualquer outro organismo que receba comunicaes de dados, independentemente de se tratar ou no de um terceiro, salvo as autoridades suscetveis de receberem comunicaes de dados no mbito de uma misso de inqurito especfica. Cf. UNIO EUROPIA. Diretiva 95/46/CE, de 24 de outubro de 1995. Relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados. Disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
47
UNIO EUROPIA. Diretiva 2002/58/CE, de 12 de julho de 2002. Relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas. Disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/ internal_market/privacy/law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
48
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Mandado de Segurana n 23.452/RJ. Relator: Ministro Celso de Mello (votao unnime). Braslia, DF 16 de setembro de 1999. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 12 mai. 2000. , , Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2004.
49
No art. 2.1, da Diretiva 2002/58/CE, a alnea a chama utilizador a pessoa singular que utilize um servio de comunicaes eletrnicas publicamente disponvel para fins privados ou comerciais, no sendo necessariamente assinante deste servio. Cf. UNIO EUROPIA. Diretiva 2002/58/CE de 12 de julho de 2002. Relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas. Disponvel em: <http:// europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
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registros telefnicos no alcana a quebra do sigilo do contedo das comunicaes telefnicas , esta, sim, a se imiscuir nos recnditos da esfera privada, ou seja, na seara do crculo da intimidade , muitas vezes por meio da interceptao telefnica , o ato de terceiro captar conversao telefnica (interceptao telefnica lato sensu ), a qual se divide na interceptao telefnica stricto sensu (captao do dilogo ao telefone, sem cincia dos interlocutores) e na escuta telefnica (captao da conversao com a anuncia de um dos interlocutores)50 . No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Terceira Cmara Criminal), a ementa e o voto-condutor do Mandado de Segurana n 293.304-3/2 (relator, Desembargador Gonalves Nogueira, 23 de novembro de 1999) atesta que o acesso lista de assinantes de servio de telefonia celular, em matria de impacto vida privada, se equipara ao acesso lista de assinantes de servio de telefonia convencional posta em catlogo telefnico, caso o conhecimento daquela se restrinja autoridade policial judicialmente autorizada a tanto, em face da necessidade de se investigar a macrodeliqncia.
A guarda e conservao sob sigilo pela autoridade de lista dos assinantes de telefonia celular, compreensvel dos respectivos nomes e endereos, no tem condo de, por si s, acarretar risco preservao da intimidade pessoal ou resultar em devassa da vida privada. A medida insere-se no poder cautelar do juiz criminal, justificada a necessidade para agilizar, em carter premonitrio, eventuais procedimentos investigativos relacionados macro delinqncia sofisticada. [...]51 (grifos nossos)
Ora, desde que a autoridade impetrada se conteve em sua autorizao apenas a listas de assinantes de telefonia celular, alm dos respectivos endereos, no se vislumbra nenhuma afronta preservao de suas intimidades, ou que da resulte em devassa da vida privada. Tem-se em vista to-somente dados cadastrais, semelhana das conhecidas listas de telefonia convencional, a serem mantidos sob o sigilo sob o sigilo a cargo da autoridade policial, que velar por sua guarda e conservao, ao fito de facilitar de imediato virtuais atividades investigatrias. De bvia inferncia, no propriamente de se adiantar eventual interceptao telefnica, pois, a sim, urge respeitar o estatudo na Lei 9.296/96. Se tanto no bastasse, pe-se de manifesto nenhum risco de divulgao, reafirmada a preciso dos termos em que se definiu a providncia.52 (grifos do autor)
A propsito, assim o magistrio de Luiz Flvio Gomes distingue registros telefnicos de comunicaes telefnicas em si :
Desde logo preciso distinguir: uma coisa a comunicao telefnica em si, outra bem diferente so os registros pertinentes s comunicaes telefnicas, registros esses que so documentados e armazenados pela companhia telefnica, tais como: data da chamada telefnica, horrio, nmero do telefone chamado, durao do uso, valor da chamada, etc. Pode-se dizer que esses registros configuram
50
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 284. A doutrina brasileira tambm se refere escuta telefnica pela expresso gravao clandestina. Cf. STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais: constituio cidadania violncia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 107.
51
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Terceira Cmara Criminal). Ementa do Mandado de Segurana n 293.304-3/2. Relator: Desembargador Gonalves Nogueira. So Paulo, 23 de novembro de 1999. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 11 jun. 2006.
52
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Terceira Cmara Criminal). Voto-condutor do Mandado de Segurana n 293.304-3/2. Relator: Desembargador Gonalves Nogueira. So Paulo, 23 de novembro de 1999. p. 7. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 11 jun. 2006.
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os dados escritos correspondentes s comunicaes telefnicas. No so dados no sentido utilizado pela cincia da informtica (informao em forma codificada), seno referncias, registros de uma comunicao telefnica, que atestam sua existncia, durao, destino, etc. Vm estampados nas denominadas contas telefnicas, que tambm integram o amplo espectro da privacidade da pessoa. [...]53 (grifos nossos)
No Mandado de Segurana n 452.761-3/5-00 (relator, Desembargador Damio Cogan, 6 de maio de 2004), a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia paulista teve por lcita a or dem judicial para fornecim ento de dados cadastrais de telefonia mvel a autoridades policiais, ante a necessidade de assegurar a eficcia das investigaes realizadas.
MANDADO DE SEGURANA - Ordem judicial para que concessionria de telefone celular fornea autoridade policial senha de acesso para eventuais investigaes criminais - Alegao de violao do dever de resguardo da intimidade dos assinantes e do dever legal de sigilo da prestadora de servios - Inexistncia de direito lquido e certo - Deveres que comportam excees - Medida necessria para rpido e eficaz combate criminalidade organizada e violenta - Sobrepujana do interesse pblico ao privado - No violao do direito constitucional de resguardo da intimidade - Medida que no se confunde com autorizao de interceptao telefnicas - Inteligncia do art. 5, XII, da Constituio Federal da lei n. 9.296/96 e da Lei n. 9.472/97 - Segurana denegada. (Mandado de Segurana n. 452.761-3/ 5 - Franca - 5 Cmara Criminal - Relator: Damio Cogan - 06.05.04 - V.U.)54
Na Apelao Crime n 70004599379 (relatora, Desembargadora Maria da Graa Carvalho Mottin, 8 de outubro de 2002), a Cmara Especial Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do S ul vislumbr ou lcita a coleta de dados armazenados nas relaes de chamadas de telefone celular apreendido 55 durante flagrante delito (trfico de entorpecentes). Em mesmo sentido se posicionou, no Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (Stima Turma), o v oto - condutor da A pelao Cr im inal n 2 0 0 2 .0 4 .0 1 .0 2 9 1 1 2 3 -1 /PR (r elator, Desembargador Federal Fbio Rosa, 29 de abril de 2002), ao afianar que a simples verificao dos nmeros das ltimas chamadas feitas e recebidas constantes na memria do telefone celular no significa, por si s, violao ao sigilo telefnico, desde que a apreenso do aparelho seja legtima56 . Antes, na Apelao Cr im inal n 1 9 9 7 .7 1 .0 0 .0 2 4 3 1 5 -2/R S (r elator, D esem b ar gador Feder al Volkmer de Castilho, 19 de novembro de 2001), a mesma Corte Federal sulista (Oitava Turma) tambm considerou dispensvel prvia chancela judicial, em relao a telefone celular licitamente apreendido em investigao policial, que, depois, foi objeto de simples checagem dos ltimos nmeros registrados na mem53
GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a quebra do sigilo telefnico. Consulex: revista jurdica, Braslia, DF, v. 1, n 5, mai. 1997, p. 40.
54
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Quinta Cmara Criminal). Ementa do Mandado de Segurana n 452.761-3/5-00. Relator: Desembargador Damio Cogan. So Paulo, 6 de maio de 2004. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 11 jun. 2006.
55
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Cmara Especial Criminal). Ementa da Apelao Crime n 70004599379. Relatora: Desembargadora Maria da Graa Carvalho Mottin. Porto Alegre, 8 de outubro de 2002. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 11 jun. 2006.
56
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Regio. Voto-condutor da Apelao Criminal n 2002.04.01.02912311/PR. Relator: Desembargador Fbio Rosa (votao unnime). Porto Alegre, 29 de abril de 2003. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 21 mai. 2003, p. 808. Disponvel em: <http://www.trf4.gov.br>. Acesso em: 11 jun. 2006. ,
9 3
ria do aparelho, ainda que por outra pessoa que no o propr ietrio 57 , ainda mais se houve anterior beneplcito do Poder Judicirio para a autoridade policial em questo efetuar monitoramento eletrnico das conversaes mantidas por meio de aparelhos celulares de propriedade dos rus apelantes. Grassa dissenso na jurisprudncia federal brasileir a quanto ao poder requisitrio do Ministrio Pblico da Unio relacionado ao acesso ao sigilo de dados cadastr ais de telefonia. Enquanto a maior ia da jur isprudncia feder al ptria tem condicionado prvia autorizao judicial a prerrogativa do Ministrio Pblico da Unio obter acesso ao sigilo de dados telefnicos (Habeas Corpus n 200204010210747, TRF da Quarta Regio, 12 de agosto de 2002; Habeas Corpus n 199901000679827, TRF da Primeira Regio, 15 de fevereiro de 2000; Apelao Criminal n 200 435007 15620 5, Pr imeira Turm a Recursal da Seo Judiciria de Gois, 24 de agosto de 2004; Habeas Corpus n 200102010167651, TRF da Segunda Regio, 8 de outubro de 2001), parcela minoritria do repositrio da jurisprudncia federal (Agravo de Instrumento n 20 0203000431662, TRF da Ter ceir a R eg io, 2 1 de m aio de 2 0 0 3 ; A pela o Cr im inal n 199971000243152, TRF da Quarta Regio, 19 de novembro de 2001) reconheceu o poder req uisitr io de o MPU r equisitar, sem a anterior inter venincia judicatria, o teor do sigilo de dados telefnicos. Sendo matria controversa, a prestadora de servio de telefonia possui plausvel e ponderado argumento jurdico para se opor requisio ministerial, sem caracterizar prtica de crime de desobedincia (art. 330, do Cdigo Penal brasileiro), salvo se anterior ou posteriormente houver deciso judicial a corroborar a juridicidade da exigncia alinhavada pelo Parquet .
D IR EIT O P EN AL E CO N ST ITU C IO N AL. D E SOB E D I NC IA. REQUISIO DO MINISTRIO PBLICO. SIGILO DOS DADOS E COMUNICAES TELEFNICAS. ART. 5, INC. XII, CF/88. DOLO. INEXISTNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Em que pesem as prerrogativas institucionais do Ministrio Pblico que, no exerccio de suas atribuies investigatrias, tem o direito de requisitar documentos bem como informaes a entidades pblicas e privadas (art. 8 da LC 75/93), no se deve olvidar que os dados e comunicaes telefnicas esto acobertados por sigilo constitucional, o qual, segundo entendimento pretoriano, s pode ser quebrado mediante ordem judicial especfica. 2. Havendo controvrsia jurisprudencial acerca do tema, no configura crime de desobedincia o fato do administrador de empresa concessionria de telefonia negar-se ao atendimento da requisio ministerial, justificando sua recusa em face do disposto no art. 5, inciso XII da CF, bem como ante as possveis implicaes advindas da quebra do sigilo telefnico dos clientes, sem a respectiva autorizao. 3. Restando evidenciada a ausncia de dolo, tornando atpica a conduta, cabvel o trancamento do inqurito policial.58
57
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (Oitava Turma). Apelao Criminal n 1999.71.00.0243152/RS. Relator: Desembargador Federal Volkmer de Castilho (votao unnime). Porto Alegre, 19 de novembro de 2001. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 13 fev. 2002, p. 802. Disponvel em: <http://www.trf4.gov.br>. Acesso , em: 11 jun. 2006.
58
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (Oitava Turma). Habeas Corpus n 200204010210747/PR. Relator: Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro (votao unnime). Porto Alegre, 12 de agosto de 2002. Disponvel em: <http://www.trf4.gov.br>. Acesso em: 13 jun. 2006.
9 4
3.2 O crculo da intimidade

A segunda circunferncia, o crculo da intimidade , reflete o aspecto espiritual e denso da esfera privada, celeiro das liberdades pessoais e caixa de ressonncia para as idiossincrasias do ser humano, plasmado nos sigilos familiar, profissional, domstico e do contedo de comunicaes.
O elemento fundamental do direito intimidade, manifestao primordial do direito vida privada, a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que no pretende que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. Em outras palavras, o direito de estar s.59 (grifos do autor) No Acrdo n 128/92 [...], considerou-se estar em causa o direito de cada um ver protegido o espao interior ou familiar da pessoa ou do seu lar contra intromisses alheias. [...] Neste mbito privado ou de intimidade est englobada a vida pessoal, a vida familiar, a relao com outras esferas de privacidade (v.g. a amizade), o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o lar ou o domiclio), e bem assim os meios de expresso e comunicao privados (a correspondncia, o telefone, as conversas orais, etc.). [] Este direito intimidade ou vida privada este direito a uma esfera prpria inviolvel, onde ningum deve poder penetrar sem autorizao do respectivo titular compreende: a) a autonomia, ou seja, o direito a ser o prprio a regular, livre de ingerncias estatais e sociais, essa esfera de intimidade; b) o direito a no ver difundido o que prprio dessa esfera de intimidade, a no ser mediante autorizao do interessado [...]. E no Acrdo n 319/95 [...] afirmou-se que o direito reserva da intimidade da vida privada (...) o direito de cada um a ver protegido o espao interior da pessoa ou do seu lar contra intromisses alheias; o direito a uma esfera prpria inviolvel, onde ningum deve poder penetrar sem autorizao do respectivo titular (...) [...]. [...] tanto a doutrina como a jurisprudncia tm entendido [...] que o direito reserva da intimidade da vida privada no deixa de redundar na tutela jus fundamental de uma esfera pessoal ntima (cf. os Acrdos nos 456/93 e 355/ 97, publicados, respectivamente, no Dirio da Repblica I-A Srie, de 9 de Setembro de 1993 e de 7 de Maio de 1997) e inviolvel (cf. o Acrdo n 319/95, publicado no Dirio da Repblica II Srie, de 2 de Novembro de 1995), de um ncleo mnimo onde ningum penetre salvo autorizao do prprio titular (cf. Acrdo n 264/ 97), que abrange, no mbito desse espao prprio inviolvel (cf. Acrdo n 355/ 97), inter alia, os aspectos relativos vida pessoal e familiar da pessoa, designadamente, os elementos respeitantes vida (...) conjugal, amorosa e afectiva da pessoa (tais como, por exemplo, os projectos de casamento e separao, as aventuras amorosas, as amizades, afeies e dios) [...].60 (grifos do autor)
Nessa senda, preceitua o art. 15.2, alnea a, do Regime Jurdico dos Inquritos Parlamentares da Assemblia da Repblica Portuguesa (Lei n 05, de 1 de maro de 1993, alterada pela Lei n 126, de 10 de dezembro de 1997)61 : as
59
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 180.
60
Voto-condutor do Conselheiro Benjamim Rodrigues perante a 2 Seo da Corte Constitucional portuguesa. Cf. PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 607-03. Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues. Lisboa, 5 de dezembro de 2003. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 13 jul. 2004.
61
PORTUGAL. Regime jurdico dos inquritos parlamentares. Disponvel em: <http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 3 jul. 2004.
9 5
Comisses Parlamentares de Inqurito do Parlamento lusitano, aps a publicao do relatrio final, podem dar publicidade s suas atas e aos documentos sob sua posse, exceto se revelarem matria sujeita a segredo de Estado, a segredo de justia ou a sigilo por razes da reserva de intimidade das pessoas.
3.2.1 Uso abusivo dos meios de comunicao

No mbito do direito intimidade sobressai desdobramento do direito vida privada consubstanciado no direito de no ser importunado pela sociedade, pelo Poder Pblico e por seus pares. Posto de outro modo: O elemento fundamental do direito intimidade, manifestao primordial do direito vida privada, a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que no pretende que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. Em outras palavras, o direito de estar s .62 (grifos do autor) Nos crculos concntricos da esfera privada, encaixilha-se, sobretudo, no crculo da intimidade, a proteo contra o emprego de meios de comunicao como instrumentos para intruso da vida privada. A Segunda Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, no Recurso Inominado n 71000690016 (relator, Juiz de Direito Luiz Antnio Alves Capra, 15 de fevereiro de 2006) 63 , elucidou que consubstancia dano moral o reiterado envio de mensagens indesejadas pelo fornecedor do servio de telefonia celular, notando invaso de privatividade em tal conduta, uma vez que o consumidor se v, assim, em diferentes horrios do dia perturbado em seus afazeres cotidianos e forado, inclusive, at mesmo a desligar o aparelho. No R ecurso Inominado n 7 100 079 609 4 (r elator a, Juza de Direito Mylene Maria Michel, 16 de novembro de 2005) 64 , a indicada Segunda Turma Recursal Cvel inferiu afronta vida privada na remessa, via aparelho celular, de torpedo65 supostamente ofensivo ao autor. A Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal, na Apelao Cvel no Juizado Especial n 2005110674967ACJ DF (relator, Juiz de Direito Joo Batista Teixeira, 10 de maro de 2006)66 , detectou menoscabo do ncleo essencial de privacidade e de direito de personalidade na conduta de fornecedora de servios de TV por assinatura, que celebra contrato de prestao de servios, incluindo no pacote, canal adulto que exibe sexo explcito, sem prestar informao clara e adequada a respeito e sem consentimento do consumidor e, que ao receber reclamao, adota providncia paliativa, no impedindo o acesso aos filmes pornogrficos por parte de menores. Em funo da invaso da intimidade deflagrada, via internet, de modo annimo, acrdos dos Tribunais de Justia dos Estados do Rio de Janeiro
62
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 180.
63
RIO GRANDE DO SUL. Segunda Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado n 71000690016/Comarca de Catupe. Relator: Juiz de Direito Luiz Antnio Alves Capra. Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2006. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 14 jun. 2006.
64
RIO GRANDE DO SUL. Segunda Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado n 71000796094/Comarca de Camaqu. Relatora: Juza de Direito Mylene Maria Michel. Porto Alegre, 16 de novembro de 2005. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 14 jun. 2006.
65 66
In casu, mensagem escrita, com contedo amoroso, enviada pelo celular.
BRASIL. Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais e Cveis do Distrito Federal. Apelao Cvel no Juizado Especial n 20050110674967ACJ DF Acrdo n 240077. Relator: Juiz de Direito Joo Batista Teixeira. Braslia, DF . , 10 de maro de 2006. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 24 mar. 2006, p. 174. Disponvel em: <http:// , www.tjdf.gov.br>. Acesso em: 14 jun. 2006.
9 6
(A gr av o de Instr um ento n 2 0 0 4 .0 0 2 .2 0 1 8 6 , O itav a Cm ar a Cv e l, Desembargadora-Relatora Letcia Sardas, 26 de abril de 2005) e Rio Grande do S ul (A pela o Cv el n 7 0 0 0 9 8 1 0 8 3 9 , D cim a Pr im eir a C m ar a Cv el, Desembargador-Relator Ney de Freitas Barcellos, 1 de dezembro de 2004) anuram com a identificao do autor dessa espcie exacerbada de intruso da vida privada, flexibilizando o direito privatividade do autor do ilcito eletrnico, a fim de melhor assegurar a defesa do direito intimidade da vtima.
INTERNET INFORMACOES CADASTRAIS ACAO CAUTELAR EXIBICAO DE DOCUMENTO CONCESSAO DE LIMINAR Ao cautelar de exibio de documentos. Liminar. Informao de dados cadastrais. IP - Internet Protocol. Lei Geral de Telecomunicaes. STFC Servio de Telefonia Fixa Comutada. Invaso do sistema de informao. Hacker. Anonimato e privacidade. Direitos do usurio. 1. A evoluo da Internet, como ocorre com o desenvolvimento de qualquer inovao tecnolgica, provocou uma transformao no estudo das normas jurdicas, formando o que se pode denominar de direito digital ou direito da informtica, que tem o desafio de equilibrar a delicada balana em que se pesa o interesse econmico, a proteo da privacidade e o anonimato. 2. Os hackers so indivduos que entram num sistema de informtica, quebrando sistemas de segurana, para causar danos. 3. A discusso do tema segurana na rede envolve a discusso de dois assuntos polmicos: anonimato e privacidade. 4. O direito privacidade constitui um limite natural ao direito informao. 5. O direito ao anonimato constitui um dificultador dos mecanismos de segurana em ambiente virtual. 6. Incentivar a clandestinidade na rede significa torn-la um mundo em que ningum e obrigado a nada, nem responsvel por nada. 7. Os provedores, como portas de entrada e sada da rede, so os que tm possibilidade de averiguar os dados dos internautas que sejam seus clientes, propiciando que se investigue a pratica de atos irregulares. 8. Desprovimento do Agravo de Instrumento.67 TELET. Ao Cautelar Inominada. A pretenso do autor de ter acesso a informaes que levem identificao da autoria de mensagem de cunho hostil enviada pela internet ao celular do seu filho, menor impbere, se sobrepe ao dever da r, prestadora do servio de telefonia mvel, de garantir a privacidade de seus clientes. Apelo improvido.68
O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no Mandado de Segur ana (Cr im i nal) n 1 .0 0 0 0 .0 4 .4 1 4 6 3 5 -5 /0 0 0 (Ter ceir a Cm a r a Cr im inal,
67
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Oitava Cmara Cvel). Agravo de Instrumento n 2004.002.20186. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Rio de Janeiro, 1 de maro de 2005. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 14 jun. 2006.
68
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Dcima Primeira Cmara Cvel). Apelao Cvel n 70009810839. Relator: Desembargador Bayard Ney de Freitas Barcellos. Porto Alegre, 1 de dezembro de 2004. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 14 jun. 2006.
9 7
Desembargador-Relator Paulo Czar Dias, 1 de maro de 2005)69 , ante a prtica de crimes contra a honra pela internet (envio de mensagens injur iosas e de contedo difamatrio), se posicionou favorvel obteno direta pela autoridade policial (sem anterior autorizao judicial) de dados cadastrais em poder do provedor de acesso Internet, que permitam a identificao de autor de crimes digitais, o que no feriria o direito privacidade e o sigilo das comunicaes, uma vez que dizem respeito qualificao de pessoas, e no ao teor da mensagem enviada, sendo, ademais, tal requisio policial, argumentou o voto-condutor, inserida nas atribuies do Delegado de Polcia, por fora do art. 6 do CPP. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no Agravo de Instrumento n 372 .645.4/7-0 0 (Sexta Cmar a de Direito Privado, Desemb argadorRelator Percival Nogueira, 1 de setembro de 2005) 70 , ratificou medida liminar, de antecipao de tutela, pela excluso de comunidade virtual criada em popular site de relacionamentos da internet, porquanto, a referida comunidade digital (voltada a apoiar determinada cidad em disputa pela guarda da filha), acabou por servir de palco a manifestaes annimas contra a honra e a privacidade do ex-marido daquela e pai desta. O voto-condutor (Voto n 2.128) apontou para a preponderncia, in casu , dos direitos honra e privacidade sobre a liberdade de expresso realizada no anonimato e, ainda, frisou que, sendo a criadora da comunidade a mediadora responsvel por evitar excessos, no logrou ela faz-lo, permitindo o anonimato e a divulgao das ofensas.
3.2.2 Sigilo familiar

O direito intimidade da vida privada, como garantia de resguardo, de reserva, de proteco71 nas palavras do Tribunal da Relao de Lisboa, proferidas pelo voto-condutor do Acrdo de 23 de junho de 2004 (Processo n 5845/ 2004-3, Juiz Desembargador-Relator Clemente Lima) supe a faculdade de impedir a revelao de factos relativos vida ntima e familiar, de requerer a cessao de algum eventual abuso e o ressar cimento dos danos derivados da divulgao de um facto respeitante vida privada72 (grifos nossos). Definio semelhante expendeu a Sala Primeira (de Direito Civil) do Tribunal Supremo da Espanha (Resoluo n 673/2004, Magistrado-Relator Jos Ramn Ferrndiz Gabriel, 13 de julho de 2004), para quem o direito intimidade familiar tem por objeto garantir ao indivduo um mbito reservado de sua vida coincidente com aquele em que se desenvolvem as relaes de tal natureza, pois saliente-se o permite se manter excludo tanto do conhecimento quanto das intromisses de terceiros, quer se trate de Poderes Pblicos, quer de particu-
69
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (Terceira Cmara Criminal). Mandado de Segurana (Criminal) n 1.0000.04.414635-5/000 (Comarca de Caratinga). Relator: Desembargador Paulo Czar Dias. Belo Horizonte, 1 de maro de 2005. Dirio do Judicirio, Belo Horizonte, 29 abr. 2005. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 jun. 2006.
70
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Sexta Cmara de Direito Privado). Agravo de Instrumento n 372.645.4/7-00 (Comarca de So Paulo). (Voto n 2.128). Relator: Desembargador Percival Nogueira. So Paulo, 1 de setembro de 2005. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 15 jun. 2006.
71 72
Ortografia original do portugus europeu.
Voto do Desembargador-Relator Clemente Lima. Cf. PORTUGAL. Tribunal da Relao de Lisboa. Processo n 5845/ 2004-3 (Recurso Penal). Relator: Juiz Desembargador Clemente Lima (votao unnime). Lisboa, 23 de junho de 2004. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 16 jun. 2006.
9 8
lares 73 . Na indicada tica da Corte Suprema espanhola, no se garante uma intimidade determinada e sim o direito a possu-la, dispondo para este fim de um poder jurdico sobre a publicidade da informao relativa ao crculo reservado, neste caso, de sua famlia, acentue-se com independncia do contedo daquilo que se deseja manter sob abrigo do conhecimento pblico74 . Possuem contato com a vida ntima os familiares e os amigos prximos. Tais relacionamentos integram o campo de incidncia do sigilo familiar . Na condio de direito fundam ental, a intimidade familiar aufere proteo expressa das Constituies espanhola de 1976 (art. 18.1)75 , colombiana de 1991 (art. 15, caput )76 , paraguaia de 1992 (art. 33, caput , 1 parte)77 e peruana de 1993 (art. 2.7)78 , sendo com freqncia mencionada pela jurisprudncia hispanfona (e.g. , Cortes Constitucionais colombiana, Sentencia n T-513/93, de 5 de novembro de 1993 79 , e espanhola, Sentencia n 201/1997, de 25 de novembro de 1997 80 ).
3.2.3 Sigilo profissional

Alm dos familiares e dos amigos prximos, compartilham da vida pri73
Inteiro teor, em espanhol europeu, do perodo acima traduzido em traduo livre nossa: El derecho a la intimidad familiar tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida coincidente con aquel en que se desarrollan las relaciones de tal naturaleza, pues permite mantenerlo excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros, se trate de poderes pblicos o de particulares, en contra de su voluntad (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144/1999, de 22 de julio, 115/2000, de 10 de mayo, 119/2001, de 24 de mayo, 292/2000, de 30 de noviembre, 83/2002, de 22 de abril, y 127/2.003, de 30 de junio). Cf. ESPANHA. Tribunal Supremo (Sala Primeira, Sala de lo Civil). Resolucin n 673/2004 (Recurso n 2412/2000). Ponente: Magistrado Jos Ramn Ferrndiz Gabriel. Madrid, a 13 de Julio de 2004. Disponvel em: <http:// www.poderjudicial.es>. Acesso em: 16 jun. 2006.
74
Inteiro teor, em espanhol europeu, do perodo acima citado em traduo livre nossa: Como declar la Sentencia del mismo Tribunal 115/2.000, de 5 de mayo, no garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurdico sobre la publicidad de la informacin relativa al crculo reservado, en este caso, de su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento pblico. Esa doctrina se corrobora con la sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 26 de marzo de 1.985, 26 de marzo de 1.985, 7 de julio de 1.989, 25 de marzo de 1.993 y de 25 de febrero de 1997). Cf. ESPANHA. Tribunal Supremo (Sala Primeira, Sala de lo Civil). Resolucin n 673/2004 (Recurso n 2412/2000). Ponente: Magistrado Jos Ramn Ferrndiz Gabriel. Madrid, a 13 de Julio de 2004. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.es>. Acesso em: 16 jun. 2006.
75
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. (grifos nossos) Cf. ESPANHA. La Constitucin Espaola. Disponvel em: <http://www.congreso.es>. Acesso em: 12 jun. 2004.
76
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (grifos nossos) Cf. COLMBIA. Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991. Disponvel em: <http://www.senado.gov.co/>. Acesso em: 12 jan. 2004.
77
La intimidad personal y familiar, as como el respeto a la vida privada, son inviolables. (grifos nossos) Cf. PARAGUAI. Constitucin Nacional. Disponvel em: <http://www.senado.gov.py/constitu.html>. Acesso em: 16 set. 2004.
78
Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [] 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. [] Cf. PERU. Constitucin Poltica del Per (1993). Disponvel em: <http:/ /www.congreso.gob.pe>. Acesso em: 16 set. 2004.
79
[...] se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican de manera exclusiva de la persona humana, v.gr. el derecho a la vida y la exclusin de la pena de muerte (artculo 11); la prohibicin de desaparicin forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 12); el derecho a la intimidad familiar (artculo 15), entre otros. (grifos nossos) Cf. Voto do Magistrado-Relator Herrera Vergara. Cf. COLMBIA. Corte Constitucional de Colmbia. Sentencia n T-513/93. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Santaf de Bogot, Noviembre 5 de 1993. Disponvel em: <http://www.ramajudicial.gov.co> Acesso em: 12 jan. 2005.
80
Ementa da Sentencia n 201/1997, de 25 de novembro (acrdo do Tribunal Constitucional da Espanha). Cf. ESPANHA. Jurisprudencia Penitenciaria Constitucional 1981-2003. Disponvel em: <http://www.fiscalia.org/juris/ penit.htm> Acesso em: 12 jan. 2005. Derecho a usar la lengua eusquera en comunicaciones telefnicas con familiares. Derecho a la intimidad familiar. Recursos contra resoluciones del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. La comunicacin familiar no es un derecho absoluto como no lo son ninguno de los derechos constitucionales protegidos. Su ejercicio puede ser limitado o condicionado. (grifos nossos) Ementa da Sentencia n 201/1997, de 25 de novembro (acrdo do Tribunal Constitucional da Espanha). Cf. ESPANHA. Jurisprudencia Penitenciaria Constitucional 19812003. Disponvel em: <http://www.fiscalia.org/juris/penit.htm> Acesso em: 12 jan. 2005.
9 9
vada do indivduo (ainda que em graus diferentes) os terceiros especializados em determinado mister, cujo exerccio implica adentrarem o espao privado do destinatrio da atividade. Exemplos: empregados domsticos 81 , secretrios particulares, contabilistas, motoristas, professores de educao fsica, advogados, assistentes sociais, psiclogos, profissionais da sade e conselheiros espirituais 82 . Para o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica portuguesa (Parecer n 49/1991, de 9 de abril de 1992, Relator: Procurador-Geral Ferreira Ramos), segredo profissional a proibio de revelar factos 83 ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que foram confiados em razo e no exerccio de uma actividade profissional 84 . Trata-se do campo de incidncia do sigilo profissional (art. 5, inc. XIV, 2 parte, da CF/88), calado na proteo das confidncias feitas em razo da funo, ministrio, ofcio ou profisso do interlocutor 85 (grifos nossos), em enumerao genrica86 e abrangente, na linha do Cdigo Penal brasileiro (crime de violao de segredo 87 profissional, capitulado no art. 154 88 ). O sigilo profissional se estende aos auxiliares ou ajudantes das pessoas obrigadas ao sigilo profissional89 , quando, por fora da sua ocupao, conhecem circunstncia sigilosa. As lies da dogmtica penal (com estribo no mencionado art. 154, do CPB) proporcionam a necessria noo acerca da amplitude dos sujeitos ativos e
81
O direito ao segredo tambm se impe, certamente, aos empregados e serviais a qualquer ttulo, aos quais no dado vasculhar salas, armrios, gavetas ou compartimentos que isolem objeto, carta, fita, foto, retrato, papel etc., tampouco se aventurar em busca de detalhes pessoais cujo conhecimento perturba, pouco ou muito, o esprito. (grifos nossos) Cf. JABUR, Gilberto Haddad. Op. cit., p. 266.
82
O titular do segredo protegido, no caso, pelo direito intimidade, pois o profissional, mdico, advogado e tambm o padre-confessor (por outros fundamentos) no pode liberar o segredo, devassando a esfera ntima, de que teve conhecimento, sob pena de violar aquele direito e incidir em sanes civis e penais. Cf. AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 207.
83 84
Mantivemos a redao original, em portugus europeu.
Ponderou-se, a propsito, no parecer n 110/56 [...]: O exerccio de certas profisses, como o funcionamento de determinados servios exige ou pressupe, pela prpria natureza das necessidades que tais profisses ou servios visam a satisfazer, que os indivduos que a eles tenham de recorrer revelem factos [...] que interessam esfera ntima da sua personalidade, quer fsica, quer jurdica. Quando esses servios ou profisses so de fundamental importncia colectiva, porque virtualmente todos os cidados carecem de os utilizar, intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos atravs do seu funcionamento ou exerccio constitui, como condio indispensvel de confiana nessas imprescindveis actividades, um alto interesse pblico. Da que a violao da obrigao a que ficam adstritos certos agentes profissionais de no revelarem factos confidenciais conhecidos atravs da sua actividade funcional obrigao que informa o conceito do segredo profissional seja punvel no s disciplinarmente mas tambm criminalmente. Sintetizando: segredo profissional a proibio de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que foram confiados em razo e no exerccio de uma actividade profissional [...]. (grifos nossos) Cf. PORTUGAL. Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica. Parecer n 49/1991. Interessado: Sr. Ministro da Sade. Relator: Procurador-Geral Ferreira Ramos. Lisboa, 9 de abril de 1992. Dirio da Repblica, Lisboa, n 64, 16 mar. 1995. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf?OpenDatabase>. Acesso em: 13 jan. 2005.
85 86 87
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op. cit., p. 412. Ibid., p. 413.
Convm reprisar o que assinalamos de incio: os sigilos situados no crculo da vida privada stricto sensu tendem a ser identificados tambm como segredos. Entretanto, preferimos evitar a sinonmia, posto que, aos olhos da teoria dos crculos concntricos da vida privada de Henkel, o vocbulo segredo corresponde determinada informao agrupada em esfera central da vida privada, a de raio mais restrito, o crculo do segredo.
88
Violao do segredo profissional: Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Pargrafo nico - Somente se procede mediante representao.
89
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 1, p. 177. Apud GUASTINI, Vicente Celso da Rocha. Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos. In: SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui (Org.). Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: RT, 2000, v. 2. p. 2.399.
100
passivos conectados em relao jurdica envolvendo proteo do sigilo profissional. No contexto do sigilo profissional, o sujeito passivo corresponde pessoa a quem se presta determinada atividade, independente do rtulo adotado (por exemplo, cliente, paciente, consulente ou consumidor), cujo vocbulo contingente e diversificado, assim como o do sujeito ativo, o qual consiste em quem toma conhecimento de determinado aspecto da vida privada alheia, por fora do mister exercido. Enfatiza Luiz Rgis Prado:
indiferente que o agente venha a ter conhecimento do segredo pelo prprio interessado ou independentemente da vontade deste, desde que o conhecimento do fato lhe tenha sido proporcionado por sua profisso ou condio pessoal. Desnecessrio que o agente ainda exera a profisso, funo, ministrio ou ofcio no momento da revelao do segredo; basta que a transmisso tenha ocorrido durante o desempenho daquela atividade.90
O mister praticado pelo sujeito ativo pode configurar funo, ministrio, ofcio ou profisso propriamente dita:
Sujeito ativo do delito [de violao do segredo profissional] , portanto, a pessoa que revela segredo de que teve conhecimento em razo de sua funo, ministrio, ofcio ou profisso. Funo o encargo, permanente ou temporrio, atribudo por fora de lei, deciso judicial, administrativa ou contrato. O contedo da expresso amplo, j que o agente, ao exercer uma profisso, ofcio ou ministrio realiza uma srie de funes especficas, inerentes a essas atividades. Logo, mesmo um estudante de medicina pode desempenhar algumas funes prprias da profisso mdica. Ministrio o encargo vinculado a um determinado estado ou condio pessoal, alheios aos fins lucrativos (v.g. sacerdote, freira etc.). Ofcio o servio manual ou mecnico (v.g. costureira, barbeiro, cabeleireiro etc.). Profisso toda atividade, pblica ou particular, habitual e especializada, atravs da qual se prestam servios a terceiros (v.g. mdico, advogado, psiclogos, dentistas etc.). O exerccio profissional normalmente est submetido ao preenchimento de certas exigncias regulamentares impostas pelo Poder Pblico (v.g. obteno de diploma, registro profissional etc.) e tem fins lucrativos.91 (grifos do autor)
Como ensina Arnoldo Wald, os sigilos profissionais resplandecem espcies, densidades e contedos distintos, algumas vezes protegidos diferentemente pela lei, mas que obedecem a uma mesma razo de ser92 . Do ponto de vista do direito vida privada, os sigilos profissionais de maior relevo jurdico so aqueles de contedo extrapatrimonial, diretamente relacionados a informaes conexas ao crculo da intimidade e ao imo dos direitos da personalidade do sujeito passivo. Porm, mesmo no mbito do direito vida privada, existem sigilos profissionais sem nexo imediato com a intimidade do receptor do servio e, ao mesmo tempo, pertinentes ao seu crculo da vida privada stricto sensu (ou seja, atrelados ao sigilo pat rim on ial do indivduo alvo do fornecimento de determinada atividade de cunho profissional lato sensu dizer, rememore-se, funo, ministrio, ofcio ou profisso), crosta da privatividade na qual se encastoam lembre90 91 92
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, v. 2, p. 351-352. Ibid., loc. cit.
WALD, Arnoldo. O sigilo bancrio no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na lei complementar n 70. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, So Paulo, ano 1, n 1, out.-dez. 1992, p. 198-199. Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito intimidade e a prova ilcita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 135.
101
se os sigilos fiscal, financeiro (v . g ., sigilo bancrio) e empresarial (e . g ., sigilos industrial, comercial e contbil). Com base no (e em complemento ao) magistrio de Arnoldo Wald93 , ressalte-se que o sigilo profissional do interesse do sujeito passivo (a fim de ter preservadas da ilcita e antitica exposio pblica e a terceiros, pessoas fsicas e jurdicas, de informaes patrimoniais e extrapatrimoniais concernentes sua vida privada), do sujeito ativo (com o propsito de honrar seu dever deontolgico de discrio e de manter intacta sua confiabilidade e honorabilidade), assim como do Poder Pblico e da sociedade em geral (respeito aos princpios da boaf e da segurana jurdica, alm da promoo de condies mnimas de coexistncia coletiva, de desenvolvimento socioeconmico, de exerccio legal de atividades profissionais e da preservao da integridade psquica e moral da coletividade).
3.2.4 Sigilo domstico

O crculo da intimidade acolhe os pensamentos, crenas e valores 94 da pessoa natural, desvelados amide e melhor cultivados em seu lar, motivo da existncia do sigilo domstico , a salvaguardar da exposio pblica o ambiente onde a pessoa fsica mais descobre e desenvolve sua personalidade (espao correspondente morada do indivduo em sua acepo ampliativa, isto , ao lar permanente ou provisrio , endereo residencial ou profissional ) e a proteger as informaes veiculadas to-somente no espao domstico (ou seja, no lar lato sensu ), cujo contedo pode coincidir ou no com o teor dos sigilos familiar e profissional e at transcender o contedo destes. Inserem-se no sigilo dom stico as confidncias par tilhadas apenas na ambincia do lar, correspondente, quanto ao mbito do sigilo em tela, ao endereo residencial (do indivduo ou de seus familiares ou amigos chegados) ou profissional (consultrio, gabinete ou escritrio de quem, em funo de seu mister, conhece a intimidade de outrem), perene ou temporrio . Da porque se relaciona o sigilo domstico inviolabilidade do lar em sentido amplo , preconizada pela Constituio brasileira de 1988 (art. 5, inc. XI, 1 parte)95 , compreendendo no apenas a residncia, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento, mas todo local, determinado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente 96 . O espao domiciliar previsto no art. 5, inc. XI, 1 parte, da CF/88, abarca qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletiva, compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade
93
[...] preciso reconhecer a existncia de uma pluralidade de segredos profissionais, com densidades e contedos distintos, algumas vezes protegidos diferentemente pela lei, mas que obedecem a uma mesma razo de ser e que no se limitam a consagrar interesses privados, mas tambm correspondem a interesses sociais e pblicos. O interesse privado tanto do cliente como o do profissional, ambos necessitando e merecendo a proteo legal, por motivos diversos. Assim, o cliente no quer divulgar determinados fatos que, hoje, j so reconhecidos como constituindo um reflexo e uma projeo de sua personalidade. O profissional, por sua vez, considera a discrio como elemento do seu fundo de comrcio e, por outro lado, os nomes dos seus clientes constituem, em determinados casos, um verdadeiro segredo comercial e integram o seu fundo de comrcio. Quanto ao interesse social, consiste em assegurar o bom funcionamento das instituies e o desenvolvimento econmico do pas. (grifos nossos) Cf. WALD, Arnoldo. O sigilo bancrio no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na lei complementar n 70. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, So Paulo, ano 1, n 1, out.-dez. 1992, p. 198-199. Apud FREGADOLLI, Luciana. O direito intimidade e a prova ilcita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 135.
94
HONG KONG. Report: civil liability for invasion of privacy. Hong Kong: The Law Reform Commission of Hong Kong, 9 dec. 2004, p. 6, traduo nossa.
95 96
SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 136-137. BULOS, Uadi Lammgo. Comisso parlamentar de inqurito: tcnica e prtica. So Paulo, 2001, p. 118.
102
(art. 150, 4, do CPB), inclusive suas dependncias (art. 150, caput , in fine , do CPB), ou seja, os locais que se incorporam funcionalmente casa, embora no a integrem materialmente (v . g . jardins, quintais, garagens, ptios, celeiros, adegas etc.)97. A acepo larga de domiclio inclui aposentos de hotis e motis, bem como o domiclio da meretriz, quando fechado ao pblico98 . O art. 298, caput , do Cdigo Penal boliviano de 1973, inclui entre as hipteses de violao de domiclio, a entrada arbitrria em recinto habitado por outrem. 99 Complementa Trres: [...] o domiclio no sentido da Constituio, no s o lugar onde se realizam outras atividades cotidianas habituais, seno tambm o mbito fechado erigido por uma pessoa com objetivo de desenvolver nele alguma atividade... o estabelecimento de um mbito de intimidade constitucionalmente protegido no est vinculado habitao em si mesma, seno ao livre desenvolvimento da personalidade e, conseqentemente, no necessita estar identificado com a morada habitual. 100 Sintetiza Alves: [...] o que pode ser considerado casa, no sentido constitucional? A expresso, segundo entendimento doutrinrio e jurisprudencial, tem carter amplo, abrangendo: a) qualquer compartimento habitado; b) qualquer aposento ocupado de uma habitao coletiva; c) qualquer compartimento privado onde se exera profisso ou atividade. Esse mesmo entendimento foi adotado pelo legislador infraconstitucional, consoante se verifica do 4, do artigo 150 do Cdigo Penal.101
Violado o domiclio, estar caracterizado o atentado liberdade pessoal, no sentido de que todo o indivduo tem de atuar livremente dentro do espao fsico que lhe reservado para a realizao de sua vida privada, onde no dever ser perturbado por terceiros, cuja presena ali no tenha sido autorizada pelo morador.102 (grifos nossos) Com este alcance, a inviolabilidade do domiclio est relacionada com o direito intimidade pessoal (esfera privada espacial), previsto no art. 26, considerando-se o domiclio como projeco espacial da pessoa . ainda um direito liberdade da pessoa, e assim que a Constituio considera a vontade, o consentimento da pessoa (n 2 e 3) como condio sine qua non da possibilidade de entrada no domiclio dos cidados fora dos casos de mandato judicial.103 (grifos nossos)
97 98
PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 351-311.
GUASTINI, Vicente Celso da Rocha. Dos crimes contra a inviolabilidade do domiclio. In: SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui (Org.). Op. cit., p. 2.382-2.383.
99
ARTICULO 298. (ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO O SUS DEPENDENCIAS): El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrir en la pena de privacin de libertad de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das. Cf. BOLVIA. Cdigo penal. Disponvel em: <http://www.jus.gov.ar/minjus/ssjyal/biblio/CPBolivia.html>. Acesso em: 13 jan. 2005.
100
TRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreenso e o devido processo legal. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 147.
101
ALVES, Jos Wanderley Bezerra. Op. cit., p. 388-389. Nesse sentido: GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Comisses parlamentares de inqurito: poderes de investigao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 89.
102 103
SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 137.
Voto-condutor do Juiz Desembargador Carvalho Martins perante a Seo Cvel do Tribunal da Relao de Guimares. PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Acrdo n 415/04-1. Relator: Juiz Desembargador Carvalho Martins. Guimares, 31 de maro de 2003. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf?OpenDatabase>. Acesso em: 10 jan. 2005.
103
Exemplo de infringncia simultnea inviolabilidade do domiclio e da intimidade reside na causa pertinente Ao Penal n 307, do Supremo Tribunal Federal, de 13 de dezembro de 1994 (Pleno, Ministro-Relator, Ilmar Galvo)104 , que considerou ilcito o ato de diligncia fiscal de apreenso de microcomputador em domiclio (escritrio) de sociedade annima, pois a medida em tela restou desprovida de prvia autorizao judicial ou do consentimento do morador (ou figura equivalente), aptas a suprirem a ausncia da chancela judicial 105 . Na ocasio, o M inistro-Relator, Ilm ar Galv o, grifou que o cam po de incidncia da proteo constitucional ao domiclio inclui at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico (fls. 2186/STF).
3.2.5 Sigilo do contedo de comunicaes

Demais disso, no cinturo em que se encastoa a vida ntima, repousa o sigilo do teor de comunicaes particulares de toda a sorte (do colquio ao p do ouv ido t r ansm isso telem tica, p assando pela epistolar, telegr fica, radioeltrica, telefnica e informtica 106 ), cujo descerramento deixa entrever em detalhes ou escancara a mentalidade da pessoa corprea e de sua personalidade. O sigilo de comunicaes escuda toda comunicao interpessoal realizada por meio capaz de transmitir o pensamento ( v . g . carta, telegrama, cartopostal, bilhete, convite, radiograma etc.)107 e, alerta o Cdigo Penal espanhol de 1995 (art. 197.1)108 , serve de obstculo a quem deseja (1) se apoderar de papis, cartas, mensagens de correio eletrnico 109 ou quaisquer outros documentos ou bens pessoais, (2) interceptar comunicaes ou (3) utilizar artifcios tcnicos de escuta, transmisso, gravao ou reproduo do som ou da imagem ou de qualquer outro sinal de comunicao. Consoante pontifica o Bundesgerichtshof BGH (o Supremo Tribunal Federal alemo), segundo se consignou no repositrio jurisprudencial BGHZ 73, 120, de 19 de dezembro de 1978 (com trecho abaixo compilado), o sigilo do contedo de comunicaes compreende o teor de todas as comunicaes privadas, mesmo aquelas relacionadas esfera pblica, a exemplo de troca de idias
104
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Ao Penal n 307/DF Relator: Ministro Ilmar Galvo. Braslia, DF . , 13 de dezembro de 1994. Braslia, DF Dirio da Justia da Unio, 13 out. 1995, p. 34.247. Disponvel em: <http:/ , /www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2006.
105
Consignou o voto-condutor do Ministro Ilmar Galvo (fls. 2187/STF pargrafo segundo): Se a entrada dos agentes , fiscais no escritrio da empresa VERAX no foi consentida pelo morador ou quem a esse fosse equiparvel, nem precedida de autorizao judicial, ainda que tenham sido cumpridos os demais procedimentos legais, o que se pode concluir que toda a diligncia, noticiada pela imprensa como verdadeira invaso, foi maculada por um vcio de origem. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Ao Penal n 307/DF Relator: Ministro Ilmar Galvo. . Braslia, DF 13 de dezembro de 1994. Braslia, DF Dirio da Justia da Unio, 13 out. 1995, p. 34.247. Disponvel , , em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2006.
106
Assim se diferenciam as comunicaes telemticas das informticas: As comunicaes por sistema de informtica so aquelas realizadas atravs do uso de equipamentos e procedimentos da rea de processamento de dados; as realizadas por sistema de telemtica decorrem da utilizao conjugada de computador e meios de telecomunicaes (via telefone). Cf. ALVES, Jos Wanderley Bezerra. Op. cit., p. 429-430.
107 108
PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 324.
ESPANHA. Cdigo Penal Espaol. Disponvel em: <http://www.ruidos.org/Normas/Codigo_Penal.htm>. Acesso em: 13 jan. 2004.
109
Conforme o art. 2.1, alnea h, da Diretiva 2002/58/CE, o Parlamento e o Conselho da Unio Europia consideram correio eletrnico qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou grfica enviada por meio de um rede pblica de comunicaes que pode ser armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatrio at este a recolher. Cf. UNIO EUROPIA. Diretiva 2002/58/CE de 12 de julho de 2002. Relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas. Disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/ internal_market/privacy/law_en.htm#directive>. Acesso em: 14 jan. 2005.
104
sobre questes polticas e sociais por agentes polticos alvos de interceptao telefnica em sentido estrito (captao de conversa telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores110 ).
Todos, at um poltico exposto arena poltica e em busca de publicidade, possuem, em princpio, pleito protegido pelos arts. 1 e 2, da Lei Fundamental, no tocante salvaguarda de sua esfera privada, em relao qual os demais tm acesso apenas ao que ele [o poltico] deixa divisar. Em sua esfera privada ele [o poltico] deve estar a salvo do controle e da censura do pblico, seno a base em que sua personalidade pode vir tona e se desenvolver estaria prejudicada. Todos os eventos e expresses da vida da sua esfera pessoal esto, em princpio, protegidos pelo direito personalssimo de assim se auto-determinar. Isso sobretudo verdadeiro quanto conversao privada, a exemplo da chamada telefnica entre os Requerentes, a qual no perdeu seu carter privado a despeito do aspecto poltico da conversao. 111 (grifos nossos)
3.2.5.1 Sigilo do contedo de comunicaes telefnicas

A Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996 (Lei da Interceptao Telefnica), autoriza a interceptao de comunicaes telefnicas de qualquer natureza inclusive interceptao do fluxo de comunicaes em sistem as de informtica e telemtica (art. 1, pargrafo nico) , almejando facilitar a colheita de provas lcitas, em sede de investigao criminal e instruo processual penal, mediante autorizao expressa do rgo judicirio competente da ao principal, sob segredo de justia (art. 1, caput ). Vedada a interceptao telefnica quando (1) ausentes indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (art. 2, inc. I); (2) no se tratar de medida indispensvel, porquanto a prova pode ser feita por outros meios, menos intrusivos da vida pr ivada (art. 2, inc. II); (3) o fato objeto da interceptao telefnica constitui infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno (art. 2, inc. III). Exige-se descrio clara da situao objeto da interceptao telefnica, indicando-se e se qualificando, inclusive, os indivduos investigados, salvo impossibilidade manifesta e devidamente justificada (art. 2, pargrafo nico). A interceptao telefnica ser determinada pela autoridade judicial, (1) de ofcio ou (2) via requerimento (art. 3, caput ), promanado, neste caso, dos seguintes rgos: autoridade policial, na investigao criminal (art. 3, inc. I), ou do Ministrio Pblico, na investigao criminal ou na instruo probatria processual penal (art. 3, inc. II).
110 111
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 36.
Everyone, even a politician appearing in the public arena and seeking publicity, has in principle a claim protected by Arts 1 and 2 of the Basic Law to the safeguarding of his private sphere, to which others only have access insofar as he allows them to see it. In this private sphere he must be safe from control and censorship by the public, otherwise the basis on which his personality can be realised and develop would be endangered. All the events and expressions of life of this personal sphere are in principle protected by the right of the personality to self-determination in this way. This is above all true of a private conversation like the telephone call between the claimants, which did not lose its private character through the political aspect of the conversation.[...] Also the fact that politicians are discussing political and social questions in their private sphere does not of itself give the public access to this area; otherwise there would be no protected private sphere for politician and this should be undeniable for them also [...]. (grifos nossos) Cf. Traduo em ingls do Prof. Raymond Youngs, disponibilizada pelo site do Institute of Global Law (University College London). Cf. ALEMANHA. Bundesgerichtshof. BGHZ 73, 120. Karlsruhe, 19. Dezember 1978. Disponvel em: <http://www.ucl.ac.uk/laws/ global_law>. Acesso em: 10 jan. 2005, traduo livre nossa da supracitada traduo anglfona.
105
No pedido da autoridade policial ou ministerial, impende se demonstrarem a necessidade da interceptao telefnica e os meios a serem empregados (art. 4, caput ). Excepcionalmente, admite-se pedido verbal, condicionado posterior reduo a termo (art. 4, 1). De acordo com interpretao conferida ao art. 5, caput , da Lei n 9.296/ 96, pelo Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n 83515/RS, de 16 de setembro de 2004, Ministro-Relator Nelson Jobim), so possveis sucessivas prorrogaes judiciais do prazo legal de 15 (quinze) dias de interceptao telefnica, quando, mostrando-se complexo o fato apurado, afigura-se investigao diferenciada e contnua112 . Compreende a jurisprudncia ptria que a interceptao telefnica, por depender de expressa regulamentao por Diploma Legislativo, at o advento da Lei n 9.296/96, no possua amparo legal, ainda que explicitamente autorizada por autoridade judicial (STF, Segundo Habeas Corpus n 69912/RS). A ilicitude da interceptao telefnica (mesmo judicialmente chancelada) alcanava as provas diretas e indiretas (STF, Habeas Corpus n 73351/SP). No se anula condenao penal se as provas oriundas de interceptao telefnica ilcita to-somente complementaram o conjunto probatrio (STF, Habeas Corpus n 74599/SP), sem papel decisivo na fundamentao ftica do decreto condenatrio (STJ, Habeas Corpus n 23432/SP). Lcita a prova correspondente gravao efetuada por um dos interlocutores (no STF, Habeas Corpus n 75261/MG; no STJ, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 1053 4/RJ, Habeas Corpus n 14 336/RJ, Recurso Especial n 214089/SP).
3.3 O Crculo do segredo

Na raiz do ntimo se aloja o crculo do segredo , melhor reduto para a pessoa natural estar s, livre para expandir a vertente espiritual de sua existncia, onde se projeta a alma humana em sua essncia, a personalidade deve evolver plenamente e se planteia a imagem mais autntica de algum, adstrita a pensamentos (totalmente ocultos ou presentes apenas em dirios e quejandos) ou unicamente desvelada (1) seleta poro de parentes e amigos ntimos mais prximos e/ou (2) a profissionais cientes, em funo da atividade exercitada, de detalhes secretos de clientes ou congneres.
4. CONCLUSO
1. Na teoria dos crcu los concnt ricos da vida privada inspir ada em Henkel, o crculo da vida privada em sentido amplo contempla trs crculos concntricos: o crculo da vida privada em sentido estrito, o crculo da intimidade e o crculo do segredo . So camadas dentro de camadas. O crculo do segredo se insere no crculo da intimidade, que, por sua vez, encarta-se no crculo da vida privada em sentido estrito; 2. No crcu lo da vida privada em sen tido est rito repousa a crosta da esfera privada, a extremidade da vida particular mais perceptvel ao observador ex ter no e m e nos r ev elador a da per so nalidade de cada um . E ssa pr im eir a circunvoluo serve de palco a relaes interpessoais superficiais, exemplificadas pelas amizades que se adstringem ao coleguismo. No crculo da vida privada em
112
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Habeas Corpus n 83515/RS. Relator: Ministro Nelson Jobim. Braslia, 16 de setembro de 2004. Dirio da Justia da Unio, Braslia, DF 4 mar. 2005, p. 11. Disponvel em: <http:/ , /www.stf.gov.br>. Acesso em: 22 jun. 2006.
106
sentido estrito perfilam o sigilo patrim onial (onde se alojam os sigilos fiscal, financeiro e empresarial) e de dados e registros de comunicaes (a exemplo do sigilo de dados e registros telefnicos ou simplesmente sigilo telefnico). No crculo da vida privada em sentido estrito prevalecem a dimenso material da vida privada e/ou aspectos perfunctrios dos relacionamentos humanos; 3 . No crculo inter medirio o crculo da in tim idade sobejam as idiossincrasias do ser humano e floresce a dimenso espir itual da existncia humana, desdobrada nas informaes confidenciais compartilhadas com familiares e amigos prximos (sigilo familiar ) e com profissionais que tm contato com a intimidade de outrem por fora da atividade exercida (sigilo profissional), muitas vezes desveladas no espao domiciliar, endereo residencial ou profissional, perm anente ou p r ov isr io ( sigilo do m st ico ) e, nes te caso, r elaci onadas inviolabilidade do domiclio (inc. XI, do art. 5, da CF/88). No crculo ntimo tambm se agasalha o sigilo do contedo de comunicaes privadas (incluindose a telemtica, epistolar, telegrfica, radioeltrica, telefnica e informtica), mesmo se aludirem a questes pblicas; 4. A raiz da intimidade alberga o crculo nuclear, o crculo do segredo , em volta do qual orbitam os demais e onde se projeta a imagem mais autntica de algum, (1) adstrita a dirios e pensamentos ou (2) unicamente desvelada aos parentes e amigos ntimos mais chegados e/ou, ainda, a pessoas que tom am conhecimento de detalhes recnditos do indivduo, em face do mister desempenhado.
5. ABSTRACT: THE PROTECTION OF PRIVATE LIFE, INTIMACY AND SECRECY ON BRAZILIAN LAW AND COMPARATIVE LAW This article analyzes the confidential information related to the right of privacy. It focuses on the Brazilian Law and the Comparative Law. K ey wor ds: Right of privacy. Confidential information related to privacy. Brazilian Law and Comparative Law. 6. REFERNCIAS BARBEITAS, Andr Terrigno. O sigilo bancrio e a necessidade da ponderao de interesses. So Paulo: Malheiros, 2003. BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: RT, 2003. BENASSE, Paulo Roberto. A personalidade, os danos morais e sua liquidao de forma mltipla. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, 1997. CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. DOLIVO, Maurcio. O direito intimidade na Constituio Federal de 1988. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, ano 4, n 15, p. 184-203, abr.-jun. 1996. 107
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108
ICMS ECOLGICO: INSTRUMENTO ECONMICO PARA A GESTO AMBIENTAL

1 MarianaOliveiraPinto
Resumo: O artigo discorre sobre os critrios ambientais de repartio do ICMS Ecolgico e revela porque ele pode ser considerado um importante instrumento de polticas ambientais no mbito da administrao pblica municipal para a promoo do desenvolvimento sustentvel. A pesquisa ainda traz, a partir das experincias positivas desse instrumento no Estado de Minas Gerais, algumas recomendaes para seu aperfeioamento e para difuso em outros estados da federao brasileira. Palav ras-chav e: ICMS Ecolgico. Tributao ambiental. Gesto ambiental. Polticas pblicas. Desenvolvimento sustentvel. SUMRIO:
1. Introduo 2. Polticas pblicas, Direito e tributao 3. O ICMS Ecolgico como instrumento econmico de poltica ambiental 4. Critrios ambientais na repartio do ICMS 5. A experincia do ICMS Ecolgico no Estado de Minas Gerais 5.1. O saneamento ambiental em Minas Gerais 5.2. As reas protegidas mineiras 5.3. A proteo ao patrimnio cultural mineiro 6. Consideraes finais 7. Abstract 8. Referncias.
1. INTRODUO
A degradao ambiental intensa do ar, gua e solo, que vem ocorrendo globalmente e implicando a deteriorao da prpria qualidade de vida humana, leva ao questionamento da racionalidade econmica e tecnolgica dominante e requer um novo modelo de desenvolvimento da sociedade, capaz de articular os processos econmicos, sociais, polticos e ambientais. nesse contexto que se fala sobre o Desenvolvimento Sustentvel, concebido como aquele que, pautado em critrios de justia social, procura conciliar as atividades econmicas com a proteo do meio ambiente, garantindo a eqidade inter e intrageracional no acesso aos recursos naturais. Par a assegu r ar esse nov o desenv o lv im ento, faz em - se ne cessr ios o planejamento e a ao estatal, mediante polticas pblicas, as quais devem analisar os caminhos percorridos pela economia material e, a partir disso, planejar com intuito de reorientar a sociedade para um outro desenvolvimento, capaz de reconhecer o potencial da biodiversidade e perceb-lo como uma riqueza a ser protegida e no como um empecilho ao desenvolvimento. Por isso, o Estado [...] ter que reforar sua atuao precisamente nas reas em que o mercado no eficaz como regulador espontneo da economia numa perspectiva de mdio e longo prazos, precisamente nas dimenses social e
1
Advogada em Braslia-DF Consultora Ambiental. Ps-graduada em Desenvolvimento Sustentvel e Direito Ambiental . (CDS/UnB). Mestranda em Polticas Pblicas e Gesto Ambiental (CDS/UnB).
109
ambiental e nos segmentos estratgicos de limitada e lenta rentabilidade2. Oral, afinal a concretizao das polticas pblicas se d mediante a normatizao da atividade econmica e pela atividade empreendedora do Poder Pblico, que ganha realce no mbito local. Dentro desse prisma, cresce o debate sobre a atuao do poder pblico municipal, sobretudo, no tocante im portncia dos Municpios elabor arem e implementarem suas Agendas 21 locais, com vistas sustentabilidade desses espaos. Com isso, avultam questes relacionadas descentralizao econmica, social e poltica como uma possibilidade de m obilizar ener gias locais para o enfrentamento dos desafios ambientais. A Constituio Federal de 1988 estabeleceu uma descentralizao poltico-administrativa, conferindo responsabilidades e competncias aos Estados e Municpios agora dotados de autonomia e redistribuindo papis dantes concentrados nas mos da Unio. Contudo, essa descentralizao, principalmente aos Municpios, no foi acom panhada de repasse de recursos em propor es adequadas para o desempenho da gesto da coisa pblica de modo efetivo, nem em critrios justos de repartio de receitas entre os entes pblicos, como explica Celina Souza 3 :
[...] a lgica que rege a distribuio de competncias entre os entes constitutivos da federao paradoxal. Por um lado, os constituintes decidiram reduzir os recursos financeiros federais vis--vis aos outros dois nveis de governo, situao que foi parcialmente revertida ao longo dos ltimos anos. Por outro lado, os constituintes aumentaram as competncias legislativas e de jurisdio do governo federal, ao mesmo tempo em que aumentaram o leque das competncias concorrentes.
Assim, necessrio aprimorar os sistemas tributrio e financeiro existentes em nosso ordenamento, conferindo-lhe uma leitura capaz de reconhecer o papel do m unicpio com o p r incipal pr ov edor de im por tantes polticas socioambientais e tambm de ver o meio ambiente ecologicamente equilibrado como prprio condicionante da viabilidade econmica do mercado. Com isso articulam-se novos instrumentos ecolgicos, os quais permitem a internalizao dos custos ambientais nos custos de produo e consumo, estim ulam a reduo de custos com controle ambiental e induzem mudanas tecnolgicas compatveis com a sustentabilidade 4 . Um exemplo desse tipo de instrumento o ICMS Ecolgico, existente em alguns Estados brasileiros e que oferece incentivos aos Municpios que estruturam um modelo de gesto ambiental local. Ele cada vez ganha mais simpatizantes por ser um indutor de polticas ambientais e sustentveis. Ento, a partir de uma anlise dos dez anos de experincia do Estado de Minas Gerais, o texto pretende mostrar como o ICMS Ecolgico vem-se apresentado como um importante aliado nos processos de gesto ambiental dos Municpios, sem se esquecer dos riscos que rodeiam os caminhos para a efetiva aplicao desse instrumento.
2 3
BUARQUE, Srgio C. Construindo o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro: Garamond, 2004. p.23.
Federalismo, desenho constitucional e instituies federativas no Brasil ps-1988. Revista de Sociologia e Poltica. V.24. Curitiba, jun., 2005.
4
BRASIL. Agenda 21 Brasileira: bases para discusso.
110
2. POLTICAS PBLICAS, DIREITO E TRIBUTAO

As polticas pblicas consistem no conjunto de aes governamentais que visam coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, com vistas a alcanar objetivos que sejam de interesse coletivo e determinados politicamente. Ou como explica Derani 5, [...] so manifestaes das relaes de foras sociais refletidas nas instituies estatais e atuam sobre campos institucionais diversos, para produzir efeitos modificadores da vida social. Dessa forma, as polticas pblicas, mediante aes dos agentes pblicos, so capazes de influenciar no contexto econmico visando a resultados que os agentes econmicos no conseguem atuando livremente, em virtude das falhas de mercado, como na proteo do meio ambiente. Surgem ento as polticas voltadas para a seara ambiental, isto , polticas [...] de deciso sobre a gesto dos recursos naturais, combinando aes e compromissos em que esto envolvidos a sociedade em geral e os poderes legalmente constitudos6 . A gesto ambiental ento um conjunto de aes envolvendo o Poder Pblico, a sociedade e os agentes produtivos, com o fim de utilizar racionalmente os recursos naturais 7. Essas aes se concretizao por meio de instrumentos de poltica. Motta 8 distingue, de um modo geral, dois tipos de instrumentos de poltica pblica: os Instru mentos de Comando e Cont role (CEC) e os Instrumen tos Econ m icos (IE s). O s pr im eir os so instr um entos coer citiv os, q ue fix am parmetros tcnicos para as aes e atividades econmicas, por meio do estabelecimento de critrios de interdies, autorizaes ou regulamentaes, de modo a assegurar o escopo da poltica desejada. o caso das licenas ambientais, dos zoneamentos e dos padres de qualidade ambiental que, v.g . estipulando os limites mximos de concentraes de poluentes no meio ambiente, tm o objetivo de influenciar as atitudes do poluidor. Contudo, a utilizao dos Instrumentos de Comando e Controle, de forma isolada, no capaz sozinha de surtir os efeitos desejados para uma poltica ambiental, j que ela apresenta muitas dificuldades: sua implementao lenta e gradual, demorando, portanto, m uito tempo par a atingir seus objetivos; s vezes, rejeitada por aqueles que deveriam submeter-se ao seu controle; no atinge os escopos propostos; pode favorecer alguns grupos de interesse; h probabilidade de gerar clima de confrontao entre regulador e regulado; e seu controle ineficaz, sobretudo em virtude das dificuldades de monitoramento9 . Em face desse lado negativo, os Instrumentos de Comando e Controle no devem ser aplicados isoladamente, mas sim de forma complementar com outros. Eles precisam se articular com a dimenso das aes econmicas, isto ,
5 6
Privatizao e servios pblicos: as aes do Estado na produo econmica. So Paulo: Max Limonad, 2002.p.239.
MOTA, Jos Aroudo. O valor da natureza: economia e poltica dos recursos naturais. Rio de Janeiro: Garamond, 2001.p.68.
7 8
BURSZTYN, Maria Augusta Almeida. Gesto ambiental: instrumentos e prticas. Braslia, Ibama, 1994.
MOTTA, Ronaldo Sera da. Instrumentos econmicos e poltica ambiental. In: MAY, Peter H. et al. Instrumentos econmicos para o desenvolvimento sustentvel na Amaznia brasileira. Braslia: Ministrio do meio Ambiente, 2005.
9
BURSZTYN. Op. cit. 1994.
10
CAVALCANTI, Raquel Negro. Instrumentos econmicos e de comando e controle como mecanismos de poltica ambiental. In: BARBOSA, Sonia Regina da Cal Seixas (Org). A temtica ambiental e a pluralidade do Ciclo de Seminrios do NEPAM.
111
como os Instrumentos Econmicos para convergirem a atuao das formas de mercado para o uso mais racional dos recursos ambientais. Uma vez aplicados de foram combinada, esses mecanismos podem tornar-se mais eficazes 10 . Os Instrumentos Econmicos , tambm conhecidos por Incitativos, [...] atuam nos custos de produo e consumo dos agentes econmicos, que esto direta e indiretamente associados aos objetivos da poltica ambiental, e contemplam uma grande diversidade de ferramentas de poltica que requerem condies especiais de aplicao11 . Alguns tipos desse instrumento so as tarifas sobre emisses de poluentes e sobre determinados produtos, os sistemas de depsito e reembolso (sistema de consignao), os subsdios e os impostos. Pode-se dizer que os Instr umentos E conmicos tm basicamente trs objetivos: a maximizao do bem-estar social, o financiamento de uma atividade social e a induo de um comportamento social 12 . Eles apresentam muitas vantagens em prol da pr oteo do meio ambiente, pois podem induzir os agentes econmicos a melhor arem o m eio ambiente mediante incentivos econmicos. Ademais, tm o condo de estimular a inovao tecnolgica e apresentam o potencial de gerar recursos financeiros e de direcionar impostos e taxas para as atividades mais degradadoras da natureza 13 . Esses mecanismos econmicos, alis, remontam ao artigo 4, inciso VII, da Lei 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente) que prescreve como um dos objetivos dessa poltica a imposio, ao poluidor e ao pagador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos. A D eclar a o do R io (1 9 9 2 ), no Pr incpio 1 6 , tam b m ob ser v a a complementariedade dos instrumentos econmicos com os de comando e controle: As autoridades nacionais devem se esforar para promover a internalizao dos custos ambientais e da utilizao dos instrumentos econmicos, levando em considerao a abordagem de que o poluidor deve, em princpio, arcar com o nus da poluio. A mesma idia est contida na Agenda 21 global, que em seu Captulo VIII, sugere que os governos devem assimilar gradualmente o desenvolvimento da experincia com os instrumentos econmicos e os mecanismos de mercado [...]. A aplicao desses instrumentos , na verdade, a prpria aplicao do Direito, j que este um sistema abrangendo princpios e legislaes, que estabelece regras coercitivas, penalidades e imposies oficiais. Essas normas incorporam em seu bojo aspectos ideolgicos, polticos, sociais e econmicos, que refletem na atuao do ente estatal no momento de elaborao das polticas pblicas e na interveno nas atividades econmicas. Por isso, Fbio Konder Comparato14 assevera que
A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro de polticas governamentais e tem por funo no mais a declarao de direitos e deveres em
11
MOTTA, Ronaldo Sera da. Instrumentos econmicos e poltica ambiental. In: MAY, Peter H. et al. Instrumentos econmicos para o desenvolvimento sustentvel na Amaznia brasileira. Braslia: Ministrio do meio Ambiente, 2005.p.21.
12 13 14
MOTTA. Op. cit. p.23. BURSZTYN, Maria Augusta Almeida. Gesto ambiental: instrumentos e prticas. Braslia, Ibama, 1994.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Interesse Pblico. V.16, 2002.p.59.
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situaes jurdicas permanentes, mas a soluo de questes de conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento, o direcionamento, por meio de incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no mbito empresarial (Lenkungsgesetze), ou ainda a reg ulao de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze).
A estreita conexo entre o Direito e a implementao das polticas pblicas reside no fato de que estas revelam os mecanismos necessrios para buscar os valores inseridos nos princpios jurdicos, os quais trazem as finalidades a serem alcanadas pela sociedade 15 . So exemplos os princpios implicitamente previstos no artigo 225 da Constituio Federal de 1988, que visam assegurar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como os princpios da preveno, da precauo e da participao. Outros exemplos de princpios a serem alcanados esto previstos dentro do Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeir a, da Constituio Federal, que dispe sobr e a ordem econmica, fundada na v alor izao do trabalho hum ano e da livr e iniciativa, a qual v isa assegurar existncia digna e justia social, por meio da observncia de vrios princpios, dentre os quais a funo social da propriedade e a defesa do meio am biente, inclusive m ediante o tr atamento diferenciado confor me o impacto ambiental gerado pelas aes e atividades econmicas (Art. 170). Assim, a existncia de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilib rado implica a ob edincia ao pr incpio da defesa do m eio amb iente nas atividades econmicas. Por isso afirma Derani 16 que
O princpio da defesa do meio ambiente inscrito na ordem econmica constitucional toma uma forma especfica de relacionamento social, a atividade econmica. Quando realizado, contribui para a obteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A reproduo de atividades privadas e a interveno estatal no domnio econmico devem estar pautadas no preenchimento desse princpio.
Nesse contexto, o Poder Pblico no somente proprietrio dos bens ambientais. Ele tambm exerce uma funo gestora dos bens ambientais, que no so dele, mas de toda a coletividade. E por isso deve prestar contas convincentemente de sua gesto, que deve ocorrer de modo eficiente e democrtico17 . E como tal, tem a tarefa de intervir no domnio estatal para administrar e controlar a utilizao dos recursos naturais, de maneira a melhorar a qualidade do meio ambiente. Na consecuo dessas finalidades, os Direitos Financeiro e Tributrio exercem um relevante papel, j que para o desenvolvimento dessas atividades estatais, com vistas realizao do bem comum , necessr ia a obteno de recursos financeiros, como os tributos. Estes [...] devem exercer uma finalidade eminentemente voltada ao bem com um, devendo ser otimiz ada sua utiliz ao como instrumento de implementao das polticas de proteo do meio ambiente e ao desenvolvimento sustentvel18 .
15
SCAFF Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributao e polticas pblicas: o ICMS Ecolgico. , Revista de Direito Ambiental. V. 38. RT. abr.-jun., 2005.
16
DERANI, Cristiane. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica. In: FIGUEIREDO, Guilherme Purvin de (Org.). Temas de direito ambiental e urbanstico. So Paulo: Max Limonad, 1998. p.100.
17 18
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.So Paulo: Malheiros Editores, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993.p.106.
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O s tr ib utos podem ser classificados conform e sua finalidade: fiscal, extrafiscal ou parafiscal. Os tributos fiscais so aqueles com fins arrecadatrios de recursos financeiros. Explica Oliveira 19 que A fiscalidade o comportamento do Poder Pblico com o nico intuito de abastecimento dos cofres pblicos. o poder de instituio de tributos, desprovido de qualquer finalidade que no a arr ecadatria. Os tributos parafiscais tm por fim custear as atividades paralelas s da Administrao Direta. Consiste em o titular da competncia tributria conferir a outro sujeito ativo, a disponibilidade dos recursos 20 . No que tange aos tributos extrafiscais , eles almejam a interveno na economia mediante estmulos ou desestmulos de certos comportamentos. Dessa forma, tem por objetivo no apenas arrecadar tributos, mas identicamente confor mar comportamentos ou desestimular com portamentos contrr ios a situaes socialmente indesejveis. Para evidenciar essas funes do tributo extrafiscal, oportuno transcrever as lies de Hely Lopes Meirelles 21 :
A extrafiscalidade a utilizao do tributo como meio de fomento ou de desestmulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes comunidade. ato de poltica fiscal, isto , de ao de governo para o atingimento de fins sociais atravs da maior ou menor imposio tributria. [...] Com efeito, atravs da agravao do imposto podem-se afastar certas atividades ou modificar-se a atitude dos particulares reputadas contrrias ao interesse pblico, como pelo abrandamento da tributao pode-se incentivar a conduta individual conveniente comunidade.
Com esse poder de induzir a comportamentos e, diante da necessidade de criar mecanismos de ordenao e de interveno nas atividades econmicas em benefcio do meio ambiente, a tributao extrafiscal apresentou-se como um relevante implementador de polticas ambientais. As palavras de Santana 22, abaixo transcritas, reiteram essa importncia:
A tributao ambiental extrafiscal cumpre um significativo papel na implementao das normas ambientais, j que o seu carter no-sancionador permite aos produtores e consumidores a internalizao econmica dos custos ambientais decorrentes da produo e consumo de bens e servios potencialmente poluidores, bem como o direcionamento da produo e do consumo para os bens e servios ecologicamente sustentveis.
Assim, as normas tributrias, primordialmente as de funo extrafiscal, do origem a instrumentos econmicos de polticas pblicas, cujas finalidades sociais podem ser mais bem exploradas, com a busca do bem-estar social e com a manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse sentido que vem sendo adotado a partir da dcada de 1990 o ICMS Ecolgico. Trata-se da introduo da dimenso ambiental dentro dos critrios de distribuio dos recursos estaduais arrecadados pela tributao, que incide sobre a circulao de mercadorias e servios, como ser analisado adiante.
19
OLIVEIRA, Regis Fernandes. Receitas pblicas tributrias. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. V.58. RT. set.out., 2004. p.215.
20 21 22
OLIVEIRA. Ob. cit. (p.202-225). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993.p.158.
SANTANA, Heron Jos de. Meio ambiente e reforma tributria: Justia fiscal e extrafiscal dos tributos ambientais. Revista de Direito Ambiental. V. 33. RT. jan.-mar., 2004. p.30.
114
3. O ICMS ECOLGICO COMO INSTRUMENTO ECONMICO DE POLTICA AMBIENTAL

O imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) trata-se de um tributo estadual, previsto no artigo 155, inciso II da Constituio Federal de 1988. considerado o imposto mais importante do mbito estadual uma vez que o maior imposto em termos de volume de arrecadao. Conquanto seja um tributo estadual, a Carta Maior assegura no artigo 158, inciso IV e no pargrafo nico, que 25% do ICMS arrecadado pelo Estado seja transferido aos Municpios, com base nos seguintes critrios:
1. trs quartos (75%), no mnimo, na proporo do valor adicionado nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios realizadas em seus territrios. Esse critrio a diferena entre as notas fiscais de venda do municpio e as suas notas fiscais de compra. Portanto, ele corrobora com o privilgio dos Municpios de maior produo econmica, pois eles so os que conseguem gerar maiores receitas tributrias.23 2. at um quarto (25%), de acordo com o que dispuser lei estadual.
com base nesse ltimo ditame constitucional que os Estados tm autonomia 24 para estabelecer os critrios de distribuio da parcela do ICMS que cabe aos Municpios, isto , cabe ao prprio Estado prever quanto (porcentagem) e quando (em que casos) os entes menores recebero uma cota desse tributo. Ocorre que, tradicionalmente, os Estados prevem no rateio dos 25% dos recursos os mesmos critrios adotados para a parcela correspondente aos 75%, os quais se baseavam em fatores demogrficos e, s vezes, at em propores iguais a todos os entes municipais. Isso acabava por privilegiar os Municpios mais desenvolvidos economicamente e, no raramente, mais degradados ecologicamente, j que possuam maiores disponibilidades de servios, intensa circulao de mercadorias e tambm alto nmero de indstrias instaladas. Com isso, podiam gerar maiores receitas. Por outro lado, os Municpios que abrangiam em seu territrio espaos territoriais especialmente protegidos, como reservas legais e unidades de conservao, acabavam recebendo menor repasse econmico do seu Estado, pois, em geral, tinham uma economia pouco desenvolvida. O motivo disso, explica Nanni 25 , que Essas reas protegidas por Unidades de Conservao Amb iental (UCs) cr iadas por leis especficas, im ped em q ue os m unicpios ad otem m odelos econmicos tradicionais e predatrios, como os que atraem as indstrias e o turismo de massa. Por essas razes, observam Scaff e Tupiassu 26 que os Municpios enquadrados nessa situao so duplamente penaliz ados: (i) pela limitao de uso econmico de parcela do seu territrio em virtude da afetao am biental; (ii) pelos efeitos economicamente nefastos de tal limitao, que implica menor por23 24
MEIRELLES. Op.cit., 1993.
Segundo Jos Afonso da Silva (1995 b, p.590), Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo prefixado por entidade superior.
25 26
NANNI, Sara. Recursos para a sustentabilidade. Cincia e Cultura. V.55, N 4, out. - dez., 2003. p.12.
SCAFF Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributao e polticas pblicas: o ICMS Ecolgico. , Revista de Direito Ambiental. V. 38. RT. abr.-jun., 2005.
115
centagem de repasse oramentrio e que no os recompensa pelas externalidades positivas geradas sociedade com a proteo de reas naturais. nesse contexto que o Estado entra com seu papel de concretizador da poltica econmica-ambiental com o intuito de ajustar a produo e de cumprir o seu dever de gestor ambiental. Em outras palavras, de (re) organizar as atividades e corrigir as externalidades por elas geradas, aproximando as decises particulares de investimento ao atendimento das finalidades socioambientais da sociedade e procurando alternativas justas para o financiamento pblico nos Municpios. Assim, os Estados-federativos passaram a adotar uma nova poltica no federalismo fiscal: a de compatibilizar o sistema financeiro e tributrio, com os ditames de defesa ambiental, compensando os Municpios que, apesar de no terem atividades econmicas amplamente desenvolvidas, detinham em seu domnio reas naturais protegidas. nessa perspectiva que o ICMS ganhou o adjetivo Ecolgico. Na verdade, o ICMS Ecolgico27 no se trata de um novo tributo, mas sim um novo conceito de redistribuio das receitas; um modo inovador de repasse dos recursos arrecadados pelo Estado, cuja parte tm direito os Municpios. A propsito, como assevera Vargas 28 , nem seria conveniente a criao de um novo tributo, pois suficiente adaptar aqueles que j esto em vigor, tornando-os mais racionais e lucrativos para toda a sociedade. Para reforar esse pensamento, vale a pena transcrever os ensinamentos de Zeola 29 :
A enorme carga tributria que incide sobre o povo brasileiro impede que se cogite a criao de novos impostos, ou aumente a alquota dos j existentes. Dessa forma, redistribuir o imposto existente de forma adequada, punindo quem danifica e incentivando quem protege a natureza, uma das opes que tem se transformando em importante modelo.
O ICMS Ecolgico tambm foi mencionado na Agenda 21 Brasileira, que o apresentou como uma das estratgias para a construo de um Pas sustentvel. O ICMS Ecolgico foi sugerido nessa conjuntura por se tratar de um incentivo econmico-tributrio indutor de comportamentos ambientalmente sustentveis, tanto por parte dos agentes pblicos, como pela sociedade. Tento isso em vista, a Agenda 21 mencionou a necessidade de se disseminar esse conceito para todas as unidades da federao. Com esse instrumento econmico, pode-se dizer que possvel uma interferncia direta dos Estados no desenvolvimento municipal uma vez que os critrios de distribuio das receitas arrecadadas influem fundamentalmente sobre as polticas pblicas nele adotadas. Assim, se for bem planejado, tem o condo de constituir-se em um fator de induo econmica 30 .
27
Assim, pode-se dizer que a denominao ICMS Ecolgico no a mais adequada para identificar sua essncia, haja vista que no h qualquer vinculao do fato gerador do ICMS com a proteo ambiental, nem da receita arrecada com a canalizao em atividades ambientais.
28
VARGAS, Jorge de Oliveira. O direito tributrio a servio do meio ambiente. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas. V.25. RT. out.-dez., 1998. (p.62-75).
29
ZEOLA, Senise Freire Chaca. ICMS: Instrumento de proteo e conservao do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental. V.30. RT. abr.-jun., 2003. p.182.
30
SCAFF Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributao e polticas pblicas: o ICMS Ecolgico. , Revista de Direito Ambiental. V. 38. RT. abr.-jun., 2005. (p.99-120).
116
4. CRITRIOS AMBIENTAIS NA REPARTIO DE RECURSOS DO ICMS

Devido autonomia prevista constitucionalmente aos Estados da federao e considerando as especificidades de cada regio, o modo operacional do ICMS Ecolgico difere-se em cada Estado, conforme o estabelecido em suas legislaes. Castro 31 diz que, de uma forma geral, os principais objetivos do ICMS Ecolgico so oferecer melhoria do meio ambiente por meio de:
1. Compensao financeira aos entes municipais que sofrem restries de uso e ocupao de parte de seus territrios por Unidades de Conservao (fundamentais para a preservao da biodiversidade) e terras indgenas (fundamentais para garantira sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas). 2. Compensao financeira aos Municpios que invistam nos seus sistemas de gua e esgoto tratados e coleta de lixo com destinao final adequados. 3. Estimular as Prefeituras a formularem e executarem polticas ambientais. 4. Redistribuir os recursos do ICMS (aos municpios) de forma mais justa e ambientalmente correta.
Esses objetivos se inserem no trip que embasa o conceito de Desenvolvimento Sustentvel: ecologicamente correto, economicamente vivel e socialmente justo. Ademais, esse novo critrio de distribuio permite que os Municpios ajam localmente visando ao bem-estar da sociedade como um todo. Por isso, acredita 32 , a partir de anlise sobre as experincias com o ICMS Ecolgico, que esse instrumento normativo [...] tm demonstrado que se trata de uma medida positiva, principalmente em relao conscientizao sobre conservao ambiental. [...] A perspectiva de ampliar a receita advinda do ICMS Ecolgico estimula os Municpios a investir na conservao. Diz ainda que o ICMS aplicado em [....] aes voltadas na melhoria da q ualidade de vida que promovam o equilb rio ecolgico e o Desenvolvimento Sustentvel, que de forma direta ou indireta geram rendas e colaboram com o progresso dos Municpios33 . Assim, dentre os sub-critrios que j pautaram o rateio dos recursos, segundo essa tica da sustentab ilid ade, nos div er sos E stad os, podem -se exemplificar os seguintes: (i) apoio s comunidades indgenas; (ii) abrigo de unidades de conservao; (iii) investimento em aes de saneamento bsico; (iv) sistema de tratamento ou disposio final de resduos slidos urbanos; (v) manuteno de m ananciais de ab a stecim ento pb lic o de gua; (v i) pr oteo do patrimnio histrico; (vii) organizao de brigadas voluntrias de controle a queimadas e combate a incndios; (viii) promoo da conservao e o manejo do solo; (ix) adoo e implantao da Agenda 21 local. Isso no significa que a totalidade desses indicadores esteja presente em todos os Estados que j prevem esse mecanismo, pois a escolha deles se dar segundo os aspectos ecolgico-sociais do territrio estatal. Alm disso, o quantum a ser r ateado tam b m v ar iv el, a ex em plo do E stado de S o Paulo, cujo
31
CASTRO, Alexandre Barros. Tributao e ecologia: uma combinao possvel. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. V.51. RT. jul.-ago., 2003.p.147.
32
ZEOLA, Senise Freire Chaca. ICMS: Instrumento de proteo e conservao do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental. V.30. RT. abr.-jun., 2003. p.183.
33
ZEOLA. Op.cit. p.195.
117
porcentual de 0,5% e do Estado do Paran, que destina 5% do valor total. E foi nesse ltimo Estado que surgiu o ICMS Ecolgico, a partir de uma possibilidade aberta pela Constituio Estadual de 1989, que em seu art.132, pargrafo nico, trouxe o seguinte texto:
Art. 132. A repartio das receitas tributrias do Estado obedece ao que, a respeito, determina a Constituio Federal. Pargrafo nic o . O Estado assegurar, na forma da lei, aos Municpios que tenham parte de seu territrio integrando unidades de conservao ambiental, ou que sejam diretamente influenciados por elas, ou queles com mananciais de abastecimento pblico, tratamento especial quanto ao crdito da receita referida no art. 158, pargrafo nico, II, da Constituio Federal.
Visando a regulamentar esse dispositivo, em 1991 foi promulgada a Lei Complementar 59, que no critrio na repartio de ICMS manejou 5% da porcentagem atr ib uda pelo v alor adicionado 34 dos m unicpios par a o cr itr io ambiental. Inicialmente, esses critrios baseavam-se apenas em fatores quantitativos, o que no contribua para uma efetiva proteo do meio ambiente. Todavia, foram posteriormente incorporados valores qualitativos 35 . Seguindo o exemplo do Paran, o Estado de So Paulo adotou o ICMS Ecolgico, mediante a promulgao da Lei Estadual 8.510, de 29 de dezembro de 1993. Em seguida, o Estado de Minas Gerais logo incorporou esse instrumento (1995 ). Essas exper incias foram tambm replicadas em outros Estados 36 : Rondnia 37 (1996), Mato Grosso do Sul 38 (2000), Amap (1996), Rio Grande do Sul (1998), Mato Grosso39 (2000), Pernambuco40 (2001) e Tocantins 41 (2002). E muitos outros Estados estudam a adoo do ICMS Ecolgico. Apesar de todas as virtudes desse instrumento necessrio estar atento a algumas questes. Primeiramente, cumpre lembrar que o ICMS um jogo de soma zero, ou seja, quanto maior nmero de Municpios aderirem ao critrio ecolgico, menor ser o retorno financeiro a eles, a menos que o valor arrecadado cresa na mesma proporo. Alm disso, alguns Municpios podem ter seu porcentual diminudo com esses novos critrios. A ttulo de exemplo, vale mencionar o ocorrido em Minas Gerais. L, [...] aproximadamente 90% dos municpi34
Alm do valor adicionado, os outros critrios que pautavam o rateio de ICMS at 1991, no Estado do Paran eram: valor produo agropecuria; nmero de habitantes no Municpio; cota fixa; nmero de propriedades rurais; e superfcie territorial do Municpio (PARAN, 1990).
35
Os valores e critrios legalmente estabelecidos passam ento a ser quantificado diante dos dados fticos, proporcionando a definio de um ranking ecolgico dos municpios. Deste modo, cada municpio receber um montante proporcional ao compromisso ambiental por ele assumido, o qual ser incrementado conforme a melhoria da qualidade de vida da populao (Scaff; Tupiassu, 2005, p.110).
36
Essa adoo no significou, entretanto, a efetividade do instrumento em alguns Estados. No Rio Grande do Sul, por exemplo, a Lei Estadual 9.860, de 20 de abril de 1993, introduziu esse parmetro. Entretanto, em virtude de problemas de ordem legal, essa lei no entrou em vigor.
37
No Estado de Rondnia, o critrio ambiental foi introduzido pela Lei Complementar Estadual 147, de 15 de janeiro de 1996.
38
O ICMS Ecolgico foi inserido por meio da Lei Complementar 73/00. Mas s foi efetivamente implantado no ano de 2002. A Lei Complementar 77, que criou o ICMS-Ecolgico, data de 7 de dezembro de 1994, mas s se tornou realidade em 2001, com a promulgao da Lei 2.193.
39
No Estado do Mato Grosso, o ICMS Ecolgico foi previsto atravs da Lei Complementar Estadual 73, de 7 de dezembro de 2000. Porm, s foi efetivamente implantado em 2002.
40
Em Pernambuco, o critrio ambiental veio com a Lei Estadual 11.899/00, com nova redao dada pela Lei 12.206/ 02. Mas somente em 2004 foi institudo de forma efetiva.
41
No Tocantins, o ICMS foi implantado com a Lei Estadual 1.323/02.
118
os tiveram perdas no montante de recursos recebidos em funo do de conjunto de critrios da Lei Robin Hood , mas os 200 mais pobres do Estado tiveram um aumento no ICMS per capita de 56% 42 . Esse instrum ento rev ela, ento, um parmetro mais justo de distribuio de renda. Outro ponto a ser ponderado incentivar a participao da sociedade tanto no m om ento de apr ov ao da L ei de IC M S E colgico, co m o de sua implementao, afinal so elas que, conforme o caso, sero as beneficirias diretas ou indiretas da medida ou ainda que arcaro com os custos 43 . Para isso, o Poder Pblico deve de fato obedecer aos princpios da informao e da publicidade, disponibiliz ando dados sobr e os repasses de v alores a ser em creditados s municipalidades, com demonstraes dos respectivos critrios adotados.
5. A EXPERINCIA DO ICMS ECOLGICO NO ESTADO DE MINAS GERAIS

No caso especfico de Minas Gerais, esse Estado j comemora seus dez anos de implantao do ICMS Ecolgico, adotado com a Lei 12.040, de 28 de dezembro de 1995 conhecida como Lei Robin Hood a qual foi revogada pela Lei 13.803/00, que passou a disciplinar a matria. At ento, a distribuio do ICMS ocorria consoante dois critrios econmicos bsicos: valor adicionado fiscal VAF (94%) e produo minerria (5,6%), conforme mostra o Grfico 1. Em 1996, dos ento 756 Municpios mineiros existentes, apenas dez, ou seja, s 1,3% do nmero total, recebiam 50% da renda segundo o critrio do VAF. Por outro lado, 10% dos recursos eram destinados a 605 (80%) dos Municpios mineiros, pelo mesmo critrio (Grfico 2). Esses dados revelavam que os poucos M unicpios q ue m ais ger av am circulao de m er cadorias e tinham maiores atividades economicamente produtivas recebiam metade dos repasses financeiros. Com o advento da Lei Robin Hood, o rateio devido aos Municpios no apenas previu uma cota m nim a (q ue seria em torno de 5 %), com o tamb m incorpor ou indicadores socioambientais: populao, geogrfico, sade, educao, produo de alimentos (rea cultivada), patrimnio cultural e meio ambiente. As parcelas estabelecidas para cada um desses novos critrios diferenciavamse entre si, compondo o total de aproximadamente 2 0% do valor total, como detalha a Tabela 1.
42
GERBER JOO, Cristina. ICMS-ECOLGICO. Um instrumento econmico de apoio sustentabilidade. Tese de Doutorado do Curso de Ps-Graduao em Engenharia de Produo da Universidade Federal de Santa Catarina, Santa Catarina, 2004. p.117.
43
GERBER. Op. cit. 2004.
119
Grfico 1 - Distribuio do ICMS destinado aos municpios at 1995
* 94 % do ICMS distribudo aos 723 municpios proporcionalmente ao VAF * 6 % do ICMS distribudo aos 310 municpios mineradores * Valor Adicionado Fiscal (VAF): diferena entre os valores das notas de compra e venda realizadas no municpio Fonte: MINAS GERAIS, adaptado (2005) 44
Grfico 2- Distribuio do VA F em Minas Gerais (1996 - 756 municpios)
Fonte: MINAS GERAIS, adaptado (2005) 45 No que tange ao sub-critrio meio ambiente, a lei previu o repasse de 1% par a os m unicpios q ue atendessem os seguintes par m etr os: san ea m en t o ambiental (Art. 1, inc.VII, alnea a) e unidades de conservao e outras reas protegias (Art.1, inc. VII, alnea b). A Lei 12.040/95 trouxe tambm o componente proteo ao patrimnio cultural. E o incluiu como um sub-critrio parte e no como inserido no meio ambiente, prevendo tambm para ele o percentual de 1% (Art. 1, inc. VII). Con44 45
http://www.feam.br/Licenciamento_Ambiental/ICMS_Ecologico/slide4.htm. Acesso em: 16 nov., 2005. http://www.feam.br/Licenciamento_Ambiental/ICMS_Ecologico/slide3.htm. Acesso em: 16 nov., 2005.
120
tudo, entendemos que o patrimnio cultural nada mais que um tipo de meio ambiente, s que alterado ou construdo pelo homem. Esse tambm o entendimento de Jos Afonso da Silva 46 , que diz que o conceito de meio ambiente deve ser [...] globalizante, abrangente de toda a Natureza original e artificial, bem como os elementos culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flor a, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, tur stico, paisagstico e arqueolgico. Dessa forma, adotamos neste estudo o parmetro proteo ao patrimnio cultu ral como elemento amb iental. Por isso, dizemos que o Estado de Minas Gerais adota os trs sub-critrios relativos proteo do meio ambiente: saneamento ambiental, reas protegidas e patrimnio cultural.
Tabela 1 - Distribuio do ICMS destinado aos Municpios mineiros aps 1997 (em %)
Apartir de2005 VAFAdicional+VAF 83,45 79,48 79,55 79,61 79,63 79,64 79,65 79,66 79,68 reaGeogrfica 0,66 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 Populao 2,04 2,71 2,71 2,71 2,71 2,71 2,71 2,71 2,71 Populaodos50 1,33 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 maispopulosos Educao 1,33 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 reaCultivada 0,66 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 PatrimnioCultural 0,66 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 MeioAmbiente 0,66 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 1,00 Sade 1,33 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 ReceitaPrpria 1,33 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 CotaMnima 5,50 5,50 5,50 5,50 5,500 5,500 5,500 5,500 5,500 Municpios 0,75 0,11 0,11 0,11 0,11 0,11 0,11 0,11 0,11 Mineradores Outros 0,25 0,18 0,12 0,05 0,04 0,03 0,02 0,01 0 Total 100 100 100 100 100 100 100 100 100 Critrios 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Fonte 1: A autora, a partir de dados obtidos no Anexo I das Leis Estaduais 12.040/95 e 13.803/00.
5.1. O SANEAMENTO AMBIENTAL EM MINAS GERAIS

A deficincia da prestao de servios de saneamento abastecimento de gua, esgotamento sanitrio e disposio final de resduo um grave problema socioambiental. Um estudo elaborado a partir de pesquisas de campo em 2002 do Su plem en t o de M eio A m bien t e sobre In form aes B sicas Mu n icipais (MUNIC) 47 , realizado em parceria com o Ministrio do Meio Ambiente, revelou nmeros alarman tes: cerca de 67% dos 45 milhes de domiclios brasileiros no dispem de gua canalizada; e, alm disso, somente 52,2% dos Municpios tm servio de esgoto sanitrio. Isso significa que 80 milhes de brasileiros no tm acesso a redes de esgoto no pas, o que ajuda a proliferar doenas endmicas (como clera, dengue, febre amarela e malria) ou epidmicas.
A contaminao dos solos atinge 33% dos Municpios e em 13 das 22 cidades brasileiras com mais de 500 mil habitantes, os resduos das atividades de sade afetam um nmero maior de Municpios. A pesquisa identificou 1.159
46 47
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995 a. p.21. Dados disponveis em: <www. ibge.gov.br>.
121
cidades com tax as de mor talidade infantil acima de quarenta b itos por m il nascidos vivos. Desse conjunto, 93,7% est no Nordeste, 4,14% est na regio Norte e 2,15% no Sudeste todos estes em Minas Gerais. Outro problema a contaminao de solo que afeta 33% dos Municpios, como decorrncia, sobretudo, do uso de fertilizantes e agrotxicos (63%) e da destinao inadequada do esgoto domstico (60%). Sua maior ocorrncia localiza-se no Sul (50%) e no Sudeste (34%). E no caso dos resduos slidos, muito embora 73% dos domiclios disponham de servios de coleta de lixo, a maioria deles opera de modo irregular e incompleta. Essa situao leva degradao do meio ambiente, causando poluio das guas superficiais e subterrneas, bem como do solo e do ar. Alm disso, provoca danos sade humana, em virtude de gerar gases e contribuir para a proliferao de vetores, como moscas, baratas e ratos. Calcula-se que cerca de 65% do total de internaes nos hospitais pblicos est relacionado a doenas advindas da falta de saneamento 48 . Em Minas Gerais o panorama no muito diferente. A maioria dos Municpios mineiros adota a disposio de lixo a cu aberto como forma de destinao final dos resduos slidos urbanos, provocando danos sade humana e levando deterior ao da q ualidade ambiental urbana. Dessa forma, a adoo do saneamento ambiental como um dos critrios a serem observados na repartio do benefcio foi uma poltica acertada para estimular os Municpios a solucionarem esse passivo ambiental. O parmetro ambiental previsto no Estado consistiu, ento, na adoo de sistemas de tratamento ou disposio final de lixo urbano ou de sistema de tratamento de esgoto sanitrio. No primeiro caso, necessrio que esse saneamento atendam pelo menos 70% da populao e, no segundo caso, a 50% dela. E, em ambos os sistemas, necessita-se que o Municpio tenha obtido a devida licena do Conselho Estadual de Poltica Ambiental (COPAM). O percentual a ser destinado aos Municpios, dentro da rea de saneamento, de no mximo 50% do total dos recursos a serem repassados sob o critrio meio ambiente. Alm disso, a Lei 13.803/00 prev que o valor mximo a ser destinado anualmente ao Municpio no pode ultrapassar o m ontante do investimento realizado na implantao do sistema de saneamento ambiental. A Deliberao Normativa COPAM 52/01 tambm trouxe uma regulamentao que corroborou para os entes municipais adotarem essa poltica. Ela convocou alguns M unicpios que possuam populao ur bana super ior a 50 m il habitantes para o licenciamento ambiental de sistema adequado de destinao final de resduos slidos urbanos de origem domiciliar, comercial e pblica (Art. 1).A aludida deliberao traou algumas metas e seus respectivos prazos para serem cumpridos ao longo dos prximos cinco anos 49 .
5.2. AS REAS PROTEGIDAS MINEIRAS

O Estado de Minas Gerais contempla trs biomas: Mata Atlntica, Cerrado e Caatinga. Cada qual tm um papel fundamental na garantia do meio ambi48 49
BRASIL. Agenda 21 Brasileira: bases para discusso.
Contudo, esse prazo j foi prorrogado algumas vezes, pelas Deliberaes Normativas Copam 56/02, 67/03 e posteriormente pela Deliberao Normativa Copam 75/04, em virtude das dificuldades financeiras e tcnico-operacionais do poder pblico municipal atend-los.
122
ente ecologicamente equilibrado, demandando sua proteo efetiva. Visando estimular essa prtica, a legislao mineira 50 estabelece que a existncia de reas naturais protegidas nos Municpios, uma vez atendidos certos parmetros, possibilita o repasse de recursos para esse ente. Como espcie de espaos territoriais especialmente protegidos, para o fim desse benefcio, a lei considera as categorias de unidades de conservao do grupo de proteo integral (Parques Pblicos, Estaes Ecolgicas, Reservas Biolgicas, Monumentos Naturais e Refgio da Vida Silvestre) e de uso sustentvel (reas de Proteo Ambiental, Florestas Pblicas, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentvel, Reserva Particular do Patrimnio Natural, Reserva Extrativista e rea de Relevante Interesse Ecolgico), previstas na Lei Federal 9.985/00 Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC) bem como as reas de Proteo Especial 51 , estaduais, relativas a mananciais, patrimnio paisagstico ou arqueolgico, as Terras Indgenas e as Reservas Particulares de Recomposio Ambiental 52 . Assim, os Municpios a serem beneficiados so tanto aqueles que possuem unidades de conservao pblica (federal, estadual ou municipal) como tambm de domnio particular. Porm, no basta a mera existncia de fato da rea protegida no Municpio para se receber o benefcio. Primeiramente, necessrio que ela conste do cadastro estadual de unidades de conservao da natureza e outras reas protegidas, o qual ser supervisionado pela Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (SEMAD), com apoio tcnico e operacional do Instituto Estadual de Florestas (IEF) no que concerne sua organizao, manuteno e atualizao (Art. 2 da Resoluo SEMAD 318/05). Alm disso, esse sub-critrio pauta-se de acordo com o porcentual da rea do Municpio que delimitada pela rea protegida e tambm com o atendimento ao fator de conservao ambiental 53 , relativo ao grau de restrio ao uso alternativo do solo. Vale aqui se atentar para o aspecto qualitativo das unidades de conservao, pois se sabe que algumas so criadas para ingls ver, j que no regularizam sua situao fundiria, no implantam infra-estrutura, nem elaboram planos de manejo. Dessa maneira, a observncia da qualidade necessria para servir de suporte a incentivos de preservao. essa tambm a opinio de Gerber Joo54 : Critrios qualitativos devem ser inseridos na avaliao das unidades de conser v ao, par a alcanar a escala sustentv el q ue se pr ete nde e par a o desfavorecer o aparecimento de UCs insatisfatrias, que no cumprem seu papel de geradoras de matria-energia com baixa entropia.
50 51
Lei Estadual 13.803/00 e Resoluo SEMAD 318, de 15 de fevereiro de 2005.
As reas de interesse especial so as destinadas proteo dos mananciais ou do patrimnio paisagstico e arqueolgico, definidas por decreto estadual. Esto previstas na Lei Estadual 6.766, de 19.12.79, nos artigos 13 e 14.
52
As Reservas Particulares de Recomposio Ambiental consistem uma espcie peculiar ao Estado de Minas Gerais, prevista na Lei Estadual 15.027/04. Trata-se de reas de domnio privado, degradadas por atividades agrcola, pastoril ou silvicultural, e gravadas com perpetuidade e destinada recuperao ambiental. So prioritariamente destinadas formao das reas de Reserva Legal de propriedades rurais, podendo alternativamente ser utilizada para pesquisa cientfica, produo de bens florestais lenhosos e no lenhosos, extrativismo, agrossilvicultura e outras atividades no degradadoras do meio ambiente.
53
Esse fator de qualidade de conservao varivel de 0,1 (um dcimo) a 1,0 (um), conforme parmetros estabelecidos pela Deliberao Normativa do Conselho Estadual de Poltica Ambiental (COPAM) Deliberao 86/05.
54
GERBER JOO, Cristina. ICMS-ECOLGICO. Um instrumento econmico de apoio sustentabilidade. Tese de Doutorado do Curso de Ps-Graduao em Engenharia de Produo da Universidade Federal de Santa Catarina, Santa Catarina, 2004.p.121.
123
Diante desse desafio, a Deliberao Normativa 86/05 mudou o procedimento e os par metros, com a implantao do Fator de Qualidade, que ter variao expressa em dcimos, de 0,1 a 1,00 (Tabela 2). Ele pauta-se nos seguintes parmetros: rea de cobertura vegetal nativa ou rea recuperada com espcies nativas na unidade; percentual de rea de Reserva Legal averbada na zona de amortecimento; rea com situao fundiria resolvida (exceto reas de domnio privado); limites da unidade demarcados; planejamento; articulao da zona de amortecimento com o zoneamento municipal; Conselho Deliberativo ou Consultivo; quadro de pessoal; infra-estrutura e equipamentos; recursos financeiros; parmetros adicionais: captao de recursos externos ou receitas prprias para o desenvolvimento de programas, correspondente a pelo menos 25% do oramento do ano desta avaliao e recursos provenientes do Municpio representando pelo menos 25% do oramento executado na unidade no ano desta avaliao, em reas que no sejam de administrao municipal; e inscrio no Cadastro.
A previso do ICMS Ecolgico no Estado vem incentivando, ento, a criao de reas protegidas, pois a perspectiva de ampliao da receita oriunda desse instrumento, estimula o poder pblico municipal a investir na conservao ambiental de reas pblicas e a induzir o particular a instituir tambm esses espaos 55 . Segundo dados da Secretaria de Estado de Meio Ambiente, atualmente, dos atuais 853 Municpios constitudos, 170 so beneficiados com o ICMS Ecolgico. Somente com o repasse do sub-critrio reas protegidas, no perodo compreendido entre janeiro a agosto de 2005, foram repassados para esses Municpios cerca de R$ 7 milhes.
124
Tabela 2 Fator de conservao para as espcies de reas protegidas

Espciedereaprotegida IUnidadesdeproteointegral a)EstaoEcolgica b)ReservaBiolgica c)MonumentoNatural d)RefgiodaVidaSilvestre e)ParqueNacional,EstadualeParqueNaturalMunicipal IIUnidadesdeusosustentvel a)ReservaParticulardoPatrimnioNatural b)ReservaExtrativista c)ReservadeDesenvolvimentoSustentvel d)FlorestaNacional,EstadualeMunicipal e)ReservadeFauna f)readeRelevanteInteresseEcolgico g) reas de Proteo Ambiental I, com zoneamento ecolgico econmico: 1)ZonasdeVidaSilvestre 2)DemaisZonas h) reas de Proteo Ambiental II, federais ou estaduais, sem zoneamentoecolgicoeconmico. i)ReservaParticulardeRecomposioAmbiental. III reas de Proteo Especial, estaduais, relativas a mananciais,patrimniopaisagsticoouarqueolgico IVreasIndgenas Fatorde Conservao 1,0 1,0 1,0 1,0 0,9 0,9 0,5 0,7 0,7 0,3 0,3
1,0 0,1 0,025 0.9 0,1 0,5
Fonte: Resoluo Semad 318/05 e 329/05
5.3. A PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL MINEIRO

O patrimnio cultural compreende tanto os bens imateriais (produo cultural de um povo, expresses musicais, memria oral etc.) como os bens materiais (mveis como pinturas e esculturas e imveis). A importncia da sua tutela abrir campo para [...] refletir seu sentido humano, seu valor coletivo e a viso unitria do meio ambiente em todos os seus aspectos56 . Para um Municpio ser beneficiado com esse recurso, conforme previsto no Anexo III (ndice de Patrimnio Cultural PPC) da Lei 13.803/00, os dados relativos aos tombamentos e s polticas municipais devem ser atestados pelo Conselho Curador do Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico de Minas Gerais (IEPHA-MG), mediante a comprovao pelo Municpio dos seguintes itens: que os tombamentos esto sendo realizados consoante a tcnica e a metodologia adeq uadas; que possui poltica de preservao de patrimnio cultural, devidamente respaldada por lei; que tem efetiva atuao na preservao dos seus bens culturais. Minas Ger ais possui muitos ncleos histricos e conjuntos urbanos e
55
FIUZA, Anete Pinto. ICMS Ecolgico: um instrumento para a gesto ambiental, 2002. Disponvel em: <www.mt.trfl.gov.br>. Acesso em: 19 nov., 2005.
56
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995 a. p.23.
125
paisagsticos que so referncias locais, regionais e nacionais. Podem-se citar as cidades de Ouro Preto, Mariana e Sabar, conhecidas pela explorao aurfera, que marcou um perodo de abundncia e prosperidade na regio. Outras cidades tambm contam com seu patrimnio histrico e artstico. Juiz de Fora 57 , por exemplo, est com um processo de tombamento estadual de alguns prdios histricos na Zona da Mata: o Museu Mariano Procpio (prdio, acervo e parque), o Museu Ferrovirio de Juiz de Fora (prdio, acervo, anexo da Estao da Leopoldina e prdio da Estao Central do Brasil), a Usina de Marmelos Zero (prdio e acervo) e a antiga sede do Banco de Crdito Real (prdio e acervo), onde funciona o Museu do Crdito Real. Com isso, o Municpio aguarda o trmite final burocrtico para o receber o benefcio.
6. CONSIDERAES FINAIS
O ICMS Ecolgico no se trata, portanto, de um novo imposto para a sociedade. Ele consiste em uma redefinio dos critrios de repartio de parcela das receitas arrecadadas pelo Estado e que agora so direcionadas queles municpios que adotem medidas de conservao e preservao do meio ambiente. Esses novos critrios so os mais diversos e variam de Estado para Estado, segundo as diretrizes e peculiaridades regionais de cada um. Podem ser, por exemplo, medidas de criao e implantao de unidades de conservao, de delimitao de reservas indgenas ou de melhoramento do saneamento ambiental. Nesses dez anos de experincia do ICMS Ecolgico no Estado de Minas Gerais, com resultados positivos na rea de saneamento ambiental, reas naturais protegidas e tutela ao patrimnio cultural, percebe-se que esse um instrumento relevante para a gesto ambiental. Ele possibilita a adoo de alternativas mais harmnicas com o meio ambiente no mbito local, assegurando a qualidade de vida da comunidade e de seu patrimnio histrico, artstico e cultural. Os Municpios mineiros tambm se sentem mais motivados a instalarem unidades de conservao, as quais passam agora a serem vistas como uma oportunidade de gerar renda (no s pelo repasse de parcela do ICMS, mas tambm pela oportunidade de explorao de atividades econmicas, conforme previsto no plano de manejo de cada espao) e no como bices ao desenvolvimento. Ocorre que, devido questo da soma zero, ao passar do tempo, essa poltica fica menos atrativa aos Municpios, que passaro a receber menor porcentagem, medida que maior nmero de entes dela se beneficiar. Todavia, esse aspecto desfavorvel pode ser contornado com a ampliao do montante destinado ao componente ambiental. E isso vem sendo discutido em Minas Gerais. O governo do Estado estuda a ampliao do percentual que destinado ao subcritrio ambiental em 100%, ou seja, passar o ndice de 1% para 2%. 58 Somando ao percentual que destinado ao patrimnio cultural, esse ndice ficaria ento em 3%. Cumpre ponderar que para o sucesso dessa poltica fundamental que o Poder Pblico Municipal, alm de possuir vontade poltica em promover o desenvolvimento sustentvel no mbito local, tenha capacidade administrativa e conte com q uadr o de pessoal tcni co, capaz de for m ular e ex ecutar os pr ojetos am bientais.
57
Informaes obtidas pela reportagem Juiz de Fora - IEPHA tomba prdios histricos, de 30.03.05. Disponvel em:<http://www.estradareal.org.br/notic/index.asp?pagina=3&codigo=697>. Acesso em: 19. nov., 2005.
58
O governador mineiro da Gesto 2003-2006, no fim do primeiro semestre de 2005, assinou mensagem encaminhando projeto de lei Assemblia Legislativa para atualizao dos dispositivos da Lei do ICMS Ecolgico do Estado (Lei 13.803/00). Informativo semanal da Associao Mineira de Silvicultura - n 8 de 01 de julho de 2005. Disponvel em: <www.silviminas.com.br>. Acesso em: 22 nov., 2005.
126
Ademais, para garantir esse processo, necessita-se que essa poltica seja reforada com a formao de parcerias e envolvimento com a sociedade civil grupos comunitrios locais, ONGs, empresas privadas e instituies cientficas para que ela acompanhe a gesto dos bens pblicos, dissemine informaes, colabore na identificao dos problemas locais e esteja disposta a seguir as normas de comando e controle. Com a participao social envolvida na negociao, elaborao, implantao e fiscalizao das polticas ambientais, estas tero, a nosso ver, maiores chances de obter xito. Enfim, a partir da experincia mostrada, pode-se dizer que o ICMS Ecolgico uma importante poltica de incentivo ao instrumento de desenvolvimento sustentvel, pois estimula o poder pblico municipal a implementar polticas ecologicamente equilibradas, socialmente justas e economicamente viveis. como um prmio aos Municpios que investem na proteo do meio ambiente, quer seja natural ou construdo. Ou, por outro prisma, pode ser visto como uma fonte de financiamento para os projetos ambientais. Dessa forma, recomendvel que esse instrumento econmico seja difundido para os Estados onde ainda no estejam implantados. E naqueles em j esteja previsto, deve-se avali-lo periodicamente com vistas ao aprimoramento desse incentivo ambiental, sobretudo, no que diz respeito aos critrios qualitativos e ao fortalecimento da participao popular no processo de gesto ambiental.
7. ABSTRACT: This paper discusses an environmental revenue-sharing scheme, known as the ICMS Ecolgico, and explains because it can be considered an important environmental policy for the municipal governments in order to promotion the sustainable development. Also, after showing the positive experiences of this scheme in Minas Gerais, the research provides recommendations for its improvement and for spreading the theme in other states of Brazil. Key words: ICMS Ecolgico. Environmental tax. Environmental management. Public policies. Sustainable development. 8. REFERNCIAS BRASIL. Agenda 21 Brasileira: bases para discusso. Disponvel em: <http:// www.mma.gov.br/port/se/agen21/index.cfm>. Acesso em: 19 nov., 2005. BUARQUE, Srgio C. Construindo o desenv olv i mento sustentv el. Rio de Janeiro: Garamond, 2004. BURSZTYN, Marcel (Org). Para pensar o desenvolvimento sustentv el. Braslia: Editora Brasiliense, 1993. BURSZTYN, Maria Augusta Almeida. Gest o ambi ent al: i nst rument os e prticas. Braslia, Ibama, 1994. CASTRO, Alexandre Barros. Tributao e ecologia: uma combinao possvel. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. V.51. RT. jul.-ago., 2003. (p.147149). CAVALCANTI, Raquel Negro. Instrumentos econmicos e de comando e controle como mecanismos de poltica ambiental. In: BARBOSA, Sonia Regina da Cal Seixas (Org). A temtica ambiental e a pluralidade do Ciclo de Seminrios do NEPAM. (p. 19- 43). COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Interesse Pblico. V.16, 2002.(p.49-63).
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128
AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N 41/03 E N 19/98 E A FIXAO DE SUBTETO DOS SERVIDORES PBLICOS HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
1 RobertodeAbreueSilva
RESUMO: No quadro do processo de ponderao de valores, no particular confronto de emendas constitucionais com os direitos fundamentais inseridos no artigo 5, XXXVI, elevados ao status de princpios de salvaguarda de direitos adquiridos e de irredutibilidade de vencimento, na dimenso axiolgica da Constituio, triunfam estes sobre as disposies restritivas de direitos inseridas nas ECs n/ s 41/03 e 19/98 e diplomas legislativos decorrentes. Tais normas, editadas por fora do Poder Constituinte Derivado, enfraquecidas no plano de valores da CRFB/ 88, restaro sempre vencidas na batalha no campo da Carta de Direitos e Liberdades pblicas, quando colidirem com as normas de expresso valorativa maior do Poder Constituinte Originrio (arts. 5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88). Palav ras-chav e: Funcionalismo. Subteto remuneratrio. Direito adquirido. Princpios constitucionais. Hierarquia hermenutica.
SUMRIO:
1. Introduo: Hermenutica constitucional 2. A aplicao da lei, seus conflitos e a defesa dos prejudicados 3. mbito legal da discusso 4. A soluo no plano formal e material 5. Direitos fundamentais constitucionais 6. Hierarquia dos princpios constitucionais 7. Intangibilidade dos direitos adquiridos 8. Princpios constitucionais predominantes 9. Concluso 10 Rsum 11. Referncias.
1. INTRODUO HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

1. A questo da fixao de subtetos nos ganhos de qualquer natureza dos servidores pblicos aposentados e ativos ostentando direitos adquiridos, conseqncia das inovaes das Emendas Constitucionais n/s 41/03 e 19/98, exige uma hermenutica ponderada luz da Constituio, doutrina, jurisprudncia e conscincia jurdica do exegeta, na tica do princpio: honeste vivere neminem
laedere sum cuique tribuere, dando a cada um o que seu, no momento de se

converter o direito em Justia.
Roberto de Abreu e Silva. Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Professor e Doutor em Direito.
129
2. A A PL ICA O DA L EI, SEUS CONFL ITOS E A DEFESA DOS PREJUDICADOS

2.1. Argumentam os aposentados e ativos que conquistaram direitos jubilao, a despeito de no exercidos, que os diplomas legislativos provenientes da EC n 4 1/03 , nas esferas federal, estadual e m unicipal, ao estabelecer em subtetos, no podem afet-los, porquanto suas situaes se encontram resguardadas pelo instituto do dir eito adquirido, garantido com o preceito individual fundamental e inviolvel, nos artigos 5 o, XXXVI, e 60, 4 o, da CRFB/88. 2.2. Para garantia de seus direitos, os servidores atingidos postulam, em regra, deferimento de liminar, na via mandamental, alicerados no art. 7 o, II, da Lei n 1.533/51, no desiderato de evitar as redues de verbas de natureza alimentar e de difcil reparao por entidade pblica, provenientes dos efeitos concretos de lei ou decreto a impactar o pilar da segurana jurdica da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CRFB/88. 2.3. Por outro lado, respondem as autoridades impetradas sustentando a validade e eficcia da lei ou decreto, que estabeleceu o subteto, como corolrio da EC n 41/03, a partir de sua vigncia.
3. MBITO LEGAL DA DISCUSSO

A soluo do conflito de interesses, nesta pesquisa, pressupe respostas s q uestes de ordem formal e material. No sentido form al, pode o chefe do executivo fixar subteto por meio de decreto? Na tica material, a EC n 41/2003, como Poder Constituinte Derivado que , pode excluir ou mitigar situaes jurdicas que configuram direitos adquiridos de aposentados e ativos, estes conquistados, a despeito de no exercidos?
4. A SOLUO NO PLANO FORMAL E MATERIAL

4.1. Sucede o exame e definio da questo formal suscitada mediante os fundamentos seguintes: 4.1.1. A fixao do limite remuneratrio pelo Chefe do Poder Executivo estadual ou municipal e subteto na implementao das normas da EC n 41/03 carece de lei em sentido estrito, porquanto ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da CRFB/88). (i) Nesse sentido, proclamou a E. 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), MS n 403/04, relatoria do Des. Murilo Andrade Carvalho, j. em 29.03.2005:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SUBTETO. DECRETO N. 23.919 DO MUNCIPIO DO RIO DE JANEIRO. (...) Decreto de execuo de duvidosa constitucionalidade pelo prisma formal, tendo em vista que inova na ordem jurdica, o que s possvel pela via da lei, consoante exsurge da clusula ptrea constitucional contida no art. 5, II da CF, prescrevendo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (...) E.C. 41/03 que, nesta parte, passvel de exame de conformidade com a clusula ptrea insculpida no inciso IV do p. 4, do art. 60, do contrato social, onde se consagra a intangibilidade dos direitos e garantias individuais pela vontade do constituinte derivado, rubrica que se insere o direito adquirido (Concesso da
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segurana).
(ii) No mesmo diapaso, posicionou-se o E. rgo Especial do (TJRJ) ao fulminar a pretenso do Estado, em estabelecer subteto remuneratrio sob os reflexos de redutor constitucional pelo Decreto n 25.168/99, na medida em que configura ato administrativo de efeito concreto - MS. n 1516/2000, Unnime. Relator Des. Marlan Marinho, 20.08.01:
(...) O subteto estabelecido pelo Dec. Estadual no. 25.168/99, inaplicvel remunerao, proventos e penses dos servidores pblicos e pensionistas, que os vem recebendo, de acordo com lei anterior, porque, entre ns, o direito adquirido constitucionalmente protegido. Esta a posio do STF, firmada em sesso administrativa, ao argumento desenvolvido no sentido de que as normas dos artigos 37, XI e 39, p. 4, da Constituio Federal, com a nova redao, no so autoaplicveis, dependendo, antes, da edio de lei formal, de iniciativa dos Chefes dos trs Poderes da Nao, destinada fixao, no mbito federal, do chamado teto remuneratrio.
(iii) No mesmo sentido, decidiu a E. Oitava Cmara Cvel do TJRJ no Mandado de Segurana n 2004.004.02559, relator Desembargador ANTONIO SALDANHA PALHEIRO:
MANDADO DE SEGURANA. TETO CONSTITUCIONAL. SERVIDOR MUNICIPAL INATIVO. DECRETO MUNICIPAL 23919 DE 16/01/04. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAO DE SUBTEDO REMUNERATRIO, ENQUANTO NO EDITADA LEI FEDERAL PELOS TRS PODERES. O COMANDO DA E. C. 41 DE 19/12/03 NO INC IDE SO BRE D IREITO ADQUIRIDO, CONSISTENT E EM PROVENTOS PE RCE BID OS D E LONG O PRAZ O, I NTE GRADOS AO PATRIMNI O D OS IMPETRANTES. PRESERVAO DO DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DE NORMA INSERIDA NO TEXTO CONSTITUCIONAL PELO PODER DERIVADO. LEGITIMIDADE PASSIVA, UMA VEZ QUE O DECRETO QUE FIXA O SUBTETO FOI EDITADO PELO PREFEITO MUNICIPAL E EXECUTADO PELO SECRETRIO DE ADMINISTRAO. NORMA DE EFEITO CONCRETO, A CONFIGURAR ATO ADMINISTRATIVO TPICO. MATRIA DE INTERPRETAO J CONSOLIDADA INCLUSIVE ATRAVS DE DECISO DO E. RGO ESPECIAL. CONCESSO DA SEGURANA. (sublinhado do expositor)
4.2. No sentido material, merece relevo o posicionamento de vanguarda da Justia Mineira, relativo aos temas: teto remuneratrio, vantagens pessoais e ir r edutib ili dade de v encim entos dos aposentados, na apela o Cv el n 10024.03.11700-5/001, 6 Cmara Cvel, comarca de Belo Horizonte, apelante: Municpio de Belo Horizonte, relator. Des. Edlson Fernandes, 03.05.2005:
MANDAD O DE SE G UR AN A. T ET O R E MUNE R AT R I O. CONSTITUCIONAL. EMENDA. SERVIDOR APOSENTADO. VANTAGENS PESSOAIS. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. No pode a Emenda constitucional pretender excluir ou mitigar situaes jurdicas que se refiram a direitos definitivamente constitudos e imunes reviso, mormente em face da garantia da irredutibilidade de vencimentos. A Emenda Constitucional n. 41 no pode ser aplicada a servidores cuja situao j se encontrava consolidada e, portanto, amparada pela garantia do direito adquirido.
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Igualmente, na Apelao n 1.0024.04.3260029-8/001, 5 Cmara Cvel, comarca de Belo Horizonte, apelante: IPSEMIG, apelado: AMMP Assoc. Mineira do Ministrio Pblico, relatora. Des. Maria Elza, 14.04.05:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. TETO REMUNERATRIO. PODER CONSTITUINTE DERIVADO. DIREITO ADQUIRIDO. 1. O art. 37, XI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, com redao conferida pela EC n. 41/03 estabeleceu o teto mximo da remunerao e do subsidio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios de modo que qualquer valor que exceda o teto dever ser decotado. 2. Todavia, as modificaes ocorridas pela EC n. 41/03 no que concernem ao teto remuneratrio esbarram, em princpio no chamado direito adquirido vez que a supresso na remunerao ou subsdio, visando adequar o teto estabelecido, importa necessariamente, em excluso de parcelas j incorporadas ao patrimnio do servidor pblico.
4.3. Assim sendo, afigura-se patente a ilegitimidade de decreto para fixar subteto, por conter vcios formais em dois aspectos: a) a competncia de estabelecer o subsdio do chefe do executivo do legislativo; b) a fixao de subtetos para os aposentados, se possvel no sistema jurdico vigente, reclama lei no sentido estrito, motivo pelo qual se rechaa a validade e eficcia de decreto, na medida em que afronta o postulado de reserva de lei, ut norma do art. 5, II, da CRFB/ 88. 4.4. No mrito, as situaes jurdicas dos aposentados e ativos com direitos conquistados aposentadoria, antes da edio de decreto ou lei fixando subteto por fora da EC n 41/03, consubstanciam-se direitos adquiridos, insuscetveis de modificaes pelo Poder Constituinte Derivado, porquanto configuram preceitos fundamentais resguardados pela muralha jurdica da clusula ptrea (arts.5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88). 4.4.1. Nesse sentido, converge a lio da Prof Carmen Lcia Antunes Rocha 2 :
Somente pela ao do poder constituinte originrio cujo processo no deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder se podem desfazer situaes constitudas, solapar direitos anteriormente aceitos como coerentes com os princpios e valores antes acatados. Somente pela atuao do poder constituinte originrio se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. XXXVI, da Lei Fundamental da Repblica). O mais fraude constituio, destruio da Constituio em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra situaes firmadas em condies jurdicas pretritas sobre as quais retroagem as novas normas, no se tem como prejudicado apenas o princpio do direito adquirido, mas, tambm, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
4.4.2. Nessa perspectiva, pontuou, ainda, o Min. Celso de Mello, no julgamento da Medida Cautelar (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94)3 :
2
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos. So Paulo: Saraiva, 1999, p.109.
3
Min. Celso de Mello, trecho em destaque no voto da Ministra Ellen Gracie na ADI n 3.105-8 D.F .
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preciso no perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido pela clusula de imutabilidade inscrita no art. 60, pargrafo 4, da Carta Federal. As denominadas clusulas ptreas representam, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional Constituinte, do Poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao pela via do poder constituinte derivado.
4.4.3. Neste passo, enfatizou a d. Procuradoria de Justia nos autos do Mandado de Segurana n 2004.004.00962, da 6 Cmara Cvel do TJ RJ, ao referir-se EC n 41/03, que alterou a situao jurdica dos aposentados:
... acredita esta Procuradoria de Justia que a presente Emenda Constitucional n. 41/2003 como poder derivado que no pode pretender excluir ou mitigar situaes jurdicas que j estejam consolidadas, como a dos impetrantes que j esto aposentados.
No entender dessa d. Procuradoria de Justia, o fato de o artigo 9, da EC n 41/03, declarar aplicvel o art. 17, do ADCT,
constitui-se indisfarvel tentativa de burlar a garantia do direito adquirido, consagrado no artigo 5, inciso XXXVI, da CF. No confere legitimidade ao Poder constituinte derivado para restringir direitos dos aposentados, em situaes jurdicas constitudas, anteriormente.
5. DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS

5.1. No terreno da Carta de Direitos e liberdades das pessoas, a EC n 41/03, ao determinar a fixao de subteto, colide com a norma de salvaguarda do direito adquirido, no captulo dos direitos fundamentais, resguardado pela clusula ptrea (arts.5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88 ). 5.2. A coliso de direitos fundamentais tem lugar quando alguma situao jurdica vedada por um princpio, mas permitida por outro, hiptese em que um dos princpios deve prevalecer. Isto no significa que o princpio do qual se abdica na soluo seja declarado nulo, nem que uma clusula de exceo nele se introduza. A hermenutica atribui maior valor a um bem do que a outro na adequao do fato ao modelo tipificado na norma jurdica, no propsito de solucionar a coliso de direitos fundamentais, com substrato em normas de igual estatura e similar nobreza constitucional. 5.3. No se pode olvidar, na soluo desse impasse, que a Constituio tem subjacente em seu contedo valores maiores que revelam uma justia fundamental, em que o injusto se afigura inconstitucional, em princpio4 . 5.4. Pontue-se que, na subsuno clssica das normas jurdicas, em ponder ao, segundo os fatos, v alores e pr incpios da Car ta M agna, estes, com onipresena mxima, quando da concretizao do direito, legitimam um Estado
4
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1999, p. 122, 2, versa sobre: A potencial inconstitucionalidade da lei injusta. Nesse mesmo sentido, a obra de FREITAS, Juares. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, 1989.
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Constitucional Democrtico de Direito, na viso de Robert Alexy 5 . 5.5. Em tais circunstncias, na coliso de princpios dentro da constituio dirime-se o confronto, na dimenso dos valores, conforme doutrina do jurista Paulo Bonavides 6: O conflito de regras se resolve na dimenso da validade , a coliso de princpios na dimenso do valor . No conflito de regras, a soluo que se impe a declarao de nulidade ou invalidade de uma delas, introduzindo uma clusula de exceo, quando se aplica, adequadamente, um dos critrios: hierrquico, cronolgico ou da especialidade. 5.6. Destarte, a fixao do subteto por ordem do Poder Constituinte Derivado prejudicando direitos dos aposentados e servidores em atividade, com direitos conquistados aposentao, ainda que se considerassem como legitimao extraordinria outorgada pelo Poder Constituinte Originrio no art. 17, do ADCT, as alteraes editadas na EC n 41/03, data venia , contrasta com os direitos adquiridos (art. 5, XXXVI da CRFB/88).
6. HIERARQUIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

6.1. Configurada a situao de coliso de normas no mbito do Contrato Social, deve implementar-se a soluo do impasse na dimenso axiolgica da Carta de Direitos e Liberdades. 6.2. Procedendo anlise dessa questo no plano axiolgico da CRFB/ 88, sopesando seus respectivos valores no contexto da Carta de Direitos, resulta patente que a ordem jurdica ptria atribui maior valor s normas protetivas de direitos adquiridos e garantias fundamentais (art. 5, XXXVI) do que norma de disposio constitucional transitria do art. 17, do ADCT, em rota de coliso. Conclui-se com segurana tal posicionamento, porquanto o direito adquirido, na sntese dos direitos fundamentais, alm de ostentar stat us e valor superior norma de disposio constitucional transitria (art.17), encontra-se resguardado pela armadura da clusula ptrea no art. 60, 4, IV, da CRFB/88, inatingvel, portanto, pela EC n41/03 editada pelo Poder Constituinte Derivado. 6.3. Neste aspecto, pontifica Jos Afonso da Silva:
3. Antes da promulgao da Constituio de 1988 entendia-se que no havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ele originria ou derivada. Hoje, no entanto, necessrio distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuao do poder constituinte originrio nor m as c ons t it ucionais or ig i nar ias e as no rmas constit uciona is pr ovenientes de emendas constitucionais nor mas cons titucionais derivadas . Quanto s primeiras, dvida alguma resta de que no se submetem ao direito anterior e, por isso, no
ALEXY, Robert. El Concepto Y la validez del derecho. Madrid: Gedisa, 1994, p.159/177, estudios Alemanes. Tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas. El punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los principios son mandatos de optimizacin mientras que las reglas tienen el carater de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimizacin, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas...el modelo reglas/principios/procedimiento es el modelo de sistema jurdico que asegura un mximo de razn prctica en el derecho y, por esta razn, es preferible a todos los otros modelos...Con los principios constitucionales vectores, especialmente con los tres principios iusfundamentales de la dignidad, la libertad y la igualdad, y con los tres principios de fines y estructura del Estado de derecho, la democracia y el Estado social, se han incorporado como derecho positivo al sistema jurdico de la Repblica Federal de Alemania, las formulas principales del moderno derecho racional. Slo una teora de los principios puede conferir adecuadamente validez a contenidos de la razn prctica incorporados al sistema jurdico en el ms alto grado de jerarqua y como derecho positivo de aplicacin directa.
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, p.251.
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esto sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda: A constituio vassoura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o que for compatvel com a nova estrutura e as normas regras jurdicas constitucionais (Cf. Comentrios constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, So Paulo. Revista dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituio pode ressalvar como fizeram as constituies de 1946 e 1967. 4. Quanto s normas constitucionais derivadas, a questo tomou novo rumo com a Constituio de 1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina hoje, que emendas Constituio no podem ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho ...No sequer necessrio descer a consideraes tal como a de saber se no termo lei do inc. XXXVI do art. 5 da Constituio Federal se inclui tambm as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontram na vedao constante do artigo 60, p. 4. IV).
6.4. No mesmo sentido a doutrina do Ministro Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho 7 :
Em sntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido norma de bloqueio de toda funo legislativa ps-Constituo. Impe-se a qualquer dos atos estatais que se integrem no processo legislativo, sem excluso das emendas.
6.5. de ser destacado excerto do r. voto do Ministro Marco Aurlio no julgamento do MS. n 23.047-3/DF 8, sobre o tema em estudo:
... A ordem jurdico-constitucional h de ser percebida com o alcance de viabilizar a almejada segurana jurdica. O que assento, e aqui sinalizo a viso que adotarei sobre a reforma previdenciria, a imutabilidade das situaes em curso, tenham o tempo que tiverem. Afinal, entender-se de forma diversa admitir que o Estado, que tudo pode legisla, executa e julga, altere, unilateralmente, os parmetros da aposentadoria, fazendo-o de forma substancial. No, isso para mim no possvel, porquanto, repito, as contribuies satisfeitas tm objetivo prprio e a modificao esvazia, implicando vantagem indevida para um dos envolvidos na relao jurdica, o que pior, justamente para aquele que, a todos os ttulos, surge na posio mais confortvel O Estado.
6.6. Alm disso, ainda, que se admitisse vlida a legitimao do Poder Constituinte Derivado outorgada no artigo 17, do ADCT, para fins de excluso ou mitigao de situaes jurdicas assegur adas com o direitos fundamentais, as normas das ECs n/s 41/03 e 19/98 somente poderiam produzir efeitos ex nunc , e no ex tunc , na medida em que a ordem jurdica ptria no admite conspurcar direitos adquiridos nem seus efeitos futuros. 6.7. Assim, as alteraes introduzidas pelas ECs n/s 41/03 e 19/98 no podem afetar as situaes jurdicas j constitudas e consolidadas dos aposentados e ativos com direitos adquir idos e ainda no usufrudos, quando de sua edio, pr e judicando-os com a f ix ao do su bt et o par a a r eduo d e seus proventos, subsdios, remuneraes e vantagens pessoais.
7
BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido contra as emendas constitucionais, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba/ Celso Antnio Bandeira de Mello, organizador. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 160;
8
MS n 23.047-3/DF Rel. Min. Seplveda Pertence. rgo Julgador: Tribunal Pleno. DJ 14.11.2003, p.00014. .
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7. INTANGIBILIDADE DOS DIREITOS ADQUIRIDOS

7.1. certo que os direitos fundamentais dos aposentados, data venia, apresentam-se insuscetveis de modificaes pelo Poder Constituinte Derivado mediante efeito ex tunc. No obstante, ainda, que se admitisse a validade constitucional da autorizao do artigo 17, do ADCT, nas edies das ECs n/s 19/98 e 41/03 e legislaes decorrentes na fixao de subteto, somente produzem efeitos ex n unc , ou seja, no r etr oagem para afetar os direitos adq uiridos por seus respectivos titulares, anteriormente s suas vigncias. 7.2. Adite-se, ainda, que a questo da fixao do subteto deve respeito salvaguarda constitucional dos direitos dos servidores pblicos ativos e inativos irredutibilidade de remuneraes, expresso que no lato sentido compreende os proventos, vencimentos, subsdios ou salrios, inclusive vantagens pessoais, j incorporados aos respectivos patrimnios dos ativos ou inativos. Essa norma inserta nos artigos 7, VI, e 37, XV, da CRFB/88, de igual modo impede a reduo de rendimentos, na fixao de subteto, porquanto contraria dir eito lq uido e certo de cada titular, jubilado ou no, por sua prpria vontade. 7.3. Com efeito, a irredutibilidade de vencimentos se constitui, tambm, em garantia individual inaltervel por Emenda Constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado, conforme asseguram os artigos 37, XV, 5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88, e posicionamento do Eg. STF na ADIN n 2.112 MC/RJ, de 11.05.2000. 7.4. Destaca-se, ainda, a exigncia de respeito s vantagens pessoais do servidor pblico, resguardadas, igualmente, de afetao por lei ou decreto que implemente o redutor constitucional da EC n 41/03, editada pelo Poder Constituinte Derivado, visto que, no plano da Carta de Direitos e Liberdades, encontrase em fla gr ante contr aste c om a salv aguar da de dir eitos adq uir idos e de irredutibilidade de vencimentos garantias outorgadas pelo Poder Constituinte Or iginrio. 7.5. Nesse prisma, a fixao de subsdios das chefias dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, parmetro da definio de subtetos para os servidores pblicos, ainda que se considerasse legtima, luz do artigo 17, da ADCT, no pode afetar os direitos adquiridos dos titulares, notadamente no captulo das v ant ag e ns pe ssoais, para reduzir vencimentos, porquanto garantidos pela blindagem dos preceitos fundamentais na CRFB/88, pelos motivos seguintes: 7.5.1. A expresso subsdio , na no compreende os direitos e vantagens reira do servidor pblico, antes de sua rio Jurdico de Plcido e Silva, 23 ed. Filho e Glucia Carvalho, terminologia do Direito Constitucional, individuais conquistados durante a caraposentao. Como registra o Vocabul2003, atualizado pelo Des. Nagib Slaib
Subsdio, na terminologia tcnica de Direito Constitucional, [...] designa a remunerao fixa e mensal paga aos membros do poder legislativo federal, estadual ou municipal. O subsdio no se identifica com a ajuda de custo, nem com as contribuies devidas pelas presenas s sesses.
7.5.2. Se as ajudas de custo e os jetons deferidos a parlamentares no integram o subsdios dos chefes dos Poderes Pblicos, a fortiori , os direitos e vantagens pessoais no se compreendem nas expresses subsdio ou remunerao , utilizada pelo legislador ao alterar a redao do artigo 37, XI, atravs da EC n 19/9 8.
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7.5.3. A redao originria do artigo 37, XI, da CRFB/88, ao estabelecer como teto a remunerao e subsdios dos membros dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e dos Municpios, no inclua as vantagens pessoais, situao que se alterou com a nova redao introduzida pela Emenda Constitucional n 19/198 8: Art. 37, XI, da CRFB/88. Redao originria:
A lei fixar o limite mximo e a relao de valores entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, observados, como limites mximos e no mbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remunerao, em espcie, a qualquer ttulo, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios, e, nos Municpios, os valores percebidos como remunerao em espcie, pelo Prefeito.
Art. 37, XI, da CRFB/88. Redao da EC n 19/98:

A remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
7.6. No se perca de vista que as expresses utilizadas pelo legislador, os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais, originaram-se do Poder Constituinte Derivado, que, a despeito da norma do art.17, do ADCT, data venia , no tem fora constitucional no plano axiolgico da Carta de Direitos Fundamentais para desconstituir direitos adquiridos, anteriormente gozados ou no, por seus respectivos titulares. 7.7. No obstante, ainda, que se considerassem como vlidas tais disposies por fora da EC n 19/98 e artigo 17, do ADCT, somente poder surtir efeitos ex nunc, motivo pelo qual no tem eficcia retroativa para alcanar direitos adquiridos, anteriormente, pelos respectivos titulares, cuja intangibilidade encontra-se assegurada em clusula ptrea na CRFB/88.
8. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PREDOMINANTES

8.1. Convm sublinhar que, na coliso de disposies constitucionais transitrias com direitos adquiridos, anteriormente, os preceitos fundamentais assegurados como clusulas ptreas prevalecem sobre a norma transitria do artigo 17, do ADCT, que permitiu a alterao do artigo 37, XI, para incluir no texto constitucional pela EC n 19/98 a expresso vantagens pessoais, no constante do Constituio editada pelo Poder Constituinte Originrio, como conseqncia lgica do seu maior status e valor preponderante no plano axiolgico do Contrato Social de 1988. 8.2. Ressaltam do contexto desta reflexo as concluses seguintes: (i) As Emendas Constitucionais n/s 19/98 e 41/03, no plano axiolgico da Constituio, carecem de fora e valores jurdicos suficientes para destruir as
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clusulas ptreas e afetar os direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos, coisa julgada e o princpio da irredutibilidade de vencimento, assegurados como preceitos fundamentais no Contrato Social de 1988. (ii) Produzem efeitos, apenas, ex nunc, motivo pelo qual a fixao de subteto em legislao infraconstitucional posterior, corolrio desses diplomas, no pode macular atos jurdicos perfeitos e direitos adquiridos e consolidados, antecedentemente, dos aposentados e conquistados por servidores ativos, ainda no jubilados, porquanto esto resguardados pelos princpios da irredutibilidade de vencimentos e pelas garantias fundamentais blindados em clusula ptrea da CR F B /8 8 . (iii) Os efeitos da Emenda n 19/98, alterando a redao do art. 37, XI, motivada no art. 17, do ADCT, bem assim da Emenda n 41/03 e das legislaes decorrentes, ao fixarem subtetos, data venia , somente podem alcanar situaes jurdicas futur as, porq uanto pr oduzem efeitos, apenas, ex n un c . No podem retroagir, portanto, para afetar os direitos adquiridos daqueles que tm situaes jurdicas constitudas e consolidadas, jubilados ou no, segundo a Constituio vigente ao tempo de cada conquista. 8.2.1. Nesse sentido, decidiu a E. 6 Cmara Cvel do TJRJ, por maioria, relatoria deste expositor, tutelando os direitos de aposentados do Municpio do Rio de Janeiro, no feito n 2004.004.00962, julgado em 05.09.2005:
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDORES APOSENTADOS. PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. FIXAO DE SUBTETO. DECRETO N 23.919/04. ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL. As Emendas n/s 19/98 e 41/03 no plano axiolgico da Constituio carecem de fora jurdica suficiente para destruir as clusulas ptreas e afetar os direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos e coisa julgada assegurados como preceitos fundamentais no contrato social de 1988. Produzem efeitos, apenas ex nunc, razo pela qual a fixao de subteto em legislao infraconstitucional posterior, corolrio desses diplomas, no pode macular atos jurdicos perfeitos e direitos adquiridos e consolidados, antecedentemente, pelos impetrantes, na qualidade de aposentados, porquanto esto resguardados pelos princpios da irredutibilidade de vencimentos e as garantias fundamentais na CRFB/ 88 (arts. 37, XV e XI - redao originria, 5, XXXVI e 60, 4) outorgados pelos Poder Constituinte Originrio. Consequentemente, os efeitos da Emenda n 19/98, alterando a redao do art. 37, XI, motivada no art. 17, do ADCT, bem assim, da Emenda n 41/03 e das legislaes decorrentes, fixando subtetos, somente podem alcanar as situaes jurdicas futuras, jamais, retroagirem para afetar as situaes jurdicas constitudas e consolidadas, segundo a ordem jurdica constitucional vigente ao seu tempo. Nesse sentido, o Decreto Municipal n 23.919/04, do Municpio do Rio de Janeiro, ainda, contaminado por vcios formais, no pode afetar as situaes jurdicas dos impetrantes, definitivamente, constitudas e consubstanciadas em direitos adquiridos e atos jurdicos perfeitos e consolidados, em que pese r. entendimento contrrio, data maxima venia, sob pena de violaes de direitos e garantias fundamentais dos postulantes e comprometimento do pilar de segurana do sistema jurdico brasileiro. PRELIMINAR REJEITADA. CONCESSO DA SEGURANA.
8.2.2. Nota-se que o princpio de irredutibilidade de vencimento de funcionr ios pb licos (em pr egados da CLT, aposentados e pensionistas) e, notadamente, da Magistratura, como uma das garantias de sua independncia
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funcional, consagradas pelo Constituinte originrio (artigos 7, VI e 95, III da CR F B /8 8 ) m er eceu destaq ue no r. v oto de m i ner v a do M inistr o R icar do L ewandowski profer ido, recentemente, no Mandado de S egurana 2 4.8 75 -1 , acompanhando o eminente Ministro relator, Seplveda Pertence, na expresso seguinte:
A conciliao das situaes dos impetrantes com a nova ordem constitucional, ento, h de fazer-se sob o prisma da irredutibilidade de vencimentos, tradicional garantia dos magistrados estendida pelo STF tambm aos proventos, que repele a idia de decesso remuneratrio. Nessa linha, o Supremo tem decidido que o valor nominal da remunerao percebida pelo servidor, sob a gide de determinado plexo normativo, no pode sofrer diminuio sob pena de vulnerar situao juridicamente estvel, imune alterao legislativa posterior. Convm sublinhar, porm que a jurisprudncia desta Corte apenas assegura a percepo do montante global dos vencimentos ou proventos, e no a manuteno de percentuais que integram o seu clculo, porque no se pode admitir que uma situao jurdica derivada de regime remuneratrio que no mais subsiste venha a perpetuar-se no tempo, em permanente contradio com o regramento normativo superveniente. A partir dessas reflexes, e sempre no intuito de alcanar a soluo que melhor possa conciliar os princpios da boa-f e da segurana jurdica com o limite remuneratrio estabelecido na EC 41.2003, que acompanho o Relator, Ministro Seplveda Pertence, para conceder parcialmente a segurana, assegurando aos impetrantes o direito de continuar recebendo o acrscimo sobre os proventos at que seu montante seja coberto pelo subsdio fixado em lei para os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Este r. voto de minerva, na viso cientfica e jurdica, inicia-se prestigiando o princpio da irredutibilidade de vencimento, mas, afinal, termina invalidandoo em doses homeopticas no decurso do tempo, data venia , na medida em que assegura aos impetrantes o direito de continuar recebendo o acrscimo sobre os proventos at que seu montante seja coberto pelo subsdio fixado em lei para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em que pese ao transparente e r. propsito de concili-lo com os princpios da boa-f e da segurana jurdica.
9. CONCLUSO
9.1. Em sntese, a fixao de subteto, por decreto, constitui vcio formal, e, ainda que editada por lei materializando os comandos das ECs n/s 41/03 e 19/98, por originarem-se estas do Poder Constituinte Derivado, ao colidirem com a salvaguarda do direito adquirido e do princpio da irredutibilidade de vencimento pilares inabalveis institudos pelo Poder Constituinte Originrio , queda estiolada na dimenso axiolgica da Carta de Direitos e Liberdades pblicas de 198 8. 9.2. No processo de ponderao de valores, no particular confronto de emendas constitucionais com os direitos fundamentais inseridos no artigo 5 , XXXVI, elevados ao status de princpios de salvaguarda de direitos adquiridos e de irredutibilidade de vencimento, na dimenso axiolgica da Constituio, triunfam estes sobre as disposies restritivas de direitos inseridas nas ECs n/s 41/03 e 19/98 e os diplomas legislativos decorrentes.
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9.3. Evidentemente, tais normas editadas por fora do Poder Constituinte Derivado, enfraquecidas no plano de valores da CRFB/88, restaro sempre vencidas na batalha no campo da Carta de Direitos e Liberdades pblicas, quando colidirem com as normas de expresso valorativa maior do Poder Constituinte Originrio (arts. 5, XXXVI e 60, 4, da CRFB/88). 9.4. Por isso, as ECs. n/s 41/03 e 19/98 e legislaes derivadas afiguram-se, sem fora jurdica suficiente, na dimenso axiolgica da CRFB/88, para fixarem subtetos e reduzirem proventos, remuneraes, subsdios ou vencimentos e vantagens pessoais de aposentados e servidores pblicos ativos, titulares de direitos adquiridos conquistados, antes de suas respectivas vigncias, seja no presente ou no futuro, salvo nova ordem especfica do Poder Constituinte Originrio, no caso, inexistente, na atualidade. 9.5. Conseqncia do inexorvel efeito ex nunc , esses referidos diplomas legislativos, ao estabelecerem subtetos, data venia , somente podem alcanar direitos que forem adquiridos no futuro, emps suas respectivas vigncias, sob pena de violaes de direitos e garantias fundamentais, afetao do princpio de irredutibilidade de vencimento, trincando os pilares de segurana do sistema jurdico brasileiro inserto na CRFB/88, notadamente nos artigos 5, XXXVI, 37, XI, XV, artigos 7., VI e 95, III da CRFB/88 e 60, 4, da CRFB/88.
10. Rsum: Dans le cadre de la pondration de valeurs et particulierement dans la confrontation des amendements Constitutionels avec les droits fondamentaux insrs dans larticle cinq, XXXVI, lvs au statut de prncipe de sauvegarde des droits acquis et de irrductibilit dexpiration dans la dimenssion axiologique de la Constitution triomphent des dispositions restrictives de droit insres dans E.Cs. 41/03 et 19/98 et des diplmes lgislatifs associs. De telles normes dites par force par le Pouvoir Constituant Driv fragilis sur le plain des valeurs de la CRFB/88 permanettront toujours vaincus dans la bataille du cadre de la lettre de droit et liberts publiques quand elles se heurteront aux normes superieures dexpression valorises du Pouvoir Constituant Originaire (arts. 5 XXXVI et 60, 4 de la CRFB/88). Mots Cls (Parole Clef): Bureaucratie (Fonctionnarisme). Sub plafond rentable (Sous Toit Rmunratf). Droit acquis. Prncipes constitutionnels (Prncipe Constitutionnelles). Hirarchie hermneutique 11. REFERNCIAS ABREU E SILVA, Roberto de. A Falta Contra a Legalidade Constitucional. Lmen Juris, Rio de Janeiro, 2002. ALEXY, Robert. El Concepto Y la validez del derecho. Madrid: Gedisa, 1994. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1990. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros. BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido contra as emendas constitucionais, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba/ Celso Antnio Bandeira de Mello, organizador. So Paulo: Malheiros, 1997.
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A ARBITRAGEM NOS TRIBUNAIS ESTATAIS 10 ANOS DE JURISPRUDNCIA

1 FernandodaFonsecaGajardoni
Resumo: No dcimo ano da edio da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), este estudo faz retrospectiva jurisprudencial sobre o comportamento dos tribunais estatais em matria arbitral. Palavras-chav e: Processo Civil. Arbitragem. Jurisprudncia. Tribunais Estatais. SUMRIO:
1. Os precedentes jurisprudenciais e a arbitragem 2. A constitucionalidade da Lei de arbitragem 3. Aplicao imediata dos dispositivos processuais da lei de arbitragem 4. Execuo especfica da clusula compromissria vazia e impossibilidade do Judicirio se imiscuir na questo de fundo 5. Clusula compromissria cheia e a desnecessidade do procedimento do art. 7 da lei de arbitragem 6. Tendncia da admisso da arbitragem para soluo de litgios trabalhistas individuais 7. Impossibilidade de deliberao da assemblia condominial ter natureza arbitral 8. Revelia no processo arbitral e validade da sentena 9. Medidas de urgncia perante a Justia Estatal enquanto ainda no instaurado o juzo arbitral 10. Cabimento do recurso extraordinrio em sede de aes que apreciem validade de conveno de arbitragem e impossibilidade de reteno do extraordinrio contra decises interlocutrias (art. 542, 3, do CPC) 11. Concluso 12. Abstract 13. Referncias.
1. OS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E A ARBITRAGEM

Alvssaras! So 10 (dez) anos da Lei de Ar bitragem (Lei n. 9.3 07 de 2 3 .0 9 .1 9 9 6 ). Neste perodo j houve tempo suficiente para que os tribunais estatais (includos aqui os juzes de primeiro grau), provocados pelas partes contratantes, se debruassem sobre inmeros aspectos do processo arbitral, produzindo considerveis precedentes (em que pese muitos deles ainda em construo). No nosso sistema jurdico, desde o advento da Repblica, as proposies constantes da jurisprudncia, inclusive as smulas, como regra, tm carter persuasivo e no vinculante, ou seja, no tm obrigatoriedade equivalente da lei. A sua finalidade conferir estabilidade jurisprudncia, facilitando o julgamento das questes semelhantes. 2
1
Juiz de Direito no Estado de So Paulo. Doutorando e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Municipal de Direito de Franca/SP Professor da Rede . . de Ensino Luiz Flvio Gomes IELF/LFG.
2
Em tempos de reforma, o poder constituinte derivado resolveu regressar s origens do sistema luso-brasileiro, reinserindo no nosso sistema a smula vinculante (art. 103-A da Constituio Federal, com a redao dada pela emenda n. 45/2004). De acordo com o novo sistema semelhante ao regime colonial e imperial dos assentos da Casa de Suplicao , a aplicao das smulas do Supremo Tribunal Federal obrigatria a todos os rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica.
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Por isso, os precedentes que abaixo se indicaro os principais at hoje colhidos em matria arbitral , embora no cogentes, so importante norte para que o operador jurdico possa se comportar no curso do processo arbitral, j que revelam a tendncia a ser seguida pela Justia brasileira em casos semelhantes.
2. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM

O S uprem o Tribunal Federal, em sesso plenria do dia 12.12.20 01, concluindo o julgamento do Agravo Regimental da homologao de sentena estr angeir a ( E spanha) n. 5 2 0 6 , dec idiu, por m aior ia de v otos, pela constitucionalidade de todos os dispositivos da lei de arbitragem. Entendeu-se que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, aliada autorizao legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitr ante em firmar o compromisso, no ofende o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. Afinal, o preceito constitucional impede que se exclua, no que as partes livremente renunciem jurisdio estatal, permitindo a apreciao extrajudicial da questo litigiosa. Portanto, no resta dvida sobre a validade e eficcia plena de todos os dispositivos da Lei n. 9.307/96, sendo insustentvel tese em contrrio.
3. APLICAO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS PROCESSUAIS DA LEI DE ARBITRAGEM (INCLUSIVE S CONVENES ANTERIORES SUA VIGNCIA)
Em duas passagens bastante interessantes, os tribunais ptrios emprestaram eficcia imediata aos dispositivos processuais da Lei de Arbitragem, mesmo em relao s convenes celebradas antes da vigncia da Lei n. 9.307/96 (art. 43). No Recurso Especial n. 712.566-RJ, cuja relatora era a Ministra Ftima Nancy Andrighi, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia (j. em 18.08.2005), a meu ver revendo seu posicionamento anterior (Resp. n 238.174, julgado em 06.05.2003) 3 , assentou ser impositiva a extino de um processo judicial sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia da clusula arbitral, j vigorava a Lei de Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois as normas processuais tm aplicabilidade imediata. Tratava-se de uma ao em que a Espal Representaes e Conta Prpria Ltda. pretendia a declarao de nulidade de um a clusula de quitao ger al constante de termo de resciso contratual firmado com o requerido Wilhelm Fette Gmbh. As partes teriam, em outubro de 1955, submetido todas as dvidas oriundas do contrato de exclusividade na representao comercial celebrado arbitragem pela Cmara de Comrcio Internacional de Paris. O juiz de 1 instncia afastou a tese de aplicabilidade imediata da Lei de Arbitragem s convenes celebradas anteriormente, deciso esta reformada pelo T r ib unal de J ustia do E stado do R io de J aneir o, sob o f undam ento da aplicabilidade imediata da lei.
3
No Recurso Especial n. 238.174-SP relatado pelo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, a prpria 3 Turma do Superior , Tribunal de Justia havia decidido que a Lei n. 9.307/96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito, no se aplicando, pois, aos contratos celebrados antes do prazo do seu artigo 43.
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A Ministra Ftima Andrighi, aps aceitar a divergncia com o j mencionado Recurso Especial n. 238.174, manteve a deciso do TJ/RJ, ratificando a extino do processo em primeiro grau, sem julgamento do mrito, por fora do art. 267, VII, do Cdigo de Processo Civil. A Ministra, ao ter votado no Recurso Especial n. 238.174 , apesar de acompanhar o relator Min. Antonio de Pdua Ribeiro, no o fez pelo fundamento de inaplicabilidade imediata dos aspectos processuais da Lei de Arbitragem (como fez o relator), mas, sim, pela existncia de clusulas contraditrias e que, no caso especfico, tornavam invlida a conveno de arbitragem. O outro julgado que reconheceu a aplicabilidade imediata das normas processuais da Lei de Arbitragem do pleno do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da homologao de sentena estrangeira n. 5828 (seguido pela de n. 5847), o Min. Ilmar Galvo assentou que tendo as normas de natureza processual da Lei n. 9.307/96 eficcia imediata, devem ser observados os pressupostos nela previstos para homologao de sentena arbitral estrangeira, independentemente da data do incio do respectivo processo perante o juzo arbitral. Com este fundamento, o Supremo Tribunal Federal afastou a necessidade de dupla homologao da sentena arbitral estrangeira (como ocorria no regime anterior), homologando a sentena arbitral apresentada (art. 35 da Lei n. 9.307/96).
4. EXECUO ESPECFICA DA CLUSULA COMPROMISSRIA VAZIA 4 E A IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIRIO SE IMISCUIR NA QUESTO DE FUNDO
O S uper ior T r ib unal de J ustia , na esteir a da dec lar ao de constitucionalidade de todos os dispositivos da lei de arbitragem pelo Pretrio Excelso, emprestou plena operatividade aos artigos 6 e 7 da Lei n. 9.307/96, que tr atam da ex ecuo especfica da clusula compromisria vazia (R ecurso Especial n. 450.881-DF, Relator Min. Castro Filho, 3 Turma, vu, j. 11.04.2003). Tratava-se de uma execuo especfica da clusula compromissria ajuizada por Compushopping Informtica Ltda. e outras contra Americel S/A, em que a requerente objetivava a instituio compulsria do juzo arbitral, com a nomeao da Cmara Arbitral da Associao Comercial do Distrito Federal como rbitra, a fim de dirimir desacordo comercial havido entre as partes (resciso contratual e ressarcimento de danos sofridos). A requerida Americel se recusava a instituir o juzo arbitral atravs da celebrao do compromisso arbitral, com nomeao de rbitro, etc. A 1 instncia julgou procedente o pedido e, nomeando rbitro nico (Leon Frejda Szklar owsky), supr iu a manifestao de vontade da demandada, dando por instituda a arbitragem. Tal deciso foi confirmada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal. Nesse julgado, relatado pelo Desembargador Vazquez Cruxn, revelou-se interessante tendncia em se prestigiar a competncia do rbitro para a questo de fundo (art. 18 da Lei de Arbitragem), reservadas ao Judicirio s as questes
4
A clusula compromissria vazia nada mais do que o acordo de vontades dirigido soluo arbitral da controvrsia, sem especificao, contudo, da forma de instituio da arbitragem (em especial quanto indicao do rbitro ou rgo arbitral institucional). O art. 6 da Lei de Arbitragem prev um procedimento extrajudicial (reunio) para preencher as lacunas da clusula vazia, cuja ausncia da outra parte implica execuo especfica da clusula (art. 7 da Lei de Arbitragem).
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relativas instituio compulsria do juzo arbitral. De acordo com o Relator, a plausibilidade para ser instituda a arbitragem existe porque evidente a possibilidade de se pedir, via Judicirio, a pretenso indenizatria. Se uma das partes alega descumprimento de clusulas contratuais, ensejando rescises e ressarcimentos no mbito de nossas cortes, no vejo razo de se negar a instituio da arbitragem, sob o fundamento de que a pretenso impossvel porque no houve qualquer tipo de burla contratual. Se houve, ou no, descumprimento de clusulas contratuais, isto matria para ser dirimida pelos rbitros e no neste procedimento judicial (destaque nosso). Os autos foram ao Superior Tribunal de Justia por fora de Recurso Especial da requerida. O STJ, ento, mantendo os dois pronunciamentos anteriores, sacramentou ser plenamente possvel a execuo especfica da clusula compromissria vazia, bastando que sua existncia seja aliada prvia convocao extrajudicial da parte renitente a firmar o compromisso, nos termos do art. 6 da Lei de Arbitragem. Referendou, ainda, a competncia plena do rbitro para a matria de fundo, restando ao Judicirio to-somente aferir na execuo especfica da clusula se o caso de instituio do juzo arbitral. A Justia de So Paulo est enfrentando atualmente a mesma questo da execuo especfica da clusula compromissria vazia e dos limites da atuao do juiz togado na determinao dos termos do compromisso. Trata-se de uma execuo de clusula compromissria que teve curso perante a 13 Vara Cvel da Capital Paulista, em que ANEL Empreendimentos, Participaes e Agropecuria Ltda. pretende instituir juzo arbitral para dirimir os conflitos havidos com Trelleborg Industri AB e Trelleborg do Brasil Ltda. (processo n. 60.969/200). O magistrado de 1 grau (Juiz Ademir Modesto de Sousa), ao interpretar o alcance da clusula vazia, entendeu que na definio judicial do compromisso arbitral, no est o juiz togado obrigado pela Lei de Arbitragem a resolver todas as controvrsias das partes acerca dos termos daquele. que o escopo da referida lei foi subtrair da apreciao judicial toda a matria que comporte a arbitragem, se os interessados resolverem submeter a soluo de seus litgios ao juiz arbitral. Por conseguinte, o compromisso arbitral cuja definio a lei atribui ao juiz togado deve restringir aos requisitos obrigados indicados no art. 10 da Lei n. 9.307/96 (escolha do rbitro, matria arbitrvel e local de prolao da sentena arbitral), razo pela qual negou, inclusive, definio quanto s despesas com a arbitragem, algo a ser dirimido pelos prprios rbitros (Fernando de Oliveira Marques, Antonio de Souza Correa Meyer e Jos Alexandre Tavares Guerreiro) que nomeara compulsoriamente na falta de acordo das partes. A apelao interposta pela Trelleborg Industri Ab e outra foi parcialmente provida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao Cvel n. 267.450-4, Rel. Constana Gonzaga, j. 24.05.2006), mantendo-se a instituio compulsria da arbitragem realizada pelo juiz de primeiro grau (afastada, apenas, condenao da apelante pela interposio de embargos de declarao com contedo protelatrio). Enfim, o que se pode perceber no mais haver dvida sobre a possibilidade, diante da renitncia de uma das partes na celebrao do compromisso, de se obter judicialmente a instituio compulsria do juzo arbitral nos casos de clusula compromissria vazia. Competir ao juiz estatal to-somente a eleio
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do rbitro e de questes indispensveis instaurao do juzo arbitral (art. 10 da Lei de Arbitragem), sendo-lhe vedado imiscuir-se nas questes de fundo relativas controvrsia.
5. CLUSULA COMPROMISSRIA CHEIA 5 E DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO DO ART. 7 DA LEI DE ARBITRAGEM

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em julgado muito bem fundamentado, enfrentou a questo da necessidade de interveno judicial para a celebrao do compromisso arbitral e instituio de arbitragem decorrente de clusula compromissria cheia (Agravo de Instrumento n. 124.217-4/0, 5 Cm ar a de D ir e ito Pb lico, R elator D e s. R odr igues de Car v alh o, v u, j. em 1 6 .0 9 .1 9 9 9 ). At ento, duas correntes haviam se formado sobre o tema. Uma primeira, sust que a ao do art. 7 da Lei de Arbitragem era a nica via para instituio compulsria do juzo arbitral, pouco importando se a clusula compromissria era cheia ou vazia. Outra, no sentido de que s nas clusulas compromissrias vaz ias er a necessria a interveno judicial, j q ue na cheia o prprio r go arbitral eleito pelas partes que dirimiria, de acordo com suas regras, eventuais omisses da clusula (no havendo necessidade de o juiz estabelecer o contedo do compromisso arbitral). Aps trazer baila precedentes de direito comparado, entendeu-se que a existncia de clusula compromissria cheia dentro dos contornos do compromisso dispensava a atuao judicial e o procedimento do art. 7 da Lei de Arbitragem 6. Afinal, de acordo com trecho do voto vencedor do Desembargador Silveira Netto, submeter-se s regras de arbitragem de certa entidade significa abralas em todos os seus aspectos, inclusive acatar a possibilidade de indicao dos rbitros, local do arbitramento e outros. Com este entendimento, o Tribunal de Justia reformou a deciso de 1 instncia (processo n. 45.649/9 9, da 36 Var a Cv el de So Paulo) que havia afastado a preliminar de falta de interesse de agir argida. E com base nisto, reconhecendo a desnecessidade do emprego do procedimento do art. 7 da Lei de A r b itr age m par a a institu io do juz o ar b itr al adv indo de clusula compromissria cheia, extingue o processo sem julgamento do mrito (art. 267, VII, do CPC). Do V. Acrdo proferido foi interposto recurso especial pelos agravados (Carlos Alberto de Oliveira Andrade e outros), mas no foi ele conhecido pelo Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n. 249.255-SP), pois as partes celebraram termo de aceitao da jurisdio da Corte Arbitral eleita pela clusula compromissria impugnada. No mesmo sentido do V. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo foi, de certa forma, a deciso tomada pelo Juzo da 16 Vara Cvel Central de So Paulo Capital (Juiz Alexandre Alves Lazzarini) na ao de n. 4.878/ 2001, em que era autor Celso Varga contra TRW Automotive South America S/A
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Diversamente da clusula compromissria vazia, na cheia (tambm nominada completa) h prvia indicao dos elementos indispensveis para a imediata instituio do juzo arbitral (nomeao de rbitro ou de rgo arbitral institucional), nos termos do art. 5 da Lei de Arbitragem.
6
Neste mesmo sentido foi o voto do Min. Nelson Jobim, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do j mencionado Agravo Regimental na homologao de sentena estrangeira n. 5206.
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e Cmara de Comrcio Brasil-Canad. Tratava-se de ao em que o autor pretendia declarar a nulidade de clusula compromissria cheia no contrato firmado com TRW (algo que me parece a lei s ter admitido ao final atravs da ao de impugnao), que reconhecia a competncia da Cmara de Comrcio Brasil-Canad para dirimir eventuais conflitos das partes. Apesar de cautelarmente deferida a liminar para suspender a instaurao do Tribunal Arbitral o que gerou perigoso precedente do TJ/SP por fora do V. Acrdo proferido no Agravo de Instrumento n. 197.798.4 7 , decidiu-se, ao final, que o autor da ao no tinha razo, j que voluntria e livremente, atravs da clusula compromissria cheia, teria aderido arbitragem da controvrsia. Ficou consignado na sentena, ainda, ser desnecessria a utilizao da ao art. 7 da Lei de Arbitragem para a instituio do juzo arbitral, pois, no caso, qualquer outra pendncia para a celebrao do compromisso seria dirimida pelo prprio rgo arbitral institucional eleito pelos contratantes. Em grau de apelao, a sentena monocrtica foi mantida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao Cvel n. 296.036-4). Ficou consignado no V. Acrdo relatado pelo Des. Sousa Lima (j. 17.12.2003) ser desnecessria a interveno judicial prevista no art. 7 do mesmo diploma legal, para firmar o contedo do compromisso arbitral, ou seja, este dispositivo vale para a chamada clusula compromissria vazia, que s prev a arbitragem como meio de soluo de controvrsias, sem definir o rgo arbitral e a submisso s suas regr as.
6. TENDNCIA DE ADMISSO DA ARBITRAGEM PARA SOLUO DE LITGIOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS

Vrios precedentes do Superior Tribunal de Justia reconheceram a possib ilidade parcial de controvrsias individuais de natur eza trabalhista serem dirimidas em sede arbitral (Recurso Especial n. 777.906-BA, Relator Min. Jos Delgado, 1 Turma, vu, j. 18.10.2005; Agravo Regimental no Resp. n. 695.193B A , R el. M in. Castr o M eira, 2 Tur m a, j. 0 4 .1 0 .2 0 0 5 ; R ecurso E special n. 635.156/BA, Rel. Min. Castro Meira, j. 09.08.2004; Recurso Especial n. 707.043/ BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04.04.2005; Recurso Especial n. 659.631BA, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 16.12.2004; e Recurso Especial n. 638.150-BA, Rel. Min. Denise Arruda, j. 19.04.2005). De acordo com esses julgados, como a Lei n. 8.036/90 no faz distino na forma de reconhecimento da ausncia de justa causa para movimentao da conta vinculada do FGTS (art. 31 da Lei n. 8.036/90), nada impede que se admita tal movimentao com base em sentena arbitral (e no judicial) que reconhecera a demisso imotivada, at mesmo porque o princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas bice sempre alegado pela Caixa Econmica Federal para negar a mov imentao milita em fav or do empregado e no pode ser interpretado como forma a prejudic-lo.
7
No referido Agravo de Instrumento n. 197.978-4, da 7 Cmara de Direito Pblico, ficou assentado que, alm da discutvel constitucionalidade do novo regime da arbitragem (algo j afastado pelo STF), havendo dvida razovel e resistncia justificada de uma das partes sobre a idoneidade do procedimento arbitral, prevalece o monoplio estatal da controvrsia, devendo ser suspensa a instaurao do juzo arbitral eleito pelas partes (Relator Des. Sousa Lima, j. 09.05.2001).
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Com este entendimento, parece-me clara a tendncia em se aceitar a validade da arbitragem para dirimir os dissdios individuais de trabalho, mitigando a pretensa e falsa tese de indisponibilidade dos direitos patrimoniais de natureza trabalhista.
7. IMPOSSIBILIDADE DA DELIBERAO DA ASSEMBLIA CONDOMINIAL TER NATUREZA ARBITRAL

Outra interessante deciso foi proferida por fora da ao n. 587/2002, da 30 Vara Cvel da Capital Paulista (Juiz Alexandre Dartanham de Mello Guerra), referendada pelo Tribunal de Justia no julgamento da Apelao Cvel n. 354.595-4 (Rel. Des. Jacobina Rabello, j. 16.06.2005). Hlio Vieira Jnior ajuizou ao declaratria de nulidade de multa imposta pelo Condomnio Edifcio Vila Bela, em virtude de ter mantido um co na sua unidade habitacional, o que estaria em contradio com as disposies do condomnio edilcio. Tal sancionamento foi ratificado pela assemblia dos moradores, que, nos termos da conveno condominial, criativamente, teria fora de arbitragem (art. 4 da Lei n. 9.307/96). Julgada parcialmente procedente a ao exclusivamente para afastar a multa aplicada (negado o pleito indenizatrio), o condomnio apelou sob o fundamento de que o Judicirio no poderia se imiscuir na deciso proferida pela assemblia, cuja natureza era arbitral. Pugnava pela extino do processo em julgamento do mrito (art. 267, VII, do CPC), forte na tese de que somente a assemblia tinha jurisdio sobre o caso. No julgamento do recurso, restou consignado que no possvel falar que a conveno do condomnio ou a assemblia geral tenham caractersticas de arbitragem. Embora o julgado no tenha se alongado na questo, manifesta a falta de seriedade da conveno, j que o propsito ntido da clusula arbitral era pr a salvo de qualquer impugnao a deciso da assemblia, que cumulava as incompatveis atividades de parte e julgador (art. 14 da Lei de Arbitragem).
8. REVELIA NO PROCESSO ARBITRAL E VALIDADE DA SENTENA

O Superior Tribunal de Justia, j luz de sua novel competncia para a homologao de sentenas judiciais e arbitrais estrangeiras (art. 105, I, i, da Constituio Federal, com a redao dada pela emenda n. 45/2004), tem aceitado plenitude as sentenas arbitrais proferidas revelia do demandado, desde que observadas as disposies dos artigos 38, III, e 39, pargrafo nico, ambos da Lei de Arbitragem. De acordo com a corte especial do STJ (homologao de sentena estrangeira n. 887), para a homologao de sentena arbitral estrangeira proferida revelia do demandado, compete a ele comprovar (e no ao requerente) que no foi devidamente comunicado da instaurao do procedimento. Caso assim no faa cabalmente, nada impede a homologao da sentena estrangeira, nos termos do art. 38, III, da Lei de Arbitragem (Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 0 6 .0 3 .2 0 0 6 ). Em outro incidente de homologao de sentena arbitral (n. 874) estrangeira, o STJ reconheceu a eficcia da citao postal realizada em territrio brasileiro, nos termos do art. 39, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem. Pretendia a
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condenada que era domiciliada no Brasil afastar a validade da citao postal, vez que, ao seu entender, a ausncia de rogatria de citao viciaria o procedimento e implicaria a negativa ao seu direito de defesa. O Relator Min. Francisco Falco (corte especial), expressamente, afastou a alegada ofensa ordem pblica na medida em que havia comprovao nos autos, alm da citao postal admitida pela lei brasileira (art. 222 do CPC), de inmeras intimaes do impugnante para o comparecimento a atos realizados no processo arbitral (j. 19.04.2006).
9. MEDIDAS DE URGNCIA PERANTE A JUSTIA ESTATAL ENQUANTO AINDA NO INSTAURADO O JUZO ARBITRAL
Em antigo trabalho acadmico, tive oportunidade de investigar a possibilidade de serem requeridas medidas de urgncia ao juiz togado enquanto ainda no instaurado o juzo arbitral (verbis ):
Questo interessante surge quando, antes da instaurao do Juzo Arbitral, com a aceitao da nomeao pelo(s) rbitro(s) (art. 19, caput, da LA), haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgncia. Quem seria competente para apreci-la? Haveria instaurao antecipada do juzo arbitral? Parece-me que no. A parte deve requerer diretamente ao Juiz competente para o conhecimento da causa (o da sede do juzo arbitral) a medida (agora sim com preveno para a futura ao de nulidade do art. 32/33, da LA). Entretanto, nesses casos, exceo da medida cautelar de antecipao de provas (art. 846 do CPC), que se esgota com a simples produo, os demais provimentos cautelares ou de urgncia devero, depois de concedidos pela Jurisdio Estatal (arrestos, seqestros, etc.), ser ratificados pelo juzo arbitral a se instaurar, remetendo-lhe o juiz os autos to logo tenha cincia da aceitao da nomeao pelos rbitros, preservando-se, assim, a competncia plena da Jurisdio privada sobre o litgio. Entendendo o juzo arbitral ser impertinente ou desnecessria a medida, poder, simplesmente, cass-la, sem que haja problema algum de mbito processual, posto que as cautelares em geral no fazem coisa julgada material, bem como, as concedidas liminarmente, podem ser cassadas a qualquer tempo (Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdio estatal. Revista de Processo n. 106, p. 202/203).
A jurisprudncia acab ou acolhendo, ao menos parcialmente, tese que advogvamos. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em precioso precedente em que atuou como advogado Carlos Alberto Carmona, um dos integrantes da comisso de redao do anteprojeto que veio a se converter na Lei n. 9.307/96 8 (Agravo de Instrumento n. 384.896-4, 9 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Srgio Gomes, vu, j. 03.05.2005), aceitou a interveno excepcional da justia estatal quando, sendo necessria uma medida de urgncia, ainda no tiv esse sido instaurado o juzo arbitral. Tratava-se de uma ao cautelar em que a Companhia Melhoramentos de So Paulo pretendia a suspenso de uma clusula em acordo de acionistas,
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Os outros dois integrantes desta comisso foram Selma Maria Ferreira Lemes organizadora desta Revista e Pedro Antnio Batista Martins.
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cuja liminar foi deferida pelo juzo da 13 Vara Cvel da Comar ca da Capital paulista (Juza Ceclia Pinheiro da Fonseca Amendolara processo n. 131.763/ 20 04), sob o fundam ento de q ue o acordo impedia o exerccio do direito de aquisio na forma planejada pela QWLA Participaes Ltda, requerida na ao, ao menos at que os rbitros solucionassem em definitivo a questo, com a instaurao da arbitragem tambm convencionada. O Relator do Agravo de Instrumento interposto de tal deciso (pela QWLA Participaes Ltda.), ao afastar a tese da agravante de que o Judicirio no poderia se imiscuir diante da conveno de arbitragem, deixou assentado que no h violao da Lei n. 9.307/96, porquanto a Melhoramentos no tinha outra alternativa, seno socorrer-se do Poder Judicirio, uma vez que a arbitragem ainda no havia sido instituda, o que, como notrio, depende de inmeras providncias (eleio de rbitros, elaborao do respectivo requerimento, traduo de documentos, etc.), ainda mais quando, no caso, o prprio regulamento da Corte Internacional de Arbitragem eleita com rgo institucional para o caso permite o acesso ao Judicirio em determinadas circunstncias, entre elas os casos de medidas de urgncia (art. 23.2). Em 24.03.2006, o Superior Tribunal de Justia no conheceu do agravo de deciso denegatria do recurso especial que se interps do V. Acrdo do TJ/ SP, tendo, logo aps, transitado em julgado a deciso. Em outros precedentes, os Tribunais ptrios endossaram a tese de que compete Justia Estatal dirimir questes urgentes. A 1 Cmara de Direito Privado do prprio Tribunal de Justia do Estado de S o Paulo (A gr av o de Instr um ento n. 2 4 0 .0 6 2 -4 , R el. E lliot A kel, j. 27.08.2002) j havia assentado que a clusula arbitral no impede que o Estado, por meio de seus rgos jurisdicionais, conceda tutelas de urgncia. E o Tribunal de Justia de Minas Gerais, no mesmo sentido, admitiu que, ainda no instaurado o juz o arb itr al pela celeb rao do compr om isso, compete ao Judicirio apreciar cautelar de exibio de documentos (Agravo de Instr umento n. 0 27 30 7 2-3, 3 Cmara Cvel, Rel. Edlson Fernandes, v u, j. 2 4 .0 2 .1 9 9 9 ).
10. CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO EM SEDE DE AES QUE A PRECIEM VA LIDADE DE CONVENO DE ARBITRA GEM E IMPOSSIBILIDADE DE RETENO DO EXTRAORDINRIO CONTRA DECISES INTERLOCUTRIAS (ART. 542, 3, DO CPC)
O Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar n. 212/RJ, cujo Relator era o Ministro Marco Aurlio, entendeu que, estando em jogo jurisdio, ante a clusula em que prevista a soluo de conflito de interesse via arbitragem, tudo recomenda a submisso do tema ao Supremo Tribunal Federal (j. 01.06.2004). Tratava-se de Agravo de Instrumento tirado contra deciso da justia carioca, confirmada pelo respectivo Tribunal de Justia, que no aceitara a validade de clusula de arbitralidade eleita pelas partes, prosseguindo no conhecimento da demanda e negando a extino do processo requerida pela parte demandada (art. 267, VII, do CPC). A demandada, inconformada com a deciso de 2 grau, ofertou Recurso Extraordinrio, cujo processamento foi negado pelo Tribunal de Justia do EstaR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.143-153, Nov. 2006
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do do Rio de Janeiro por fora da reteno obrigatria dos recursos excepcionais interpostos contra decises interlocutrias (art. 542, 3, do CPC). O Pretrio Excelso, ao apreciar a citada cautelar recebida como reclamao, determinou o processamento do Extraordinrio, apontando expressamente que nesses casos no impera o regime da reteno por fora do princpio da economia processual, j que seria contraproducente permitir o prosseguimento do processo sob o risco de, ao final, ser emprestada validade conveno de arbitragem, com extino da demanda. E, a meu ver, disse mais, revelando que matria referente validade de conveno de arbitragem, por envolver o prprio afastamento da Jurisdio Estatal, toca questo constitucional, sendo, portanto, plenamente possvel a ativao da jurisdio da Corte Suprema via Recurso Extraordinrio.
11. CONCLUSO
Da anlise dos principais precedentes jurisprudenciais colacionados nestes 10 (dez) primeiros anos da Lei n. 9.307/96, bem se percebe que o Judicirio tem feito su a par te em pr ol da cons olidao da ar b itr agem , afastando o intervencionismo to receado por aqueles que apostam no instituto como eficaz meio alternativo de soluo das controvrsias. Ressalvada a sua participao na instaurao compulsria das arbitragens decorrentes de clusula compromissria vazia e da apreciao de medidas urgentes antes da instaurao do juzo arbitral, a Justia Estatal vem terminantemente se negando a interferir nos meandros do processo arbitral, deixando ao critrio das partes e do rbitro a resoluo das questes litigiosas em seu todo. No h razo para se desconfiar de que nos prximos anos haja mudana no cenrio jurisprudencial ora apresentado. No ser, portanto, por interveno da jurisprudncia, que a arbitragem estar fadada ao insucesso.
12. ABSTRA CT: In the 10th anniversary of the arbitral law (law n. 9.307/96), this article do a jurisprudencial retrospective about the Brazilians courts behavior. Wor d keys: Civil procedure Law. Arbitration. Brazilians Courts. 13. REFERNCIAS ARAJO CINTRA, Antonio Carlos, GRIONOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 6 ed. RT: So Paulo, 1988. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes Instrutrios do Juiz. RT: So Paulo, 1994. CMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem Lei n. 9.307/96. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 1997. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Processo Civil Brasileiro. Malheiros: So Paulo, 1993. ____________ Arbitragem e Processo (um comentrio Lei n. 9.307/96). Malheiros: So Paulo, 1998. CAPELLETTI, Mauro, Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso Justia, trad. De Jos Carlos Barbosa Moreira, in Revista Forense, vol. 326, abril/junho de 1994. 152
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AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONFLITO E O ENSINO DO DIREITO

AntnioHlioSilva1
RESUMO: O presente artigo aponta algumas das formas alternativas para soluo de conflitos e a necessidade de formao de nova mentalidade no desenvolvimento dos cursos de direito para substituir a cultura do litgio pela cultura da composio judicial e extrajudicial. Palav ras-chav e: Conflitos sociais. Formas alternativas de soluo. Formao acadmica. Cultura da conciliao. SUMRIO:
1. Introduo 2. Fundamentos sociais do ensino jurdico 3. Conflito naturalidade do ser social 4. Os juizados especiais 5. Necessidade de novas frmulas de pacificao social 6. Formas alternativas de soluo 7. Juizados de conciliao e outras iniciativas bem sucedidas 8. Concluso 9. Abstract.
1. INTRODUO
A conciliao tem recebido grande destaque no meio jurdico, sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justia sob o ttulo CONCILIAO LEGAL. de se ressaltar, entretanto, que o impulso desse movimento pela conciliao se deve em grande parte a iniciativas do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais, tais como os Juizados de Conciliao e as Centrais de Conciliao, ambas reconhecidas e premiadas em nvel nacional. Com efeito, deste o ano de 2002, a populao de Minas Gerais tem usufrudo de servios de conciliao oferecidos pelas mencionadas iniciativas, bem como experimentado e constatado as vantagens dessa forma de soluo de conflitos, o que resultou, inclusive, em apresentao de Proposta de Emenda Constituio Federal (PEC-178/2003), a qual se encontra ainda em trmite, onde se prope a alterao da redao do art. 98 da CF/88, prevendo a implantao de Juizados de Conciliao em todo territrio nacional. Diante de tal realidade, torna-se relevante refletir a respeito de como as instituies de ensino tm abordado o assunto. O ensino um tema que deve ser pensado e repensado constantemente. E no diferente quanto ao ensino da Cincia do Direito. Pensar e repensar o ensino do Direito conduz necessariamente a uma reflexo sobre o prprio Direito, reflexo esta que deve se dar no s no plano da teoria, mas considerando, sobretudo, a prtica, a realidade que nos cerca e as demandas atuais e legtimas da sociedade, com o cuidado de no cair no casusmo, que, infelizmente, no raro acaba por influenciar a atividade legislativa, quando
1
Desembargador Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Superintendente da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes EJEF Ex Coordenador Geral dos Juizados de Conciliao de . Minas Gerais.
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esta se v pressionada pelo calor de acontecimentos que afetam sobremodo a sociedade e o sentimento dos cidados.
2. FUNDAMENTOS SOCIAL DO ENSINO JURDICO

Assim como a norma jurdica no deve ser casustica, o ensino do Direito tambm no o deve ser, pois lida com a formao de profissionais que, como tal, desem penharo impor tante papel poltico na sociedade. Q ualquer q ue seja a rea em que atue, o profissional do Direito deve ter em mente sua responsabilidade para com a construo de uma sociedade melhor, mais livre, justa e solidria, pautando-se sempre nos valores ticos em que se fundamenta todo o nosso ordenamento jurdico, dentre os quais a soluo pacfica de controvrsias, que se configura como compromisso de toda a sociedade, e em especial dos profissionais do Direito. A base, portanto, deve ser slida e firme. A transformao do mundo decorre da transformao das pessoas, atravs de sua formao, da a importncia de uma boa formao. No atual contexto, no mais suficiente um conhecimento baseado meramente num tecnicismo distante da realidade, ou num intelectualismo insensvel, pois o direito no mera tcnica, mas sim uma cincia humana, no podendo ser desumana sua aplicao. Portanto, boa formao tcnica deve ser associada uma formao humana de qualidade, para que na aplicao do Direito se alcance a justia, o bem estar e a to almejada paz social. A idia de Justia distante e morosa no mais possvel. E a formao instrumento fundamental para se mudar a realidade. O ensino do Direito s existe porque existe o Direito, e este s existe em razo do ser humano que, por seu turno, vive em sociedade. Portanto, a razo de ser do Direito decorre das relaes sociais e de sua complexidade, que implica, necessariamente, a existncia de conflitos. Assim, no h como pensar o Direito e o seu ensino sem considerar o conflito. Por isso, preciso refletir a respeito de como as instituies de ensino tm tratado o conflito, e que formas de soluo de conflitos constam da formao de quem hoje estudante e que amanh ser um profissional do Direito atuante na sociedade. A formao do aluno dev e basear-se somente na cultura do litgio ou abordar tambm formas alternativas de soluo de conflito que favorecem a cultura do dilogo e da paz social, como acontece, por exemplo, na conciliao?
3. CONFLITO NATURALIDADE DO SER SOCIAL

Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece. Ademais, com o progresso ps-revoluo industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em conseqncia, a violncia que deles nasce. Com efeito, onde est o homem est o conflito; pois, mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores. O conflito, portanto, inerente ao ser humano, tanto como indivduo, quanto como ser social.
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Por outro lado, o anseio por uma soluo para os conflitos faz parte da natureza humana tanto quanto os prprios conflitos, pois as pessoas, quando se encontram em situao de conflitos no resolvidos, sentem-se subtradas de valores que lhe so essenciais, especialmente o da dignidade humana, imprescindvel para o exerccio da cidadania. Conflitos sem soluo transformam-se num verdadeiro tormento para as pessoas, gerando desesperana, falta de auto-estima e uma verdadeira desconfiana em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e nas instituies democrticas, como o caso do Poder Judicirio. E um Estado constitudo por um povo desacreditado no tem como progredir. Ao progresso, no basta a ordem. preciso devolver a auto-estima ao povo brasileiro, mas isso no se faz com propagandas, e sim com aes que efetivem o exerccio da cidadania, tendo as faculdades de Direito um grande papel a exercer nesse aspecto.
4. OS JUIZADOS ESPECIAIS
Em nosso pas, a forma tradicional de resoluo de conflitos a ao judicial, por meio da qual as pessoas podem invocar o Poder Judicirio (o Estado) para que este decida a questo. O Poder Judicirio sempre se preocupou com o aprimoramento da prestao jurisdicional. Entretanto, mesmo com todo o esforo, seus rgos tradicionais no so suficientes para atender demanda por Justia. A criao dos Juizados Especiais (Lei n 9099/95) contribuiu para uma diminuio da desigualdade social no que diz respeito ao acesso soluo de conflitos, adotando um procedimento mais informal do que os demais, com nfase na conciliao. Todavia, os mais humildes e sofridos, excludos de qualquer amparo estatal, no tm condies sequer de acesso ao Juizado Especial, em razo de suas enormes carncias e limitaes. Muitas vezes, no podem pagar nem uma passagem de nibus para chegar ao Frum. comum ouvirmos as pessoas dizerem que nunca entraram em um Frum, nem mesmo como testemunhas. Da podemos avaliar a dificuldade que tm de se aproximar do Judicirio, de se aproximar de autoridade. Alm disso, a forma de praticar a Justia pelos mtodos existentes em nossa legislao processual, com muita formalidade e muitos recursos, alm de cara e morosa, no traz a to almejada paz social. E isso por ser uma Justia materializada num procedimento formal, em que as partes se contendem - atacam e defendem - saindo ao final um vencido e um vencedor e, conseqentemente, um ou mais descontentes. Assim, o processo judicial torna-se uma guerra, onde a deciso imposta e, por conseguinte, no leva paz e, na maioria das vezes, acaba por perpetuar o litgio, no sendo to raro uma deciso vir a alcanar apenas os herdeiros ou os herdeiros dos herdeiros das partes.
5. NECESSIDADE DE NOVAS FRMULAS DE PACIFICAO SOCIAL

Por outro lado, paralelamente forma tradicional, existem as chamadas formas alternativas de resoluo de conflitos, dentre as quais destacamos a arbitragem, a negociao, a mediao e a conciliao. As formas alternativas, que surgem como opes lcitas para a resoluo
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do conflito, ainda no so totalmente vistas com bons olhos em nosso meio. E isso porque a nossa cultura, de herana positivista, extremamente apegada ao formalismo. Assim, as mesmas pessoas que reclamam do que chamam de burocracia, a qual emperra a prestao de muitos servios, insistem em no aceitar e no acreditar em alternativas mais simples e mais informais do que a tradicional. Todavia, nos ltimos tempos, as formas alternativas tm despertado grande interesse no meio acadmico, especialmente por envolver mudanas de mentalidade e cultura, sendo objeto de monografias e dissertaes. As faculdades de Direito, 2 em boa hora, esto incluindo em seus currculos disciplina sobre os meios alternativos de soluo de conflitos, o que significa o incio da mudana da maneira de se fazer justia e se resgatar a paz social. No h como o profissional do Direito ser agente de mudana nesse sentido, se teve uma formao baseada nica e exclusivamente na cultura do litgio. E o advogado que solucionar os conflitos que chegam ao seu conhecimento atravs do acordo, alm de estar dando soluo mais rpida, pacfica e menos onerosa, estar sendo beneficiado, pois receber seus honorrios com mais rapidez e menos trabalho, o qual ser muito mais gratificante, ainda que os honorrios no sejam o mximo permitido pela lei. 3 de se ressaltar que, no mbito internacional, especialmente no tocante s relaes entre Estados, a regra que as solues de conflitos ocorram atravs da negociao, onde prevalece a autonomia da vontade e da deciso das partes. Ora, se atravs do dilogo e de forma autnoma que so resolvidas questes to importantes, e cuja deciso implica conseqncias para povos inteiros, no h porque entender que as pessoas (que cada ser humano) no sejam capazes de decidir suas prprias questes. preciso apenas que lhes sejam dadas oportunidades para faz-lo. O Estado no pode mais monopolizar a soluo de todos os conflitos, desconfiando da capacidade do seu povo, habituando-o inrcia de quem espera que tudo lhe seja dado ou imposto, pois isso sufoca o sentimento de liberdade, quebra a energia das vontades e adormece a iniciativa de cada um. S h democracia com participao e a participao deve ser efetiva. E no h como falar em participao, em cidadania e em democracia se no dada s pessoas a liberdade ou oportunidade de, pacificamente, resolverem seus prprios conflitos.
6. FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO

Das formas alternativas de soluo de conflitos, abordaremos, inicialmente, a arbitragem , disciplinada pela Lei n 9307/96, que, aps longa discusso jurdica, foi considerada constitucional pelo STF. A arbitragem em m uito se assemelha forma tradicional. A principal caracterstica em comum que em ambas as formas a deciso tomada por terceiros e no pelas prprias pessoas envolvidas no conflito. Na arbitragem, a deciso tambm imposta. H tambm um processo, que tambm se caracteriza pela disputa e em que, semelhantemente ao processo judicial, as partes atacam e defendem, saindo ao final um vencido e um vencedor.
2
Por exemplo, na Universidade de Uberaba UNIUBE, no Curso de Direito, a matria MEDIAO E ARBITRAGEM, como disciplina autnoma, encontra-se na grade curricular desde o ano de 2003.
3
Cdigo de tica e Disciplina da OAB Art. 2 [...]. Pargrafo nico: So deveres do advogado: [...] VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios;
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Alm disso, a arbitragem de acesso restrito, no se destinando parcela carente da populao, uma vez que envolve gastos que podem torn-la ainda mais elitista que a forma tradicional, no contribuindo, conseqentemente, para reduo das desigualdades sociais. No entanto, a vantagem q ue se espera da arbitragem que a soluo seja alcanada mais rapidamente. Outra forma alternativa a negociao , por meio da qual as prprias pessoas decidem suas questes, sem auxlio de terceiros. uma forma pacfica, tendo em vista que a deciso nasce da vontade das pessoas que vivem o conflito, as quais encontram uma soluo que melhor lhes atenda, mediante o dilogo e de forma harmnica. E como j dito, a maneira mais usada para a soluo de conflitos internacionais. Contudo, muitas vezes as pessoas no conseguem, sozinhas, estabelecer o dilogo de modo a chegarem a um acordo. Torna-se necessria, ento, a presena de uma terceira pessoa que as auxilie a faz-lo. Diante dessa necessidade surgem a conciliao e a mediao . Os autores costumam diferenciar essas duas formas. No entanto, no estabelecem critrios claros e objetivos de distino. O que determinado autor chama de conciliao , outro chama de mediao e vice-versa, razo pela qual no vou me deter nessa questo. Entendo que a mediao uma forma mais sofisticada de se chegar ao acordo, pois nela pode haver a oitiva das partes separadamente e outras diligncias prvias, enquanto na conciliao o acordo buscado com a presena e dilogo das partes, em princpio, num nico momento. Como visto, tanto a ao judicial quanto a arbitragem , alm de distantes da populao mais necessitada, no se mostram como as mais adequadas na busca da paz social, uma vez que, em ambas, a deciso no nasce da vontade das pessoas, mas imposta ao fim de um procedimento formal desgastante, em que a disputa, e no a paz, em regra sempre fomentada. J a negociao, embora pacfica, nem sempre possvel, pois as pessoas, na maioria das vezes, precisam de algum que as auxiliem a chegarem a um acordo. Por outro lado, a mediao, que conta com o auxlio desse algum, pode tambm se mostrar desgastante para as pessoas, em face de sua maior complexidade em relao conciliao, na qual se busca unicamente o acordo e, conseqentemente, a paz e a harmonia entre as pessoas; razo pela qual entendo ser a conciliao a forma que tem a potencialidade de ser efetivamente a mais pacfica na resoluo de conflitos. Acredito na simplicidade , pois nela est a sabedoria e por isso acredito na conciliao . Acredito que possvel harmonizar as pessoas a fim de se alcanar a paz social. Acredito que s alcanamos aquilo em que acreditamos. E acredito q ue responsabilidade nossa, enquanto cidados e especialm ente como operadores do Direito, contribuir para uma sociedade melhor.
7. JUIZADOS DE CONCILIAO E OUTRAS INICIATIVAS BEM SUCEDIDAS

Precisamos chegar at as pessoas excludas, levando-lhes solues para os seus conflitos, de uma maneira simples, informal e gratuita; de modo a valorizar a dignidade do ser humano e contribuir para o bem estar social e para a reduo das desigualdades sociais. Diante de tal realidade, o Tribunal de Justia de Minas Gerais criou os Juizados de Conciliao, em parceria com a sociedade, oferecendo aos grupos mais vulner veis da populao espao para a r esoluo consensual dos seus
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conflitos, atravs do cultivo do dilogo, promovendo uma nova cultura de Justia e tambm a paz social. Trata-se de uma iniciativa baseada na solidariedade, sem qualquer vnculo jurisdicional, e que mobiliza Estado e comunidade numa atitude conjunta em prol de uma sociedade melhor. relevante lembrar que o instituto da conciliao j teve papel de destaque na ordem jur dica b rasileir a, q uando na Constituio Im perial de 18 24 impunha que nenhum processo se iniciasse antes de uma tentativa de conciliao. Era a implantao da figura do Juiz de Paz. 4 Urge uma mudana de mentalidade com o resgate da cultura da conciliao, num mom ento em que a vida contem pornea se mostra cada vez mais agitada e no permite que as pessoas se ouam e conheam a verdade do outro para que possam elas mesmas, de forma autnoma, solucionar seus prprios conflitos atravs do dilogo. O Juizado de Conciliao o espao onde isso se torna possvel, uma vez que o conciliador, neutralizando as emoes, propicia o verdadeiro dilogo, expondo as razes da convenincia e oportunidade para o acordo, sem interferir na deciso dos interessados, com a qual todos saem ganhando. Alm disso, a conciliao se destaca por valorizar a potencialidade das pessoas, devolvendo-lhes no somente o poder de decidir suas prprias questes, m as tambm a prpr ia honra, dignidade e lib erdade, q ue m uitas vezes julgam perdidas. A iniciativa dos Juizados de Conciliao (R e solu o n 46 0 /2 0 05 , 5 do TJMG) tem cumprido e continuar cumprindo um pedao significativo da misso de solidar iedade q ue com pete a todos ns, b em com o de q ue a nossa mobilizao conjunta, embora ainda esteja longe de representar uma soluo para todas as mazelas de nossa sociedade, conseguir modificar as estatsticas de conflitos e melhorar nossos indicadores sociais. Outra iniciativa do TJMG a implantao de Centrais de Conciliao , por meio da R e solu o n 4 0 7 /2 0 0 3 , 6 do TJMG. Trata-se de uma prtica de gesto pioneira que tem obtido resultados significativos nas comarcas onde j foram implementadas. O objetivo agilizar a resoluo de conflitos referentes a feitos de famlia j ajuizados, mediante a realizao de sesses prvias de conciliao entre as partes, com o auxlio de estagirios de Direito ou Psicologia preparados para este fim. Obtendo-se o acordo na audincia, os autos so encaminhados para o Ministrio Pblico, e aps o seu retorno o acordo homologado pelo juiz, sendo imediatamente encerrado o processo. Deste modo, as Centrais do resposta rpida s demandas das partes, com reduo do tempo de tramitao processual, reduzindo tambm o aumento do acervo processual, e o que mais importante, solucionando o litgio de maneira pacfica, pois para o acordo houve a livre participao das partes, o que aumenta a paz social, tanto que nos processos em que so realizados acordos, menor o ndice de desarquivamento com pedido de mudana da deciso acordada. A Central de Conciliao de Precatrios outra realidade no Estado de Minas Gerais, implantada pela Resoluo n 417/2003 ,7 do TJMG, que demons4
Hoje, o Juiz de Paz, com previso nos arts. 14 e 98, II, da CF/88, tem funo de celebrar casamentos e, tambm, sem carter judicial, funes conciliatrias, as quais, na prtica, no tm se constitudo uma realidade.
5
Dispe sobre a organizao dos Juizados de Conciliao, a instalao e a suspenso das atividades, a extino, os procedimentos e d outras providncias.
6 7
Regulamenta o Projeto Conciliao e institui as Centrais de Conciliao.
Institui a Central de Conciliao de Precatrios, rgo vinculado Presidncia do TJMG. Textos completos das Resolues 407/2003, 417/2003 e 460/2005 encontrados no site: www.tjmg.gov.br/cgi-bin/institucional/at/pesqatos.cgi
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tra a eficcia da conciliao como forma de resoluo de conflitos, numa das reas mais tormentosas de nossa realidade, sendo que at pouco tempo atrs, no meio acadmico e terico em geral, no se admitia falar em conciliao em tais questes, sob o argumento de se tratar de matrias de ordem pblica, o que, no entanto, no deve ser entendido de forma to absoluta, pois isso, ao engessar as possibilidades de soluo de conflito por parte do Estado, contrariaria o interesse pblico e, conseq entem ente, a prpria ordem pblica, ressaltando que o Direito no esttico e sim dinmico, mudando de acordo com a evoluo e com as necessidades da sociedade, que apontam cada vez mais para a conciliao como uma forma eficaz e mais pacfica de soluo de conflitos. Seguindo este raciocnio, temos que em Belo Horizonte a conciliao j uma realidade tambm nas Varas de Fazenda Pblica, a qual tem contribudo para a reduo do acervo processual e para a celeridade da prestao jurisdicional, que com a Emenda Constitucional n 45/2004, foi alada expressamente qualidade de direito e garantia fundamental, passando constar do artigo 5 da CF/ 88. Com efeito, visvel a eficincia da conciliao como forma de soluo de conflitos, sendo que no ano de 2005, dentre as audincias realizadas nas Centr ais de Conciliao em todo o Estado de Minas G erais, 6 8% resultaram em acor do. J no tocante aos J uiz ados de Conciliao, alm de alcanar em uma grande parte da camada mais desfavorecida da populao, reduzindo, assim, a desigualdade social no que diz respeito ao acesso soluo de conflitos, tem-se que a mdia geral na obteno de acordos tambm gira em torno dos sessenta por cento, no sendo raro em diversas localidades a media de acordos obtidos superar o ndice de 80%, o que comprova ser a conciliao instrumento fundamental para a promoo da paz social.
8. CONCLUSO
Conclui-se, pois, que a conciliao deixou de ser mera letra vazia na legislao processual e passou a ser uma realidade tanto no mbito do processo quanto fora dele que cada vez mais integra o quotidiano do profissional do Direito, o qual deve estar apto a lidar tal realidade, desenvolvendo sua habilidade conciliatria, e sempre atento sua responsabilidade social como agente de formao e transformao da sociedade, cultivador da semente do dilogo e da conciliao, na construo de uma sociedade m elhor, mais justa, harmnica, pacfica e feliz.
9. ABSTRACT This paper shows some alternative forms of conflict solution and the need of a different thought towards law courses so as to substitute conflict culture for other forms of judicial and nonjudicial agreements. K ey w o r ds : Social conflicts. Alternative solution forms. Academic development. Conciliation culture.
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A FUNO SOCIAL DA LINGUAGEM JURDICA ATRAVS DOS TEMPOS

1 GustavoFlixGrizzuti
Resumo: A evoluo da linguagem jurdica atravs do tempo justifica-se na medida em que o direito uma linguagem prpria para uns autores e para outros uma aplicao da linguagem. Fundamentao terica e histrica da funo social da linguagem jurdica atravs do tempo. Palav ras chav e: Norma; linguagem normativa; Funo social da linguagem jurdica; Direitos humanos a justia e a eqidade; Espanhol e a desconstruo do direito. SUMRIO:
1. Introduo 2. Fundamentao Terica e histrico da funo social da linguagem jurdica atravs dos tempos 3. Decorrncias para a Educao: Novos Paradigmas 4. A simplificao da linguagem jurdica na campanha da Associao dos Magistrados do Brasil 5. Consideraes finais 6. Resumen 7. Referncias.
1. INTRODUO
Este artigo tem por objetivo o estudo da evoluo da linguagem jurdica atravs dos tempos para o ensino de lnguas neolatinas para fins especficos. Justifica-se na medida em que o direito uma linguagem prpria. linguagem normativa , para uns autores; e, para outros, simplesmente a aplicao da linguagem.
2. FUNDAMENTAO TERICA E HISTRICO DA FUNO SOCIAL DA LINGUAGEM JURDICA ATRAVS DOS TEMPOS
Sabemos que o Direito encontra-se na vida social e sua funo a de regular condutas que podem comprometer os interesses fundamentais e primrios do homem: a vida, sua famlia, sua propriedade, sua integridade fsica; suas necessidades biolgicas e psicolgicas. Estes interesses, para ser plenos, necessitam do social, da presena, colaborao e participao dos outros, pois, quanto maior a nossa relao com os outros, mais se acentua a presena do Direito. De que meios se vale o Direito para facilitar colaborao social necessria e garantir que no interfiram os fins e interesses individuais ou colectivos? O Direito usa uma linguagem, pois possui um modo de expressar-se. Desde a viso positivista, a linguagem do direito a linguagem das NORMAS, portanto, segundo os primeiros positivistas, esta uma LINGUAGEM NORMATIVA. Por isso o que caracteriza as regras do Direito, para o positivismo, o discurso NORMATIVO: ordenar, determinar, prescrever as condutas sociais im1
Advogado. Licenciado em Lngua Espanhola (CEFET PR). Diploma Superior de Espaol Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa. Posgraduando em Metodologia do Ensino/Aprendizagem de lngua estrangeira Espanhol pela UNIUBE.
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A FUNO SOCIAL DA LINGUAGEM JURDICA ATRAVS DOS TEMP OS
perativamente, o que as pessoas devem adotar para preservar ou proteger alguns dos seus interesses. Assim, a linguagem do Direito, ao ordenar, impe condutas, no sugere. Ordena o fazer ou o no fazer determinada ao. Por DISCURSO NORMATIVO Eugenio Bulygyn 2 entende:
todo discurso em que aparecem os termos tipicamente normativos, como proibido, permitido, obrigatrio, deve, no deve, pode, etc. Oraes nas quis figuram esses termos so chamadas por H. von Wright oraes denticas. Tais oraes so freqentemente usadas para expressar normas, vale dizer, como formulaes de normas. Mas importante ter presente que as normas podem tambm ser formuladas mediante outros recursos lingsticos (imperativos, oraes no futuro do indicativo, por exemplo: aquele que matar a outro ser penado...) ou no lingsticos (semforos, gestos, carteis etc.). (A traduo nossa)
A norm a jurdica, para o positiv ismo, assegura a efetividade de seus mandados atravs da ameaa da fora. Essa fora organizada da sociedade, segundo a esc ola do positiv ism o, de nom ina-se poder polt ico; a f or a institucionalizada e aplicada ao cumprimento das normas se chama coao. Hans Kelsen explica que
Uma outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis por serem socialmente perniciosas particularmente contra condutas humanas indesejveis com um acto de coao, isto , com um mal como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros um mal que aplicado ao destinatrio, mesmo contra sua vontade, se necessrio empregando at afora fsica coativamente, portanto.3
Outras normas que no as jurdicas carecem de coao para ser obedecidas (assim as nor m as m or ais). E m igual sentido e so b r e nor m a e linguagem,VERNENGO, Ernesto J. escreve:
(...) O pensamento terico jurdico tem percorrido desde uma ingnua identificao entre linguagem e direito, at relaes muito mais complexas. J em Savigny aparece a idia da analogia entre direito e linguagem enquanto produtos da conscincia do povo; na sua elaborao terica, a cincia jurdica se assemelharia s gramticas elaboradas pelos lingistas para explicar as linguagem desenvolvidas espontaneamente pela conscincia popular. Hume havia destacado que as linguagens e os direitos positivos so produzidos por convenes humanas, examinando certas funes rituais da linguagem semelhantes aos usos jurdicos para constituir fenmenos jurdicos especficos. s com o desenvolvimento da filosofia analtica da linguagem que se postula teses da identificao do direito com uma linguagem, proposta inicialmente por um discpulo de Kelsen: F. Openheim. Mas a apario e o desenvolviemento das lgicas normativas, a partir do ensaio de H. Von Wrigth, que do fundamento para uma tomada de conscincia dos
2 3
BULYGIN, Eugenio. El Lenguaje de las normas. Instituto Cervantes. Doxa, p. 1. KELSEN, Hans. Teora Pura do Direito. Martins Fontes. So Paulo, p. 35.
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problemas lingsticos dos discursos normativos(...).4 (A traduo nossa).
Segundo o positivismo ortodoxo, todo juzo, para ser verdadeiro, precisa ter uma razo suficiente (principium rattionis sufficientis). A razo suficiente das normas garante o princpio da segurana jurdica, e este exige que toda definio dos termos e das expresses fique longe do significado que adquirem na linguagem coloquial proporcionada pelas prprias normas, como de fato costumam fazer, embora nem sempre. Esta viso positivista ortodoxa foi posta em crise na segunda metade do sculo XX, pois aquela pretenso de que era possvel entender e operar o Direito s com o Direito, ou seja, sem abertura s dimenses ticas, econmicas, polticas, culturais, etc., terminava construindo um Direito que, mais que reflexo da realidade, convertia-se em sua prpria caricatura. que o direito, para os crticos do positivismo, tico ou moral, de modo que qualquer compreenso dele que margine essa dimenso estar condenada a falar de um direito fora da realidade jur dica ou de um Dir eito q ue pode se voltar grosseiramente contra o prprio homem. Sendo assim, desde o realismo escandinavo, Alf Ross centrou seu interesse em fazer do Direito uma cincia integrada com as demais cincias sociais, principalmente com a sociologia e a psicologia. Em sua viso realista e sociolgica, o fim da cincia juridica no est limitado anlise do Direito Positivo, pois compreende as condutas e comportamentos dos juzes e de outros sujeitos que o praticam . Segundo R oss, a sentena de um juiz no s contm a normatividade jurdica, seno sua prpria personalidade. A formao da sentena est sujeita s regras sintticas da linguagem, que so de trs classes: gramaticais, lgicas e semnticas: a maior parte das palavras no tem um campo de referncia nico, mas dois ou mais, cada um deles construdo na forma de uma zona central qual se acrescenta um crculo de incerteza. Tais palavras so chamadas de ambiguas 5 . (A traduo nossa). Estabelece Alf Ross que no existem princpios fixos para a soluo mecnica dos problemas sem nticos, aqueles que se referem ao significado das palavras individuais ou das frases: Por isso tampouco a interpretao semntica um processo mecnico. Salvo nos casos de referncia clara, bvia, o juiz tem qu e tomar um a deciso que no est motivada pelo sim ples respeito da lei 6 .
4
VERNENGO, Ernesto J. El discurso del derecho y el lenguaje normativo. Universidad de Buenos Aires, CONICET. Revista ISONOMA No.4. Abril de 1996).Traduo: El pensamiento terico jurdico ha recurrido desde una ingenua identificacin entre lenguaje y derecho, hasta relaciones mucho ms complejas. Ya en Savigny aparece la idea de la analoga entre derecho y lenguaje en cuanto producto de la conciencia del pueblo; en su elaboracin terica, la ciencia jurdica se asemejara a las gramticas elaboradas por los lingistas para explicar los lenguajes desarrollados espontneamente por la conciencia popular. Hume haba destacado que los lenguajes y los derechos positivos son producidos por convenciones humanas y examinando ciertas funciones rituales del lenguaje semejante a los usos jurdicos para constituir fenmenos jurdicos especficos. Es slo con los desarrollos de la filosofa analtica del lenguaje que se postula la tesis de la identificacin del derecho con un lenguaje, propuesta tempranamente por un discpulo de Kelsen, F .Openheim. Pero es la aparicin y el desarrollo de las lgicas normativas, a partir del ensayo de G. von Wrigth, lo que da pi, a una toma de conciencia de los problemas lingsticos de los discursos normativos. Ernesto J.Vernengo El discurso del derecho y el lenguaje normativo Universidad de Buenos Aires, CONICET. Revista ISONOMA No.4. Abril de 1996).
5
ROSS, Alf. Norma y Accin. La mayor parte de las palabras no tienen un campo de referencia nico, sino dos o mas, cada uno de ellos construido en forma de una zona central a la que se aade un crculo de incertidumbre tales palabras son llamadas de ambiguas. P 3. .
6
ROSS, Alf. Ibidem Por ello tampoco la interpretacin semntica es un proceso mecnico. Salvo en los casos de referencia clara obvia, el juez tiene que tomar una decisin que no est motivada por el mero respeto de la ley ().
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A partir da dcada de 60, John Rawls converteu-se no centro da ateno para a anlise de diferentes estudiosos das cincias sociais e cincias humanas, os quais ainda hoje encontram motivaes ricas e sugestivas para suas reflexes sobre o direito como justia. A linguagem dos direitos nos anos 70, em conseqncia do grande debate iniciado por John Rawls com sua Teoria da Justia, dominou o debate poltico nos EUA e no mundo. Entre os debatedores, o mais famoso foi Ronald Dworkin, 7 que prope um a nova anlise do positivismo jurdico. O tema da igualdade uma preocupao constante no professor norte-americano. O ncleo de seu pensamento encontra-se na concepo da igualdade, por isso, segundo esse autor, a liberdade tem que fazer concesso para a igualdade. Dworkin prope limitaes liberdade. Afirma que a concepo liberal da igualdade um princpio poltico de organizao que exigido pela justia. Assim, Ronald Dworkin parte para o liberalismo no individualista, em que ele concebe o direito como igualdade. DWORKIN 8 considera que h duas concepes muito diferentes sobre o que Estado de Direito , cada qual com seus partidrios: uma centrada no texto legal, no livro de regras; e a outra centrada nos direitos . A centrada no texto legal aproveita o semntico para a interpretao dos textos jurdicos. A centrada nos direitos parece mais vulnervel a objees filosficas. Supe que os cidados tm direitos morais, isto , outros direitos que no os declarados pelo direito positivo. A concepo centrada no repertrio legal argum enta positivam ene que os juzes devem decidir casos controversos tentando descobrir o que est realmente no texto jurdico em um ou em outro sentido desta afirmao. 9 A concepo centrada no texto orienta os juzes no sentido de tentar desenvolver teorias semnticas e descobrir o que as palavras no texto legal realmente significam. Em De que maneira o Direito se assemelhea literatura 10 , DWORKIN expressa:
(...) poderemos melhorar nossa compreenso do Direito comparando a interpretao jurdica com a interpretao em outros campos do conhecimento, especialmente a literatura. (...) A maior parte da literatura presume que a interpretao de um documento consiste em descobrir o que seus autores (os legisladores ou os constituintes) queriam dizer ao usar as palavras que usaram. (...) Os estudantes de literatura fazem muitas coisas sob os ttulos de interpretao e hermenutica, e a maioria delas tambm entendida como forma de descobrir o significado de um texto. (...) A interpretao de um texto tenta mostr-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser, e acentua a diferena entre explicar uma obra de arte e transform-la em outra.
Para que os juristas se beneficiem de uma comparao entre uma interpretao juridica e a literria devem ver a segunda sobre certa luz. DWORKIN recorre fbula de uma cadeia de narradores, onde cada um deles acrescenta seu captulo redao de uma histria, na qual nenhum narrador determina por si mesmo o seu sentido global, mas cada um deveria presumi-lo, adotando como regra a mxima coerncia. Essa antecipao da coerncia narra7 8 9
DWORKIN, Ronald. Uma questo de Principio. Martins Fontes. So Paulo 2001, p. 187. Uma Questo. P 7 e 8. . Uma questo. P 10. . R.Dworkin Ibidem. P 217-249. .
10
166
tiva junto com a compreenso dos captulos anteriores de uma histria, que cada narrador encontraria j comeados. Desde uma defesa quase absoluta da liberdade individual e da propriedade particular pelo individualismo extremo do Estado Liberal, passaram vrios anos at a incorporao dos chamados direitos sociais que foram incorporando-se gradativamente nos direitos positivos de cada pas no sculo XX. Noes como a do bem comum , eqidade , a teoria da leso subjetiva , a teoria do abuso do direito , etc., existiam na antiguidade, mas no estavam codificadas, nem explicitadas em leis, porm tinham vigncia informal, pois conformavam um corpus supralegal de diretrizes para a interpretao da lei. Essa no codificao gerou muita polmica na aplicao da lei pelos juzes, pois se alegava que esses conceitos no tinham base na lei escrita. O bem comum, que na antiguidade existia como forma de proteo dos bens pblicos, um conceito que h de interpretar-se como elemento integrante da ordem pblica do Estado democrtico, cujo fim principal a proteo dos direitos essenciais do homem e a criao de circunstncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente, e alcanar felicidade (Declarao Americana dos Direitos e Dever es do Homem. Considerandos, pargrafo 1). (Opinio Consultiva 6/86; 9 de maio de 1986). A palavra aequitas vem do latim e significa eqidade. Ao aplicar uma norma jurdica, o juiz pode perceber que sua aplicao pura e simples, desta, sem atentar para as peculiaridades do caso concreto, pode levar a uma injustia. Os romanos tinham o princpio dura lex, sed lex , que tinha sua humanizao e abrandamento ao estrito sentido das palavras da lei com a eqidade, que passa ser a justia aplicada ao caso concreto. A eqidade pode e deve, portanto, sem fugir ao preceito jurdico, amoldar a norma fria do texto ao elemento humano do caso num tempo determinado. Eis a eqidade: aplicao ideal da norma ao caso concreto, como a definiu Aristteles. Por conseguinte, a correo das injustias sociais somente poderiam advir da prtica de uma poltica visando eqidade. Embora na antiguidade a eqidade estivesse presente em pensadores como Plato e Aristteles, a Teoria da Justia de John Rawls e o conceito de igualdade de R. Dworkin servem hoje como inspirao para a maior parte dos reformadores sociais em atividade, como uma forma de atenuar os resultados da aplicao sem adequao da lei. No comeo do sculo XX e a impulso de Josserand, na Frana, nasce a teoria do abuso do direito. Para esse autor, o abuso do direito consiste no seu exerccio anormal, na falta de cuidado, na desligao do fim social e econmico, na falta de interesses legtimos, srios e reais e no exerccio de um direito regularmente reconhecido com uma inteno contraria ao fim da norma, porm considerado ato ilcito. Como antecedente dessa teoria, encontramos a sentena de Paulo: Nem todo o licito honrado (Digesto). Na Repblica Argentina, adota-se essa teoria no artigo 1.071 de seu Cdigo Civil. O Cdigo Sovitico, o Cdigo de Obrigaes do Lbano e o Cdigo da Venezuela reprovam e definem o exerccio abusivo do direito. J na Sua e outros pases, h reprovao do abuso do direito , sem, contudo, definir em que consiste a reprovao.
167
3. DECORRNCIAS PARA A EDUCAO: NOVOS PARADIGMAS

Este estudo sobre a funo social da linguagem jurdica atravs do tempo e segundo a teoria da anlise do discurso que aqui nos interessa, leva-nos a analisar os diferentes autores com marcas filosoficas, histricas, sociais elas existem e so muitas que atestam nos diferentes pensadores como sujeitos. Asssim o sujeito se define historicamente: a relao do sujeito com a linguagem diferente, por exemplo, na idade Mdia, no sculo XVII e hoje 11 . Pcheux, ao pensar o discurso, fala em forma - sujeito (que sempre historicamente determinada). A relao com a linguagem, da forma - sujeito , caracterstica das nossas formaes sociais, constituda da iluso (ideolgica) de que o sujeito a fonte do que diz, quando, na verdade, ele retoma sentidos preexistentes e inscritos em formaes discursivas determinadas 12 . Por isso, tanto Ronald Dworkin, quanto Hans Kelsen, John Rawls, e outros, em seus textos sobre a linguagem das normas, da justia, do direito, da igualdade, etc., retomam tambm velhas idias, mas no as manifestam expressamente. Tam bm no basta enunciar algo par a ser autor 13 . A ssim achamos que, ao escrever, representam as idias prprias e tambm aquelas que so prprias da ideologia que, queira-se ou no, est latente no discuros de todos, pois vivemos uma poca e lugar determinados, com as idias gerais de tempo e lugar. Portanto a funo da escola e da Universidade, em relao ao universo da escrita, fazer uma reflexo lingstico-pedaggica para que o aluno possa atuar, dando a conhecer a natureza dos enunciados que esto latentes nos autores, isto , a ideologia que enunciam: uns, o utilitarismo; outros, o liberalismo moderno ou o jusnaturalismo. Aprender a se colocar perante diferentes discursos, olhar para o autor como o enunciador de ideologias no ditas, mas enunciadas na escrita de textos discursivos, tarefa educativa junto com a exigncia institucional da linguagem quanto unidade do texto, quanto clareza, quanto no contradio, quanto correo, etc 14 . O que a educao deve procurar mostrar a construo e o funcionamento do pensamento do falante no que diz, quando na realidade seu discurso no nasce (nem) termina nele 15 , no est pronto, s parte do processo. Os conceitos como fora, direitos humanos, eqidade, abuso do direito, igualdade, justia social, direitos sociais e outros constituem um novo paradigma para a educao e para o estudo da relao entre a linguagem e o direito, que foi elaborado atravs do tempo e gradativamente, processo ainda no acabado, pois tanto a linguagem como o direito continuamente vo mudando e se adaptando aos tempos novos. Fenmenos como a globalizao, a internacionalizao da economia e outras causas aumentam a recproca influncia de ambos em todas as direes, o que no ocorria sobre o paradigma da soberania absoluta no Estado Liberal com a sua educao tradicional. O mundo da linguagem e o mundo jurdico no fugiram desses novos
11 12 13 14 15
Eni Pulinelli Orlandi. DISCURSO E LEITURA. 4edio Unicam. Campinas-SP P . .77 Iidem. P 78 . Ibidem. P 79 . Ibdem. P 80 . Ibidem. P 77 .
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conceitos. Juridicamente, o que no se podia fazer ou era proibido, atualmente permitido; aquilo que no devia ser falado, atualmente deve ser falado e se fala. Quando a lei, por palavras, no reflete o momento vivido numa sociedade determinada e no tempo, causa a revolta das palavras contra a lei. Como conseqncia, h interpretaes contraditrias entre a realidade social, econmica, e o tempo e o discurso dos operadores jurdicos. Tanto a lei quanto a linguagem somente so eficazes se condizem com a realidade espacial e temporal vigente. Com respeito ao ensino, o professor Alexandre Walmott Borges expressa:
Os modelos de ensino jurdico paridos pelo positivismo legalista e jusnaturalismo cristalizavam-se em transcendncias, esteretipos do professor do curso de direito. Um mestre que habitava o Olimpo do saber, inacessvel aos mortais alunos; Messias que conduziria seus discpulos pelos labirintos complexos do aprendizado consagrao da colao de grau. Enraizavam o legalismo positivista e as abstraes do jusnaturalismo, crenas na sinonmia entre a lei e o direito e no justo idealizado. Warat apresentou algumas questes inquietantes para o tradicional ensino do direito. O padro de lngua tcnica dos juristas vasado em que moldes? Como se atribuem os significados e quais os padres de codificao utilizados na lngua tcnica dos juristas?16
Embora a linguagem seja o instrumento para o direito se manifestar, podemos afirmar que conserva, como cincia autnoma, diferentes termos e palavras prprias: o dolo , a culpa , a hipoteca , o abuso , o processo , a leso , a herana , o herdeiro , etc., usados com sentido prprio pela lei, mas que carecem do significado igual na linguagem comum. O direito fala numa linguagem prpria e autnoma no seu contexto social e econmico, por isso o intrprete pode e deve buscar nas outras cincias e na realidade elementos para conseguir uma criatividade interpretativa. Neste sentido, Irma Beatriz de Arajo Kappel e outros, em Construo, destruio e (re) construo do sentido: Uma Anlise do mal-entendido na interpretao de um texto legal, expressam:
Por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu texto ele ser sempre, por assim dizer, forado a ser livre porque no h texto musical ou potico, nem tampouco legislativo, que no deixe espaos para variaes e nuances, para a criatividade interpretativa.17
V-se, desse modo, que o ensino no deve isolar-se do contexto, da realidade, do lugar e do tempo em que se vive. Um ensino que nada tenha com o quotidiano, como aquilo que sucede e se pratica todos os dias, passa e se dissipa no dia-a-dia, por isso estar condenado ao fracasso, pois no haver aprendizagem.
16
BORGES, Alexandre Walmott. A Proposta Pedaggica de Luiz Alberto Warat para o Ensino do Direito. Revista Jurdica UNIJUS, vol. 5, n 1. Uberaba: Universidade de Uberaba, agosto/2002, p. 33-34.
17
KAPPEL, Irma Beatriz, e outro. Construo, destruio e (re) construo do sentido: Uma Anlise do mal-entendido na interpretao de um texto legal. Revista Jurdica UNIJUS. Vol. 4 n 1. Agosto/2001. Universidade de Uberaba. Uberaba- MG. P 109. .
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Ao interpretar a Justia, JACQUES DERRIDA 18 pergunta:

Como conciliar o ato de justia que se refere sempre a uma singularidade, a indivduos, grupos, existncias no intercambiveis, ao outro ou a mim como o outro, numa situao nica, com a regra, a norma, o valor ou o imperativo de justia que tem necessariamente uma forma geral, principalmente se essa generalidade prescreve uma aplicao singular? O problema lingstico e ser, por muito tempo, agudo, precisamente nessas situaes em que as questes da poltica, da educao, e o direito so inseparveis.
Mas quando uma deciso justa? Para DERRIDA:

(...) para que uma deciso seja justa e responsvel, necessrio que, em seu momento prprio, se isso existe, seja ao mesmo tempo regulada e sem regra, conservadora da lei e suficientemente destrutiva ou suspensiva da lei, assim como o dever de reinvent-la, de justific-la novamente em cada caso, ao menos na reafirmao e na confirmao nova e livre de seu princpio.
DERRIDA, J. ao escrever sobre a lei e justia, expressa:

H que ser justo com a justia, e a primeira justia que deve ser feita justia escutar, tentar compreender de onde vem, o que quer de ns, sabendo-se que ela o faz atravs de idiomas singulares (Dke, Jus, justitia, justice, Gerechtigkeit). (...) E Pascal prossegue: A justia sem a fora impotente; uma justia impotente no justia no sentido do direito; a fora sem a justia tirnica. A justia sem fora contradita porque sempre tem malvados; a fora, sem justia, acusada. Portanto, tem que pr juntas justia e fora; isto para fazer que o que justo seja forte ou o que forte seja justo. (A traduo nossa).
Os novos paradigmas determinam que preciso, na atividade pedaggica do ensino, que o educador esteja apto para propor temas novos, desvendar os velhos temas, os textos e as regras. Desconstruir na sala os conceitos que so fixos (ou subfixos)? como aqueles que expressam que o educador o dono do saber etc., para que o aluno, na sua aprendizagem, possa conseguir sua prpria e individual construo dos conceitos j no passados e construdos pelo educador e prontos para ser absorvidos, como na educao bancria, descrita por P. Freire. 19 Pelo contrrio, o ensino deve orientar, facilitar ao aluno construir (e a desconstruir sua antiga aprendizagem-depsito) livremente sua prpria aprendizagem, para que, assim desmistificada, seja transformada em libertadora. Assim como a justia ao dizer de Derrida: alteridade, ou seja, realizase com o outro e est por vir, tem que vir, por-vir , o mesmo podemos afirmar da educao, pois esta sempre com o outro. A aprendizagem por vir, pois nunca se acaba de aprender.
18
DERRIDA, Jacques. Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. Traduccin : Cmo conciliar el acto de justicia que se refiere siempre a una singularidad, a individuos, a grupos, a existencias irremplazables, al otro o a m como el otro, en una situacin nica, con la regla, la norma, el valor o el imperativo de justicia que tienen necesariamente una forma general, incluso si esta generalidad prescribe una aplicacin singular? e El problema lingstico es y ser por mucho tiempo agudo, precisamente en este lugar en el que las cuestiones de la poltica, la educacin y el derecho son inseparables. Adolfo Baber y Patricio Pealver Gmez, Madrid, Tecnos, 1997. Disponvel em http://www.jacquesderrida.com.ar/textos/derecho_justicia.htm. Acesso 5/9/06
19
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Obs: o autor descreve como educao bancria, na pedagogia, o procedimento de ensino em que o professor, simplesmente, deposita as informaes no aluno. P 98, ALMEIDA, . Elizabeth de. Proinfo Informatica e formao de professores. Brasilia 2000. Secretaria de educao a distana. Volume 1, p. 53-54.
170
4. A SIMPLIFICAO DA LINGUAGEM JURDICA NA CAMPANHA DA ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL

Nos dias de hoje, o documento O Judicirio ao alcance de todos. Noes Bsicas do Juridiqus 20 , elaborado pela Associao dos Magistrados Brasileiros, consiste num conjunto de orientaes sobre linguagem jurdica, dirigidas ao Judicirio e Mdia, e, tambm, pela importncia do tema, estende-se a todo o mundo judicial: estudantes de Direito, de letras, advogados, cronistas etc. O tema sempre foi muito importante para essa Associao, pois o Judicirio sempre esteve amarrado aos efeitos e repercusso, pela imprensa oral e escrita, sobre suas decises, sentenas etc. Essa campanha de simplificao e de uniformidade de linguagem dirigida, primeiramente, aos profissionais do Judicirio, mas, por extenso, tambm ao pblico em geral, pois tomou a iniciativa de refletir sobre uma relao muito delicada entre o judicirio e a Mdia (sic ). louvvel que os operadores jurdicos e da linguagem em geral no fiquem fora. O documento fala de muitos rudos (sic ) de comunicao entre o judicirio e a Mdia, de erros na interpretao e na linguagem jurdica, da maxima clareza ou correo possvel, de parceria, para evitar desencontros, e de eventuais atritos quando houver convergncias de interesses. A Associao dos Magistrados Brasileiros expe sua preocupao pela exposio ou violao do direito privacidade e defesa em juzo, e explica que foi pela racionalizao das normas que o homem abandonou o primitivismo, e o judicirio passou a ser um servio voltado para a prestao de justia e informao populao. A publicidade dos atos do estado norma essencial do sistema constitucional e por isso que fortalece as instituies da Repblica. A iniciativa da A.M.B. uma porta aberta ao debate. Falar com simplicidade de temas de complexa natureza tambm democratiz-los. Portanto, tornlos pblicos numa linguagem clara cremos que tambm parte da publicidade dos atos do governo no sentido amplo, compreendendo os trs poderes. J no basta somente aquela publicidade preocupada na edio de longos livros que talvez nunca sairo dos repertrios. Pelo contrrio, a publicidade que exige o Estado de Direito a que aproxima o cidado do Poder Judicirio para ficar ciente de decises que poderiam comprometer seu dia-a-dia. Da a importncia da parceria entre magistrados e mdia. A pretenso de mxima clareza e correo possvel na linguagem jurdica da mdia nestes temas prova suficiente da seriedade da proposta da Associao dos Magistrados do Brasil.
Estudos atuais da lingstica, da filosofia da linguagem e de diversos ram os do Direito apontam a existncia de uma linguagem jurdica dotada de caractersticas que a investem de juridicidade, diferenciando-a de outras linguagens tcnicas. O Direito nos dado a conhecer por meio de palavras, manifestadas em todos os sentidos: nas leis, nos atos judiciais e em outras formas diversas que no dispensam a ferramenta da linguagem para o conhecimento da matria jurdica. A linguagem deve ser precisa, pois existem palavras que tm um significado
20
Disponvel em http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=campanha_juridiques. Aceso no dia 5/07/06
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geral e outro tipicamente jurdico, que s vezes no podem deduzir-se do contexto. Com efeito, muitas vezes se fala pejorativamente de um juridiqus e de um legals, mas, nos sistemas legais, predomina a idia de que os termos devem ser precisos, pois a redao jurdica deve ser clara, por ser dirigida populao em geral. A possvel confuso da linguagem em geral no se d somente na linguagem jurdica. Abrange outras reas do conhecimento (ex.: a palavra culpa tem um significado para a linguagem jurdica diferente da linguagem geral, e diferente tambm para a linguagem psicanaltica). Ante o exposto, sem a pretenso de exaurir o rico tema posto em discusso, foroso concluir que a linguagem jurdica justifica-se por seu tecnicismo, sendo necessrio um engajamento dos aplicadores do Direito para, em diversas e criativas medidas, tornar mais acessvel a linguagem jurdica ao conhecimento da sociedade, tendo em vista que o conhecimento do Direito, como acesso Justia, direito fundamental dos cidados. Este o entendimento do presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros (A .M.B. ), Juiz Rodrigo Collao:
A comunicao pea-chave na misso de aproximar cada vez mais o Poder Judicirio da sociedade. Para que isso acontea, a Justia deve ser compreendida em sua atuao por todos e, especialmente, por seu destinatrio final: o cidado. Quanto mais distante for a linguagem usada nos atos judiciais, menos a sociedade compreender a atuao do Judicirio. Afinal, ningum valoriza o que no entende!21.
Por ltimo, deve-se evitar, por uma parte, deixar fora a cara sensvel da linguagem, a no material, que poderiamos chamar o corpo prprio animado ( Leib ) da linguagem. Porque a expreso supe, segundo Husserl, uma inteno de querer dizer ( Bedeutings intention ), a condio essencial e, pois, o ato puro da inteno que anima e no o corpo que, de maneira misteriosa, une-se quela e lhe d vida. Isto o verdadeiro texto, o pensamento real do autor. essa unidade enigmtica da inteno informante e da materia informada que Husserl autorizase a dissociar, em princpio. Por outra parte, difere parece ser, para sempre o problema da unidade das duas caras, o problema da unio da alma e do corpo. Partimos da distino bem conhecida entre a cara sensvel da expresso, a cara, de seu corpo prprio, e sua cara no sensvel, espiritual22, pois na linguagem os fios no expressivos no carecem de significao23 . A funo da educao ensinar a fazer e a pensar; que a textura do texto no seja irredutvel, pois ler isso.
21
Disponvel no site da AMB - Associao dos Magistrados do Brasil. DE RRI DA , J acq ue s. Di ze r, not as so bre a fe nom eno lo gia da l ing uag em . Dis pon v el em ht tp: // www.jacquesderrida.com.ar/textos/derecho_justicia.htm. Acesso em 05/09/2006. Disponvel em http:// personales.ciudd.com.ar/Derrida/querer_decir.htm Por una parte se deja fuera la cara sensible del lenguaje, su cara sensible y no material, lo que podramos llamar el cuerpo propio animado (Leib) del lenguaje. Puesto que la expresin supone, segn Husserl, una intencin de querer decir (Bedeutingsintention), la condicin esencial es, pues, el acto puro de la intencin que anima y no el cuerpo al que, de manera misteriosa, se une aqulla y le da vida. Es esta unidad enigmtica de la intencin informante y de la materia informada lo que Husserl se autoriza a disociar al principio. Es por lo que, por otra parte, difiere -parece ser, para siempre- el problema de la unidad de las dos caras, el problema de la unin del alma y el cuerpo. Partimos de la distincin bien conocida entre la cara sensible de la expresin, la cara, si puede decirse, de su cuerpo propio (leiblichen Seite) y su cara no-sensible, espiritual. No vamos a comprometernos en una discusin ceida a la primera, ni tampoco al modo segn el cual se unen las dos caras. Es evidente que bajo este ttulo se designan problemas fenomenolgicos que no carecen de importancia 23 Ibidem. DERRIDA: Artigo los h ilos no-expres ivos no carecen de significacin. Disponvel em http:// personales.ciudd.com.ar/Derrida/querer_decir.htm
22
172
A educao tem grande importncia na interpretao de textos, anlise do discurso, dos estudos das ideologias ou idias polticas que influem em todos os campos do saber, principalmente na linguagem do Direito. Por exemplo: falase de escolas opostas, de direitos diferentes, de positivismo , de jusnaturalismo , etc., sem a devida preciso. s vezes, fala-se da funo social da propriedade e de outros direitos, a exemplo dos direitos humanos , da discriminao , etc., em sentido ambguo. preciso fazer uma leitura das idias que predominam na cincia do Direito hoje, assim como dos discursos dos filsofos Kelsen, Rawls, Dworkin e Derrida, dentre outros, par a ver como esta cincia est e sem pre esteve influenciada, queiramos ou no, pela interdisciplinaridade, da filosofia, da cincia poltica, da histria, da lingstica. A funo social da linguagem jurdica est num contexto social e temporal juntamente com as idias da humanidade em seu conjunto. Para Rawls, o justo determina-se em funo de se tal ou qual fato ou tal ou qual norma esto ou no de acordo com o princpio de que cada pessoa h de ter um direito liberdade similar para todos, e o princpio segundo o qual as desigualdades econmicas e sociais se articularam para que sejam em proveito de todos. O Direito de cada pas no est isolado, pois no contm um objeto de estudo fechado do mundo, por isso possvel falar e escrever dessa evoluo que teve desde o positivismo extremo aplicado ao Direito nacional com exclusividade, passando pela teoria chamada positivista de Kelsen para a contratualista de Rawls, igualitria de Dworkin para a atual anlise filosfica que fez Jacques Derrida sobre a justia. Nesse contexto esto o Direito e a Justia, no como instrumentos de dominao e opresso do cidado, como foi no absolutismo monrquico, mas como elemento de diretrizes com a funo de orientar, e no somente punir, na vida social, pela importncia que essa cincia e a Justia tm no dia-a-dia do homem, na sua vida, que social e de inter-relao com outros. Queremos ver as pessoas como agentes construtores, capazes de construir acordos num plano de igualdade, com equidade e justia para todos.
6. RESUMEN: La evolucin del lenguaje jurdico a travs del tiempo se justifica en la medida que el Derecho es un lenguaje propio para algunos autores y para otros es una aplicacin del lenguaje. Fundamentacin terica e histrica de la funcin social del lenguaje jurdico a travs del tiempo. Palabr as Clave: Norma; lenguaje normativa; Funcin social del lenguaje jurdico; derechos humanos justicia y equidad; Espaol y la desconstruccin del Derecho. 7. REFERNCIAS: ALMEIDA, Elizabeth de. Proinfo - Informtica e formao de professores. Braslia-DF 2000. Secretaria de educao distncia. Volume 1. . BORGES, Alexandre Walmott. A Proposta Pedaggica de Luiz Alberto Warat para o Ensino do Direito. Revista Jurdica UNIJUS, vol. 5, n 1. Uberaba: Universidade de Uberaba, agosto/2002.
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BULIGY N, Eugeni o: El papel de La Verdad en el discurso Normativo. Disponible em http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 06923959711337806510046/015778.pdf?incr=1. Acesso em 05/09/2006. _________________Sobre el status ontolgico de los Derecho Humanos. Disponible em http://www.cervantesvirtual.com/servlet/ SirveObras/ 1 2 8 3 7 2 1 8 6 5 9 0 3 6 0 5 1 8 7 6 6 5 7 / c u a d e r n o 4 / Doxa4_05.pdf#search=%22Sobre%20el%20status%20ontol%C3%B3gico%20de %20los%20Derecho%20Humanos%22. Acesso em 05/09/2006. E Lgica y normas. Disponvel em http://www.cerva ntesvirtual.com/ FichaAutor.html?Ref=2934; http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 0133830864424827408880 2/p0000003. htm#I_5_ DERRIDA, Jacques: Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. Traduccin de Adolfo Baber y Patricio Pealver Gmez. Madrid, Tecnos, 1997. FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. ORLANDI, Eni Pulinelli. Discurso e Leitura. 4edio Unicam. Campinas-SP . KAPPEL, Irma Beatriz, e outro. Construo, destruio e (re) construo do sentido: Uma Anlise do mal-entendido na interpretao de um texto legal. Revista Jurdica UNIJUS. Vol. 4 n 1. Agosto/2001. Universidade de Uberaba. Uberaba-MG. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes. So Paulo. Biblioteca UNIUBE. RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Martins Fontes. So Paulo, 1999. Biblioteca UNIUBE. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la Justicia.Eudeba. Buenos Aires Argentina, 2 Edicin, ___________________ El realismo norteamericano VERNENGO, Ernesto J. El discurso del derecho y el lenguaje Normativo. Universidad de Buenos Aires, CONICET Revista ISONOMIA n.4. Abril de 1996. V O N W I GTH , H . Norma y Accin. Disponi ble em http :// descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826852761255025228813/ 015777.pdf?incr=1 Acesso em 05/09/2006. WORKIN, Ronald. A Justia como igualdade. Martin Fontes. So Paulo, 2001.
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POLTICA ECONMICA, PLANEJAMENTO E DECISO FINANCEIRA: PARMETROS PARA O DESENVOLVIMENTO PBLICO E PARA O INVESTIMENTO PRIVADO
1 AndraQueirozFabri
RESUMO O artigo que se apresenta trata das aes de poltica financeira como integrantes da poltica econmica. Aborda a importncia da conduo dos elementos da poltica econmica pelos agentes financeiros, em especial no que concerne confiana do investidor. No olvida, contudo, que todas as aes dos agentes polticos devem se pautar pelos fins do Estado exarados na Constituio. Palavras-chave: Poltica financeira. Poltica econmica. Confiana do investidor. Fins do Estado. SUMRIO
1. Introduo 2. Poltica financeira 3. Poltica econmica 4. Planejamento 4.1 Planejamento e plano 4.2 Plano de desenvolvimento e plano plurianual 5. Oramento 5.1 Oramento e plano 5.2 Conteno oramentria e confiana do investidor 5.3 Conteno oramentria e economicidade 6. Consideraes finais 7. Abstract 8. Referncias.
1. INTRODUO
Hodier namente, quando se fala em poltica econm ica, o pensamento dos menos afetos aos assuntos jurdico-econmicos quase instantaneamente voltado para as aes de conteno da inflao e das taxas de juros. Infelizmente, esse reducionismo , em grande parte, responsvel prelos srios problemas por que passa o Pas, levando crena generalizada de que alguns temas no cabem sociedade, mas unicamente ao governo eleito e a seus tcnicos. Assim, no h margem para abertura discursiva de um dos assuntos mais relevantes para a conduo do Estado, dificultando, cada vez mais, a realizao de programas que permitem a efetivao dos direitos fundamentais.
Especialista em Direito do Estado pela Universidade de Uberaba, em convnio com a Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais. Mestra e Doutoranda em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora de Graduao e Ps-Graduao na Universidade de Uberaba-MG, Faculdade Atenas (Paracatu-MG) e Faculdade Barretos-SP .
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2. POLTICA FINANCEIRA
Entende-se a poltica financeira como o conjunto de aes adotadas pelo Poder Pblico governamental e no mbito dos bancos centrais autnomos, destinadas a manter a estabilidade dos preos, da moeda, dos investimentos, alm de controlar os gastos pblicos. 2 Obviamente, tais polticas no se distanciam da ao oramentria, uma vez que ao Estado cabe destinar os recursos arrecadados, o que feito mediante a lei do oramento.
3. POLTICA ECONMICA
A poltica econmica considerada uma das vrias polticas pblicas a serem implementadas pelo governo, mas ela influencia todas as outras, uma vez que qualquer ao exige recursos materiais para ser concretizada. Amparado em Walker, Rossetti afirma ser a poltica econmica a atuao deliberada sobre variveis e expresses de natureza econmica ou no, com o objetivo de alcanar resultados que podem ser ou no de carter econmico.3 Portanto, a manipulao de variveis como o Produto Interno Bruto, a renda per capita , a taxa de juros, a inflao, 4 dentre tantas outras, pode ter um objetivo que ultrapassa o carter puramente econmico, como a melhoria das condies de vida da populao atravs de uma poltica de estabilidade de preos.
4. PLANEJAMENTO
O instituto do planejamento bastante estudado pelo Direito Econmico, muito embora alguns economistas mais ortodoxos no o aceitem, mormente nos dias atuais, referindo-se a ele como uma imagem retrgrada das polticas dos Estados totalitaristas russo, a partir de 1917, italiano, com Mussolini, e alemo, sob o nazismo. No obstante a resistncia do pensamento nos moldes liberais puros, o fato que o planejamento constitui uma forma de racionalizar as atividades e os gastos, 5 sejam estes estatais ou privados. A empresa s se organiza dessa maneira, como se pode observar:
A sua aplicao [do planejamento] pde encontrar, desde o incio, bases cientficas razoveis na rea do poder econmico pblico, porque a prpria c onc e ntrao da e mpre sa, e m termos de pode r e c onmic o priv ado, j o hav ia ap e rfe i oado sufic ie nte me nte , aplic and o-o na sus polt ic a e c on m i c a. 6
Ora, se empresa dado planejar como mtodo para facilitar a instituio de programas de forma a atingir os objetivos propostos, outra no poderia ser a atuao de um Estado que se atm rigorosamente aos parmetros da pr2
FABRI, Andra Queiroz. Responsabi lidade do estado: planos econmicos e iniciativa privada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005.
3 4
ROSSETTI, Jos Paschoal. Poltica e programao econmi cas. 7.ed. So Paulo; Atlas, 1993. pp. 28-29.
Para um estudo mais especfico acerca das variveis e dos elementos da poltica econmica, vide NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. pp. 208226.
5 6
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 254.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico. 4.ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 377. Destaque nosso.
176
pria Constituio.
4.1 Planejamento e plano

O planejamento decorre do ato de planejar. Para tanto, necessrio que se faa um estudo da realidade (tanto dos fatos como dos ndices e estimativas quantitativas no mbito econmico), o que chamado de diagnstico. Aps essa fase, feito o prognstico, ou seja, a definio de objetivos que se pretendem alcanar. Logo, programas devem ser estruturados de forma a viabilizar a consecuo das metas propostas. Essas atividades enquadram-se no que se conhece por aspecto tcnico do plano, que, em muitos pases, consiste em tarefa do chefe do Executivo, inclusive no Brasil, segundo consta do artigo 165, I da Constituio Federal. Em se tratando de um Estado democrtico, a pea tcnica deve, por obrigao, passar pelo crivo do Poder Legislativo para discusso, emendas e aprovao, o que faz com q ue o plano se tor ne, tambm, um documento de or dem jurdica, mesmo no tendo sanes decorrentes do no cumprimento de todas as suas metas. S aps esse estgio podem os programas ser executados, o que feito atravs de instrumentos normativos instauradores de eficcia ao cumprimento do planejado (a que se d o nome de poltica econmica). Aqui se encontra o carter poltico do plano.
4.2 Plano de desenvolvimento e plano plurianual

Por razes lgicas, cr-se que os planos so a forma atravs da qual os candidatos a cargos do Executivo podem demonstrar aos eleitores o que pretendem cumprir. Infelizmente, nem sempre se tem acesso prvio ao que consta dos objetivos de uma candidatura, a no ser por meio da praxe das promessas de campanha sem base legal, constitucional e mesmo oramentria. Em nosso Pas, esse plano de governo se exprime no que a Constituio define como Plano Plurianual (artigos 165, I e 84, XXIII). Ele deve ser votado no pr imeiro ano de gover no do eleito e passa a vigorar, durante q uatro anos, a partir de 1 de janeiro do ano subseqente. Assim, o governante pode cumprir seu plano a partir do segundo ano de mandato, transferindo-o ao sucessor, que deve cumpri-lo no primeiro exerccio financeiro7 em que estiver no cargo. Alm de outros planos, como de urbanizao e os regionais, o constituinte de 1988 menciona, no caput do artigo 174, que cumpre ao Estado o papel de planejador, sendo que o planejamento s pode vincular o setor pb lico. Esse planejamento, segundo a opinio de renomados juristas, no se limitaria ao que se chama de planejamento ou plano econmico. 8 certo que, se o plano for entendido como documento para unicamente debelar os problemas da conjuntura econmica, 9 a diferena encontra sentido, mas, compreendendo-se que o desenvolvimento depende de aes de longo prazo e estas demandam dinheiro pblico, todo o planejamento de desenvolvimento (artigo 174) deve constar do Plano Plurianual (artigo 165). Talvez essa divergncia se deva justamente ao fato de
7
O exerccio financeiro muda de pas para pas, conforme estabelecido em lei. Aqui, o artigo 34 da Lei n 4.320/64 define que o exerccio financeiro coincide com o ano civil.
8
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 3.ed. So Paulo; Malheiros, 1997. pp. 303-305. Esse entendimento compartilhado por SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito constitucional econmico: estado e normalizao da economia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2000. pp. 140-143.
9
A exemplo dos Planos Cruzado I e II, Collor I e II, dentre outros, cuja meta era somente combater a inflao.
177
os b r asileir os ter em -se hab ituado aos planos econm ic os em pacotes de curtssimo prazo e do reducionismo da poltica econmica a aes monetrias e cam biais.
5. ORAMENTO
O instituto do oramento coroa o estudo do Direito Financeiro, uma vez que nele se encontram delimitadas as receitas e despesas, a partir de sua prvia vinculao. Alis, pelo que dispe o pargrafo 8 do artigo 165 da Constituio de 1988, o oramento no conter dispositivo estranho a receita, despesa e previso de crdito, donde se depreende o princpio da exclusividade. Com o o planejam ento, o or am ento tam b m constitui pea tcnica, econmica, poltica e jurdica 10 e de iniciativa do Poder Executivo (artigo 165, III da Constituio de 1988). Outro princpio de extrema importncia a ser observado no oramento o da anualidade, ou seja, vlido somente por um ano, obedecendo ao que a Lei n 4.320/64 dispe sobre o exerccio financeiro. 11
5.1 Oramento e plano

No podendo a lei do oramento conter nada alm de receita, despesa e crditos, presume-se que os objetivos a serem atingidos com os gastos programados tenham sido previamente delimitados. Aqui se encontra, portanto, a relao entre o oramento e o plano, pois, alm de aquele dever respeitar as diretrizes oramentrias (artigo 165, II e pargrafo 2 da Constituio), estas no podem afrontar o plano plurianual. Por esta razo, no se admite, neste contexto, uma diferenciao entre plano de governo, plano plurianual e plano de desenvolvimento, pois, embora o governante possua discricionariedade para dispor acerca dos objetivos a alcanar, estes no podem transcender os fins do Estado estabelecidos constitucionalmente (na Constituio brasileira, no artigo 3). 12 Se o desenvolvimento implica qualidade de vida e igualdade de oportunidades, e qualquer programa destinado a garantir essas metas se funda em gastos materiais, obviamente os citados planos no podem se distanciar. No sem propsito que autores vm consagrando estudos acerca do oramento-programa. 13
5.2 Conteno oramentria e confiana do investidor

Hodiernamente, falar de oramento requer no s uma anlise terica, mas tambm prtica. Isso porque no de hoje que os governos so exortados a
10
BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. Atualizado por Dejalma de Campos. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. pp. 411-412.
11 12
NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp. 70-72.
Nunca demais relembrar que discricionariedade implica liberdade limitada, de acordo com os princpios regentes da Administrao Pblica, dispostos no caput do artigo 37 da Constituio de 1988. O contrrio seria uma aceitao da nefasta arbitrariedade. Vide MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 8.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981. pp. 143-146.
13
LEAL, Rosemiro Pereira. Soberania e mercado mundial: a crise jurdica das economias nacionais. 2.ed. Leme: Editora de Direito, 1998. BRTAS, Anchises. Natureza jurdica do plano e de sua lei. GONALVES, Aroldo Plnio. Aspectos legislativos da elaborao da lei do plano. Ambos os trabalhos em Direito econmico do planejamento. Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Fundao Vale Ferreira, 1980.
178
conter despesas, 14 mas, ao contrrio de outros tempos, a economia globalizada impe responsabilidade no trato das contas pblicas, sob pena de se perderem investidores, to caros continuidade de um suposto equilbrio econmico, sobretudo nos pases em desenvolvimento. Assim, juntamente com as metas do plano, os governos devem considerar a estimativa do total de ingressos aos cofres pblicos e diminuir, ao mximo, a despesa com a burocracia estatal (no Brasil, isso fortalecido pela Lei Complementar n 101 /00, vulgarmente conhecida como Lei de Responsab ilidade Fiscal).
5.3 Conteno oramentria e economicidade

A conteno oramentria no exime, no entanto, os governos de seu papel perante a sociedade. O critrio de economicidade demanda que, numa inevitvel escolha entre o lucro quantitativo e o social, insta que os governos optem pela segunda alternativa. Sabe-se que no tarefa fcil conciliar os interesses dos investidores, que, pelo carter inerente atividade privada, buscam o lucro a todo custo e, em se tratando de investimento especulativo essencial para a manuteno das contas de um pas, a situao parece bem mais complexa. No entanto, a economicidade no traduz despesas ilimitadas como tolerncia ao desperdcio. Ao contrrio:
Objetiva, assim, o critrio de economicidade, incentivar a presena, no sistema, daquelas unidades que possam se constituir num real instrumento do desenvolvimento scio-econmico ou que, de uma forma eficiente, atendam o interesse social e coletivo. A economicidade, portanto, tambm um mtodo de excluso das atividades improdutivas, anti-sociais, suprfluas e inadequadas.15
O que cabe ao Estado no gastar ou deixar de gastar, mas quanto e em que gastar, e para isso j se dissertou acerca da democratizao do plano e do oramento. 16 No se deve esquecer que o constitucionalismo, desde o sculo XVIII, tem um vis garantidor de direitos limitadores de aes alheias, inclusive, do prprio Estado, e que a este impende assegurar aqueles, 17 o que pode ser coroado com o magistral ensinamento de Vaz, seguido da comprovao do ensinamento dos pioneiros franceses:
As medidas de poltica econmica devem procurar assegurar a todos o acesso a um mnimo de propriedade, quer sob a forma de salrios adequados satisfao das necessidades bsicas, quer sob a forma de participao nos lucros e nos resultados das empresas.18
14
Em 1931, um perito ingls, de nome Otto Niemeyer, convidado a vir ao Brasil para tecer consideraes sobre a situao econmica brasileira. Em seu relatrio, mostra que era necessria uma poltica monetarista rgida e o controle oramentrio. CARONE, Edgar. A segunda repblica (1930-1937). Corpo e Alma do Brasil (Direo de Fernando Henrique Cardoso). 3.ed. Rio de Janeiro e So Paulo: DIFEL, 1978. pp. 103-116.
15 16
CARVALHOSA, Modesto. Direito econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 345.
FABRI, Andra Queiroz. Responsabilidade do estado: planos econmicos e iniciativa privada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005. pp. 71-78.
17
Sobre o tema das limitaes do legislador em relao aos direitos fundamentais, vide CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. LOPES, Ana Maria D vila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.
18
VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. 2.ed. Rio de Janeiro. Forense, 1993.
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Plus gnralement, une politique conomique efficace doit tre lgalement organise, de telle sorte que son utilization en vue de raliser le plein emploi des resources, la stabilit des prix ou la croissance acclere du produit national, soit le moins possible handicape par les contraintes quimpose lordre juridique.19
A Constituio a lei mxima de um Estado, e os fins deste esto nela estabelecidos. Todo Estado adota um paradigma, que se constitui o marco de todas as aes pblicas, e o paradigma constitucional adotado no B rasil a democracia, pelo que se depreende do caput do artigo 1 da Carta de 1988: A Repblica Federativa do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito. A democracia atual requer mais que participao eleitoral e indireta. Ela demanda participao consciente, e essa lucidez participativa se d quando os indivduos deixam de ser agraciados por aes populistas e caridosas. Somente quando aos indivduos garantido o efetivo exerccio dos direitos fundamentais por polticas econmicas baseadas na ordem econmica constitucional, que a democracia pode ser considerada efetiva. No se conhece um Estado democrtico onde um mnimo de direitos de propriedade no garantido. O mesmo vale para o desenvolvimento, para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, diminuio das desigualdades sociais e regionais, no discriminao. Entende-se, portanto, que os direitos fundamentais, como expresso do constitucionalismo moderno, consistem em limitao do poder de legislar do Estado. Se o plano lei, deve observar os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, mesmo que se tenha de reservar parte do oramento para o pagamento dos investidores. Isso se verifica num plano estruturado nos princpios da or dem econm ica e financeir a constitucional, e no unicam ente nos parmetros econmicos, ndices e estimativas no mercado. Se estes tm sua relevncia prtica, devem servir como meio para a regulao do mercado, e no como um fim em si mesmo, especialmente porque ao mercado o que interessa a relao custo-benefcio e a maximizao da riqueza privada. O mesmo, entretanto, no pode valer para as polticas pblicas, vez que o Estado est comprometido com os fins que lhe so impostos constitucionalmente, cujo princpio regente a economicidade, ou seja, a busca do lucro social. certo que as empresas buscam o lucro, mas, em virtude da relativizao do direito de propriedade, alcanada no cenrio jurdico aps a deteco das mazelas causadas pelo discurso liberal (at a dcada de 1930), no Brasil, devem observncia ao princpio da funo social da propriedade. Assim, todas as formas de interveno do Estado na atividade econmica como direito de propriedade, seja na rea trabalhista, tributria, ambiental, previdenciria, concorrencial, consumerista, evidenciam a preocupao com a universalizao de direitos que proporcionem um mnimo de dignidade de vida do ser humano. Quanto a esse ponto, vale frisar que a interveno estatal no pode se estender de forma a inviabilizar a livre iniciativa e o valor social do trabalho
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Em traduo livre: Genericamente, uma poltica econmica eficaz deve ser legalmente organizada , de tal sorte que sua utilizao em vias de realizar o pleno emprego dos recursos, a estabilidade dos preos ou o crescimento acelerado da produo nacional sejam o menos prejudicial possvel para as obrigaes que impe a ordem jurdica. JACQUEMIN, Alex; SCHRANS, Guy. Le droit conomique. Que sais-je? Le Point des Connaissances Actuelles n 1383. Paris: Presses Universitaires de France, 1970. p. 15
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(fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, artigo 1, IV da Constituio de 1988) e da Ordem Econmica (caput do artigo 170, tambm da Constituio de 1988). Isso se exterioriza no caput do artigo 174 do mesmo diploma legal, quando delimita o planejamento determinante somente para o setor pblico, e, ainda, no artigo 173, ao falar da reserva da atividade econmica para o E stado em casos de interesse coletivo relevante e segurana nacional. Por esse motivo, a poltica econmica, que envolve a poltica cambial, monetria, financeira, no pode se dirigir unicamente para a resoluo de problemas conjunturais, que, cada vez mais, servem para inviabilizar o negcio produtivo por meio de altssimos custos, elevadas taxas de juros e carga tributria, desestimulando o emprego e penaliz ando toda a sociedade em p r ol de poucos gr upos f inanceir os, concentradores da maior parte da riqueza mundial, em detrimento dos direitos fundamentais.
7. ABSTRACT This paper is about financial policy actions as included in the economic policy. It approaches the relevance of the conduction of the components of economic policy by financial authorities, especially concerning investor confidence. Last, but not least, it shows that all political agents actions shall be based on the aims of the State established in the Constitution. K ey wor ds: Financial policy. Economic policy. Investor confidence. Aim of the State. 8. REFERNCIAS BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. Atualizado por Dejalma de Campos. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. BRTAS, Anchises. Natureza jurdica do plano e de sua lei. In: Direito econmico do planejamento. Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Fundao Vale Ferreira, 1980. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do le gi sl ad or: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. CARONE, Edgar. A segunda repblica (1930-1937). Corpo e Alma do Brasil (Direo de Fernando Henrique Cardoso). 3.ed. Rio de Janeiro e So Paulo: DIFEL, 1978. CARVALHOSA, Modesto. Direito econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. FABRI, Andra Queiroz. Responsabilidade do Estado: planos econmicos e iniciativa privada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005. FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. GONALVES, Aroldo Plnio. Aspectos legislativos da elaborao da lei do plano. In: Direito econmico do planejamento. Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Fundao Vale Ferreira, 1980. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 3.ed. So Paulo; Malheiros, 1997.
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DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO NA FORMAO DO MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO

1 RenatoFrancodeAlmeida
Resumo: Analisa as teorias do direito pressuposto e do positivismo optando por aquela como a mais adequada concretizao dos deveres constitucionais do Ministrio Pblico. P a l a v ra s - c h a v e : Teorias . Direito Pressup osto. Positivismo . Deveres constitucionais. Ministrio Pblico. SUMRIO: 1. Introduo 2. Da idia de Estado 3. Os princpios como fundamento do raciocnio jurdico 4. Concluso 5. Resumen 6. Referncias.
1. INTRODUO
No se discute a existncia, em toda sociedade, de um sistema composto por interesses conflitantes, muitas vezes inconfessveis, na medida em que cada indivduo um ser particular. Nessa linha de pensamento, o ser humano, ao longo de sua breve vida, sofre o influxo de toda sorte de fatores, tais como os sociais, jurdicos, polticos, econmicos, culturais, etc., formando sua personalidade. Dessa forma, lcito afirmar que cada pessoa humana um composto dessas variantes, umas preponderando sobre outras, na medida de cada idiossincrasia. A despeito disso, pretendemos neste estudo nos restringir formao do membro do Ministrio Pblico quanto ao aspecto jurdico, aspecto esse que, como veremos na seqncia, no prescindir daqueles outros fatores antes mencionados. Para tanto, utilizaremos, entre outras, a teoria do direito posto e pressuposto , magnificamente exposta na obra do Professor Eros Roberto Grau, intitulada O direito posto e o direito pressuposto . A razo de nossa predileo pela referida teoria radica no fato de que, com a absoro do positivismo normativista pela cincia jurdica, seus cientistas deram incio ao raciocnio, sob a influncia preponderante de Hans Kelsen, em boa parte predominante at os dias atuais, segundo o qual o direito , enquanto cincia, reduz-se lei positivada, posta. Mais, que essa lei provm to-somente do Estado, produto exclusivo do Estado (teoria estatista). No obstante as vantagens auferidas pelo jurismo com essa concepo, mister refletir sobre a idia de que o direito um produto scio-cultural, ensejado por aqueles mesmos fatores que exercem influncia sobre a personalidade hu1
Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. Promotor de Justia de Defesa do Consumidor em Belo Horizonte - MG. Especialista em Direito Pblico. Mestrado em Direito e Instituies Polticas. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino. Professor de Ps-Graduao lato sensu. renatofranco@mp.mg.gov.br
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mana. Da a concluso de lgica formal de que s h direito enquanto houver sociedade. Na linha da teoria estatista, os membros do Parquet , formados em escolas positivistas, nas quais a cincia jurdica se resume s explicaes articuladas de cdigos e leis em geral, tm viso unilateral do fenmeno jurdico, como de resto todo aquele que no logrou sua alforria dos dogmas, na medida em que sua metodologia interpretativa na relao sujeito-objeto tem como incio a lei formal em direo ao fato, abstradas quaisquer formas de valoraes ou apreciao das condicionantes pr-legais. Importa ademais referir que, em um exerccio silogstico, a tese (lei formal) se traduz em dogma insupervel, cuja eventual ausncia faz surgir profunda perplexidade frente ao conflito apresentado resoluo. Resulta de tal fato (pensamento dogmtico), segundo a irretorquvel assertiva de Casanova (2000, p. 4 7 ), q ue : v er dade q ue q uan do um hom em acostum a do a pensar dogmaticamente se v sem dogmas, d-se conta de que est acostumado a no pensar. Destarte, tentaremos propor, no presente estudo, uma forma mais ampla, apesar de no constituir nenhuma novidade, de se vislumb rar a cincia jurdica, no af de se lograr uma concretizao mais efetiva do dever constitucional de defesa da sociedade pelo Ministrio Pblico no constitucionalismo democrtico.
2. DA IDIA DE ESTADO
A teoria estatista, que os positivistas normativistas acolhem, sofre de erro essencial para a efetivao de um Estado democrtico. Permitimo-nos, neste tpico, repetir, com as necessrias modificaes, o que foi dito em artigo de doutrina, intitulado A Relao de Consumo e a Fixao do Preo Inconstitucionalidade da Lei n. 10.962/04, de nossa autoria, em parceria com Aline Bayerl Coelho2 . Com o asseveram os naq uela oportunidade (AL MEIDA; COEL HO, 20 05, p. 3 et seq. ), por mais paradoxal que possa parecer, no vivemos, absolutamente, no Estado tal qual ele , porm sobre a idia de Estado, onde reside o objetivo indisfarvel de fomentar a convivncia pacfica dos indivduos em uma sociedade de classes scio-econmicas diversas, sempre com predomnio de uma sobre as demais. A filosofia do Idealismo desde a Grcia com Plato entendeu os objetos reais como mera representao imperfeita de uma idia, esta irretocvel, conquanto tambm inalcanvel pelo intelecto humano. Com o Estado ocorre fenmeno idntico, porm invertido. J que inconcebvel a coexistncia de classes dspares de indivduos sob os aspectos social, econmico, financeiro, cultural, etc., imaginou-se um Estado ideal onde coexistem variegadas espcies de personalidades humanas e grupos sociais, sem que, contudo, houvesse autodestruio, porquanto a classe que detm o poder incute nas mentes dos membros das demais noes impossveis de se definir, que, ao mesmo passo, representariam o Estado em seus objetivos, fins e conseqncias, como, e. g. , o interesse pblico, a ordem social, a ordem jurdica e expresses outras que, nem mesmo com muito esforo, chegar-se- a conceitos concretamente aceitveis, porque tais objetos s existem no mundo das idias. Estas, por sua
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Revista Jurdica UNIJUS, Vol. 8, n. 8, Uberaba-MG: Universidade de Uberaba UNIUBE, maio de 2005, p. 205216.
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vez, relativamente agrupadas, formam a ideologia propagada pelos canais ideolgicos, dentre os quais, o prprio direito. Dessa forma, segundo Chau (2001, p. 23), em O que ideologia , esse grupo de idias possui um objetivo claro e constante:
Em sociedades divididas em classes (e tambm em castas), nas quais uma das classes explora e domina as outras, essas explicaes ou essas idias e representaes sero produzidas e difundidas pela classe dominante para legitimar e assegurar seu poder econmico, social e poltico. Por esse motivo, essas idias ou representaes tendero a esconder dos homens o modo real como suas relaes sociais foram produzidas e a origem das formas sociais de explorao econmica e de dominao poltica.
Tal tcnica mascarava como at hoje o sistema econmico capitalista, ou seja, o modo de produo capitalista. (MOREIRA, 1987, p. 66) D ev em os an otar, em r az o da im por tncia, o ent endim ento diametralmente oposto no que concerne ao direito de Grau (2000, p. 36) quando afirma que [...] pretendi negar que o direito positivo (direito posto ) seja a expresso de uma classe dominante; ele a traduo da correlao das foras produtivas existentes. E complementa: O direito acolhe as contradies das relaes sociais, reproduzindo-as, de sorte que, nele, os paradoxos no configuram anomalias, porm elementos essncias do seu discurso. (GRAU, 2000, p. 36) A despeito da aguda observao, pensamos que, para atingirmos a essncia dos institutos e princpios jurdicos, e no a sua mera existncia, faz-se mister um repensar crtico sobre esta espcie de lgica , evoluindo, conseqentemente, para o pensamento crtico que a lgica dialtica engendra para nos desvencilharmos do obscurecimento que o dado ideolgico proporciona. Da afirmar o ilustre membro da Escola Crtica do Direito, Professor Michel Miaille, em obra indispensvel, intitulada Introduo Crtica ao Direito , que (1994, p. 50):
Para que, no sistema capitalista onde os homens esto profundamente divididos em classes antagnicas, uma vida social ainda assim seja possvel, necessrio que exista uma estrutura poltica, cuja funo primeira ser ordenar a desordem, reconciliar aparentemente indivduos que tudo separa, velar pela salvao pblica. Esta instituio, sabemo-lo, o Estado [...] Ora, e o que muitos esquecem s vezes, esta existncia da idia de Estado importante para o prprio funcionamento das estruturas estatais. Se cada um de ns no estiver intimamente convencido da necessidade de um Estado, quer dizer, do valor desta (aparente) funo de apaziguamento e de regulamentao pacfica dos conflitos, se cada um de ns no acreditar que existe um bem comum, distinto e superior aos nossos interesses particulares, torna-se difcil fazer funcionar o Estado, isto , concretamente a administrao, os tribunais, o exrcito e, de uma maneira geral, todas as instncias a ele ligadas. Assim se impem, na prtica e nas conscincias, noes tais como: interesse geral, direitos e deveres do cidado, soberania, razo do Estado, vontade da administrao e outras tantas expresses sem as quais, afinal, o funcionamento da instituio estatal estaria comprometido.
De efeito, resta evidente des capitalistas tem por fim uma distintas, ou seja, de interesses classes diversos e divergentes,
que a idia de Estado produzida pelas sociedaaparente acomodao de classes scio-econmicas muitas vezes no conscientes no seio dessas no universo complexo que a sociedade.
Partindo da premissa ora exposta, chegamos concluso de que, se o Estado uma idia, to-somente, a teoria estatista (positivista-normativista) do direito engendra um conjunto de leis postas que se traduz em um aglomerado de
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idias, isto , uma ideologia. Portanto, parece no haver dvida que, ao proceder considerando o direito posto como o ponto de partida para a resoluo de um conflito, o positivista nada mais faz do que reproduzir, consciente ou inconscientemente, o statu quo estabelecido pela ideologia dominante atravs do direito. D essar te, m ister r econhecer q ue dev em os pr ogr edir em r elao ao positivismo estatista, na medida em que sofre este de erro essencial.
3. OS PRINCPIOS COMO FUNDAMENTO DO RACIOCNIO JURDICO

Como todo sistema, q ue deve ser coer ente, o jurdico no escapa da imprescindibilidade de uma base que lhe d sustentao. Menos nas regras e nas leis, nos princpios que o sistema jurdico se depara com direcionamentos cujo grau de abstrao comportar o fundamento de todo e qualquer sistema, mantendo sua necessria coerncia. Nessa esteira, o Professor Paulo Bonavides (1997, p. 257), na sua obra Curso de Direito Constitucional , enfatiz a a importncia dos princpios como sustentculo do sistema jurdico:
A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes con ceituais e os ares tos das Cort es Sup remas no con stituc ionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdico; normas das quais se retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios cardeais.
Impende ressaltar que, smile do que ocorre com o raciocnio positivista, os princpios no se encontram na anlise sistmica do ordenamento de normas, como o fez Norberto Bobbio. (1999) Ao revs, radicam, nos esclios precisos de Grau (2000, p. 35):
[...] o fundamento do direito posto na sociedade que historicamente o pressupe, o que me leva a tratar no de um direito absoluto, mas do direito de uma determinada sociedade (o direito no existe; existem os direitos), aquela sociedade na qual ele est inserido. No direito pressuposto encontramos os princpios (jurdicos) dessa determinada sociedade. (Grifos do autor)
Podem os inf er ir da lio duas con cluses, todas im por t antes: a) a desmitificao do direito como absoluto, nico e imutvel (racionalistas); b) que os princpios radicam na historicidade dialtica de cada sociedade. Mas ainda temos que colocar mais um conceito, qual seja, o de direito pressuposto , que, ainda nas lies do Professor rio-grandense-do-sul (2000, p. 51 ):
O direito pressuposto fundamentalmente princpios, nada obstando, de toda sorte, a que nele vicejem regras, entendidas estas como normas jurdicas cujo grau de generalidade mais estreito do que o grau de generalidade dos princpios.
Mas se o direito pressuposto so os princpios colhidos na sociedade, no podemos encar-los estaticamente, em razo de total incoerncia com o corpo social, por natureza, dinmico. Da por que ainda afirma Grau (2000, p. 36):
Ademais, aps observar que o direito produzido a partir de mltiplas inter-relaes, compreendi a necessidade de o pensarmos dialeticamente, estudando-o em movimento, em constante modificao, formao e destruio
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isto , como de fato ocorre na realidade concreta.
Pois bem. Nessa dinmica inerente aos princpios, condicionados historicamente, mostra-se impossvel a assertiva de que o direito constitudo tosomente de interpretaes articuladas dentro do direito posto . Isso porque, como mais uma vez demonstra o ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal (2000, p. 39), desnudando escorreitamente o raciocnio de Karl Marx:
Afirmar que o modo de produo da vida material (social) que diverso do modo de produo dos bens materiais determina o direito algo inteiramente distinto da afirmao de que a estrutura econmica (uma das estruturas regionais integradas na estrutura global do modo de produo da vida social) determina o direito.
E complementa (GRAU, 2000, p. 39):

O que se extrai da conhecida afirmao de Marx [...] a verificao de que a sociedade no pode ser compreendida, em seu dinamismo, seno como tambm produzida pelas interferncias procedentes de todas as demais instncias (jurdicopoltica e ideolgica).
Estamos que a reside a diversidade das teorias em cotejo, com vantagens para aquela do direito pressuposto sobre a do positivismo, na medida em que, se a sociedade dinamicamente compreendida tambm pela interferncia de outras instncias (jurdica, poltica e ideolgica) e no s pela econmica, se a sociedade na sua historicidade a produtora do direito pressuposto (princpios) e condicionadora do direito posto (leis), nada mais se conclui seno que o direito, muito alm de leis formais, o produto histrico-cultural da sociedade na qual produzido, cuja interferncia das demais instncias tambm se faz presente. A avultao dos elementos extrajurdicos para o conhecimento/interpretao do direito posto importar na abertura do mbito de viso do jurismo, que a teoria positivista, de seu turno, reduz.
4. CONCLUSO
Demonstradas, na medida da necessidade, as linhas gerais das teorias sob comento, foroso anuir sobre o fato de no ser o positivismo uma atitude interpretativa satisfatria contemporaneamente. Ademais, consoante a direo traada nas linhas que perfilam as incumb ncias m inister iais inse r tas na nossa Con stituio, cujo car ter desenganadamente dirigente, sua concretizao restar comprometida, acaso o m em b r o do Parq u et tenha at itude inter pr etat iv a q ue r ev ele a adoo do positivismo-normativista. Isso porque, assim agindo, o Ministrio Pblico estar se desvirtuando daqueles parmetros constitucionais impositivos, quais sejam, as defesas da sociedade e do r egime dem ocrtico, limitando a sua atuao reproduo (repetio) da ideologia construda por uma s classe scio-econmica: a dominante. certo que o positivismo jurdico produziu seus efeitos em poca na qual era necessrio limitar o soberano, como forma de se garantir a liberdade burguesa. Atualmente, entretanto, mister reconhecer o priv ilgio conferido ao humano como ente social, isto , aquele ser entronizado no grupo social que detm o poder de determinar sua histria, condicionada pelos valores de seu tem po. , em r esum idas palav r as, o fundam ento antr opolgic o-ax iolgico (CANOTILHO, 2002) do constitucionalismo democrtico, notadamente da atual
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Constituio brasileira. Com efeito, o ps-positivismo tico aquele que confere normatividade aos princpios contidos no direito pressuposto, mormente se previstos em textos constitucionais, cuja hierarquia suplanta a lei formal traduz-se, parece-nos, na melhor forma de conformar as clusulas constitucionais impositivas relativas atuao do Ministrio Pblico. Isso porquanto, como anota o Professor da New York University (1999, p. 305), claro defensor da normatividade dos princpios:
Os juzes [e os membros do Ministrio Pblico] que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade.
Como se pode divisar, em sum a, a atuao do Parq uet r ealiz ada por membros cuja formao positivista nega o prprio documento constitucional, iner entem ente pr incipiolgico, relegando aq uele m ister ao enclausur am ento dogmtico da lei formal.
5. RESUMEN: Analiza las teoras del derecho presupuesto y del positivismo optando por aquella com o la ms adecuada a l a concretizacin de los deberes constitucionales del Ministerio Pblico. P al abr as -l l have: Teoras. Derecho Presupuesto. Positivismo. Deberes constitucionales. Ministerio Pblico. 6. REFERNCIAS ALMEIDA, Renato Franco de; COELHO, Aline Bayerl. Precificao de produtos (lei n. 10.962/04): inconstitucionalidade. Atuao: Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense. Florianpolis, n. 5, p. 11-28. jan 2005 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. 184p. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. 755p. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5.ed. Coimbra: Almedina, 2002. 1.504p. CASANOVA, Pablo Gonzlez. Globalidade, neoliberalismo e democracia. In: GENTILI, Pablo. Globalizao excludente: desigualdade , excluso e democracia na nova ordem mundial. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 46-62. CHAU, Marilena. O que ideologia. 2. ed. rev. amp. So Paulo: Brasiliense, 2001.118p. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 513p. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. 209p. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. Trad. Ana Prata. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. 330p. MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. 4. ed. Lisboa: Caminho, 1987. 196p. 188
POSSVEL A RECUPERAO DO PRESO?

1 MarcosFranciscoPereira
RESUMO: Partindo-se da conscincia de que, no presente momento histrico, a Segurana Pblica e as Instituies Democrticas esto abaladas pelo crime organizado, e que este age como se fosse autntico Estado paralelo, o propsito deste artigo mostrar a simplicidade, o baixo custo e a eficincia das Associaes de Proteo e Assistncia aos Condenados (APACs) como forma de combater o crime e, concomitantemente, diminuir a populao carcerria. Por conseguinte, meio prtico e eficiente de corroborar com o Estado no combate criminalidade. Palav ras-chav e: Criminalidade. Execuo da pena. Populao carcerria. Recuperao do preso. Assistncia aos condenados. SUMRIO:
1. Introduo 2. Associao de Proteo e Assistncia ao CondenadoAPAC 3. Histrico - 4. Cumprimento da pena - 5. Elementos do mtodo 6. Resultados 7. Custos - 8. Destaque final 9. Concluso. 10. Abstract 11. Referncias.
1. INTRODUO
Quando se fala em Segurana Pblica dois assuntos vm baila, causando indignao e perplexidade: a) impu nidade , pela ineficincia de aplicao das leis penais; b) per iculos idade acentuada pela execuo da pena, porque, de forma geral, como nos informam os meios de comunicao, as penitencirias, em razo da superlotao e da falta de controle estatal, funcionam como verdadeiras escolas de aperfeioamento do crime, e fator de aumento da criminalidade violenta. No atual sistema penitencirio, o Estado, ao executar a pena, s se faz presente para desempenhar uma funo meramente simblica, dando sociedade a impresso de que, como parte de seu papel de controle social, puniu o infrator. Embora o encarceramento tranqilize boa parte da sociedade, aumentando seu sentimento de segurana e pacificando-a quanto ao seu senso de justia, do ponto de vista do combate criminalidade totalmente ineficaz. O Estado faz que cumpre seu papel de garantidor da segurana pblica e a sociedade finge estar mais segura. Nesse ambiente de faz-de-conta vo sendo aprimorados os mecanismos geradores de aumento da criminalidade e da prtica de crimes cada vez mais violentos. inevitvel a reao: quem tratado como animal se bestifica. No sistema atual, que tem preocupao com economia de escala, as penitencirias de grande porte tm acentuado um tratamento padro a pessoas com diferenas de
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Juiz de Direito aposentado. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito de Passos. Diretor da Faculdade de Engenharia de Passos, de 1976 a 1982. Vice-Presidente do BEMGE no perodo de 1983/1986. Secretrio de Estado da Agricultura, Pecuria e Abastecimento em 1986/87. Diretor Administrativo e Financeiro da Fundao Joo Pinheiro em 1990/93.
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origem familiar, socioeconm ica, cultur al, de nv el de escolaridade, formao profissional, religiosa, etc. A auto-estima, ferida pela sentena condenatria (que determina sua excluso de uma sociedade que o repudia), longe de recompor-se, acaba desaparecendo por completo. Quanto maior a penitenciria, maiores os riscos de perda do controle de sua gesto; e, por conseqncia, da ocorrncia de desmandos e omisses. Por outr o lado, alm de agigantadas, algum as ainda apr esentam super populao carcerria onde se tem a viso de verdadeiros campos de concentrao da II Guerra Mundial autntico depsito humano. Esse excesso acaba gerando nos presos demandas descabidas, verdadeiro jogo de cabo-de-guerra entre a administrao e os presos resultado da disputa pelo poder dentro do crcere. A rigor, tais demandas camuflam a verdadeira aspirao daqueles que esto atrs das grades: a liberdade. Pedidos havidos como absurdos (p. ex. ar condicionado nas celas) escondem o que verdadeiramente querem obter, mas esto impedidos por lei (a liberdade). No atual sistema, para defender-se da violncia e das ameaas de toda ordem, fator de sobrevivncia ter fama de perigoso e/ou associar-se s gangs violentas q ue m andam no presdio. a q ue tem incio o aprim oram ento no crime e a formao de quadrilhas sustentculo do crime organizado. Assim, a real aspirao do presidirio (a liberdade) acabar cada vez mais distanciada pela prtica de outros crimes. E tem incio o crculo vicioso: crime/desesperana/ mais crimes mais violentos/maior desesperana... Eis a fonte da afirmao de que o atual sistema carcerrio crimingeno. preciso, no entanto, conciliar a aplicao da pena imposta ao autor do ilcito com o respeito aos seus direitos no atingidos pela condenao. esse o comando claro da CF, em seu art. 5 o, com o qual guarda absoluta coerncia tanto o art. 38 do Cdigo Penal 2 dispondo que O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral , como o art. 3o da Lei n 7.210/84 (LEP Lei de Execuo Penal), ao dispor que Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei . 3 Como bvio, na expresso todos os direitos inclui-se e se destaca o direito manuteno de sua dignidade pessoal . Para a APAC, o respeito dignidade do preso fundamental ao resgate de sua auto-estima. E esse resgate, requisito nmero um para sua reintegrao na sociedade. Certamente, o Mtodo APAC no confunde esse resgate com impunidade . Ao contrrio, aplica a LEP na sua plenitude. Com seu rigor disciplinar no dia-adia do crcere e sua luta para combater a ociosidade do preso (recuperando), busca dar pleno cumprimento LEP Tal no ocorre no sistema comum, no qual . os regimes de execuo penal, por exemplo, acabam limitando-se ao fechado e ao semi-aberto, convertendo-se o aberto em regime domiciliar verdadeiro faz-deconta . Assim, equivocam-se os que imaginam que a APAC seja uma instituio paternalista, onde voluntrios afagam bandidos dando-lhes tapinhas nas costas. No, ao combater o cumprimento apenas parcial da lei, ela aplica os trs regimes: o fechado , o semi-aberto e o aberto . Este ltimo, como j dito, sequer existe no sistema hoje dominante. No observado, no cumprido. Quer decorra do
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CDIGO PENAL Brasileiro, 41 Ed. SARAIVA. So Paulo - SP 2003, p. 53. , CDIGO PENAL Brasileiro, 41 Ed. SARAIVA. So Paulo SP 2003, p. 381. ,
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sistema progressivo adotado pelo Brasil (o cumprimento da pena tem incio no regime fechado , progride para o semi-aberto e, depois, para o aberto ), quer se trate de regime imposto na sentena condenatria (a sentena poder fixar, desde o incio da pena, o r egime ab erto), no merece e jamais mereceu ateno do Estado. Causa do desinteresse: falta de compromisso com a recuperao do condenado e acentuado interesse em responder aos reclamos de uma sociedade que quer ver-se livre de pessoas incmodas, afastando-as de seu seio e enviando-as para as masmorras que as convertem em verdadeiras bestas-feras, esquecida de que um dia retornaro ao convvio social. Conseqncia do desinteresse: a) sendo o regime aplicado como conseqncia da progresso de outro mais severo, o processo de recuperao objetivado pela LEP fica incompleto; e, b) se imposto como regime inicial aos que debutam na carreira criminosa, estes acabam com a convico de que tudo no passa de um faz-de-conta e podem seguir a carreira porque sero beneficiados pelo sempre faz-de-conta . Portanto, esse ambiente simblico, em que o Estado finge que aplica a lei e a sociedade finge que se sente segura, constitui verdadeira omisso um comodismo que tende a agravar esse clima de violncia e de insegurana que a todos preocupa. A propsito da funo simblica do Direito Penal, ensina Antonio GarciaPablos 4 : Um derecho penal simblico se desentiende de la eficaz proteccin de bienes jurdicos em aras de ot ros fines psicosociales q ue le son ajenos. Non mira al infractor potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leys, para traquilizarle, a la opinin pblica. Un Derecho Peal de estas caractersticas carece de legitimidad, reacciona con un rigor innecessario y desproporcion ado. .. A rigor, a aplicao da lei penal acaba resultando sempre de uma opo poltica do juiz. Entenda-se: desde a prtica do crime, h uma presso social pela punio do infrator. a exigncia para que a polcia persiga o autor e o prenda, ou para que seja mantida a priso em flagrante, ou a crtica pela concesso da liberdade provisria e, ainda, a vigilncia sobre o resultado do julgamento. Valem todos os recursos para o exerccio dessa presso, em especial, pela mdia que, quase sempre, recorre questo como meio de aumento da audincia, completamente descomprometida com os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos ao cidado envolvido no fato apontado como ilcito. Assim , r eclama-se rigor na aplicao da nor ma penal incrim inador a, isto , aquela que define o crime e comina a pena, prevista no Cdigo Penal e legislao complementar. Contrariamente, ningum jamais viu, nessa fase de perseguio ao infrator, qualquer manifestao de crtica ao destino dele, caso venha a ser condenado. Ningum menciona a superlotao, a precariedade das instalaes, a insalubridade do amb iente, a total falta de assistncia, os m aus tratos dos agentes, a promiscuidade, em suma, a desumanidade do sistema. A despeito dessa falta de pr esso social, o juiz , por s ua for m ao humanstica, pelo seu nvel de informao, por sua responsabilidade funcional, por seu dever de ofcio como corregedor dos presdios, sabe que assim e deveria, no momento da aplicao da pena, levar em conta tal realidade. Ou, inversamente, aplicada a pena, buscar os instrumentos para transform-la. No entanto,
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GARCIA-PABLOS, Antonio. Derecho Penal Introduccin. Servicio de Publicaciones Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1.995, p. 51.
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na grande maioria dos casos, instrudo o processo de conhecimento e proferida a sentena, d-se por resolvido o problema e no se fala mais nisso. Ignora-se, por completo, a fase executiva. O condenado enviado para a priso e esquecido. como se a LEP fosse uma lei menor, de brincadeirinha, feita para no ser cumprida. Afinal, ela boa, mas no serve para o Brasil. lei para pas do primeiro mundo. Afinal, temos uma lei bonita e um pas feio. mais fcil piorar a lei para que ela fique feia como o pas, do que embelezar o pas para que fique bonito como a lei. Ora, a LEP (Lei das Ex ecues Penais) to lei quanto o CP (Cdigo Penal). Este no tem hierarquia sobre aquela. Ou se cumprem ambas ou no se cumpre nenhuma. Ocorre que o Judicirio acaba por cumprir aquela que alvo de maior presso social: a lei penal enquanto castigo, no a lei penal enquanto garantidora. Da dizer-se que, nas aplicao da lei penal, o juiz sempre faz uma opo poltica.
2. ASSOCIAO DE PROTEO E ASSISTNCIA AO CONDENADO APAC

nesse quadro que surge a APAC. Desde o incio, ela se apresenta com sua v ocao para cumpr ir, com fidelidade, o que vem estabelecido em lei. De fato, a LEP estabelece: O Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas atividades de execuo da pena e da medida de segurana. Pois bem, em seu compromisso com a legalidade, a APAC surge como iniciativa da comunidade, isto , de membros da comunidade que, voluntariamente, associam-se para auxiliar o Poder Judicirio na execuo penal. Cuidase, portanto, de uma ONG (organizao no governamental) que atua em contato estreito com as Varas das Execues Penais das Comarcas onde se localizam. Seu objetivo auxiliar os Poderes Judicirio e Executivo, na execuo da pena, enfatizando os requisitos legais voltados para a reintegrao do condenado. A rigor, APAC o nome dado ao mtodo de execuo penal que se concretiza via de uma associao que acaba por receber o mesmo nome do mtodo do qual se falar mais frente.
3. HISTRICO
Era incio da dcada de setenta. Por um desafio do Juiz da Comarca de So Jos dos Campos, estado de So Paulo, impressionado com a rebeldia reinante no presdio local e com os atos de violncia ali cometidos, o advogado Dr. Mrio Ottoboni, ligado aos movimentos leigos na Igreja Catlica, prontificou-se a realizar um trabalho de humanizao do presdio para mudar o comportamento dos presos. Os resultados o animaram a catalogar um conjunto de elementos que, retirados de sua observao sobre o novo tratamento dado ao ambiente carcerr io, conduziram os condenados a uma efetiva transform ao pessoal. Nasceu ali a primeira APAC, entendida a sigla como a entidade composta por voluntrios para prestar assistncia a condenados. Um dos seus fundamentos: apoiar-se em trabalho de voluntrios. Nova experincia, novas observaes, incorporao de outros elementos, agora mais bem ordenados e otimizados por respeitarem a uma seqncia lgica de atividades voltadas para a reintegrao do condenado sociedade. Surgiu o mtodo APAC.
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Em 1986, foi criada a segunda APAC no Brasil, em Itana, Estado de Minas Gerais. Mrio Ottoboni, agora com o concurso de Valdeci Antonio Ferreira, tambm vinculado Igreja Catlica, implantaram ali a segunda APAC do pas (por ordem de criao). Decorridos cerca de dez anos, a experincia de Itana difundiu-se por diversas regies de Minas, ganhando adeptos e fazendo surgir outras APACs simultaneamente, o que levou o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais a criar o Programa Novos Rumos da execuo penal, com a finalidade de divulgar o mtodo e incentivar a sua adoo pelas diversas Comarcas do Estado. Hoje, em Minas, h cerca de cinqenta APACs. E outras tantas espalhadas pelo territrio nacional e por mais de vinte pases, especialmente do primeiro mundo. Em Passos-MG, a APAC foi criada em 1999 e implantada em 2001 (no intervalo cuidou-se da adaptao de parte do prdio da cadeia pblica para o seu funcionamento). Hoje, encontra-se em fase adiantada de construo a sede do novo CRS Centro de Reintegrao Social, que abrigar a APAC a partir de meados de 2007. A histria teve incio com a constatao do aumento da criminalidade e o auto-questionamento feito pelo Juiz e autor deste artigo sobre a eficcia do combate ao crime, como vinha sendo feito. A pergunta era: Mas temos obtido bons resultados? Se a pergunta de quem mora no interior, a resposta pode ser dada pelo noticirio de TV, pela leitura de jornais, ou chegar pelo rdio. Se mora na Capital, pelos sobressaltos, pelo desassossego, pelo medo. O que faz lembrar Monteiro Lobato, o medo um susto que vem de todos os lados. 5 assim que vivem nossos companheiros cuja contribuio para o funcionamento do mundo tem que ser dada nos grandes centros: o pescoo girando, o corao batendo em descompasso o perigo pode vir de qualquer direo. Que dizer ento dos chefes de famlia, servidores pblicos, que buscaram o caminho de servir como agentes penitencirios? Afinal, estamos combatendo o crime ou estamos provocando, desafiando, instigando, buscando medir foras com pessoas que pouco tm a esperar da v ida? Principalmente: estamos inibindo a criminalidade ou estamos incentivando o aprimoramento de maus sentimentos e, em especial, estratgias de ofensa a uma sociedade que se diz boa, mas repudiou parcela sua e remeteu para verdadeiras masmorras, abarrotadas e ftidas, pessoas que um dia trabalharam, um dia estudaram e um dia sonharam com uma vida feliz, ou nada disso fizeram porque o ausente Estado no lhes proporcionou condies para estudar, para trabalhar e, muito menos, para sonhar. Quando titular de uma das Varas Criminais da Comarca de Passos (MG), ocorreu ao autor a idia de visitar a APAC da Comarca de Itana (MG), j ento conhecida pelos seus resultados. Conhecido o propsito, surgiram outros 14 interessados. A viagem, feita
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LOBATO, Monteiro, O saci, Ed. Melhoramentos, So Paulo, ano 1962, p. 71.
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POSSVEL A RECUPRAO DO PRESO?
de VAN, foi um patrocnio da FESP (Fundao de Ensino Superior de Passos). Surpresa, no nosso caso, seria um despropsito. Afinal, por leituras feitas, ns sabamos de tudo que ali poderia ser visto. No entanto, veja o caro leitor, ficamos surpresos. De fato, uma coisa conhecer teoricamente, outra, entrar num presdio em que as chaves ficam nas mos dos presos, apertar-lhes a mo, ouvi-los desejando boas-vindas e, ao final, ser por eles abenoado e ser convidado para voltar outras vezes. Eis como tudo aconteceu: Chegando APAC, apertada a campainha, surgiu um moo, 25/30 anos, por a. Bom dia! Bom dia! Sejam bem-vindos! Entramos para um hall onde todos fomos solicitados a entregar telefones celulares e bolsas. O moo, as mos cheias de chaves, continuava solcito. Como voc se chama? Joel. Algum mais desprevenido: Voc o carcereiro? No, doutor. Aqui no tem carcereiro no. No tem polcia civil nem militar. Aqui, as chaves ficam conosco. A gente responsvel. A APAC confia na gente e a gente confia nela. Todo o mundo aqui quer sair, um dia, pela porta da frente e sair de cabea erguida; por isso, ningum quer fazer besteira. Aqui, ns somos tratados como gente, com dignidade. Entramos para as outras dependncias. Em cada porta de acesso, um recuperando e sua inseparvel chave. Solcitos, todos recebiam, alegres, a comitiva. De repente, um cartaz: ESTAMOS H 1.475 DIAS SEM FUGA. Chamou a ateno: isso mais que quatro anos! Outro cartaz: ESTAMOS H 193 DIAS SEM FALTA GRAVE. Notava-se que tudo tem estatstica e h uma busca de constante melhoria dos ndices positivos. Que aquilo? (apontando para a figura de um porco). o trofu porquinho do ms que dado cela menos organizada. Na outr a parede, o Sr. tem a Cela do M s pr mio da mais bem organiz ada. Temos tambm o voluntrio destaque o reconhecimento pelos recuperandos de pessoa da comunidade que se destacou em prol da APAC. Era hora de conversar com eles para sentir o estado de esprito de quem estava preso num local daqueles. Foi a que ouvimos frases que ficam suspensas para serem reproduzidas ao final. Deu para perceber que a organizao da APAC se sustentava em severa disciplina e combate ociosidade. L, existe hora para tudo:
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06h30min alvorada (despertar) 07h caf da manh 07h30 min or ao 08h palestra de valorizao humana 09h a partir da, cada um para sua atividade: portaria, secr etar ias internas, cozinha, faxina, farmcia, horta de verduras, artesanato, alfabetizao, cursos profissionalizantes, trabalho nas oficinas, etc. Tais atividades vo at s 17 horas. Da at s 22, tem incio uma programao variada a cada dia/noite: futebol, televiso, missa, culto religioso, teatro, banho de lua. s 22h recolher. A partir desse horrio fica proibido qualquer barulho. Hav endo futebol ou outr o pr ograma inter essante, os que no tenham sofrido algum tipo de penalidade podem ser autorizados a ver televiso at mais tarde, desde que a disciplina na casa comprove haver mrito. Nas datas especiais: dia das mes, dia os pais, dia das crianas, Natal, Ano Novo, so realizadas festas com a presena das famlias, as quais se encarregam da organizao, arrecadao de gneros e realizao da festa, que tem hora/ limite para terminar. Trata-se de uma das estratgias para manter a famlia estruturada e de preparao para reintegrar o preso na sociedade. Estratgia que conta tambm com duas visitas semanais dos familiares (quarta e domingo), com trs horas de durao, e possibilidade de contato telefnico, mediante o pagamento da ligao, tambm duas vezes por semana (teras e sextas). Outra importante medida para manter a coeso familiar so as visitas ntimas. Cada recuperando tem a oportunidade de, tendo mrito, receber visita da esposa de 15 em 15 dias e com ela passar a noite, em apartamentos adequados a esse fim. Repetindo, nenhum benefcio concedido se a conduta do recuperando no comprovar que ele tem mrito. De repente: Que isso? Pergunta feita diante de uma porta com a placa: SECRETARIA DO CSS. CSS significa Conselho da Solidariedade e da Sinceridade. Ele constitudo por 7 (sete) recuperandos. O Presidente da APAC escolhe o Presidente do CSS e este escolhe os demais membros e submete os nomes ao Presidente da APAC. Se aprovados, so nomeados. Mas o que fazem? So solidrios e sinceros. Como?
Se algum recuperando se sente mal, tem problema de sade, familiar ou outro, o CSS leva ao conhecimento da Diretoria da APAC e pede providncias a solidariedade. Se algum pisa na bola, isto , faz algo de errado, o prprio CSS pune ou, se for coisa grave, encaminha para que a punio seja aplicada pela Diretoria da APAC a sinceridade. E funciona? Melhor do que se pensa. A disciplina na APAC rigorosa, tudo vigiado de perto.
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Nossa visita chegava ao fim. Convidados para irmos a uma capela/auditrio, ouvimos agradecimentos pela visita, hinos de louvor e gratido a Deus, e nos foi impetrada uma bno cantada pelos prprios recuperandos. O ato final foi sermos presenteados com o livro: VAMOS MATAR O CRIMINOSO? autor: Mrio Otoboni. 6 Novo susto: como admitir uma proposta dessa num ambiente como a A PAC? Mas a filosofia essa mesmo: MATAR O CRIMINOSO, SALVAR O HO MEM. o que pretende a APAC. Foi dessa visita que brotou o compromisso de criar a APAC de Passos.
4. CUMPRIMENTO DA PENA
No histrico retro j deu para se ter uma idia de como se cumpre a pena no APAC. Vale, contudo, destacar: se se fala em pena, resulta que a APAC destina-se apenas a presos j condenados. Pergunta-se: todos os condenados so transferidos para ela? Claro que no. Em regra, todos podem passar, sem discriminao quanto natureza do crime ou durao da pena. Mas depender do consenso da direo da APAC e do Juiz da Execuo da Pena, observada a disponibilidade de vaga. Tambm necessrio que o condenado queira ir, assumindo o compromisso de cumprir as regras da APAC. No h como viver em uma sociedade que no disponha de um eficaz meio de controle social formal. a que a Cincia Penal ganha especial importncia. Nesta, com destaque, emergem as questes da execuo da pena. A esse respeito, escreve JURANDIR SEBASTIO:
Evidentemente que o encarceramento a forma punitiva mais s ever a, por is s o mes m o adequada apenas aos delitos gr aves , as s im def inidos p r eviam ent e. E s e a t ip if ic a o p enal es t abel ec er p enas ou t r as em s ub s t it u i o ao enc ar c er am en t o, o u al t er na t i vas , el as dever o s er im p os t as , f i s c a l izada s e c u m p r ida s , c om r ig or, p a r a afas t ar o faz-de-cont a .
[...] No mbito des s a pr eveno ger al tambm s e encontr a o dever de i m p l em ent a o de p ol t ic a p bl ic a de as s is t n c ia ao ex pr es idir io, par a evit ar o s eu r etor no cr im inalidade . 7
Evidente, para combater o faz-de-conta , a assistncia deve estender-se tambm ao presidirio e especialmente a ele, que ainda se encontra sob custdia e, por conseqncia, sob a responsabilidade do Estado. No atual sistema penitencirio, a assistncia no vai alm de espordicas aes paternalistas, meras concesses feitas de cima para baixo, infantilizando o sentenciado ao trat-lo como sujeito passivo, objeto da caridade alheia e incapaz de participar das decises e prticas que possam concorrer para a sua reintegrao social.
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OTOBONI, Mrio. Vamos matar o criminoso?. So Paulo, SP: Editora Paulinas. 2001.
SEBASTIO, Jurandir. Fundamentos Gerais, Regras e Espcies de Responsabilidade Civil e Criminal. Revista Jurdica UNIJUS, Vol. 8, n 8. Uberaba: Universidade de Uberaba, maio de 2005, p. 11-40.
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Objetivando corrigir tal distoro, a APAC parte de alguns fundamentos relevantes: Pr im eir o: Possibilidade d e Recu perao par a a A PAC, n in gu m irrecupervel . Isto , todos os condenados, independentemente da gravidade ou da quantidade dos delitos cometidos, so passveis de se reintegrarem sociedade. No fora essa inabalvel convico, a APAC seria contraditria em si mesma e tambm no passaria de mero assistencialismo caritativo. Muitos, ainda estribados em preconceitos decorrentes da observao do dia-a-dia, reputando que alguns sejam irrecuperveis, apontam exemplos concretos de criminosos que, aps diversos encarceramentos, persistem na senda da criminalidade, e, quase sempre, mais violenta. Esquecem-se de, paralelamente, considerar o tratamento que lhes foi dado nesses perodos de crcere. Nelson Hungria 8 , do topo de sua inquestionvel autoridade, proferindo palestra em Lisboa, por ocasio do congresso comemorativo dos cem anos de abolio da pena de morte em Portugal, afirmou: ...E hoje , inteiramente descabida a tese de criminosos natos ou estruturalmente incorrigveis, ficou sem base a argumentao dos positivistas em favor do homicdio legal. Ningum criminoso por ineludvel instinto, inclinao irredutvel ou fatalidade orgnica. No h criminoso no cueiro. O mesmo palestrante, depois, transcreve afirmao de Kellerhals: Devo declarar que jamais encontrei, no curso da minha experincia, um indivduo inteiramente incorrigvel. Nos casos em qu e no logrei a desejada influncia sobre o prisioneiro, tive a impresso de que isso decorria da nossa prpria culpa, pelo simples fato de no termos sabido encontrar o mtodo adequado para conquistar o prisioneiro com xito . Repete tambm afirmao de Quintiliano Saldaa: O delinqente no uma pedra, mas um homem e, portanto, pode mudar, suscetvel de se modificar . Por fim, em outro momento de sua conferncia, afirma ele que, at aquele instante (1967), no era conhecido qualquer trabalho de peso cientfico que autorizasse admitir a existncia de criminosos irrecuperveis. Desde ento, a convico dos especialistas caminha exatamente no caminho oposto, isto , de que todo e qualquer autor de delito pode recuperar-se. Eis a razo de ter o mtodo APAC, como uma das principais obras de sua sustentao o livro Ningum Irrecupervel, de Mrio Ottoboni. Segundo: Religio para a APAC, a recuperao do criminoso s se d a partir de uma real transformao do homem, ou, nos termos bblicos, com um novo nascimento . Da ser fundamental para o mtodo a participao de todos os recuperandos nas prticas religiosas. Respeitada a f de cada qual, a APAC abre suas portas para que as igrejas prestem assistncia religiosa a seus fiis. A religio vista como o caminho para aqueles que, a exemplo do Pedro Pedreiro, da cano de Chico Buarque, podem no saber mas talvez no fundo, exista alguma coisa maior que o mar, mais lindo que o mun do . Ela permite descob rir essa coisa to grandiosa e bonita: um sentido para a vida. s igrejas solicitado evitar a prtica de proselitismo, isto , de se valerem das circunstncias paras conquistar adeptos para sua denominao. O que a APAC deseja, sem interferir na prtica de cada igreja, que aconteam atividades
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HUNGRIA, Nelson e outros. Pena de Morte. Organizado por B. Calheiros Bonfim Editora. Rio de Janeiro, p. 6.
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socializadoras, de tal maneira que ao recuperando seja dado ver, em cada representante de igreja, uma marca de amor para com ele. Do contrrio, estar-se-ia entregando uma clientela cativa para a conquista das denominaes encarregadas da assistncia religiosa. Terceiro: Confiana A APAC no faz um discurso sobre a confiana . Ela pratica a confiana . Por isso, na APAC no h policiais civis, nem militares. As chaves do presdio ficam em poder dos prprios recuperandos. Estes, por outro lado, so partcipes do processo disciplinar e da gesto de uma maneira geral. Via CSS, eles tm participao ativa na vida da instituio. Quarto: Trabalho A ociosidade vista como um grande mal. Da a incansvel busca de desenvolver atividades laborais ou de preparao profissional no mbito da APAC. Em cada regime, o trabalho tem funo prpria: no fechado, sua natureza laborterpica busca criar trabalhos manuais, ativar o exerccio da criatividade, valorizando os pendores artsticos e lhes aprimorando a sensibilidade nfase no artesanato e nas atividades de gesto da APAC. No semi-aberto e no aberto, j existe uma preocupao com o retorno do condenado ao convvio social e, por isso, o trabalho uma preparao para este fim: profissionalizao e fortalecimento muscular para aqueles que vo para trabalho braal. Simultaneamente, so oferecidos cursos profissionalizantes para os no qualificados ou que queiram mudar de atividade no seu retorno. Quinto: Respeito Primeiro ato de respeito: jamais admitir que o nmero de recolhidos seja superior s vagas disponveis e jamais conviver em estabelecimentos agigantados, onde as pessoas se massificam e so desumanizadas. A capacidade ideal de uma APAC de at duzentos recuperandos. A de Passos, por exemplo, est sendo construda para abrigar cento e vinte condenados. No caso de grande populao carcerria, a soluo a multiplicao de unidades, o quanto necessrio. O cumprimento da pena na APAC no afasta o respeito pelo sentenciado. Ele sabe que tem um dbito para com a sociedade e, por isso, foi apenado e nenhuma concesso no prevista em lei lhe feita. Semelhantemente, as faltas disciplinares aplicadas e o tratamento que lhes dispensado no dia-a-dia observam os princpios informadores do direito de defesa. Alm de observar a capacidade fsica da priso, outro passo inicial para resgate da auto-estima a proibio de tratar o outro pelo apelido. Na APAC no existe Montanha, nem Encrenca nem Chinelo, e sim Antnio Carlos, Jos Alberto, etc. O nome o primeiro dado que identifica a pessoa e suas ligaes familiares, enquanto que o apelido costuma ter origem na criminalidade e com ela ter seu vnculo. Da a importncia de extirp-lo. O respeito de um para com o outro e para consigo prprio o primeiro caminho para que cada um se respeite e aprenda a respeitar o outro. Afinal, quem no tem auto-estima no saber estimar o outro. Na mesma linha de raciocnio, o recuperando tratado como adulto e convidado a participar de sua r ecuperao desde sua chegada. Assim que, quando transferido para a APAC, ele passa por um processo de adaptao ao mtodo, permanecendo numa cela especial pelo prazo de trinta dias. Durante esse perodo, recebe informaes sobre a APAC e o mtodo. Decorrido esse prazo e conhecidas todas as condies da APAC, ele convidado a assinar um Termo de Compromisso de adeso espontnea ao mtodo, tendo a faculdade de, caso queira, retornar cadeia pblica. Vindo ele, a qualquer momento, a deixar de
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cumprir o Termo assinado, poder, dentre outras penalidades, retornar para a cadeia.
5. ELEMENTOS DO MTODO
Destacadas as linhas bsicas, como acima, resta lembrar que o mtodo compreende doze elementos a serem observados ao longo do trabalho de reintegrao social, como segue: 1 participao da comunidade; 2 recuperando ajudando recuperando (busca desenvolver a solidariedade entre eles); 3 trabalho; 4 religio (livre); 5 assistncia sade; 6 assistncia jurdica; 7 valorizao humana (palestras semanais proferidas por pessoas da comunidade); 8 famlia (viabilizao de visitas ntimas e integrao da famlia no processo de recuperao); 9 voluntrio curso para sua formao profissional; 10 centro de reintegrao social (instalaes adequadas aplicao do mtodo: salas de aula, oficinas, auditrios, capela, sala para atendimento, administrao, etc.); 11 mrito (a vida prisional do recuperando minuciosamente observada no sentido de apurar seu mrito para fazer jus a benefcios); 12 jornada de libertao com identificao de uma divindade religiosa (evento recorrente, realizado anualmente e que objetiva promover efetiva libertao de todas as amarras do mundo do crime).
6. RESULTADOS DA APLICAO DO MTODO

No mesmo livro de Mrio Otoboni NINGUM IRRECUPERVEL 9 , o autor registra dados estatsticos que merecem ser comparados. Cuida-se de pesquisa comparativa feita nas cadeias pblicas de Minas Gerais e na APAC de Itana. Vejamos essa estatstica comparativa: Item pesquisado Angstia Desconfiana Odeia a ponto de desejar o mal ao semelhante Tem raiva de algum Ausncia de projeto de vida nova Medo de enfrentar a vida No reconhece qualidade alguma em si prprio D esnim o Dificuldades para dormir Sem motivao no dia-a-dia Pesadelo Sentimento de revolta Sentimento de abandono Importncia por ser considerado perigoso Desejo de autodestruio (suicdio) Sentimento de culpa Fuga da presena de outras pessoas
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Cadeia pb lica 82% 96% 66% 60% 84% 61% 78% 76% 68% 88% 64% 88% 83% 72% 28% 84% 64%
A PAC 10.6% 10,5% 16.5% 25% 4.8% 13.8% 11% 11% 5% 7% 12% 12.1% 12% 8.4% 1% 21% 14.3%
OTOBONI, Mario. Ningum irrecupervel?. So Paulo-SP: Editora Cidade Nova. 2001, p. 72.
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Desvalorizao da prpria vida Incapacidade de perdoar Considera-se vtima Incapacidade de assumir a prpria culpa Resfriados constantes E nx aq ueca Dor de cabea lcera nervosa Sinusite Gastrite Falta de apetite (anorexia) Dor de ouvido Dor de dente Problemas nos olhos Tpico que merece destaque
98% 92% 41% 98% 70% 36% 18% 54% 18% 34% 56% 18% 44% 24% 87%
17.7% 13% 14% 16% 9% 3% 9% 2% 4.3% 6% 5% 3% 9% 4% 7%
Re incidncia (quem, aps sair, voltou p/ priso)
Nota: de cada cem pessoas que passam pela APAC, somente sete voltam para o crime e dos cem que passam pela cadeia, quantos voltam? S e contr a f atos no h ar gum ent os, o acim a tor na o m todo A PAC inquestionvel.
7. CUSTOS
Resta saber: para a obteno de tais resultados, quais seriam os custos? A que vem o grande paralelo: na cadeia pblica, um preso custa R$ 1.800,00 reais/ms, levando em conta, alm da gua, luz, telefone, escolta para audincias, toda a estrutura das polcias civ il e militar envolvidas. Na APAC (Itana), um recuperando custa R$ 400,00/ms, isto : 77.25% mais barato. Fica impossvel evitar a frase de efeito: ENTO, MAIS CARO APRIMORAR UM BANDIDO DO QUE RECUPERAR UM CIDADO.
8. DESTAQUE FINAL
Outro dia, a APAC de Passos teve uma surpresa agradvel: um recuperando procurou a Diretoria para dizer que tinha vontade de encontrar-se com a sua vtima e lhe pedir perdo. Sondada, a vtima se prontificou a ter o encontro. Ao fim dele, o recuperando ouviu aquilo que sonhava de longa data ouvir: EU TE PERDO. Este o dado mais importante na recuperao de algum: ser perdoado pela pessoa a quem prejudicou. O incidente faz lembrar que a APAC trabalha tambm com as vtimas ou seus familiares. certo que nem todas as vtimas ou familiares estaro preparados para atos de tamanha grandeza. De qualquer forma, o perdo dado o caminho mais curto para a plena recuperao do autor do crime.
200
9. CONCLUSO
Dentre as motivaes que temos para ser voluntrio na APAC, duas se destacam: a) por esperteza para prepararmos uma sociedade menos violenta para nossos filhos e netos; b) para atender um comando de 2.000 anos atrs, registrado no Evangelho de So Mateus 10 : estive preso e fostes me visitar . E os discpulos: quando isso aconteceu ? E o Mestre: sempre que o fizestes a um desses meus pequeninos irmos, a mim o fizestes . Caro leitor, no importa seu motivo, conhea a APAC. Voc ouvir frases como as que ficaram suspensas no comeo, ora transcritas: Aqui sou tratado como gente . Com a ajuda de Deu s, vou sair de cabea erguida e apagar t oda a tristeza que dei minha me . Doutor, quando eu sair daqui, o senhor s vai ouvir coisa boa a meu respeito . Sou um novo homem, o velho ficou para trs. Por que no fujo daqui? Porque ningum foge do amor.
A APAC uma obra de Deus .

E q uiv ocam - se os q ue im aginam q ue a A PAC seja um a instituio paternalista, integrada por amadores e voltada a abrigar bandidos sem os punir. Semelhantemente, esto enganados os que pensam que lhe falte consistncia no tratamento dado reintegrao do condenado. Ao contrrio, a APAC prepara seus voluntrios, apia-se em princpios lgicos e dispe de um mtodo que compreende doze elementos voltados para uma efetiva reintegrao social do apenado. Destaque-se tambm sua preocupao em aplicar a norma de forma a alcanarlhe a teleologia. Com isso, vale lembrar que, com seu trabalho, a APAC sabe que concorre e quer mesmo concorrer para minorar o sofrimento dos que um dia se envolveram com o crime, e concorrer tambm para a reduo da criminalidade. Em suma, sua ao volta-se para a proteo da sociedade. No combata o desconhecido. Antes de faz-lo, visite uma APAC. Depois, tome uma posio consciente.
10. ABSTRACT Conscious that in these days public security and democratic institutions are shaken by organized criminal societies and that these act as if they were a parallel State, the purpose of this paper is to show the simplicity, the low cost and the efficiency of the so called Associations of Protection and Assistance of Condemned People (APACs), as a means of attacking crime and, at the same time, diminish the number of prisoners. Consequently, this seems to be a practical and efficient way of contributing with the State to combating crimes. Key words: Criminality. Punishment. Imprisonment population. Prisoners recovery. Assistance to condemned people.
10
BBLIA SAGRADA, Evangelio de So Mateus, Captulo 25.
201
11. REFERNCIAS CARTILHA APAC - Elaborada pelo gabinete do Vice-Governador, sob coordenao do Conselho de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, em 2002. CDIGO PENAL BRASILEIRO. 41 ed. Saraiva. So Paulo - SP: 2003. CDIGO DE PROCESSO PENAL. 46 ed. Saraiva. So Paulo - SP: 2006. GARCIA-PABLOS, Antonio. Derecho Penal Introduccin. Servicio de Publicaciones Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1.995. HUNGRIA, Nelson e outros. Pena de Morte. Organizado por B. Calheiros Bonfim Editora. Rio de Janeiro - RJ. LOBATO, Monteiro, O saci. So Paulo - SP: Editora Melhoramentos. 1962. OTOBONI, Mrio. Vamos matar o criminoso? So Paulo - SP: Editora Paulinas. 2001. ______________ Ningum irrecupervel? So Paulo - SP: Editora Cidade Nova. 2001. PROJETO Novos Rumos na Execuo Penal, lanado pelo TJMG em 2001, coordenao do Ds. Joaquim Alves de Andrade. SEBASTIO, Jurandir. Fundame ntos Gerais, Regras e Esp cies de Responsabilidade Civil e Criminal. Revista Jurdica UNIJUS, Vol. 8, n 8. Uberaba: Universidade de Uberaba, maio de 2005. SILVA, Odir Odilon Pinto da. BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Comentrios Lei de Execuo Penal. 3 tiragem. Rio de Janeiro - RJ: Aide Editora. 1987. VABRES, H. Donnedieu de. A Justia Penal de Hoje. Traduo de Fernando de Miranda. 2 ed. Armnio Amado, Editor, Sucessor. Coimbra: Portugal. 1962.
202
RELAO HOMOAFETIVA E A REGRA DE INELEGIBILIDADE DE CNJUGE1

2 MarliMartinsdeAssis
Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir, sob viso focada no Direito Constitucional, a possibilidade jurdica de os sujeitos de uma relao homoafetiva, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submeterem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Brasileira. Com base em preceitos constitucionais e em novos paradigmas jurisprudenciais procurar-se- demonstrar a relevncia das relaes homoafetivas para o recebimento do mesmo tratamento jurdicoconstitucional atribuido a todas as formas de unio heterossexual. Palav ras-Chav e: Homoafetividade Relao Homoafetiva - Inelegibilidade Principiologia Constitucional Viso Paradigmtica. SUMRIO:
1. Introduo 2. Novos paradigmas jurisprudenciais 3. Relacionamento homoafetivo e principiologia constitucional 4. Um hard case e uma viso paradigmtica constitucional 5. Um precedente jurisprudencial para caracterizao de relaes familiares 6. Consideraes finais 7. Jurisprudncia 8. Abstract 9. Referncias.
1. INTRODUO
A questo aqui abordada tem incio na anlise da inelegibilidade de cnjuge , por equiparao, com base no artigo 14 , 7, da Constituio Federal, acolhida pelo STE, quando cassou o registro de Maria Eulina Rabelo de Sousa (PFL), candidata a prefeita do municpio de Viseu/PA, porque ela mantinha relacionamento semelhante unio estvel com a ento prefeita Astrid Maria Cunha e Silva. O egrgio Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do RESP 24564/ PA, relator o Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004, entendeu que os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao est vel, de con cu bin at o e d e casam en t o, su bm et em -s e regra de inelegibilidade prevista no art. 14 7, da Constituio Federal Brasileira.
2. NOVOS PARADIGMAS JURISPRUDENCIAIS

Repensar modelos, reverter paradigmas, desvencilhar-se de padres morais estanques e posicionar o saber sob a perspectiva da interdisciplinaridade
1
Trabalho apresentado na disciplina Direito Constitucional II, no 4 perodo da Turma de Direito da UNIUBE, sob orientao do professor Andr Del Negri, em agosto de 2006.
2
Psicloga Judicial da Comarca de Uberaba. Discente do 4 perodo do Curso de Direito da Universidade de Uberaba - UNIUBE. Especialista em Psicologia Jurdica. Formao Psicanaltica pela USP-SP e Concluso terica do Mestrado em Cincias e Valores Humanos pela Universidade de Uberaba - UNIUBE.
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RELAO HOMOAFETIVA E A REGRA DE INELEGIBILIDADE DE CNJUGE
tarefa de qualquer um que busca na cincia e no conhecimento a melhor forma de compreender o homem em suas multifacetadas relaes e escolhas. Afirma Leonardo Boff
3
que
Os homens presos a uma mquina de morte so capazes de destruir o projeto planetrio e de afetar profundamente o sistema de vida. Precisa-se de um outro arranjo civilizatrio para que se possa criar um futuro possvel e sustentvel, ajudando o homem a enfrentar os desafios atuais: do consumismo selvagem, do individualismo, da espoliao dos recursos naturais, do imediatismo, sofrendo o legado perverso de uma humanidade barbarizada e dividida entre includos e excludos. urgente encontrar uma utopia global com valores inabalveis, a fim de evitar a tendncia de fazer dos diferentes, desiguais e seres dessemelhantes.
Os arranjos civilizatrios que foram se rompendo na sociedade ps-moderna pr ovocaram mudanas paradigmticas muito significativas em todas as reas do saber, mas ainda no suficientes para atender s diferentes demandas existentes, no que se refere ao trato com o homem, e deste para com os seus semelhantes. O medo de enfrentar o desconhecido d lugar permanncia de pensamentos limitantes e inibidores, que quase sempre discriminam e atentam contra a dignidade humana. A necessidade de convivn cia e de afet ividade lev a o homem a um a reestruturao de seus vnculos. Os desdobramentos afetam a dinmica familiar, provocando mais conflitos, turbulncias, transgresso da ordem familiar com a busca de alternativas, como as relaes homoafetivas, assim como novas formas de parentalidade e conjugalidade . So formas que se impem em contrapartida s relaes vazias, descartveis e momentneas. Essas formas de redirecionamentos, na sociedade, exigem legitimao. Nosso ordenamento jurdico tem que reconsiderar seus posicionamentos, se, tambm, o que se pretende so as limitaes, ou seja, os interditos s formas de se realizar escolhas.
3 . R EL A C I O NA MENTO CONSTITUCIONAL
H O M O A F ETI V O
P R I NCI P I O L O GI A
O texto constitucional avanou muito com a CB/88, pois com o principio da dignidade da pessoa humana como fundamento do sistema jurdico, os demais princpios ganharam potencialidade transformadora em todas as relaes jurdicas, buscando assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrim i n a o. A Constituio Brasileira reconhece o valor jurdico constitucional dos direitos do homem. Contudo, quando se trata de garantir-lhes efetividade e concretizao, os mecanismos jurdicos e jurisdicionais so ainda precrios e de difcil acesso, pois como to bem destaca Paulo Luiz Netto Lbo, 4 a excluso no
3
BOFF (2004) apud NOVAES, Maria Helena. A convivncia entre as geraes e o contexto sociocultural. In: PEREIRA, Tnia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). A tica da Convivncia Familiar Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.215-216. 4 LBO (2002) apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.166.
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est na constituio, mas na interpretao.

complexo pensar na dignidade da pessoa humana em se tratando de um indivduo, sujeito de direitos fundamentais, e mais complexo se torna pensar esse sujeito em suas relaes, no que afeta tambm a dignidade da pessoa humana do Outro ou Outros. So nuanas que, se no forem consideradas, podero enfraquecer os pontos de vista e os fundamentos da Democracia e da Cidadania pretendidos pela Or dem Jurdica. Necessr io q ue se mudem os par m etros hermenuticos que norteiam o intrprete. Rodrigo da Cunha Pereira 5 escreve que A compreenso e aplicao de uma principiologia no Direito Contemporneo pressupe a quebra e mudana de uma concepo jurdica preponderant emente positivista e, ainda, que A jurisprudncia brasileira passou a aplicar os princpios aos casos concretos, de modo a atribu ir ao julgador, de acordo com os parmet ros hermenut icos e valorativos existentes na sociedade e inscritos na Constituio e com a inevitvel interferncia da subjetividade na objetividade . Portanto, um Direito principiolgico s pode se garantir se estiver em consonncia com a realidade. E a realidade que estamos tratando aqui a existncia de vnculos afetivos e sexuais constitudos na contramo do posto pelo ordenamento jurdico, que so as relaes no entre homens e mulheres, mas as relaes socialmente convencionadas de homoafetivas . Prossegue Rodrigo da Cunha Pereira: Para se produzir um discurso tico, respeitar a dignidade hum ana e atribuir cidadania preciso ir alm da igualdade genrica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito s diferenas 6 . O Direito tem que se valer de outros saberes que tambm tiveram suas rupturas paradigmticas para ter o alcance da complexa natureza humana. Desde o advento da Psicanlise j no mais possvel entender o homem s pelo vrtice da objetividade . Sua subjetividade se impe na medida em que se concebe a existncia do inconsciente interferindo em todas as manifestaes e escolhas do sujeito. O inconsciente e a subjetividade interessam ao Direito. Ao revelarem uma realidade psquica, faz romper a tradicional estrutura dogmtica, como nos dizeres de Pierre Legendre: lesou a majestade 7 . Um outro paradigma rompido nas Cincias Psquicas refere-se concepo da identidade em funo das escolhas sexuais. O homossexualismo (ismo = doena) cede lugar homossexualidade (identidade sex ual) e, com isso, no mais se concebe a existncia de uma doena e, sim, de escolhas efetivadas em funo de uma estrutura psquica. A homossexualidade da ordem da subjetividade . No da pat ologia . Isso r eflete dir etam ente no or denam ento jurdico, redimensionando a concepo de individuo e de famlia, enquanto sujeitos de desejos e sujeitos de direitos. Com essas idias, entendemos que o Direito de Famlia est intrinsecam ente ligado aos D ir eitos hum anos , dignidade hum ana e concepo principiolgica de Cidadania, pressupondo no excluso. Isto deve significar a legitimao e a incluso no lao social de todas as formas de famlia, respeito
5 6 7
CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, 2006, p. 15/17. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, 2006, p. 114.
LEGENDRE apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, 2006, p. 52.
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a todos os vnculos afetivos e a todas as diferenas 8 .

Das concepes jurdicas (objetividade) e psicanalticas (subjetividade) e de interconexes que resultam uma possvel interdisciplinaridade podemos extrair que a ilegitimidade ou legitimidade concedidas pelo Estado a determinadas categorias ou pessoas vo incluindo ou excluindo, ou seja, vo autorizando ou concedendo um lugar social ao sujeito de direito 9 . Muito sbias so as reflexes de Maria Berenice Dias, 10 ao tratar da tica na jurisdio de famlia, entendendo que a jurisprudncia, assim como a lei (por meio de comandos intimidatrios e punitivos e por normas cogentes e imperativ as) tam b m n o r esistem em punir as adv er sidades. Na t en t a t iva de desestimular atitu des qu e se afastem do nico parm etro reconhecido como legtimo, nega juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado (...). A desobedincia con den ada invisibilidade. O transgressor pun ido com a negativa de insero no mbito jurdico. Com a falta de norma legitimadora das relaes homoafetivas pretendeuse negar a existncia de tais relaes e, com isso, direitos foram e continuam sendo negados a uma parcela da populao. Muitas mudanas vm se operando na concepo de famlia e, no Direito, sob uma perspectiva interdisciplinar e pela jurisprudncia, vm se concebendo a existncia de relaes afetivas e homoafetivas, assim como os respectivos direitos e obrigaes. Para alm do reconhecimento do afeto, de extrema relevncia que a tica tambm d respaldo s decises jur dicas, dentro de uma perspectiva de ideal de Justia. Como assinala MORHY PEREIRA,
[...] com isso, infiltrada pelo valor da dignidade, a proteo do ordenamento jurdico estende-se queles que estavam marginalizados, excludos dos modelos jurdicos; aos que estavam na periferia da moldura normativa que define (limitando) quais as relaes jurdicas tuteladas; estende-se s pessoas que, por no se enquadrarem no modelo abstrato da norma jurdica, no poderiam atuar (com as devidas mscaras jurdicas) no papel de sujeitos de direitos.11
A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, juntamente com a ampliao genrica do 2 do art. 5 da CB/88, permitem afirmar a existncia de uma clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, no sentindo de no ser afastada a possibilidade de se reconhecerem outros direitos, como tambm a necessidade de proteo de outras situaes jurdicas que, embora sem expressa previso normativa, se mostram merecedores de uma tutela jurdica voltada plena realizao da personalidade . No mbito do direito de famlia, a proteo constitucional tem por alvo a famlia (art.226, caput , CB/88), qualquer famlia, sem distino entre os diferentes modelos de entidade familiar, para alm do reconhecim ento das duas entidades familiares no constitudas pelo casamento (a unio estvel - art.226, 3 - e a famlia monoparental - art. 226, 4), ou seja, podendo conceber a
8 9
CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, 2006, p. 100. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, 2006, p. 53.
10
DIAS, Maria Berenice. A tica na Jurisdio de Famlia. In: PEREIRA, Tnia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). A tica da Convivncia Familiar, 2006. p. 57-65.
11
MORHY PEREIRA, Sumaya Saady. Direitos e Deveres nas Relaes Familiares uma abordagem a partir da eficcia dos Direitos Fundamentais. In: A tica da Convivncia familiar, 2006, p. 525.
206
unio homoafetiva . Entendemos, tanto quanto Paulo Luiz Netto Lobo, 12 que
A clusula de excluso da antiga ordem constitucional que limitava a proteo jurdica famlia constituda pelo casamento foi substituda por uma clusula de incluso na qual se encaixam perfeitamente os preceitos constitucionais do art. 226, caput e 4, os quais, compreendidos, repita-se, como uma clusula geral de incluso, repelem qualquer interpretao que conclua pela excluso ou discriminao de outras entidades familiares que so formadas com as mesmas caractersticas dos modos de relaes familiares explicitados (de forma exemplificativa) nos pargrafos do art. 226.
4. UM HARD CASE E UMA VISO PARADIGMTICA CONSTITUCIONAL

Qualquer leitura jurdica que aqui se pretenda realizar deve tratar o caso concreto sem perder de vista a apresentao de um hard case , consciente da seguinte premissa: (...) a legitimidade das decises judiciais no direito democrtico s ser alcanada a part ir da interao argu men tativa realizada no procedimento em contraditrio entre os sujeitos do processo (...) 13 . Com essa afirmao, pretendemos alertar para o fato de que, no obstante todos os fundamentos quanto existncia de v nculo hom oafetiv o e a possib ilidade de sua legitimao no ordenamento jurdico, a candidata Sra Maria Eulina, em pleno exerccio de seu direito, negou a existncia de referido envolvimento homoafetivo com a ento Prefeita do Municpio de Viseu/PA. Numa perspectiva do devido processo legal (ampla defesa, contraditrio e isonomia), tal informao se torna de extrema relevncia, uma vez que traz cena a existncia de dir eitos fundamentais em apar ente concorrncia com os princpios constitucionais debatidos. O art. 5, X da Constituio Federal assim estabelece: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...). No Recurso Eleitoral Ordinrio n 18.229 - processo n 993 Classe VI, interposto por Maria Eulina, foi apresentada a seguinte argumentao: a prova de que sua orientao sexual contrria alegada pelos impugnantes reside no fato de que ela manteve um casamento por mais de 14 anos, na vigncia do qual foram concebidos dois filhos, que atualmente vivem sob o mesmo teto que a recorrente, sendo certo que o que liga Prefeita so laos de amizade fraternal, e projetos polticos comuns para o Municpio de Viseu. Sentindo-se moralmente atingida, Maria Eulina Rabelo j impetrou 18 aes, por dano moral, contra os autores que pediram sua inelegibilidade e contra as testemunhas que, no processo eleitoral, informaram sobre sua vida privada. Da tribuna da Assemblia Legislativa, a deputada esclareceu que no se manifestou antes porque estava tentando intensamente preservar a sua vida pessoal e privada. A intimidade garantia de natureza constitucional, frisou ela, para acrescentar: E nesta v tentativa, sofri em silncio todo tipo de invaso minha vida pessoal. Fui submetida a mais terrvel das torturas: a tortura psico-
12
LOBO (2002). IN: MORHY PEREIRA. Direitos e Deveres nas Relaes Familiares uma abordagem a partir da eficcia dos Direitos Fundamentais. In: A tica da Convivncia Familiar, 2006, p. 518-519.
13
DEL NEGRI, Andr. Devida Hermenutica Constitucional. Uberaba: 2006, p. 1.
207
lgica
14
.
Nesses dois dias, assim como nos ltimos meses, Eulina Rabelo disse que a sua condio de mulher, de me, de cidad e de ser humano foi brutalmente violentada. E voltou a desabafar: Destrincharam com falsos testemunhos a minha vida pessoal e da prefeita de Viseu, Dra. Astrid Cunha, como se destrincha um animal abatido. A parlamentar comparou a situao que vive hoje com todos os requisitos de maldade e crueldade da Santa Inquisio 15.
Dessa mesma fonte destacamos:
A assessoria de imprensa da Assemblia Legislativa do Estado do Par, em matria a respeito da impugnao de candidatura de Maria Eulina, publica as seguintes declaraes da candidata impugnada:
Acredito e tambm confio que esta Justia que todos ns queremos e respeitamos ir fazer justia no decorrer desta pea teatral, onde sou a artista principal, quer como boa ou m mocinha, de acordo com a projeo individual de cada espectador, leitor ou ouvinte. E por confiar na Justia que tenho certeza que esta luta, tanto nos tribunais como no pleito, ser vitoriosa para mim e para a maioria do povo do meu municpio, disse Eulina Rabelo.
R etom ando a presente ar gum entao, entendem os q ue M ar ia E ulina Rabelo pode no ter sado vitoriosa (no Recurso Especial Eleitoral), no que tange pretenso de uma candidatura ao cargo de prefeita. Mas o debate que suscitou foi vitorioso, pois no obstante a restrio de seu direito eleitoral, como argumentado e entendido em sua defesa, vrios outros direitos tiveram espao de debate no meio jurdico e em mbito nacional, representando um longo alcance das questes que tratam das relaes homoafetivas e o tratamento judicial dado a elas. Com esse entendimento, relevantes foram as declaraes de Maria Berenice Dias
16
:
Ainda que no tenha sido reconhecido o direito da parte de concorrer na eleio, o ganho social foi grande, pois a relao homossexual foi aceita como entidade familiar que, como as demais, merece a especial proteo do Estado. Inegvel que foi um importante passo que deu visibilidade a um segmento que, por puro preconceito, alvo de discriminao e de severa excluso social. Como o Judicirio aceitou assim a relao estvel homossexual, impondo limitaes ao exerccio de um direito, no h como continuar sustentando a falta de lei para negar direitos outros. No se pode falar em liberdade, em igualdade, em respeito dignidade humana, caso se excluam da proteo jurdica os que afastam do modelo tido como normal para fazerem uso do direito felicidade.
No Recurso Eleitoral Ordinrio n 18.229 - Processo n 993, Classe VI, interposto por M aria Eulina, contra o J uzo da 1 4 Zona Eleitoral, podemos encontrar nos fundamentos da Juza Relatora, Hind Ghansan Kay ath, a argu14
Assessoria de Imprensa - Alepa. Deputada Eulina desabafa e diz que vive tortura psicolgica. In: Notcias do Legislativo.Assemblia Legislativa do Estado do Par (s/d)
15
Todos os destaques foram preservados da fonte original. In: Notcias do Legislativo Assemblia Legislativa do Estado do Par (s/d).
16
DIAS, Maria Berenice Dias. Um Voto para a Homoafetividade. Intelligentia jurdica. Ano IV: Nmero 62: Agosto de 2006. Disponvel em: < http: //intelligentia juridica.com.br>. Acesso em 20 ago. 2006.
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mentao para a existncia de uma relao homoafetiva entre Maria Eulina e a ento Prefeita de Viseu/PA, ao considerar que as provas testemunhais (10 depoimentos) e documentais fundiam-se num mesmo contexto, a evidenciar, de maneira concludente e inquestionvel, a existncia de uma autntica comunho entre a impugnada e a prefeita, nas diversas esferas de suas vidas, como se explicita:
Comunho duradoura na vida ntima, pois convive sob um mesmo teto, atualmente no endereo localizado na Rua 08 de Maio, n. 304, bairro mangueiro, nesta Cidade, compartilham um nico aposento, repartindo tristezas e alegrias, fracassos e vitrias, trocam carcias e tratamento verbal afetuoso, travam discusses por causa de cimes, nos moldes de um relacionamento entre um homem e uma mulher pautado no casamento ou na unio estvel, sendo que tal relao j se estende por cerca de oito anos, sem qualquer ruptura. A relao homoafetiva em questo extrapolou os limites privativos da vida ntima do lar e cintilou na conscincia do povo desta edilidade e municpios circunvizinhos, alcanando foro de publicidade e notoriedade, uma vez que as partes envolvidas no tiveram maiores cautelas e preocupaes em manter o relacionamento eqidistante dos holofotes da mdia popular. Comunho real de interesses no campo poltico, j que mutuamente tem se apoiado em trs pleitos eleitorais, sendo dois para prefeito e um para deputado, e pela determinao e empenho recprocos alcanaram o xito almejado, tanto que a impugnada ocupa atualmente o cargo de Deputada Estadual e a Prefeita de gestora pblica deste Municpio. Comunho no aspecto patrimonial, uma vez que como ficou demonstrado nos autos, em dois casos especficos, a saber, os imveis localizados na Rua 08 de maio, nesta Cidade, e outro situado na Trav. Firmino Costa n. 244, Municpio de Augusto Corra, constituem propriedade comum. Finalmente, evidenciou tambm, que a presente relao tem se pautado no objetivo de constituio e preservao de um liame caracterstico de uma famlia, tendo em vista que ambas criam e educam os filhos trazidos do casamento anterior da impugnada, demonstrando, assim, que a mola propulsora dessa relao o afeto que a permeia 17.
5. UM PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL PARA CARACTERIZAO DE RELAES FAMILIARES

Fica perceptvel que a deciso no se fundamentou apenas em princpios morais, tratando a temtica das relaes homoafetivas com a devida neutralidade, que o caso concreto requeria, entendendo que as normas tm que ser consideradas vlidas. Mas, sim, procedeu-se a uma ampla exegese, adequada ao caso concreto. Nesse sentido, podemos destacar, consoante ensinamentos do Professor DEL NEGRI 18 , no trabalho Devida Hermenutica Constitucional, que a forma do discurso transcorreu pelas normas formais do Processo Constitucional (contraditrio, ampla defesa, e isonomia). Nesse ponto, enfatizamos melhor a questo da isonomia , ob jetiv ando corroborar a tese de inelegibilidade , no caso em discusso, na medida em que
17
Fragmentos extrados da argumentao no Recurso Eleitoral Ordinrio 18.229 - Processo n 993 Classe VI da Relatora Juza Hind Ghassan Kayath.
18
DEL NEGRI, Andr. Devida Hermenutica Constitucional. Uberaba: 2006, p. 21.
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tambm entendemos que os su jeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, su bmetem-se regra de in elegibilidade previst a n o art. 14, 7, da Constituio federal . O art. 5 da Constituio Federal, ao proclamar os direitos e garantias fundamentais, especialmente ao afirmar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza , est garantindo, de modo expresso, o direito liberdade e igualdade. Conforme Jos Carlos Teixeira Giorgis, 19
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos constitutivos de cada um, sem depender da orientao sexual, previsto no art. 1, inciso 3, da Constituio e o Estado Democrtico de Direito promete aos indivduos, muito mais que a absteno de invases ilegtimas de suas esferas pessoais, a promoo de suas liberdades.
Entendemos que a deflagrao da relao homoafetiva, mediante provas documentais e testemunhais, no representou uma invaso vida privada ou um atentado contra a liberdade individual, assim como tambm no hierarquizou os preceitos constitucionais, deixando prevalecer o coletivo sobre o individual. As argumentaes encontradas representaram to-somente uma forma de conduzir o devido processo legal, buscando a aplicao da lei ao caso concreto, no sentido de dar tratamento igual aos cnjuges heterossexuais e aos homossexuais , quanto inelegibilidade , em cumprimento ao preceito da igualdade, sem distino de qualquer natureza. Reconheamos a mxima do Direito, num Estado Democrtico, quanto a dar tr ata m ento desigual aos desiguais, na m e dida de suas desig ualdades, objetivando to-som ente a igualdade perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Se as relaes homoafetivas ainda se constituem estigmas em nossa sociedade, o tratamento dado ao caso concreto to-somente procurou reverter essa viso, buscando a insero desses desiguais no nosso ordenamento jurdico. Nos dizeres de Maria Berenice Dias 20 , na medida em que consolida a orientao jurisprudencial, emprestando efeitos jurdicos s unies de pessoas do mesmo sexo, comea a se alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vnculos de convivncia. No mbito judicial, algumas decises vm favorecendo os sujeitos de uma relao homoafetiva que constituem uma entidade familiar. A falta de lei no impede a busca de tutela jurdica. Entretanto, essas decises ainda se apresentam limitadas, com a concesso de restritos direitos, pela dificuldade de se reconhecer um vnculo afetivo como fundamento das pretenses levadas a juzo. No mximo, reconhecem a existncia de uma sociedade de fato , sob a perspectiva do Direito Obrigacional. Diante da resistncia em identificar os vnculos entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, Maria Berenice Dias 21 revela deciso pioneira no
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GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. Apud DIAS, Maria Berenecice. Homoafetividade e o Direito Diferena. Disponvel em:< http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 20 ago 2006. 20 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e o direito diferena. 21 DIAS, Maria Berenice Dias. Unies Homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em no ver. Disponvel em: <http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 20 ago 2006.
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Judicirio Gacho, em 1999, fixando a competncia das Varas de Famlia para julgar ao decor rente de relacionam ento hom ossex ual. Isso tor nou possv el ampliar o debate. Na impossibilidade de estender a temtica ora apresentada, no mbito do Direito de Famlia, apenas notificamos a existncia de decises judiciais reconhecendo: partilha do patrimnio; auxlio recluso; direito herana e benefcios pr evidencir ios; guar da de filho que convivia no seio da entidade fam iliar constituda por pares homossexuais; adoes por um dos pares; vistos de permanncia ou para sada do pas, etc. Mas, tambm constamos que no param por a. E um exemplo disso o presente caso referente aos Direitos Polticos, no mbito da Justia Eleitoral .
ampliao de direitos queles que vivem sob modalidade de entidade familiar, como os homossexuais, correspondero tambm imposio dos respectivos interditos, objetivando o mesmo tratamento de igualdade . No tocante ao Direito Eleitoral, dispe o art. 14, 7, da Constituio federal:
So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador do Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.
No Recurso Especial Eleitoral n 24.564, do TSE, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004, assim ficou decidido: em que pese o ordenamento jurdico brasileiro ainda no ter admitido a comunho de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, acredito que esse relacionamento tenha efeito na esfera eleitoral. O entendimento dado ao comprovado relacionamento homoafetivo entre Maria Eulina e a Sra Astrid Maria foi o de reconhecimento de forte vnculo afetivo: Em todas essas situaes concubinato, unio estvel, casam ento e parent esco est presente, pelo men os em tese, forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em t orno de int eresses polticos comuns. Por essa razo sujeitam-se regra constitucional do art. 14, 7, da Constituio federal. Com tais argumentos, entre outros, nesse julgamento, restou concludo: A ssim , en tendo qu e os sujeitos de um a relao homossexual (den om in ao adotada pelo Cdigo Civil Alemo), semelhana do que ocorre com os sujeitos de u nio est vel, de con cubinato e de casam ent o, su bmet em -se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio federal. Com essa deciso (com os nossos modestos aplausos, diante das fundamentaes at aqui expressas), constata-se uma verdadeira ruptura de paradigmas, com a emergncia de um Direito Vivo. que, diante de uma significativa crise na estrutura familiar, abrindo espao para novas constituies familiares, manifesta-se no Direito um movimento em direo humanizao na considerao do afeto, inclusive como valor jurdico, (...) na considerao de uma relao viva, entre sujeitos, ao invs de uma relao muitas vezes de coisificao, de domiR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.203-216, Nov. 2006
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nao, em que a fria moldura legal tenta enquadrar o sujeito

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Giselle Groeninga , com muita pertinncia, caracteriza a recepo das relaes homoafetivas no ordenamento jurdico, assim expondo:
Interessante que o afeto fez sua entrada no Direito por meio do que lhe era excludo as relaes de filiao, a adoo abrindo o caminho, e as relaes, como denomina a Desembargadora Maria Berenice Dias, homoafetivas. O que no se enquadrava na moldura legal, o que estava excludo, reprimido, inconsciente para o ordenamento legal e uso as palavras de propsito foi exercendo presso. Esses so os sintomas e atos falhos do Direito.
No Acrdo n 18.229 (Recurso Eleitoral Ordinrio - processo n 993 Classe VI), alm de negar a existncia do relacionamento homossexual com a ento Prefeita, a recorrente Maria Eulina Rabelo tambm argumentou que a deciso do Juzo Monocrtico am pliou a interpretao da norma constitucional sobre inelegibilidade, estendendo sua aplicao a casos no previstos em lei, ou seja, relao de pessoas do mesmo sexo. Portanto, mesmo que comprovada a relao, no poderia ter sua candidatura impedida por inelegibilidade, por falta de previso legal. Sobre o assunto, expe Roger Raupp Rios: 24
A tese que sustenta a aplicao analgica do instituto da unio estvel s unies homossexuais afasta, primeiramente, a existncia de bice constitucional ao reconhecimento destas unies na citada espcie de comunidade familiar. Na ausncia de proibio expressa ou de previso positiva, postula a interpretao da Constituio de acordo com o cnone hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao adequada do texto constitucional exige a considerao das demais normas constitucionais, de modo que sejam evitadas concluses contraditrias.
Ainda, no referido Acrdo, 25 concluses de extrema relevncia podem ser aproveitadas:

Devemos reafirmar, sobretudo, que as normas constitucionais no so normas isoladas ou dispersas, mas sim preceitos integrados sistematicamente (Luis Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 128), ganhando importncia como princpio interpretativo o princpio da unidade da Constituio. Ao nos explicar tal princpio, o jurista lusitano J. J. Gomes Canotilho (...) nos informa que o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes. Importa lembrar que a harmonizao dos conflitos e tenses, quando da aplicao do texto da norma jurdica deve levar em considerao o igual valor dos bens constitucionais, procurando-se evitar o sacrifcio de um bem ou direito constitucionalmente protegido em relao a outro.
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GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e Psicanlise Um novo horizonte epistemolgico. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 254.
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GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e Psicanlise Um novo horizonte epistemolgico. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil, 2004, p. 259
24
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito (2001). Apud Acrdo n 18.229 do Recurso Ordinrio Eleitoral n 993 Classe VI do Parecer da Relatora Juza Hind Ghassan Kayath, em Belm 02/09/2004
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Acrdo n 18.229 do Recurso Ordinrio Eleitoral processo n 993 Classe VI do entendimento da Relatora Juza Hind Ghassan Kayath, Belm, 02/09/2004.
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Sob esse entendimento, h de se acolher, como prticas efetivas de um Estado de Direito Democrtico, as decises judiciais que concebem a existncia de vnculos homoafetivos , mediante interpretao das normas constitucionais (regras e princpios), no pelos antigos mtodos hermenuticos que, pela sua essncia, fr agm entam o tex to consti tucional. M as, sim , por m eio de um a hermenutica constitucional, tornando efetivos os direitos fundamentais, no sentido de garantir igualdades no Devido Processo Constitucional , ainda que, para tanto, seja necessrio (como ocorreu no caso ftico relatado) indeferir pretenses individuais. Discordamos de posies que no s limitam a eficcia do Direito, como tambm tentam perpetuar um Direito rastreado pelos princpios morais e religiosos, vendo no instituto do casamento a nica possibilidade de concepo de vnculos familiares, ou m esmo per petuando um Direito Positiv ista, que nada acolhe fora do texto normativo. Dessa natureza, foram os argumentos apresentados pela J uz a Relator a, R osileide M aria da Costa Cunha F ilom eno, e pelo Desembargador Rmulo Jos Ferreira Nunes, no acrdo n 18.229, do Recurso Eleitoral Ordinrio, resultando em votos vencedores. A Juza Rosileide Maria argumenta que a relao entre Maria Eulina e a Prefeita de Viseu/PA no de unio estvel e, por isso, no poderia gerar inelegibilidade, j que, pela falta de regulamentao na legislao ptria, o relacionamento homoafetivo to somente sociedade de afeto que nunca poder haver casamen to e, portanto sem o condo de gerar perpetuao ou continusmo familiar no poder, como razo de vedao na legislao eleitoral. Da mesma forma, o Desembargador Rmulo Jos afirma a inexistncia de previso legal para os vnculos homossexuais, enquanto unio estvel, no autorizando interpretao analgica para acolhimento da pretendida inelegibilidade. No mais podemos aceitar um Direito assim, como nos dizeres de Rodrigo Per eir a da Cunha 26 u m D ireit o adst rit o a concepes m eram en t e form ais, enclausurado em uma moldura positivista , sendo necessrio ultrapassar essa barreira e visualizar que s possvel a construo de um Direito vivo e em consonncia com a realidade se tivermos em mente um Direito principiolgico. Considerando que alguns princpios, particularm ente os referentes ao Direito de Famlia, no esto escritos em um texto legal, no podemos perder de vista que sua inscrio advm de um a fun dament ao tica, ou seja, eles no precisam estar escritos porque eles j esto inscritos no esprito tico dos ordenamentos jurdicos 27 . Portanto, entendemos que os dispositivos constitucionais, no que tange ao Direito de Famlia, so abrangentes, fundamentados nos prprios princpios constitucionais. E, mesmo aqueles expressamente declinados no art. 226 e seus pargrafos, da Constituio Federal, a guisa de proteger, no dev em fechar a evoluo do Direito de Famlia. O Direito de Famlia est aberto s vicissitudes dos relacionamentos humanos e, como tal, por sua inconstncia, no poder jamais ser alcanado em sua plenitude pelos ordenamentos jurdicos. Da a grande relevncia da Jurisprudncia e da doutrina constitucional para que injustias possam ser atenuadas.
26 27
CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. 2006, p. 18-19. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. 2006, p. 24.
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E ntendem os q ue m uito ainda pode ser contem plado em nosso ordenamento jurdico. A hermenutica constitucional h de, cada vez mais, absorver os modelos exultantes da realidade social, como exemplos de convvio humano. Com o reconhecimento legal das relaes homoafetivas (desde que em pares e com inteno duradoura), derrubando o mito do casamento entre homem e mulher, teramos o reconhecimento de direitos outros que ainda persistem margem em nosso ordenamento, mas j legitimados em ordenamentos de outros pases, como o caso da Lei Espanhola 13 /200 5 de 1 de julho, que apesar de permeada por princpios religiosos ortodoxos, concebeu o direito pessoas do mesmo sexo contrair matrimnio, abrindo espao para o reconhecimento de uma srie de outros direitos, em conformidade com os princpios consagrados em sua Constituio. 28
7. JURISPRUDNCIA
A produo legislativa sobre a questo da homoafetividade em nosso Pas praticamente inexistente, apesar de algumas aes da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, e da Frente Parlamentar Mista pela Livre Expresso Sexual. Do mesmo modo, a Jurisprudncia em nosso pas no numerosa em julgados relativos orientao sexual. Porm, no mbito da Justia Federal, encontramos decises louvveis, no primeiro e segundo graus de jurisdio. Outras merecem destaque, no mb ito do STJ e dos T RF, assim como o julgado ora discutido, proveniente do TSE. A ttulo ilustrativo, de preocupao com questes atinentes s relaes homoafetivas, destacamos algumas decises enquanto fonte de pesquisa: STJ, Resp. 148897, processo 1997.00.661245/MG, 4 Turma, deciso de 10/02/1998, DJ de 06/04/1998; TRF da 2 Regio, AC 316346, processo 2002.51.01.5004783/RJ, 4 Turma, deciso de 02/06/2004, DJ de 24/06/2004; ADI 3300/DF, Relator M inistr o Cel so de M ello, de 0 3 de f ev er eir o de 2 0 0 6 ; T J M G / acr do n. 2.0000.00.503767-2/00(1), de 02/06/05, Publicao 11/08/2005; TJMG/ acrdo n. 1.07 0 2.03 .0 94 3 71 -7 /0 0 1(1), de 22 /0 3/0 5, Pub licao 0 1 /0 4/20 05 ; T J/RS , Apelao Civil 70005488812, Rel. Ds. Jos Carlos Teixeira Giorgis, 7 Cmara Civil; STJ, Resp. 502995, processo 2002.01.745035/RN, 4 Turma, deciso de 26/04/2005, DJ de 16/05/2005; STJ Resp. 323370, processo 2001.00.568359/ RS, 4 Turma, deciso de 14/12/2004, Dj de 14/03/2005; TSE, Resp. 24564/PA, Rel. Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004; AC 2001.02.01.042899-9, Relator Ds Federal Francisco Pizzolante, 3 Turma do TRF, 2 Regio, DJ 13/11/2003; AC 2001.04.01.027372-8/RS, Relator Juiz Edgard Lippmann Jr, 4 Turma do TRF/ 4 Regio, DJ 17/10/2002; AG 42 76/2000, Rel. Ds. Laerson Mauro, 9 Cmara Civil, TJE/RJ, DJ 01/05/2004.
28
TADEU, Silney Alves. Homossexualidade e Casamento: Consideraes gerais sobre a Lei Espanhola 13/2005 de 1 de julho que modificou as disposies do Cdigo Civil espanhol no capitulo ao Direito de Famlia. Disponvel em: <http/ /ibdfam.com.Br>. Acesso em 02 set de 2006.
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8. Abstr act The aim of this paper is the discussion, focussed on Constitutional Law, about the juridical possibility of homosexual couples, similarly as it takes place with heterosexual couples, to submit to the prohibition to be voted as it is established in art. 14, 7 of Brazilian Constitution. Based on constitutional rules and on new jurisprudential paradigms the paper tries to show the importance of homosexual couples in order that they receive the same constitutional treatment offered to any other heterosexual couples. K ey wor ds : Homosexual couples. Prohibition to be voted. Constitutional pricipiology. Paradigmatic analysis. 9. REFERNCIAS ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. Breve ensaio sobre a unio homoafetiva e a A D I 3 3 0 0 / D F. Boletim informativo n. 1 : jan-mar de 2006/ Anlise Jurisprudencial. Disponvel em: <http://ibec.inf.br/article>, data de publicao 24/02/2006. Acesso em 30 set. de 2006. BOFF (2004) apud NOVAES, Maria Helena. A conv ivncia entre as geraes e o contexto sociocultural. In: PEREIRA, Tnia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A tica da Convivncia Familiar Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.215-216. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativ a do Brasil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Cdigo Civil. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. BRASIL. Cdigo do Processo Civ il. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. DEL NEGRI, Andr. Devida Hermenutica Constitucional. Uberaba: 2006. DIAS, Maria Berenice. A tica na Jurisdio de Famlia. In: PEREIRA, Tnia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A tica da Convivncia Familiar Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 57-65. DIAS, Maria Berenice (org). Homossex uali d ade: di sc usse s jur di ca s e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2003. DIAS, Maria Berenice. Conv ersando sobre homoafet iv i dade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ___________________. Homoafetividade e o direito diferena. Disponvel em: <http//ibdfam.com. br>. Acesso em 20 ago 2006. __________________. Um Voto para a Homoafetiv idade. Intelligentia jurdica. Ano IV: Nmero 62: Agosto de 2006. Disponvel em: < http: //intelligentia juridica.com.br>. Acesso em 20 ago. 2006. __________________. Unies Homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em no ver. Disponvel em: <http//ibdfam.com. br>. Acesso em 20 ago 2006. FARIAS, Cristiano Chaves. Reconhecer a obrigao alimentar nas unies homo afet i v a s: uma quest o de resp ei t o Const i t ui o da repbl i ca. Disponvel em http://revistapersona.com.br. Acesso em 30 set de 2006. FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies Homossexuais: efeitos jurdicos. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A natureza jurdica da relao homoertica. In: Revista AJURIS, n 88, tomo I, dez/2002.
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DA AO PENAL
1 CludioRcheIennaco
RESUMO Prope-se, o presente artigo, a uma sntese objetiva do instituto ao penal, e sua abordagem luz do Direito Penal e Direito Processual Penal, incluindo suas subdivises e respectivas caractersticas, sem olvidar das condies de existncia e procedibilidade. Palavras-chave: Direito Penal. Direito Processual Penal. Ao Penal. Condies da ao. SUMRIO: 1. Consideraes preliminares 2. Das espcies de ao penal 3. Das condies da ao penal 3.1 Interesse de agir 3.2 Legitimidade de partes 3.3 Possibilidade Jurdica do Pedido 3.4 Justa Causa 3.5 Condies de Procedibilidade da Ao Penal Pblica 4. Da prescrio 4.1 Da prescrio retroativa, antecipada, projetada, perspectiva ou virtual 5. Da jurisdio, ao e processo 6. Consideraes finais 7. Abstract 8. Referncias.
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
Historicamente, o Direito Penal brasileiro nem sempre regulou a matria atinente ao penal em sua legislao codificada. Assim, temos que o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, trazia a matria em poucos dispositivos da Parte II, regulando o exerccio ao direito de queixa nos crimes de furto e adultrio, e tambm a acusao pblica. J o Cdigo de 1890 cuidou de temas que guardavam relao com a ao penal, mas que se localizavam entre as causas de extino de punibilidade. Hodiernamente, limitando drasticamente o poder de auto-tutela do indivduo (v. g. art. 345 do Cdigo Penal brasileiro), o Estado avoca para si o exerccio do jus puniendi, passando a ser somente ele o detentor da administrao e aplicao da justia. Dessa maneira, nosso atual Cdigo Penal r eserva alguns artigos (arts. 107 a 109) a tratar da ao penal mesmo que alguns doutrinadores protestem sobre o fato, atribuindo competncia exclusiva ao Processo Penal para as consideraes sobre o tema. Mesmo sendo o direito de ao garantido a todos aqueles que buscam a tutela jurisdicional conforme explicita nossa Constituio Federal em seu art. 5, XXXV , consubstanciando-se em um direito pblico, abstrato, genrico e indeterminado erga omnes , achou por bem o Legislador atribuir quase que exclusivamente ao Estado o direito a propositura da ao Penal, substituindo-se de forma evidente vontade do particular na persecuo penal. Desde ento, somente o Estado-administrao (salvo algumas excees) pode invocar a tutela jurisdicional ao Estado-jurisdio, firmada contra o particular que comete o ilcito penal, ou delito. Define-se, em conseqncia, a ao penal como o direito abstrato de agir, pertencente ao Estado, para invocar a aplicao da lei penal objetiva (Rgis Prado, p. 750, 2004). Entretanto, de suma importncia observar que, em alguns momentos, o exerccio do direito de ao do Estado se subordina vontade do ofendido ou
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Advogado. Contabilista. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal das Faculdades Doctum. Ps-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Estcio de S.
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DA AO P ENAL
quem o valha, e, em outros, a pr pria iniciativa da ao Penal facultada a vtima ou seu representante. Finalmente, ao Penal o momento em que se faz existir a acusao contra o autor do delito, ensejando a instaurao do Processo Penal e seus desdobramentos posteriores, cuja anlise pertine matria especfica. Desta forma, apresentam-se as seguintes caractersticas da ao penal: direito autnomo, no se confundindo com o direito material (penal); direito abstrato, ou seja, independe do resultado final do processo; direito subjetivo, onde o titular deve ou pode exigir do Estado-juiz a prestao jurisdicional devida; direito pblico, pois prov oca um dos Poderes da Unio, sendo a atividade jurisdicional de natureza pblica.
2. DAS ESPCIES DE AO PENAL

Nesta ocasio, considerados os sujeitos que tm a prerrogativa de promover a ao penal, podemos dividi-la conforme o art. 100 do Cdigo Penal, em ao penal Pblica e Privada. Subdivide-se, por sua vez, a ao penal pblica em incondicionada (ou plena) e condicionada representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia. O que a princpio, ao menos avisado, pode parecer confuso, mostra-se, na realidade, bem diferente. Para que se tenha certeza sobre qual tipo de crime corresponde determinada ao penal, basta ler a norma penal e observar se h referencia expressa a algum tipo de ao penal. Caso negativo, a ao penal ser pblica incondicionada . Assim, a ao penal ser sempre pblica incondicionada regra geral quando a norma penal encontrar-se silente a respeito. Por outro lado, quando houver recomen dao , ser pblica con dicionada ( repr esentao ou requisio) ou privada , sendo estas duas ltimas as excees. H, ainda, a denominada ao penal privada subsidiria da p blica , regulada pelos art. 5, LIX da CF, art. 100, 3 do CP e art. 29 do CPP Nesta . espcie, o ofendido passa a ter a prerrogativa do exerccio da queixa-crime, nos crimes de ao penal pblica incondicionada, quando o Ministrio Pblico no o faz no prazo legal. Ressalve-se que, a qualquer momento, o Promotor de Justia poder retomar a ao penal como dominus litis, independente da fase onde se encontre o processo. Em resumo, temos:
AoPenalPblica AoPenalPrivada PblicaCondicionada Ex.:art.140CP Pblica RequisiodoMinistro (Privadasubsidiriada Incondicionada Representao daJustia Pblica.Art.29do doOfendido Ex.:art.121CP Ex.:art.145,pargrafo CPP) Ex.:art.147CP nicoCP
Importa, ainda, mencionar a denominao que a lei atribui s par tes envolvidas. Na ao penal privada temos querelante (autor) e querelado (ru). Na ao penal pblica temos de um lado o Ministrio Pblico como autor e o denunciado como ru. J na pblica condicionada representao, temos como representante a vtima ou seu representante legal. Devemos tambm tecer alguma anlise sobre o disposto no art. 29 do Cdigo de Processo Penal, tendo aqui transcrita a primeira parte do dispositivo: Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intenta-
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DA AO P ENAL
da no prazo legal (...). Encontra esse dispositivo guarida no art. 5, inciso LIX da CF, sendo que a referida ao somente poder ser proposta pela vtima ou seu representante, caso o rgo do Ministrio Pblico no exera sua prerrogativa no prazo adequado, previsto em lei, apresentando a denncia ao juzo criminal. O Processo Penal tambm sofre os efeitos das modalidades de ao penal, com o no deix aria de suceder, um a v ez que ao instituto pr pr io do Direito Processual, embora tratada aqui no Direito Penal. Assim, dentro do processo, cumpre observar as condies inerentes ao exerccio do direito de ao. No se deve olvidar de que o interesse na proteo do bem jurdico influencia na forma de propositura da ao penal. Os crimes que ofendem bens jurdicos mais significantes, via de regra (excetuando o estupro e atentado violento ao pudor sem violncia real), so de ao penal pblica . medida que a relevncia do bem jurdico tende a se diminuir, ou sua disponibilidade a aumentar, condiciona-se o exerccio da ao representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia. Por derradeiro, subsiste a ao penal privada , de iniciativa do ofendido, onde se observa a maior disponibilidade do bem jurdico tutelado, como exemplo, a honra. Porm, a diferena, conforme Rgis Prado, limita-se natureza do interesse protegido pela norma, e no afeta o prprio conceito de ao, que idntico em ambos os casos2 , isto , tanto na ao pblica quanto na ao privada.
3. DAS CONDIES DA AO PENAL

So as chamadas condies da ao no processo penal brasileiro, as condicionantes do conhecimento e posterior julgamento da pretenso levada ao judicirio, sempre que preenchidos certos requisitos. Assim, fica sujeito anlise dessas condicionantes o conhecimento da lide proposta, atravs da denncia , na ao penal pblica , ou da queixa-crime , pea de ingresso da ao penal privada . A apreciao do direito material, ou mrito, depende dessas condies de exerccio da ao. A Doutrina clssica subdivide as condies da ao em: Interesse de Agir, Legitimidade de Parte e Possibilidade Jurdica do Pedido . Mais modernamente, tem-se includo entre elas a Justa Causa , conforme veremos a seguir.
3.1 Interesse de agir

A ao dirige-se contra o Estado, pois ele o titular do direito ao exerccio da J urisdio. E m conseqncia, somente o Estado-jurisdio legitimado a decidir a li de, atr av s da sentena de m r ito, ex ar ando u m pr ov im ento jurisdicional. O interesse de agir processual, segundo Carreir a Alvim (Teoria Geral do Processo, p. 138), surge quando surge a necessidade de se obter, atravs do processo, a proteo para o interesse substancial, que , por sua vez, o interesse de ver atendida uma pretenso de direito material. Dessa forma, h de se observar a efetividade do processo em hipteses em que se verifica a possibilidade (ou no) de satisfao da pretenso punitiva no futuro. Assim, o pr ocesso deve se mostrar, desde o incio, apto a se mostrar efetivo, eficaz e, conseqentemente, til. Hiptese em que se observa a possvel falta de utilidade na atividade processual penal em casos de previso da p rescrio da pena em perspectiva ou probabilidade de aplicao futura da prescrio retroativa .
2
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2004. p. 751
219
DA AO P ENAL
3.2 Legitimidade de partes

A persecuo penal , em regra, uma funo privativa do Estado, sendo o seu exerccio atribudo ao rgo do Ministrio Pblico. Figura como exceo a essa regra, a possibilidade de o ofendido (ou seu representante legal) tomar a iniciativa da ao penal, desde que previamente previsto em lei, como nos crimes de ao penal privada. Deve-se, entretanto, fazer ressalva ao fato de que ser o titular da ao penal no o mesmo que ser titular do direito material cuja relao discutida em juzo. O fato de a titularidade para a propositura da ao penal na imensa maioria dos crimes se d pela vedao ao exerccio da autotutela imposto pelo Estado, que disponibiliza um rgo especfico, com fins de preveno geral, para desincumbir-se da funo acusatria no Processo Penal.
3.3 Possibilidade Jurdica do Pedido

Na elaborao da pretenso dirigida pelo autor ao Estado, h a ocorrncia de duplicidade de pedidos: o pedido imediato, relacionado tutela jurisdicional; e o pedido m ediato, estab elecido contra o r u, pleiteando uma pr ov idncia jurisdicional. A possibilidade jurdica do pedido relaciona-se com o pedido imediato, estando l inserida, pois nesta etapa em que se analisa a real possibilidade de acolhimento da pretenso para futura prestao jurisdicional. Normalmente, segundo Pacelli (Curso, p. 81), a doutrina processual penal r efer e-se possib ilidade jur dica do pedido com o sendo a pr ev iso no ordenamento jurdico da providncia q ue se quer ver atendida. Por m, esse conceito sofre variaes na realidade, em virtude de ser uma adaptao do que se atribui possibilidade jurdica do pedido no Processo Civil. Assim se mostra mitigado o referido conceito pelo fato de, mesmo que se pea a condenao por um determinado crime, na denncia, o juiz pode condenar o ru com base em outra incidncia penal. O juiz pode adequar a prestao jurisdicional aos fatos por ele apreciados, mesmo que diversamente tipificados na denncia. o que ocorre com a emendatio libelli , com previso legal no art. 383 do CPP Exemplo que temos sobre a falta de possibilidade jurdica do pedi. do quando nos deparamos com a ausncia de tipicidade em uma ao, como no caso de furto de uso, onde no h previso legal para a conduta. Em suma, o que se entende como pedido na ao penal condenatria a previso em abstrato de uma pena cominada ao fato, independente da tipificao adotada na pea ministerial.
3.4 Justa Causa

No figurava, at h pouco tempo na doutrina tradicional, a justa causa como condio da ao. Porm, conforme justifica Afrnio Silva Jardim, citado por Pacelli (Curso, p. 90), somente o fato de ter contra si ajuizada uma ao penal, suficiente para que se ofenda o estado de dignidade de qualquer pessoa. Deve a pea acusatria vir fundada em conjunto probatrio o mais slido possvel, suficiente para justificar o curso de uma ao penal. Porm, os argumentos contrrios incluso desta como uma das condies da ao ganham fora quando se afirma que a rejeio da denncia por falta de provas no impediria que, novamente, fosse intentada nova ao, j com o lastro probatrio satisfatrio. Nesta ptica, poder-se-ia enquadrar a justa causa como uma manifestao do interesse de agir , pois que, a prestao jurisdicional no teria a menor utilidade ao ser fundada em parco conjunto de provas, insuficientes para que se
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leve condenao, ou que mesmo sirva para anlise do mrito. Entretanto, no se deve confundir a justa causa com o interesse de agir, e sim, relaciona-la ao direito material, uma vez havendo a exigncia mnima (para a propositura da ao penal) de um fato tpico, ilcito e culpvel. Fica estabelecido, ento, como limite do exerccio no arbitrrio do direito ao penal, seja o titular o Ministrio Pblico ou o ofendido, a ocorrncia de um crime, por bvio. Tambm no rastro desse entendimento, vem se firmando a Jurisprudncia, conforme se segue em deciso proferida pelo STF:
PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 138, 139 E 140, DO CDIGO PENAL. OFENSA IRROGADA POR ADVOGADOS A MAGISTRADO EM PETIO R EC UR SAL D IRIGIDA AO E. T R IB UN AL A QU O. AR T. 14 2 , I D O CP. TRANCAMENTO DA AO PENAL. JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. I - Ainda que se entenda que o preceito do art. 142, I, do Cdigo Penal, abrange as ofensas irrogadas ao Magistrado da causa, em virtude do disposto no art. 7, 2, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), e no art. 133 da Carta Magna, tal imunidade no absoluta, dela se excluindo atos, gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exerccio da profisso, como a agresso (fsica ou moral), o insulto pessoal e a humilhao pblica. (STF AO 933/AM, Tribunal , Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 06/02/2004, unnime). II - O trancamento da ao penal por falta de justa causa, na via estrita do writ, somente possvel se constatado, prima facie, a atipicidade da conduta, a incidncia de causa de extino da punibilidade, a ausncia de indcios de autoria ou de prova da materialidade do delito hipteses inocorrentes na espcie. III - No sendo possvel a constatao, prima facie, de inexistncia do propsito por parte dos pacientes de ofender a honra do em. Magistrado, no h que se falar em trancamento da ao penal tendo em vista a atipicidade da conduta. Entender em sentido contrrio, como quer a impetrante, in casu, ensejaria impreterivelmente o cotejo minucioso de matria ftico-probatria, procedimento vedado em sede de habeas corpus. (Precedentes). , Writ denegado. (HC 33.607/SP Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 387)
3.5 Condies de Procedibilidade da Ao Penal Pblica

Como subcategoria da ao penal pbica, encontra-se prevista na legislao especfica, a ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou r eq uisio do M inistr o da J ustia. S o essas exigncias condies de procedibilidade da ao, inerentes ao penal. No se afasta, em conseqncia, a titularidade da ao penal do Ministrio Pblico. O que fica estabelecido que, para a deflagrao da referida ao, o Promotor de Justia fica condicionado manifestao de quem detm significativo interesse na condenao do agente, mesmo que no participe diretamente da ao. o caso, como exemplo, de crimes que possam afetar a esfera de intimidade da vtima de forma tal, que a ao somente poder-se-ia iniciar com a autorizao desta. Dessa forma, a lei confere ao ofendido (no caso da representao) a prerrogativa de se manifestar acerca da propositura da ao penal pblica, que s assim poder se iniciar. H tambm a hiptese de se condicionar a ao requisio do Ministro da Justia, como nos crimes contra a honra praticados contra
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o presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro. Cumpre, nesta altura, mencionar os delitos de menor potencial ofensivo, cuja competncia para julgamento cabe aos Juizados Especiais Criminais, tanto estaduais quanto federais. Maior inovao trouxe o art. 88 da Lei 9.099/95, quando estabeleceu a condio de procedibilidade da representao aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Atendeu, ento, o legislador a um insistente questionamento e exigncia da doutrina nacional. A modificao da ao penal pblica em ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou seu representante legal, traduz, conforme Ada G rinover e outr os 3 , em despenaliz ao do delito, sem , contudo chegar -se descriminalizao, ou seja, o fato permanece ilcito, sendo dificultada a pena de priso.
4. DA PRESCRIO
A prescrio penal uma das causas de ex tino da punib ilidade do agente, elencada no art. 107, inciso IV, do Cdigo Penal brasileiro. Consiste na perda do direito de punir por parte do Estado, em virtude do decurso de tempo, isto , perde o Estado o direito ao exerccio do jus puniendi ante a inconvenincia da aplicao da pena muito tempo aps a prtica do delito. A despeito de possvel controvrsia sobre a natureza do instituto, se de direito material ou processual, fato que, vem-se considerando os reflexos da prescrio incidentes sobre a ao penal e, evidentemente, prpria condenao. No q ue tang e a incidncia da pr e scr io sob r e a possi b ilidade de propositur a da ao penal, h de ser observado o lapso tem poral em que se desenvolvem as investigaes criminais. Isto , determinada a data do fato, no deve o Inqurito Policial ultrapassar os prazos definidos no Cdigo Penal, precisamente no art. 109, sem que esqueamos do art. 115, caso incidam as hipteses nele contidas. Na hiptese acim a, encontramos exemplo da prescrio da pret enso punitiva , onde os prazos da lei se aplicam para a extino da possibilidade de aplicao do direito de pu nir , sempre baseados na pena em abstr ato, no seu limite mximo, ou seja, na pior das hipteses consideradas para a condenao.
4.1 Da prescrio retroativa, antecipada, projetada, perspectiva ou virtual

Outro exemplo de afastamento do direito de punir ante a inrcia da Jurisdio a chamada prescrio retroativ a, assim conhecida pela Doutrina e Jurisprudncia, embora no expressamente acolhida no ordenamento jurdico penal brasileiro. Isto quer dizer que, no entendimento de Rgis Prado, ... se entre a data da consumao do crime e do recebimento da denncia ou da queixa, ou se entre a data do recebimento da denncia ou da queixa e a da publicao da sentena condenatria excede-se o lapso prescricional aferido com base na pena in concreto -, aplica-se a extino da punibilidade pela prescrio retroativa.4 A prescrio retroativa reconhecida de forma antecipada, normalmente ainda na fase do Inqurito Policial, sendo que o Promotor de Justia pode vislumbrar a possibilidade de aplicao de pena mnima ao acusado, uma vez que
3 4
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Juizados Especiais Criminais, 5. ed. 2005. p. 226.
Op. Cit. p. 797.
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primrio e de bons antecedentes e, em nome da economia processual, requerer o arquivamento do procedimento. Assim, complementando-se o raciocnio, segundo Pacelli, ...diante da constatao, feita nos prprios autos do procedimento de investigao (...), da impossibilidade ftica de imposio, ao final do processo condenatria, de pena em gr au s uper ior ao m nim o legal, possv el , desde logo, conc luir pela inviabilidade da ao penal a ser proposta, por que demonstrada, de plano, a inutilidade da atividade processual correspondente. 5 Quando se menciona a ocorrncia da prescrio retroativa, estamos diante de uma causa de extino de punibilidade que, em tese, tem a possibilidade de ser reconhecida tomando como base a pena provvel a ser fixada em futura condenao. G uar dando a pena a ser aplicada gr ande prob ab ilidade de ser estabelecida no mnimo legal, resta ao titular da ao observar se a hiptese de prescrio retroativa se realizaria ao final do processo, na cominao da pena. Caso positivo, no se vislumbraria a justa causa para a continuidade da ao penal, pois que seu resultado seria intil ante a ineficcia da sentena condenatria em virtude da ocorrncia de uma causa de extino de punibilidade do agente.
5. DA JURISDIO, AO E PROCESSO
Encontramos no latim subsdios para compreenso da palavra jurisdio . Ius (direito) e dicere (dizer): dizer o direito. Temos, portanto, a jurisdio como uma das funes do Estado, encarregada de dizer e aplicar o direito s situaes conflituosas, requerentes da tutela jurisdicional, funo essa, oriunda da Teoria da Tripartio dos Poderes, desenvolvidas pelo baro de Montesquieu. Dessa forma, em sintonia com o entendimento de Carreira Alvim, temos que A jurisdio uma funo do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na composio dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o imprio da norma de direito. 6 Complementando esse raciocnio, fundamental a noo de que, ao exercer a funo jurisdicional, o poder Judicirio no pode e nem atua espontaneamente. necessria a provocao de quem possui o interesse de agir , ou seja, daquele interessado na lide e sua resoluo. O que exurge, ento, a necessidade de um instrumento que tenha a funo de quebrar a inrcia do poder judicirio, na inteno de provocar a jurisdio e, como tal, temos a garantia constitucional ao exerccio da ao. Conforme observado acima, constitui prerrogativa do Ministrio Publico o exerccio da ao penal pblica, iner ente esmagadora maioria dos crimes previstos em nossa legislao penal. A o pr osseguir m os nessa anlise, um ter ceir o elem ento ocorr e par a viabilizar o exerccio da jurisdio estatal, requerido pela parte interessada e legtima, atravs do seu direito de ao. Trata-se do processo , que corresponde a uma srie de operaes compostas de atos que se concatenam para a obteno da composio da lide. Em suma: o processo um conjunto de atos ordenados, harmnicos entre si, com o objetivo de trazer realidade a prestao do judicirio. Cumpre o processo a funo de estabelecer um elo entre a ao e a jurisdio, atravs de atos realizados pelas partes e o Poder Judicirio, organizados pelas leis processuais.
5 6
Op. Cit. p. 78.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. P 55, 2004. .
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Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 729) novamente levantam discusso sobre a insero do tema ao penal em disposies do mbito do Direito Penal, uma vez que, em sua opinio, o tema pertence ao Processo Penal. Porm, a nosso ver, nada impede a anlise do tema sob a ptica do direito penal, uma vez que para o delito, resta como conseqncia a pena. Por sua vez, a pena somente pode ser aplicada como resultado do devido processo legal. Desenvolvido pela atividade jurisdicional, orientada por normas processuais, porm provocada pelo direito constitucional ao exerccio da ao. De qualquer forma, mesmo que no se sustente essa argumentao, tanto o Direito Penal Material, quanto o Direito Processual Penal so fragmentos de um mesmo ordenamento jurdico, partes de um mesmo sistema penal, vigente em um momento histrico. Em suma: so ambos integradores e expresso do poder punitivo estatal, sendo qualquer polmica acerca da melhor localizao do instituto inerente ao penal mero preciosismo, mais importando a ateno aos aspectos garantistas no s deste, mas de todos os institutos penais, desde sempre utilizados quase que puramente como instrumentos de controle social, ainda mais nos dias atuais, onde o Estado Social anda mais ausente.
7. ABSTRACT This text, presents an objective summary of the institute criminal action, and its vision about Criminal Law and Processual Criminal Law, incluinding their subdivisions and respectives caracteristics, without to forget of the condictions of existence and procedure. Key-words: Criminal Law. Processual Criminal Law. Criminal Action. Criminal Action Condictions. 8. REFERNCIAS ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 9. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Forense, 2004. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2004. DOTTI, Ren Ariel, Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Forense, 2004. GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES, Luiz Flvio. Juiz ados Especi ai s Cri mi nai s. Comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. rev. atual. amp. So Paulo: RT, 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3. ed. rev. amp. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V. 1 parte geral. 4. ed. rev. atual. amp. So Paulo: RT, 2004. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro parte geral. 5. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2004. 224
A NOVA DISCIPLINA DO RECURSO DE AGRAVO

LuizHenriqueBorgesVarella1
RESUMO Este artigo pretende analisar, de maneira geral, as repercusses da Lei Federal n. 11.187/2005, que alterou a disciplina do recurso de agravo no processo civil brasileiro. Trata-se de estudo a respeito das novas regras que orientam este recurso, visando destacar os principais pontos da novel legislao, avaliando-se a efetividade da nova sistemtica recursal. So destacados, ainda, aspectos polmicos que surgiram, qui, na contramo de alguns objetivos da reforma como dinamizar o processo e reduzir o nmero de recursos nos tribunais. O trabalho, feito por meio de reviso bibliogrfica, finaliza com concluses pessoais acerca das alteraes promovidas pela Lei n. 11.187/2005. Palavras-chave: Processo Civil. Recurso. Agravo. Lei n. 11.187/2005. SUMRIO
1. Introduo 2. O recurso de agravo no processo civil brasileiro 3. A nova disciplina trazida pela Lei 11.187/2005 3.1 O agravo retido como regra e a extino do regime de opo das modalidades 3.2 Do cabimento do agravo de instrumento: a leso grave e de difcil reparao 3.3 Do agravo retido oral 3.4 Da converso do agravo de instrumento em agravo retido 3.5 Do processamento do agravo de instrumento 3.6 Dos efeitos dos agravos 3.7 A quase extino dos agravos interno e regimental 4. Concluses 5. Abstract 6. Referncias.
1. INTRODUO
Recurso o meio que se presta impugnao de uma deciso judicial no mesmo processo com vistas sua reforma, invalidao, esclarecimento ou integrao. instituto jurdico derivado do princpio do duplo grau de jurisdio, com o fito de coibir arbitrariedades atravs da possibilidade de reviso de uma deciso judicial. Portanto, no se nega a relevncia deste instituto jurdico, vez q ue o inconform ism o com deciso ou opinio nica, por m ais justa q ue possa parecer, inerente ao ser humano. No rol dos recursos existentes no processo civil brasileiro est o de agravo , que destinado a questionar uma deciso interlocutria, considerada como a que resolve questo incidente no processo. Para alguns, o recurso de agravo considerado vilo. Suposto responsvel pelo alto nmero de processos que tramitam nos tribunais, tem sofrido vrias mudanas desde a instituio do Cdigo de Processo Civil vigente (CPC). , digase, o recurso que mais alteraes sofreu desde 1973. A chamada terceira onda reformista do processo civil consistente nas Leis n. 11.112/2005, 11.187/2005, 11 .232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006 e 11.341/2006 no deixou de lado o recurso de agravo. Especificamente atravs da Lei 11.187/2005, suas regras sofreram consistentes modificaes. O esprito do legislador, adiante-se, foi o de tentar dinamizar o processo
1
Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro Universitrio de Patos de Minas (UNIPAM). Assessor Judicial do Magistrado da 2 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas/MG.
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e minorar o nmero de agrav os interpostos perante os tribunais. Entretanto, pairam dvidas quanto possibilidade de sucesso a respeito. A Lei n. 11.187/2005, de 19 de outubro de 2005, foi publicada no dia vinte do mesmo ms. Passou a vigorar noventa dias aps tal data, isto , 18 de janeiro de 2006, consoante previso do art. 8 o, 1 o da Lei Complementar n. 95/ 1998, com redao dada pela Lei Complementar n 107/2001. Diante dessa mudana na legislao, revela-se pertinente um estudo sob r e a nov a disciplina do agravo , q ue or a nos pr opomos a r ealiz ar, ante a inquestionvel importncia do instituto. Sem a pretenso de esgotar a matria, que hodiernamente tem suscitado os mais diferentes posicionamentos e polmicas, almeja-se por meio deste trabalho traar um panorama sobre as modificaes legislativas, bem como alinhavar algumas reflexes sobre a efetividade da reforma.
2. O RECURSO DE AGRAVO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Agravo , segundo Humberto Theodoro Jnior 2 , o recurso cabvel contra as decises interlocutrias (art. 522), ou seja, contra os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente (art. 162, 2 o).
Possui basicamente tr s espcies, tambm chamadas m odalidades ou formas. So elas: o agravo de instrumento; o agravo retido; e o agravo interno . As duas primeiras correspondem aos recursos pertinentes ao combate de decises normalmente proferidas por juiz singular, em primeira instncia. O agravo interno , por seu turno, o que se presta impugnao das interlocutrias proferidas por relatores de recursos nos tribunais, nas hipteses onde dado queles funcionarem como juzes monocrticos 3 . As diferenas entre as espcies so muitas. O agravo retido tem como caractersticas principais a iseno de preparo (recolhimento de custas) e o prprio prolator da deciso vergastada como rgo destinatrio. Bom notar que no h que se cogitar afronta ao princpio do duplo grau de jurisdio. Mantida a deciso pelo juzo primevo, quando do julgamento de eventual recurso de apelao o tribunal poder apreciar a matria impugnada a ttulo preliminar, conforme previso do art. 523, caput, do CPC. O agravo de instrumento, diferentemente, exige recolhimento de custas e endereado diretamente ao rgo hierarquicamente superior competente (tribunal). Pode, excepcionalmente, ter efeito suspensivo nos casos do art. 558 do CPC, vez que normalmente no obsta o andamento do processo (art. 497, CPC). O agravo interno, por sua vez, no fica retido nos autos, no forma instrumento e se processa nos prprios autos para apreciao imediata pelo rgo competente 4 . A no ser quanto aos efeitos, como se ver adiante, essas disposies e conceituaes no foram modificadas pela legislao reformadora. Entretanto, j quanto ao cab imento das modalidades houve significante alterao. Passa- se, pois, ao exame das novas regras recursais.
2
THEORODO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. I. p. 646. 3 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. II. p. 96. 4 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 5. ed. rev. atual. Barueri, SP: Manole, 2006. p. 970.
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3. A NOVA DISCIPLINA TRAZIDA PELA LEI 11.187/2005 3.1 O agravo retido como regra e a extino do regime de opo das modalidades
No modelo anterior, estatudo pela Lei 9.139/95 e alterado pela Lei 10.352/ 2001, imperava o chamado regime de opo entre os agravos retido e por instrumento. Ficava, na maioria das vezes, escolha da parte recorrente a adoo pela modalidade instrumental ou retida . Poderia o recorrente, livremente, definir por qual modo manejaria o recurso, se por instrumento ou por reteno. Algumas excees ao regime de opo j existiam, como nos casos de inadmisso da apelao e quanto aos efeitos em que era recebida. Nessas hipteses, somente o agravo de instrumento era cabvel. Vale notar que j houve certa restrio regra de livre escolha entre as modalidades, trazida pela Lei 10.325/ 2001, que concedeu ao relator do agravo de instrumento a possibilidade da converso da modalidade do recurso para a retida 5 . Em novo passo ra inovao no regime 522 do CPC 6 , extirpou modalidade do agravo. mento. na direo j sinalizada pela Lei 10.325/2001, a primeido agravo, oriunda da nova redao conferida ao artigo do ordenamento jurdico a possibilidade de escolha da Tornou-se regra o agravo retido e exceo o por instru-
A forma retida do recurso de agravo idnea para se impugnar decises interlocutrias ordinrias. Somente as excepcionais, que sejam capazes de causar leso grave e de difcil reparao ao recorrente, que inadmitam a apelao ou que a recebam nos efeitos incorretos podem ser atacadas pela via instrumental 7 . Percebe-se, assim, que de largo alcance a nova norma, ao ditar regras cogentes a respeito das modalidades do recurso de agravo, o que faz merecer cada uma delas anlise separada.
3.2 Do cabimento do agravo de instrumento: a leso grave e de difcil reparao

A extino do regime de opo e o privilgio do agravo retido em detrimento do agravo de instrumento evidenciam a inteno do legislador em estreitar as vias deste. O objetivo a diminuio do volume de processos nos tribunais e a valorizao das decises proferidas pelos juzes singulares, que tm contato maior com a realidade dos fatos que constituem o processo. Por este ltimo motivo entendemos que a reforma merece aplausos. Quanto ao primeiro, ao revs, h ressalvas, haja vista que o excesso de recursos nos
5
A Lei 10.352/2001 alterou a redao do inciso II do art. 527 do CPC, incluindo a seguinte faculdade ao relator quando do recebimento do recurso: poder converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado competente.
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Eis a nova prescrio: Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. 7 Existem outras hipteses, fora do art. 522, que o agravo de instrumento tem cabimento previsto. Dentre elas esto a negativa de seguimento ao recurso extraordinrio e especial (art. 544), a soluo da liquidao de sentena (art. 475-H) e a resoluo da impugnao ao cumprimento da sentena (art. 475-M, 3o). No se pode, ainda, olvidar os casos previstos na legislao extravagante, v.g. na Lei de Alimentos (n 5.478/68, art. 19, 2o) e na Lei de Improbidade Administrativa (n 8.429, art. 17, 10).
227
tribunais est ligado, tambm, falta de estrutura dos mesmos em atender demanda. No nos delongando sobre esses pontos, temos que a excepcionalidade que se quis conferir ao agravo de instrumento pode no ser alcanada na prtica. Isso porque a condio a que ficou subordinado o agravo de instrumento, qual seja a possibilidade da deciso causar parte leso grave e de difcil reparao, demasiadamente genrica e subjetiva. Tem, por isso, sofrido bastantes crticas. Deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao uma hiptese por demais imprecisa. Malgrado seja a restrio importante, no cuidou o legislador de definir o que se considera tal tipo de deciso. Dessa maneira, fechada a porta da anterior subjetividade (regime de opo), abre-se agora campo para discusso a respeito do que seja leso grave e de difcil reparao. Conseqentemente, entendemos que a incluso de requisito indefinido como a leso grave e de difcil reparao no coibir, ao menos sensivelmente, o uso do agravo de instrumento. Os advogados, simplesmente, acrescentaro s suas razes ordinrias um tpico referente ao cabimento do recurso. Na prtica pouco ser modificado, vez que a grande maioria dos agravos de instrumento, no regime anterior, era dotada de requerimento de concesso de efeito suspensivo (para o qual se exige o mesmo requisito: leso grave e de difcil reparao). No obstante, bom sublinhar que o requisito tambm merece elogios. O estabelecimento de critrios slidos e inflexveis anda na contramo do esprito legislativo, que construir leis gerais e abstratas por essncia. Noutras palavras: critrios subjetivos do maior amplitude incidncia da norma, indo assim ao encontro da preservao das garantias e direitos fundamentais. Posiciona-se de modo semelhante Dierle Jos Coelho Jnior 8 , ao afirmar o seguinte:
Percebe-se no contexto reformista de aumento dos poderes judiciais, um fomento legislativo na colocao de conceitos indeterminados na lei, que permitiriam a evoluo e plasticidade das leis sem necessitar de alteraes legislativas, remetendo ao juiz integrao desta clusula geral.
Contudo, com razo, adverte que

Jamais o dispositivo poder permitir uma mera aplicao subjetivista e utilitarista com a finalidade de diminuir ao mximo o nmero de recursos para o julgamento dos tribunais, com um esvaziamento tcnico do processo como estrutura formadora das decises, realizada em contraditrio. 9
Por fim, cabe atentar para certa problemtica: o processo de execuo no se sujeita a sentena (via de regra). Face a isso, evidente a ausncia de interesse recursal para o agravo retido, eis que no haver apelao que permita seu exame como preliminar. Conseqentemente, e se a deciso interlocutria na execuo no causar leso grave e de difcil reparao? Torna-se irrecorrvel? Aparentemente sim. Todavia, como o processo executivo tem por vis a expropriao e a satisfao de um crdito, nos afigura pouco provvel que alguma deciso nesse proce8
NUNES, Dierle Jos Coelho. Primeiros comentrios Lei 11.187, de 19.10.2005, que altera a sistemtica do recurso de agravo, e aplicao da clusula geral leso grave e de difcil reparao do novo art. 522 do CPC. Revista de processo. So Paulo, ano 31, n. 134, p. 70, abr. 2006.
9
Idem ibidem. p. 72-73.
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dimento no sujeite uma das partes leso grave e de difcil reparao. O devedor poder perder bens. O credor, por outro lado, ter o receio de ver sua execuo frustrada. Desse modo, a leso grave e de difcil reparao nos parece imanente a esse tipo de procedimento. Em ltimo caso, a prpria inexistncia de interesse recursal para o agravo retido implica a leso grave, vez que a irrecorribilidade da deciso, no procedimento de execuo, seria contrria aos princpios da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, inc. XXXV, CF/88) e do duplo grau de jurisdio. Isto posto, deve sempre o agravo por instrumento ser admitido nos processos de execuo.
3.3 Do agravo retido oral

Vencida a interpretao do caput do art. 522 , passa-se exegese do 3 do art. 523 do Cdigo de Processo Civil. A redao e ele conferida pelo art. 1 da Lei 1 1.1 87 /20 05 : Das decises interlocutr ias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. A primeira impresso que se tem da leitura do dispositivo a de que o agravo oral, que no regramento anterior tinha sua pertinncia prevista para qualquer audincia 10 , agora somente cabvel para a impugnao de interlocutrias proferidas na de instruo e julgamento. Por isso surge uma pergunta: cabvel agravo oral contra decises proferidas em outras audincias que no a de instruo e julgamento?
Verba cum effectu sunt accipienda (as leis no contm palavras inteis) diriam os tradicionais hermeneutas. Com efeito, tendo o legislador expressamente asseverado que o agravo oral cabvel na audincia de instruo e julgamento, a concluso mais rpida no sentido de que a utilizao pela via oral vedada nas demais audincias. Essa a opinio de Humberto Theodoro Jnior 11 :
No de toda deciso tomada em audincia que a parte pode agravar oralmente. O Cdigo somente prev essa forma de interposio do agravo retido, quando se tratar de audincia de instruo e julgamento (art. 523, 3o, com redao da Lei n 11.187/2005), em que as questes solucionadas incidentalmente so, em regra, mais singelas (contradita de testemunha, indeferimento de perguntas das partes aos depoentes, deliberaes de polcia das audincias, etc.). No se autoriza, portanto, o agravo oral em audincia preliminar (art. 331), tendo em conta que a atividade saneadora nela desenvolvida compreende temas mais complexos, cuja impugnao, via de regra, haver de ser feita com mais vagar e melhor fundamentao. Da a necessidade de seguir a regra geral da petio escrita e de contar a parte com o prazo ordinrio de dez dias, para a interposio do recurso.
Neste diapaso, inclusive, foram o relatrio e o voto do Deputado Jos Eduardo Cardozo, relator do projeto que restou convertido na Lei n. 11.187/ 2005. Entrementes, no esta a idia que nos parece mais acertada. Isso por10
Assim dispunha o pargrafo alterado: Das decises interlocutrias proferidas em audincia admitir-se- interposio oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razes que justifiquem o pedido de nova deciso.
11
THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit. p. 648.
229
que o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 154, prev que os atos processuais a no ser que a lei expressamente exija no dependem de forma determinada, sendo vlidos desde que atinjam sua finalidade. uma regra derivada do princpio da instrumentalidade, que nas palavras de Rui Portanova 12 mantm o processo preocupado com a lgica do procedimento e sua celeridade, mas tambm busca ser mais acessvel, mais pblico e mais justo. , tam bm, r eflexo do princpio da economia processual, porque se o processo um instrumento, no pode exigir um dispndio exagerado com relao aos bens que esto em disputa. 13 Alm do mais, no se olvide dos princpios da oralidade e da concentrao dos atos. Por conseguinte, como se deve resolver esse problema de antinomia aparente entre norma e princpios? Neste particular temos a exposio de Eduardo J. Couture 14 :
A interferncia de textos e de princpios e suas possveis colises constituem coisa comum na atividade interpretativa. [...] Ocorre, outras vezes, que no um texto que colide com outro texto, mas sim um texto que colide com um princpio. [...] Falar em coliso de texto com princpio pareceria uma antinomia, porque no pode haver outro princpio seno o que surge dos textos. Se chegarmos, entretanto, concluso de que os princpios so extrados de uma harmonizao sistemtica de todos os textos, levando em considerao suas sucessivas repeties, suas obstinadas e constantes reaparies, a tarefa interpretativa, nesse caso, dever realizar-se mediante o predomnio do princpio, j que ele constitui a revelao de uma posio de carter geral, assumida ao longo de um conjunto consistente de soluo particulares.
Nessa ordem de idias, no parece plausvel que em tempos de morosidade crnica da Justia haja proibio da realizao de um ato processual pelo meio mais rpido e objetivo (oral). Este tipo de vedao seria at inconstitucional, uma vez que o direito rpida soluo do litgio encontra-se, atualmente, estampado no art. 5 o, inc. LXXVIII da Carta Magna. Feitas estas ponderaes, cabe concluir que o agravo retido, pela via oral, tambm poder ser interposto em audincias que no sejam a de instruo e julgamento. Athos Gusmo Carneiro 15 compartilha de nossa opinio, pois afirmou que neste passo a nova lei minus dixit quam voluit , pois no vemos motivo para que das decises interlocutrias proferidas em audincia preliminar (art. 33 1) tambm no possa ser o agravo interposto imediatamente e pela for ma retida. Na mesma trilha vai Alexandre Freitas Cmara 16 , para quem o dispositivo em comento deve ser interpretado extensivamente. Sem crticas, a nosso ver, porquanto odiosa restrin genda, favorabilia am plian da (r estr inja-se o odioso; amplie-se o favorvel). Importante voltar a ateno para o seguinte aspecto: as regras dos agravos retidos orais so diferentes. Os cabveis contra interlocutrias proferidas em
12 13
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 49.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 73.
14
COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. Traduo de Gilda Maciel Corra Meyer Russomano. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 43/44.
15
CARNEIRO, Athos Gusmo. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. Revista jurdica. Porto Alegre, ano 54, n. 339, p. 16, jan. 2006.
16
CMARA, Alexandre Freitas. op. cit. p. 100.
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audincias de instruo e julgamento so obrigatrios. J os referentes a decises ocorridas em outras audincias so facultativos. Isso faz uma enorme diferena, morm ente por ter a L ei 1 1.18 7/20 05 silenciado quanto r esposta do agr av ado. Quando o agravo retido oral obrigatrio, a precluso passa a ser conseqncia inexorvel do no-exerccio imediato do direito processual de recorrer17 . Ento, para que seja garantida a isonomia de tratamento, as contra-razes ao recurso devem, igualmente, ser feitas de imediato e reduzidas a termo. Noutra senda, relativamente ao agravo oral facultativo, inexiste precluso em caso de inrcia, porquanto a deciso poder ser impugnada por petio escrita. Dessarte, da mesma maneira que o agravante se vale de uma faculdade para a interposio oral, o agravado poder escolher qual a forma para ofertar sua resposta, se imediata e oralmente ou em dez dias por escrito. Reforando nossas idias temos a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery 18 , que ao explicarem o regime anterior no qual o agravo oral era sempre uma faculdade ensinaram:
O prazo para o agravado responder, quando se tratar de agravo retido interposto oralmente na audincia, de dez dias (CPC 527 V). No h ofensa ao princpio da isonomia, pois a interposio oral opo do agravante, que tambm pode interpor o agravo retido por petio, no prazo de dez dias (CPC 522). Sendo opo do agravante, no se pode impor ao agravado o mesmo nus, subtraindolhe o direito de responder no prazo de dez dias. A soluo vlida ainda que se trate de agravo retido obrigatrio (CPC 523 4), pois a lei obriga a reteno, mas no a interposio oral.
Em apoio, comentando a atual disciplina, Antnio Cludio da Costa Machado19 diz que a retratao aps o agravo retido seria possvel, ouvida a parte contrria, desde que, bvio, ela concordasse em responder ao recurso no mesmo momento, j que seu prazo era, como , de dez dias conforme o mencionado 2 o. Sintetizando: o agravo pela via oral permitido em qualquer audincia. Se for de instruo e julgamento deve ser interposto e respondido imediatamente, sob pena de precluso. Contra interlocutrias proferidas em outras audincias opcional, e por isso a resposta pode ser oral e imediata ou por escrito em dez dias. Diante desta disciplina, nos agrada denominar este tipo de recurso de agravo por termo . nomenclatura mais simples que agravo retido oral. mais direta e clara. Contm, no prprio nome, noes de cabimento, porque se por termo e feito pela parte quer dizer que foi manejado em audincia e far parte dos autos, incontestavelmente (art. 457, CPC). Portanto, designao singela, mas que possui uma srie de caractersticas incrustadas. Remanesce, contudo, uma indagao acerca do cabimento dos agravos. Com o j r estou dem onstrado, som ente o agravo por ter m o cab v el contr a interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento. Mas e se a
17 18
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. op. cit. p. 875.
NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 903.
19
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. op. cit. p. 875.
231
deciso for suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao? Cabe agravo de instrumento com espeque na regra geral do caput do art. 522? Esta pergunta tem suscitado divergncia na doutrina. Para Humberto Theodoro Jnior 20 vivel a interposio de agravo por instrumento, arvorando-se o professor em razoveis exemplos de decises, tais como a decretao de priso em audincia ou a determinao de levantamento incontinenti de depsito sem prestao de cauo. Concorda com o professor mineiro o ministro Athos Gusmo Carneiro21 , que suscita casos como o reconhecim ento de incompetncia m aterial ou excluso de um a das par tes da lide. Inobstante, pensamos diferente. cedio que o pargrafo altera a regra estabelecida no caput do artigo de lei. No demais lembrar, neste instante, a lio de Paulo Nader 22 , para quem a finalidade do par grafo de explicar ou modificar (ab rir ex ceo) o artigo. Desta sorte, em primeira vista, seria um contra-senso fazer prevalecer a regra geral (caput ) em detrimento da especfica (pargrafo). A disciplina do agravo por termo, sem dvida, especial. O verbo caber, usado propositadamente no imperativo, impe uma norma cogente a respeito do recurso que dever desafiar as decises. Infere-se, a partir disto, que o nico recurso permitido a impugnar as interlocutrias exaradas em audincia de instruo e julgamento ser o agravo por termo. O 3o do art. 523 do CPC dita norma de cabimento (pressuposto de admissibilidade recursal) que deve ser interpretada conforme o princpio da singularidade, consoante o qual existe nico e tpico recurso para cada deciso judicial impugnvel23 . Ademais, o fato de se impedir o exame imediato da questo pelo rgo hierrquico superior no configura negao ao direito de defesa. Isso porque, apresentado o recurso, aps a anlise das razes e contra-razes dado ao magistrado reavaliar sua deciso. Lembre-se: o agravo por termo devolver ao juzo a apreciao da matria, sendo possvel a retratao. R efor ando nossa idia v eja-se o nm er o de com plica es q ue o processamento do agravo de instrumento poder acarretar: Primeiramente, como se dar o prosseguimento da audincia sob a luz do instituto da precluso? Deveria ser suspensa, at que o tribunal examine o recurso? E se o relator do agravo de instrumento entender que a deciso no causa leso grave e de difcil reparao parte, convertendo-o em retido? Estar-se-ia, evidentemente, diante de um agravo retido manejado fora do prazo legal. Se este for aceito, ao argumento que a admisso foi feita sob as regras do agravo por instrumento, a norma ser um vazio jurdico. Ningum a respeitar. Afinal, mais fcil agravar por instrumento, em dez dias, do que oral e imediatamente. No havendo sucesso quanto admisso pela via instrumental, o recurso seria convertido para a via de reteno. O r esultado im pugnao da deciso por agr av o r etido s er ia ob tido semelhantemente. E para apimentar: imaginem se naquela audincia sobreviesse sentena! Seria um caos. Forte nessa quantidade de controvrsias, bem como na idia de que a
20 21 22 23
THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit. p. 649. CARNEIRO, Athos Gusmo. op. cit. p. 20. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 285.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 48.
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forma apropriada de agravo para tais decises , unicamente, a necessariamente por termo, o melhor entendimento no sentido de no se permitir o processamento de agr av o de instrumento contr a inter locutr ias pr oferidas em audincia de instruo e julgamento. Em corroborao existe o esprito da Lei 11.187/2005, que foi o de impedir que um agravo de instrumento, com efeito suspensivo, obstaculize a prolao da sentena. Alexandre Freitas Cmara 24 compartilha de nossas idias, dizendo o seguinte ao explicar o art. 523, 3 o do Cdigo de Processo Civil:
Fica claro, assim, o que para ns no constituiu novidade, mas apenas a revelao daquele que j era o verdadeiro sentido da norma: contra decises interlocutrias proferidas em audincia s se admite a interposio oral do agravo retido, no sendo possvel recorrer-se por escrito, nem se valer o recorrente do decndio estabelecido no art. 522, caput.25
Mister destacar que a impossibilidade do agravo de instrumento combater decises proferidas em audincia de instruo e julgamento salutar, haja vista q ue no estar ia o julgador constrangido a proferir sentena na prpria audincia aps uma deciso interlocutria. Em ltimo caso, como paliativo, aventa-se a hiptese de impetrao de mandado de segurana contra deciso judicial, para os casos verdadeiramente absurdos e teratolgicos. A pertinncia do remdio herico destacada pelo eminente Hely Lopes Meirelles 26 , ao assev erar que se o r ecurso ou a corr eio admissvel no tiv er efeito suspensivo do ato judicial impugnado, cabv el a impetrao para resguardo do direito lesado ou ameaado de leso pelo prprio Judicirio.
3.4 Da converso do agravo de instrumento em agravo retido

Antes da Lei 11.187/2005 o inciso II do art. 527 do CPC rezava que o relator poderia converter o agravo de instrumento em retido, a no ser em certos casos como de proviso jurisdicional urgente. Parte da doutrina se inclinava na direo de que este poder era, em verdade, um poder-dever, isto , no era uma faculdade do relator. Presentes as condies previstas em lei, seria dever de o magistrado atender ao requerimento do postulante. Portanto, ao contrr io do campo administrativo, no existia discricionariedade na prxis judiciria 27 . Acontece que, pondo uma p de cal sobre o assunto, a nova redao do inciso II preconiza que o relator converter o agravo de instrumento em retido, a no ser nos casos excepcionais previstos no caput do art. 522 do CPC. Portanto, o que para alguns era uma faculdade, agora obrigatoriedade. O verbo colocado no imperativo no deixa margens par a dvidas. Constatando o relator que a deciso no capaz de causar leso grave e de difcil reparao obrigao sua determinar a converso do agravo de instrumento em agravo retido , mandando
24 25
CMARA, Alexandre Freitas. op. cit. p. 100.
O professor adota este posicionamento para todas as audincias, o qual no compartilhamos. Em que pesem os argumentos do mestre, exigir-se a interposio oral dos agravos em audincias que no sejam a de instruo e julgamento seria ir alm do que a lei determina. Seria expandir uma regra que, por natureza, restritiva.
26 27
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular... 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 42.
A questo no pacfica. Entretanto, ficamos com a posio lanada no texto, que endossada por Teresa Arruda Alvim Wambier (Os agravos no CPC Brasileiro. 3. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 239 a 263) e por Alexandre Freitas Cmara (Lies de direito processual civil. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 97. v. II.)
233
remeter os autos ao juiz da causa. Sublinhe-se, por conveniente, que a nova redao do dispositivo bem mais clara que a antiga, merecendo, em parte, aplausos. Malgrado, poderia ser ainda melhor, caso o complemento simplesmente fizesse referncia s excees do caput do art. 522. 28 Temos que a imposio da converso do agravo de instrumento em retido medida bastante salutar. Anteriormente, por ser - para alguns - uma faculdade, o relator poderia se sentir desconfortvel em aplicar a regra. Isso porque, acaso determinasse a converso, sua deciso poderia ser alvo de novo agravo o interno. Simplesmente haveria uma substituio. O Tribunal deixaria de julgar um agravo de instrumento para julgar um interno. Na pr tica, pois, proveito algum seria alcanado. Alm disso, a imperatividade da converso controla o abuso do direito de recorrer aos tribunais. O relator fica incumbido de apreciar minudentemente a presena da leso. Com efeito, no ser qualquer tipo desta tido como grave e de difcil reparao. Todas aquelas leses que no forem dessa natureza conduziro o agravo primeira instncia. Evitar-se-, portanto, que o hbito de recorrer por recorrer permanea na prxis judiciria. Evidente, ento, que a regra do inciso II do art. 527 refora a inteno do legislador, qual seja de permitir o uso do agravo de instrumento apenas para casos de urgncia.
3.5 Do processamento do agravo de instrumento

Os incisos V e VI do art. 527 do Cdigo de Processo Civil, que tratam do processamento do agravo de instrumento, tambm sofreram alterao. Os mais desavisados poderiam achar que for am , sim plesmente, feitas adeq uaes de redao em face das modificaes dos artigos includos, alterados e revogados pela Lei 11.187/2005. Enganam-se. O inciso V cuida da intimao do agravado para responder ao recurso. Ntido procedimento visando preservar o direito ao contraditrio e ampla defesa. Acontece que houve uma singela alterao de contedo, mas bastante relevante: expressamente prevista a possibilidade da juntada de documentao, em sentido lato, assim entendida como qualquer que seja til na tica do agravado. Obtida, ou no, no processo de origem. Louvv el tal previso, considerando que no raras vezes, para provar determinado fato, faz-se necessria a juntada de documentos que no se encontram encartados aos autos. Cumpre gizar que, como observado por Athos Gusmo Carneiro29 , sendo efetivada a juntada de documentao nova, haver que se aplicar a regra do art. 398 do CPC, para que o agravante possa se manifestar sobre os mesmos. Outrossim, a mudana na redao do inciso VI foi sutil e necessria, ante pretrito equvoco do legislador. Referido inciso trata da oitiva do Ministrio Pblico. No modelo anterior fazia-se referncia oitiva aps a ultimao das providncias contidas nos incisos I a V. Ora, o inciso I trata de negativa liminar de
28
Antes se tinha: II - poder converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado competente. Hoje : II converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa. Melhor seria: II converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo nos casos excepcionais previstos no caput do art. 522.
29
CARNEIRO, Athos Gusmo. op. cit. p. 19.
234
seguimento ao agravo, nos casos de manifesta impropriedade (art. 557). No tem sentido, pois, ouvir o Ministrio Pblico aps ter sido negado de plano o recurso. Igualmente descabida a oitiva no caso do inciso II, que trata da converso do agravo de instrumento em retido. Por conseguinte, afastando o equvoco do legislador de 2001 (Lei 10.352), o de 2005 atentou-se para o inciso VI e deu-lhe a seguinte redao: ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V, mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de dez (10) dias.
3.6 Dos efeitos dos agravos

cedio que os agravos, via de regra, no tinham efeito suspensivo no sistema anterior, ante a prescrio do art. 497 do CPC. Somente em casos excepcionais, previstos no art. 558 do Cdigo de Processo Civil 30 , poderiam ser concedidos efeito suspensivo ao agravo de instrumento. primeira vista no houve m udana, por q ue nenhum dos ar tigos m encionados foi alv o d e alter ao. Entrementes, pensamos que esta no uma concluso adequada. A nosso sentir, o novo requisito de admissibilidade do agravo de instrumento, qual seja a leso grave e de difcil reparao, veio sobremaneira diferencilo do agravo retido quanto aos efeitos em que recebido. A razo muito simples: para a admisso do agravo de instrumento imprescindvel a leso grave e de difcil reparao. Para a concesso de efeito suspensivo tambm. Desta sorte, conjugando a regra do caput do art. 522 com a do art. 558, temos que o mesmo pressuposto que serve para a concesso de efeito suspensivo o que autoriza o processamento do agravo pela forma instrumental. Noutr as palav ras: sendo adm itido o agr av o, isto , r econhecido pelo relator que existe perigo de leso grave e de difcil reparao, torna-se incoerente negar-lhe efeito suspensivo, cujo requisito exatamente o mesmo. Caso se almeje negar o efeito suspensivo, ao fundamento de que no h leso grave e de difcil reparao, o agravo pela forma instrumental no poder ter seguimento, posto que conforme dito alhures obrigao do relator convert-lo para a forma retida nesta hiptese. Em suma: o relator constata a presena de leso grave e de difcil reparao, e com isso admite o agravo por instrumento e lhe concede efeito suspensivo, ou converte o agravo para a modalidade de reteno, caso entenda que o perigo daquela leso no exista. Vale notar que este raciocnio cabvel somente para os casos gerais de agravo de instrumento, quais sejam os que dependam de leso grave e de difcil reparao. Excludos esto, obviamente, aqueles cuja adequao se faa por outro tipo de deciso, como a inadmisso da apelao, efeitos em que recebida, soluo da liquidao de sentena etc. Todavia existem casos, pouco provveis afirme-se, que o relator no estaria obrigado a conceder o efeito suspensivo. So eles: a) falta de requerimento do agravante para a concesso do efeito suspensivo; b) ausncia de fundamentao relevante do agravo. Neste ltimo caso defendemos que o rigorismo na anlise da relevncia da fundamentao deve ser mitigado, uma vez que se patente o peri30
Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara.
235
go de leso grave, revela-se conveniente que o relator suspenda os efeitos da deciso at que se solucione a controvrsia recursal, at mesmo para que o recurso seja til. 31
3.7 A quase extino dos agravos interno e regimental

A mudana derradeira da Lei n. 11.187/2005 foi quanto ao pargrafo nico do art. 527 do CPC. Na resposta, o agravado observar o disposto no 2 do art. 525 era a redao anterior. Como esta regra foi incorporada redao do inciso II do art. 527, referido par grafo inovou completamente. A redao atual : A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgam ento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Este dispositivo tem sido alvo de artilharia pesada. Em primeiro lugar por ser parcialmente incoerente, haja vista que estabelece a possibilidade de reforma no momento do julgamento do agravo para o caso do inciso II do art. 527 (converso da modalidade do agravo). Ora, o julgamento do agravo retido convertido, pelo tribunal, se d em preliminar de apelao. Ento, de qu vale reconsiderar a deciso de converso em sede de apelao? Nada. incuo. No h qualquer lgica. Sequer h, como ressaltou Fabiano Carvalho32 , maneira vivel de se aplicar os brocardos prefira-se a inteligncia do texto que torne vivel o seu objetivo, em vez da que os reduza inutilidade e deve-se compreender as palavras como tendo alguma eficcia. A mesma interpretao se confere aos casos do inciso III do art. 527 (concesso de efeito suspensivo e ativo). Se a deciso quanto suspenso da deciso modificada somente no julgamento do agravo no h qualquer utilidade, porque a deciso deste sempre substituir a proferida pelo juiz de primeiro grau. Quanto antecipao de tutela recursal idem. O julgamento do mrito do recurso tem o poder de revogar uma deciso liminar que foi dada em juzo sumrio de cognio. Destarte, temos que totalmente desnecessria a previso de que a deciso poder ser reformada quando do julgamento do recurso, porquanto se trata de providncia lgica 33 . Frente a isso, melhor seria se o legislador optasse por uma redao mais breve e sem incoerncias, por exemplo: das decises do relator cabe somente pedido de reconsiderao. Em segundo lugar porque reza que a deciso passvel de reforma por reconsiderao do relator, mas nada fala sobre como se faria tal reconsiderao. Em terceiro e ltimo lugar por ter quase extinto a utilizao dos agravos interno e regimental para atacar as decises monocrticas do relator. O impedimento do uso daqueles recursos tem gerado repercusses ruins, ante a gravidade de uma deciso, por exemplo, que antecipa os efeitos da tutela. Tem-se argido,
31
Abordamos o assunto com maior profundidade em artigo intitulado Admisso e efeito suspensivo do agravo de instrumento por leso grave e de difcil reparao,publicado na Revista Jurdica da Faculdade de Direito de Patos de Minas Jurisvox, ano 7, n. 7, set. 2006. O artigo tambm se encontra disponvel nos sites <http://www.juristas.com.br/ revista/coluna.jsp?idColuna=1910> e <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8755>.
32
CARVALHO, Fabiano. Problemas da converso do agravo de instrumento em agravo retido e inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 527 do CPC. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 976.
33
A crtica ao dispositivo feita com amplitude e propriedade por Antnio Cludio da Costa Machado, op. cit., p. 898/899.
236
por isso, a inconstitucionalidade do dispositivo. Eduardo Talamini 34 pensa assim:

Em qualquer caso, a atuao isolada do integrante do tribunal submetese a uma condicionante para que seja compatvel com a Constituio. Ter de existir sob pena de inconstitucionalidade mecanismo que permita a conferncia, por parte do rgo colegiado, do correto desempenho da atividade delegada. As partes necessariamente tero de dispor de um instrumento que lhes permita levar as decises individuais do relator ao rgo colegiado. Essa a forma de verificar se o relator correspondeu, na prtica do ato que lhe foi delegado, ao pretendido pelo rgo colegiado.
No vemos motivos para discordar. A supresso da possibilidade de se recorrer de uma deciso que antecipa os efeitos da tutela parece inconcebvel. Com isto seriam prestigiadas eventuais arbitrariedades e mitigar-se-ia, sobremodo, o direito sagrado ampla defesa, assegurado pelo artigo 5, inciso LV da Constituio Federal. A dem ais, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que preconiza a no excluso de apreciao, pelo Judicirio, de leso ou ameaa a direito (art. 5 o, inc. XXXV, CF/88) tambm restaria fulminado. Impulsionados por tamanha celeuma, muitos 35 tem cogitado a ressurreio do mandado de segurana contra ato judicial, cuja extino foi um dos maiores objetivos da reforma de 1995. Estaramos, de certo modo e conseqentemente, andando em crculos. Lamentvel. Foroso salientar que o agravo regimental, que guarda grande semelhana com o agravo interno, tambm r estou afetado pela proibio do pargrafo nico do art. 527 do CPC. O agravo regimental o cabvel contra decises proferidas pelo relator singularmente, e encontra previso nos regimentos internos dos tribunais ptrios (da sua nomenclatura). Dessa forma, como os regimentos internos dos tribunais no podem contrariar a legislao federal (art. 96, inc. I, a da Constituio Federal), vislumbra-se sua tcita derrogao quanto permisso de recursos sobre as decises do relator cujo contedo equivalha aos incisos II e III do art. 527 do CPC. Inferese, dessarte, que o agravo interno teve sua utilidade bastante minimizada, hoje restrita aos casos do 1 o do art. 557.
4. CONCLUSES
A partir do estudo realizado possvel se inferir que houve mudanas extremamente significativas no recurso de agravo do processo civil brasileiro. No quer dizer, inobstante, que esta significncia tenha sido totalmente positiva. certo que, por muitos, tm sido os recursos vistos como os grandes
34
TALAMINI, Eduardo. Decises Individualmente Proferidas por Integrantes dos Tribunais: Legitimidade e Controle (Agravo Interno). In: JNIOR, Nlson Nery e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 10.352/2001. So Paulo: RT, 2002. p. 281.
35
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. O novo regime do agravo de instrumento (Lei 11.187, de 19.10.2005). Revista de processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 31, n. 134, p. 118, abr 2006; CMARA, Alexandre Freitas. op. cit., 2006, p. 103; CARVALHO, Fabiano. op. cit. p. 979/980; CARNEIRO, Athos Gusmo. op. cit. p. 22; PUOLI, Jos Carlos Baptista. Breves consideraes sobre o recurso de agravo em vista das inovaes trazidas pela Lei 11.187/2005. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 1049; MACHADO, Antonio Cludio da Costa. op. cit. p. 899/900; NOGUEIRA, Antonio de Pdua Ferraz. Questes controvertidas de processo civil e de direito material. So Paulo: RT, 2001, p. 72.
237
inimigos da celeridade processual. Tal pensamento impulsiona, sobremaneira, o movimento legislativo reformador, que com a edio da Lei Federal n. 11.187/ 2005 conseguir restringir, ao menos em tese, o grande volume de recursos nos tribunais brasileiros. V-se positividade neste esprito. Reduzir o nmero de processos tramitando nos tribunais uma maneira indireta de aumentar a potencialidade de se aplicar justia nas decises, tornando-as mais acendradas, considerado o maior tempo para apreciao das pendengas. uma questo de lgica: quanto mais tempo para julgar, melhor ser o julgamento. Na mesma linha, percebe-se evoluo ao se colocar o agravo retido como regra geral. O magistrado de primeira instncia conta com viso privilegiada acerca dos fatos e circunstncias do processo, por vivenciar diariamente a realidade da comarca. Elementos importantes que levam formao de uma convico, que s o juiz singular tem acesso, so imprescindveis para que os provimentos jurisdicionais no se tornem aplicao fria da Lei e no se distanciem de seu escopo essencial: fazer justia. Com efeito, priorizando-se o agravo por reteno, as decises do juzo monocrtico possuiro maior fora, prestigiando assim o contato direto entre o Estado-juiz e o jurisdicionado. Noutro norte, involues tambm sobrevieram com a entrada em vigor da Lei n. 11.187/2005. Na nsia de cumprir o desiderato de promover maior celer idade ao processo, iniciou-se um a tem er ria cam inhada na dir eo da extino, ou mitigao desmedida, de garantias e meios de defesa de suma importncia, como o caso do agravo interno. Extremamente pertinentes, pois, as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier 36 :
[...] preciso ter-se em mente que qualquer alterao da lei, de entendimento jurisprudencial ou edio de smula que tenha por propsito nica e exclusivamente diminuir a carga de trabalho dos tribunais, sejam eles quais forem, no , por si s, legtima: ou seja, exclusivamente por que s tm esta finalidade, como finalidade nica, so ilegtimas.
Importante ressaltar que o recurso, como causa de atraso e retardamento do pr oces so, no r esponsv el pela lentido do J udic ir io. O uso indiscriminado deste, em expedientes protelatrios, que prejudica o brilho do instituto. Entendemos, pois, equivocada a interpretao de que o sistema recursal responsvel pela morosidade judiciria. Utilizados com parcimnia e ponderao, os recursos atendem somente sua funo precpua: autntico controle da atividade jurisdicional. Destarte, em nosso ponto de vista, melhor seria reforar o sistema de aplicao da litigncia de m-f, reformando-se as disposies praticamente incuas do art. 18 do Cdigo de Processo Civil, como modo de coibir o abuso de direito. Coragem e austeridade dos julgadores so igualmente necessrias. Sem embargo, temos que a adoo de conceitos genricos e subjetivos como leso grave e de difcil reparao podem, em verdade, se tornar uma faca de dois gumes. D e um a banda aumenta-se o campo de aplicao da norm a, tornando possvel que ela atinja casos que o legislador no tenha previsto. De outra, pode tornar sem efeito a inteno reformadora, fazendo-nos duvidar da
36
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Restries indevidas ao direito de recorrer. Revista de Processo. So Paulo, v. 130, dez 2005, p. 249.
238
real aplicao do agravo retido como regra e do agravo de instrumento como exceo. Lam entavelmente, o que se percebe no Poder Judicir io uma infraestrutura extremamente deficiente, que conta com baixssimo oramento, pouco nmero de servidores e julgadores, bem como nmero exacerbado de processos. Infelizmente, tenta-se solucionar o problema por via transversa, atravs da supresso de recursos e da possibilidade de reviso/discusso das decises judiciais. Frente o exposto, somente o tempo dir a respeito dos reais benefcios, ou malefcios, oriundos das mudanas trazidas pela Lei 11.187/2005. Espera-se, logicamente, que os benefcios sejam maiores, para que o Direito Brasileiro caminhe na estrada do progresso e prosperidade. Contudo, mudanas na lei, por si s, no bastam. imperioso que os operadores do Direito faam valer o esprito da legislao. Somente assim estaremos no caminho certo daquela estrada. A tica deve ser uma guia. A busca pela Justia uma motivao. O alcance dela, o destino. Afinal, assim que os integrantes e colaboradores do Poder Judicirio sero capazes de contribuir para o exerccio legtimo deste poder estatal. Lembremos-nos, neste instante, da fbula do incndio na floresta, onde o beija-flor, sozinho, enquanto os outros animais se abrigavam, ia at o mar para pegar gua e tentar apagar o incndio. Indagado pelo leo sobre o porqu daquela atitude, haja vista que sozinho no conseguiria apagar o fogaru, respondeu o beija-flor: estou fazendo a minha parte. Faamos a nossa, porque a vida de nossa floresta depende dela.
5. ABSTRACT This article intends to analyze, in a general manner, the repercussions of Federal Law n. 11.187/2005, that modified the discipline of the appeal of interlocutory decisions in the Brazilian civil procedure, called agravo. Its a study about the new rules that guides that appeal, aiming to detach the main points of the new legislation, evaluating it effectiveness. Are still detached controversial aspects that had appeared, maybe, in the wrong direction of some objectives of the legislative reform, such as to speed up the judicial process and to reduce the number of appeals in the courts. The work, made by bibliographical revision, finishes with personal conclusions about the alterations promoted by the Law n. 11.187/2005. Key-words: Brazilian civil procedure. Appeal. Agravo. Law n. 11.187/2005. 6. REFERNCIAS CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civ il. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. II. ______. Lies de direito processual civ il.12. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. II. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. Revista jurdica. Porto Alegre, ano 54, n. 339, p. 11-22, jan. 2006. CARVALHO, Fabiano. Problemas da converso do agravo de instrumento em agravo retido e inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 527 do CPC. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e consti tuio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 970-981. 239 R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.225-240, Nov. 2006
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1997. COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. Traduo de Gilda Maciel Corra Meyer Russomano. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GOMES JNIOR, Luiz Manoel. O novo regime do agravo de instrumento (Lei 11.187, de 19.10.2005). Revista de processo. So Paulo, ano 31, n. 134, p. 110121, abr 2006. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civ il interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 5. ed. rev. atual. Barueri, SP: Manole, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil p bl i c a , ma n d a d o d e i n j u n o , h a be a s d a t a , a o d i re t a d e inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. NOGUEIRA, Antonio de Pdua Ferraz. Questes controvertidas de processo civil e de direito material. So Paulo: RT, 2001. NUNES, Dierle Jos Coelho. Primeiros comentrios Lei 11.187, de 19.10.2005, que altera a sistemtica do recurso de agravo, e aplicao da clusula geral leso grave e de difcil reparao do novo art. 522 do CPC. Revista de processo. So Paulo, ano 31, n. 134, p. 63-74, abr. 2006. PUOLI, Jos Carlos Baptista. Breves consideraes sobre o recurso de agravo em vista das inovaes trazidas pela Lei 11.187/2005. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). P ro ce sso e constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 1043-1049. PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. TALAMINI, Eduardo. Decises Individualmente Proferidas por Integrantes dos Tribunais: Legitimidade e Controle (Agravo Interno). In: JNIOR, Nlson Nery e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 10.352/2001. So Paulo: RT, 2002. THEORODO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. I. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agrav os no CPC Brasileiro. 3. ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ______. Restries indevidas ao direito de recorrer. Revista de processo. So Paulo, ano 30, n. 130, dez. 2005.
240
O EXCESSO DE FORMALISMO PROCESSUAL E SEUS REFLEXOS NEGATIVOS NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL

1 LeoneTridaSene
Resumo: Os presentes apontamentos destinam-se ao estudo da forma no direito processual, notadamente do necessrio equilbrio e boa tcnica que devem nortear a sua utilizao, ressaltando seu carter instrumental para no transform-la em um fim em si mesma, evitando-se, assim,prejuzos efetividade da prestao da tutela jurisdicionalno campo da celeridade e da distribuio da justia. Palavras-chav e: Forma. Excesso. Formalismo. Instrumentalidade. Justia. SUMRIO: 1. Introduo 2. A boa forma 3. Princpios norteadores da utilizao da forma processual 4. O excesso de formalismo 4.1 Conseqncias 4.2 Causas 5. Casos de apego e de desapego forma 6. A inconstitucionalidade do excesso de forma 7. Consideraes finais 8. Abstract 9. Referncias.
1. INTRODUO
Falar sobre forma , com efeito, adentrar em terreno instvel, que ora se apresenta firme, ora movedio, haja vista as inmeras divergncias e desencontros existentes em torno do tema, notadamente no que tange s conseqncias da inobservncia de certas formalidades. E m R om a, desde tem pos im em or iais, a form a assum ia im por tncia incomum. O rigor excessivo com que era conduzido o processo civil determinava obedincia absoluta ao modelo traado pelos juristas da poca, os sacerdotes. Eloqente o clebre caso em que houve o perecimento do direito material, a perda da causa, porque o postulante disse parreira , quando o correto seria ter falado rvore 2 . No direito germnico, tambm reinava o culto sagrado ao processo e suas formalidades. Palavras solenes e sob a invocao dos deuses eram indispensveis ao incio de um procedimento. 3 A prtica medieval conservou o formalismo. Principalmente questes relativas s terras nico fator de produo de riquezas do perodo como escrituras, concesses e outras relaes jurdicas, eram cercadas de um rigor demasiado austero, tudo em prol, claro, de seus detentores, os prncipes, nobres e sacerdotes. 4
1
Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Direito Empresarial. Professor da disciplina Fundamentos do Direito, na Universidade de Uberaba UNIUBE.
2
Cf. ARAGO, Ergas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, p. 8.
3 4
Cf GOLDSCHMIDT, Derecho processual civil. Apud ARAGO, op. cit. p. 8. MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, Tomo III, p. 45.
241
Com o florescimento do mercantilismo, que exigia mais agilidade para o trato com os bens mveis, a exemplo dos ttulos de crdito e aes, muito simples em forma, deu-se incio ao declnio das formalidades solenes e pomposas. Isso no quer dizer que no persistam, impedindo ou, pelo menos, dificultando o ritmo da vida, as formalidades anacrnicas, no raro subpostas s formas novas de negociabilidade e de mobilizao. 5 Assim, no ob stante a dificuldade natural de tr ato com a q uesto da formalidade, que vem de longa data, entendemos indispensvel enfrent-la, para trazermos a lume uma realidade observada nos Juzos e Tribunais brasileiros, naquilo que continua afligindo nossa prtica jurdica, o apego forma.
2. A BOA FORMA
Para iniciarmos nossa tarefa, faz-se necessrio, antes, enaltecermos a imprescindibilidade da forma da boa forma no dir eito, especialm ente, no processo civil. Lato sensu , forma designa o contorno, a moldura de uma substancia. Nessa linha, Carnelutti ensina que forma quer dizer a parte externa de um ser, maneira de um vaso ou de um molde em que se contm a essncia6 . Os romanos j pregavam: forma dat esse rei (a forma d existncia coisa). Em sentido estrito, ou melhor, no direito adjetivo, forma designa as condies de tempo, lugar e modo de praticarem-se e exprimirem-se os atos processuais. 7 Atravs desse preciso conceito de Chiovenda, percebe-se, de plano, que a forma instrumento utilssimo para o desenvolvimento do processo. Ainda na lio do mestre Italiano, a experincia tem demonstrado que as formas so necessrias, e ainda muito mais em juzo do que em qualquer outra relao social; sua ausncia conduziria desordem, confuso e incerteza8. Calmon de Passos, valendo-se dos ensinamentos de Ihering vai alm, lembrando a comprovao histrica de uma recproca dependncia entre forma e a liberdade e de um paralelismo entre o desenvolvimento de ambos; os perodos de maior florescimento de liberdade assinalam, tambm, o reinado do maior rigor da forma, que impede degenere a liberdade em licena. 9 Na esteira desses luminares, Amaral Santos observa que a experincia milenria ensina que a reduo das formas aumenta medida que crescem os poderes do juiz, o que quer dizer que uma restrio da liberdade das partes10 .
3. PRINCPIOS NORTEADORES DA UTILIZAO DA FORMA PROCESSUAL

Vigora em nosso ordenamento jurdico, a exemplo das melhores legislaes aliengenas, o princpio da legalidade das formas, pelo qual a falta absoluta de exigncias legais, quanto s formas procedimentais, levaria desordem,
5 6
MIRANDA, op. cit., p. 45.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004, v. 2, p. 238.
7
CHIOVENDA, Instituies de direito processual civil. Traduzido por J. Guimares Menegale. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1969, v. III, p. 3.
8 9
CHIOVENDA, op. cit., p. 4.
PASSOS. Apud SILVA, Ovdio A. Baptista e GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 217 e 218. Para ilustrar, Calmon de Passos cita o exemplo do Cdigo de Procedimento da extinta Unio Sovitica, com os seus 473 artigos e a ausncia quase total de formas, denunciando a sobreposio do bem-estar econmico aos direitos da liberdade.
10
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 61.
242
confuso, incerteza.11 Assim, no h como discordar do saudoso processualista paulista, quando assevera que a forma, convenientemente regulamentada, o quanto possvel simples, sem prejuzo da substncia a que serve, essa to necessria quanto o corpo alma que nele se encerra.12 Consoante observado, no h como desprezar a forma para os atos processuais. Pelo contrrio, h de se reconhec-la como algo de extrema importncia. Contudo, imperioso remem orar o q ue h m uito parece esquecido em muitos Juzos e, notadamente, nos Tribunais brasileiros. O processo mero meio para realizao de direitos e soluo de conflitos, um instrumento para a prestao da tutela jurisdicional e no um fim em si mesmo. Essa assertiva nos remete a um dos princpios fundamentais do processo civil, o da instrumentalidade das formas, segundo o qual, elas so consideradas vlidas ou invlidas, conforme tenham ou no atingido sua finalidade. Em outras palavras, as formas so meros instrumentos para o atingimento de uma determ inada finalidade. S e determ inada forma no for ob serv ada ou for m al observada, mas se alcanou o fim colimado, o ato dever ser aproveitado, no podendo ser inquinado de nulo. A forma somente dever conferir nulidade ao ato processual quando absolutamente necessria para alcanar os escopos desejados pelo prprio ato. Se os fins do ato foram atingidos, apesar da inobservncia da formalidade, no h que se falar em nulidade. Alis, mesmo a nulidade absoluta no deve ser declarada quando o resultado perseguido foi alcanado. 13 Nas palavras de Antnio Cludio da Costa Machado, por este princpio, consideram-se vlidos os atos que, apesar de praticados em desconformidade com o modelo legal, alcanam a finalidade para a qual foram criados.14 Imperioso notar, pois, que a utilizao da forma deve ser guiada por critrios racionais, repudiando-se sua supervalorizao, como se ela fosse um fim em si mesma. O princpio em foco est contido no art. 154 do CPC, onde se l: quando a lei prescrever determinada forma, sem a cominao de nulidade, o juiz considera vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Quanto a este dispositivo, leciona Pontes de Miranda:
A parte final do art. 154 supe que a lei haja exigido determinada forma para os atos ou termos processuais, ou para algum deles, ou alguns, mas a despeito de tal exigncia expressa afasta a incidncia da regra jurdica cogente, de que pode resultar inexistncia, invalidade ou ineficcia do ato ou do termo, se o que foi feito preencha a finalidade essencial. Por exemplo: faltou rubrica do escrivo na pgina, mas nenhuma parte ou interessado alegou e o termo foi atendido e produziu os efeitos que dele se esperavam.15
Idntico postulado instrumentalidade das formas encontra-se no art. 244 do mesmo cdigo: os atos e termos processuais no dependem de forma seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realiza11
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINARMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 321.
12
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 306.
13 14 15
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros editores, 1996, p. 65. SANTOS, op. cit., p. 67. MIRANDA, op. cit., p. 46.
243
dos de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Completando a disciplina da instrumentalidade, temos os 1 e 2 do art. 249 do CPC. Slvio de Figueiredo, ao tratar da forma dos atos processuais, alm do princpio da instrumentalidade, faz referncia tambm o princpio da publicidade, elev ando -o a v er dadeir a gar ant ia constitucional, q ue per m ite aos jurisdicionados ter cincia do que ocorre em determinado processo e, aos cidados em geral, conhecer o dia-a-dia do Judicirio. 16 H de se lembrar, por oportuno, outro princpio, o da economia processual, umbilicalmente ligado ao da instrumentalidade das formas. Esse princpio preconiza o mximo de resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais.17 Deve-se ter em vista, assim, a melhor relao custo/benefcio na utilizao das formas processuais. O pr incpio da economia processual tem como corolrios dois outros princpios. O do aproveitamento dos atos processuais e da renovao dos atos processuais (ver art. 250 do CPC), pelos quais o vcio de form a determ ina a anulao to somente dos atos no passveis de aproveitamento, renovando-se os atos que se fizerem necessrios. No podemos olvidar a pertinente advertncia de Arruda Alvim, quando ensina q ue a aplicao do pr incpio econm ico dev e r espei tar sem pr e a incolumidade do direito ao e defesa e, pois, em ultima ratio, do direito material que, eventualmente, esteja subjacente.18 Dando seqncia ao seu raciocnio, Alvim completa: veja-se, como exemplos de dispositivos em que se reflete o princpio citado, as regras do art. 125, II; simplicidade, que leva rapidez na form a dos atos pr ocessuais, ar t. 154; no cam po das nulidades, com reflexos benficos na economia, arts. 243, 244, 245, 249, 1 e 219 . Outro princpio que deve dirigir a utilizao da forma, apesar de no ser especfico do direito processual, e por tal motivo no citado pelos doutrinadores especializ ados, o da raz oab ilidade, que se constitui em um parm etro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.20 Tambm, por seu cunho principiolgico, impende transcrevermos o art. 5 da LICC. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Nesse passo, adverte com propriedade o Prof. Jurandir Sebastio, que o mundo moderno exige que o juiz fique atento s exigncias do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil21 que, por bvio, orientam s formalidades legais. Em relao a todos os princpios mencionados, Liebman bem consegue sintetizar o esprito neles contido, quando brilhantemente doutrina que as formas so necessrias, mas o formalismo uma deformao.22
16 17 18 19 20
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Prazos e nulidades em processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 14 e 15. CINTRA, GRINOVER e DINARMARCO, op. cit., p. 72, nota 11. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7.ed. So Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 29. ALVIM, op.cit., p. 29 e 30, nota 19.
TCITO, Caio. A razoabilidade das leis. Revista de Direito Administrativo n 204. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 204, apud QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade das normas e sua repercusso no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p. 37.
21
SEBASTIO, Jurandir. O Poder Judicirio do Futuro: o primeiro passo. I Concurso de monografias do TJMG. Textos vencedores de 1999, p. 100.
22
LIEBMAN, Enrico Tlio. Manual de direito processual civil. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 258.
244
4. O EXCESSO DE FORMALISMO 4.1 Conseqncias

D iante desses r elevantes pr incpios, q ue to bem infor m am o nosso ordenamento adjetivo, no que tange correta utilizao da formalidade, no h como entender, muito menos concordar com determinada prtica observada no proceder de certos juzes de 1 grau, e, sobretudo, em alguns magistrados dos colgios recursais. Estamos nos referindo ao condenvel excesso de formalismo, que chega as raias de verdadeiro culto forma . A esse exagero, tem sido imputada grande parcela de culpa pela morosidade do Poder Judicirio23 . Apegados a formalismos de insignificante importncia e destit udos de q ualq uer pr op sito, m uitos m agistr ado s acab am por obstaculizar o acesso ao judicirio, no nascedouro ou mesmo no regular desenvolvimento do processo, o que provoca o inconformismo da parte, que, por sua vez, acaba se materializando em recursos e mais recursos. Recente pesquisa realizada pelo Banco Mundial e publicada pela revista Veja , concluiu o que, infelizmente, no nenhuma surpresa, ou seja, que o Judicirio Brasileiro um poo de morosidade e ineficincia. Com base no critrio do tempo mdio de durao de um processo para recebimento de uma dvida, que no nosso caso de 380 dias em mdia, o Judicirio Brasileiro foi classificado como a 30 justia mais lenta do mundo. 24 No que pertine, ainda, morosidade, importante ter presente que h outros fatores aos quais se atribui parcela da culpa. Para Seplveda Pertence, alm do excesso de formalismo, o custo exagerado e o conseqente distanciamento do povo alm da deficincia de estrutura judiciria e do nmero de juzes so as principais causas da lentido do Judicirio Brasileiro. 25 Se for certo que essas tambm so causas da morosidade, notadamente a parca estrutura judiciria e o pequeno nmero de julgadores, mais certo seria que houvesse um esforo, principalmente no aspecto do tempo dedicado ao trabalho, para, ao menos, minimizar o problema. Contudo, algumas evidencias parecem desmentir que o Poder Judicirio padece de qualquer mazela no campo da celeridade e eficincia. Alis, pelo contrrio, parecem atestar que este Poder navega em cu de brigadeiro. Uma delas refere-se ao calendrio de feriados. O Tribunal de Justia Mineiro, por exemplo, alm dos feriados nacionais e locais, que j so em nmero bastante prdigo, baixou, por r esoluo, 26 m ais 08 dias sem expediente forense par a o ano de 2006, a saber: 12 e 13 de abril (quarta e quinta feira da semana santa), 16 de junho (emenda do feriado de 15 de junho Corpus Christi ), 14 de agosto (emenda do feriado de 15 de agosto Assuno de N. Senhora), 8 de setembro (emenda do feriado de 7 de setembro Independncia do Brasil), 13 de outubro (emenda
23 24
Seplveda Pertence, em entrevista a revista Consultor Jurdico, confirma essa assertiva.
ALCNTARA , Eurpedes, SILVA, Chrystiane. O Brasil entre os piores do mundo. Revista Veja, p. 72, n 1838 de 28 de jan. 2004.
25
A revista Exame veiculou informao de que, no mnimo, no se coaduna com o quase unnime entendimento de que boa parte da culpa pela lentido do judicirio a falta de estrutura, de recursos. Na seo Leis & Negcios, consta que 445 milhes de reais foi a mdia de gastos da Justia de cada Estado em 2005 o equivalente a 5% dos oramentos estaduais. Nos Estados Unidos a Justia representa, em mdia, 1,2% dos gastos estaduais e na Alemanha 0,7%. Jairo Saddi, coordenador do Curso de Direito do Ibmec, afirma que preciso acabar com o mito de que no h recursos para a Justia. O que no h eficincia dos gastos pblicos, diz ele. PINHO, Dbora. 445 milhes de reais. Revista Exame. So Paulo. Edio 863, 15 de mar. 2006, p. 49.
26
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Resoluo n 500 de 27 de maro de 2006. Define o calendrio de feriados no Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais para o ano de 2006.
245
do feriado de 12 de outubro N. Senhora Aparecida), 03 de novembro (Dia do Funcionrio Pblico) e finalmente, dia 08 de dezembro (Dia de Justia). No bastasse essa conseqncia vil, que a morosidade, o formalismo excessivo provoca um outro grave problema: torna, amide, a Justia injusta. Tendo nas mos um grande poder sobre os destinos da pessoa que busca a prestao da tutela jurisdicional, seja em sua liberdade, patrimnio e mesmo em sua honra, alguns juzes demonstram desconhecer quo deletrio tal poder, quando mal aplicado. Em razo de meros lapsos, insignificantes erros de forma, decidem esses magistrados ceifar, de maneira irreparvel, toda sorte de direitos, alguns deles representando, inclusive, questes de vida ou morte. Parecem olvidar que os advogados, assim como eles prprios, so seres humanos, e, portanto, esto inexoravelmente sujeitos a equvocos. A propsito de seres humanos, cumpre transcrevermos o esclio de um ex-magistrado, que sabe bem o que significa justia humanizada, justia justa. Joo Batista Herkenhoff, livre docente da Universidade Federal do Esprito Santo, muito bem representa a maioria dos juizes, abnegados, dedicados, corajosos, que dignificam seu difcil e imperioso mister, aos quais rendo minhas sinceras homenagens.
O resgate do humanismo no depende s das Leis e dos Cdigos. Depende dos operadores da Justia juzes, promotores, advogados, serventurios. Depende das partes, dos cidados em geral, que devem crescer na conscincia de sua dignidade e de seus direitos um longo caminho histrico a ser trilhado por um povo. Depende de uma mudana de concepo no prprio cerne do Direito Processual. Sim, o Direito Processual no um direito adjetivo, um Direito acessrio. um direito que assegura garantias fundamentais da pessoa humana. Mas o Direito Processual, como todos os ramos do Direito, no tem uma autonomia axiolgica (isto , uma autonomia de valor). O Direito, na sua integralidade, na sua globalidade e na sua transcendncia deve servir pessoa humana, dignidade humana. 27
4.2 Causas
Se no difcil concluir que o exacer bado uso da form a caminha de encontro efetividade do Judicirio e da busca pelo excelso valor da justia, por que ainda vemos, cotidianamente, tanto apego formalidade por parte de alguns dos responsveis pela distribuio da tutela jurisdicional? Rodrigo Haidar e Vicente Dianezi, editor e correspondente, respectivamente, da revista Consultor Jurdico , atestam que, em razo do elevado nmero de processos acumulados nos Juzos e Tribunais, usa-se o for malismo como artifcio para baixar o estoque.28 Se corretos os jornalistas e infelizmente tudo indica que esto ter-seiam dois absurdos. Primeiro que o veneno responsvel pelo mal do doente 29 , o apego forma, tambm o remdio utilizado para a cura.
27
HERKENHOFF, Joo Baptista. O direito processual e o resgate do humanismo. Rio de Janeiro: Thex Ed., 1997, p. 151.
28
Cf. HAIDAR, Rodrigo e DIANEZI, Vicente. Na forma da lei: excesso de formalismo torna a justia injusta. 27 de abril de 2005. Disponvel em: < http:// www.consutorjuridico.com.br>. Acesso em: 26 de agosto de 2006.
29
Consoante dito acima, item 4.1, o excesso de forma que responde por grande parcela de culpa pela morosidade do judicirio e, por conseqncia, pelo acmulo de processos.
246
O segundo absurdo, que o mais lamentvel, reside no inacreditvel fato de se tratar os conflitos dos jurisdicionados e, por bvio, eles prprios, como meros nmeros. Parecem esquecer alguns juzes que, por trs daquela embalagem, que o processo, existe um contedo, que diz respeito a questes, a conflitos que afligem e so de suma importncia para seres humanos. Alis, parecem no lembrar, tambm, que a razo da existncia do Poder Judicirio e, por conseqncia, dos cargos que ocupam e da remunerao que recebem a pacificao desses conflitos, e, portanto, os titulares dos direitos e deveres em jogo deveriam ser alvos do mximo de cuidado profissional, respeito e considerao. H, tambm, quem atribua a causa do excesso de formalismo ao fenmeno conhecido como juizite, 30 que, segundo o ex-Ministro do STF, Carlos Mrio da Silva Velloso, a tendncia de grande nmero de novos juzes (e velhos tambm )31 prepotncia, arrogncia, ao complexo de autoridade 32 . Assim, decises lastreadas no abuso de pfias formalidades serviriam unicamente como meio de auto-afirmao do magistrado perante os advogados e as partes33 .
5. CASOS DE APEGO E DESAPEGO

Os exemplos de extremismos jurdicos cometidos pelos cultores da forma, de maneira a elevar seu objeto de venerao muito acima dos interesses humanos que lhe so confiados, avolumam-se. Com enta Fb io L uiz Gomes que, r ealm ente, no r aro depararm os, ainda hoje, com os processos anulados aps uma longa tramitao, em decorrncia da inobservncia de formas muitas vezes irrelevantes.34 Levantamento realizado pela revista Consultor Jurdico mostra que, das 783 decises publicadas no Dirio da Justia, em fevereiro de 2005, advindas das seis turmas do Superior Tribunal de Justia sobre agravos regimental, aspectos formais levaram rejeio de 6 2 recursos. Desse total, 13 no foram acolhidos por falta de cpia de deciso ou do acrdo, e outros 13 pela ausncia de procurao ou assinatura do advogado. Todos esses vcios de forma poderiam ter sido sanados com uma simples medida: a intimao do advogado para sua regularizao. 35 Para Mrio Luiz Oliveira Costa, scio do Dias e Souza Advogados Associados, muito mais razovel intimar o advogado a regularizar a situao e, somente se no for cumprida a intimao, o recurso deixa de ser conhecido, para
30
A respeito do assunto, vale a pena transcrever o esclio do Vice-presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Luiz Ricardo Gomes Aranha, no espirituoso artigo intitulado Juizite Crnica: Tornou-se crnica a doena. E as causas e sintomas guardam aspectos novos. Identificados pelo reincidente comportamento de s conversar com advogados atravs de funcionrios de cartrio ou ento, com hora marcada, entre 1hh45 e 13h. Devem ser vrus mutantes altamente resistentes, resistem s OABs e Corregedorias, se bem que estas usam remdios de pouqussima potncia. A OAB tambm vacila, e eu compreendo, prejudicam-se advogados novos, homens e mulheres, especialmente mulheres, acovardados de nascena ou sob a desculpa de no prejudicar a causa. Segundo injustas e viperinas lnguas, h jovens advogadas que conseguem, com graa e sorriso, eventualmente decote, ministrar medicamentos poderosos. A febre repelente ao menos se reduz, mas isto outro assunto e nem sei se verdade.
31
A insero da expresso e velhos tambm fica por conta e risco do autor deste artigo, porquanto conhecimento pblico e notrio.
32 33
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico. So Paulo: Del Rey, 1997, p. 73.
LIMA, Lucas Rister de Sousa. Questes novas e velhas sobre a morosidade processual. Disponvel em: <http:// www.jusnavigandi.com.br> Acesso em: 28 de agosto de 2006.
34 35
SILVA e GOMES, op. cit., p. 217.
Cf. HAIDAR, Rodrigo e DIANEZI, Vicente. Na forma da lei: excesso de formalismo torna a justia injusta. 27 de abril de 2005. Disponvel em: < http:// www.consutorjuridico.com.br>. Acesso em: 26 de agosto de 2006.
247
que a parte no seja injustamente prejudicada. Ressalta o citado causdico que apenas a intempestividade de recurso ou sua desero no deveriam comportar regularizao posterior. 36 Quanto questo de prazo, salta aos olhos o pernicioso excesso formal manifestado em deciso proferida no agravo de instrumento n 479.019-9 MG, do Supremo Tribunal Federal. A parte agravante havia interposto recurso extraordinrio, o qual foi julgado extemporneo, sob o seguinte fundamento: O recurso foi protocolado no dia 03.01.2002 (f. 163) e o acrdo proferido nos embargos de declarao foi publicado somente em 10.01.2002 (f. 162). Conforme o entendimento predominante desta corte, o prazo para recorrer somente comea a fluir aps a publicao de deciso no rgo oficial (RE 86.936, RTJ 88/1012). Nesse caso, o brilhante Ministro Seplveda Pertence, que funcionou como relator, data venia , no fez jus ao seu incomum saber jurdico, nem ao seu hipertrofiado senso de justia. Cndido Rangel Dinamarco leciona que a perspectiva instrumentalista do processo teleolgica por definio e o mtodo teleolgico conduz invariavelmente viso do processo como instrumento predisposto realizao de objetivos eleitos.37 Aplicando ao Agravo em apreo a lio de Dinamarco, que bem traduz o esprito do princpio da instrumentalidade da formas, devemos perguntar: qual o escopo das normas que disciplinam a questo dos prazos no processo? (arts. 177/192 do CPC). Como resposta, salvo melhor juzo, tem-se que a finalidade precpua daquilo que podemos chamar institu to do prazo 38 estabelecer um limite temporal para que a coisa julgada possa perenizar a prestao jurisdicional. Com a propositura do recurso antes do prazo previsto para sua fluncia, no h como negar que a finalidade principal da norma foi atingida, isto , o inconformismo relativo deciso judicial foi manifestado antes muito antes, alis que se perpetuasse a deciso. No se ter aguardado a publicao no implica qualquer pr ejuz o ao processo, igualdade das partes, muito menos prejuzo de ordem pblica. Em suma, a finalidade desta formalidade est assentada na necessidade de se estab elecer um ter mo par a a ultim ao da tutela jurisdicional, sendo o termo inicial do prazo mera questo acessria forma prescrita. Esse entendimento, alm de se apresentar como justo e razovel, est em perfeita consonncia com um dos basilares princpios, informador dos prazos, o da celeridade. 39 Em outro caso, o Hospital das Clnicas de Porto Alegue esteve na iminncia de falir, em razo do apego a detalhes formais. Em uma reclamao trabalhista coletiva que reivindicava diferenas salariais relativas ao IPC de julho de 1997 (Plano Bresser) e s URPs de abril e maio de 1988, o Hospital foi condenado a pagar um dbito trabalhista de mais de 30 milhes de reais, o que foi confirmado pelo TRT da 4 Regio. Apesar de o STF ter pacificado a questo, entendendo no existir direitos adquir idos s mencionadas diferenas, todos os recursos
36 37 38
Cf. HAIDAR, e DIANEZI, op. cit. Acesso em: 26 de agosto de 2006. DINARMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 150.
H ncleos de normas de mesma natureza, em virtude de uma mesma comunho de fins, que se articulam em modelos que se denominam institutos. (BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao direito: lies de propedutica jurdica tridimensional. So Paulo: Letras & Letras, 9.ed. 2004, p. 278.
39
Aclarando a questo, citem-se os princpios basilares que informam os prazos. Os prazos so regidos sobretudo por dois princpios: da celeridade e da igualdade.Pelo primeiro, os prazos devem ser visto sob a tica de que o processo deve encerrar-se o mais rpido possvel, desde que no se prejudique a sua instruo. Pelo segundo, a lei no deve discriminar tratamento em relao s partes. Assim, para atos iguais, os prazos devem ser idnticos para as partes. (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Prazos e nulidades em processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 19 e 20).
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(Recurso de Revista e Embargos declaratrios) impetrados pelo Hospital para reverter a deciso junto ao TST foram extintos sem julgamento de mrito, sob o argumento de impossibilidade jurdica do pedido. Ocorre que, ao atacar a deciso por meio de ao rescisria, a defesa se referiu sentena de primeira instncia e no ao acrdo do TRT. Esse lapso formal no modificava em nada a mencionada rescisria, porquanto o acrdo confirmou integralmente a sentena, ou seja, era seu espelho. Felizmente, porm, o STF soube perceber o extremismo tcnico do TST, dando provim ento ao agrav o regim ental em r ecurso extraordinrio. (RE -A gR 395662/RS). O Ministro Gilmar Mendes, relator do acrdo, criticou veementemente o excesso cometido pelo TST, asseverando que ali estava configurada uma manifestao extremada do formalismo que afeta a proteo judicial efetiva. Assegura-se a preservao de uma situao contrria ao entendimento completamente dominante nesta corte em nome do atendimento de uma ex igncia form al. Na esteira do voto de Gilmar Mendes, luzes outras parecem estar sendo lanadas sobre o escuro poro do apego forma. O prprio TST, acima criticado, houve por bem afastar o rigor no preenchimento da guia de custas processuais, dando provimento ao Recurso de Revista n 812/2002-341-02-00.4. At ento, o preenchimento equivocado do campo destinado ao Cdigo da Receita Federal, na guia de recolhimento das custas processuais, havia determinado a extino do processo por desero. Aps sofrer condenao na primeira instncia, a Caixa Econmica recorreu ao Tribunal R egional do Tr abalho da 2 R egio. O depsito recur sal foi recolhido atravs de DARF (documento de arrecadao da receita federal). No campo destinado ao cdigo da receita, constava o nmero 81 68, sendo que dev er ia esta r inscr ito outr o, 8 0 1 9 , confor m e deter m inao da instr uo normativa n 30 do TST. As razes apresentadas pela CEF, baseadas no exacerbado formalismo, foram acatadas pelo TST. Para o ministro Emmanoel Pereira, apesar do nmero equivocado do Cdigo da Receita, a guia de custas registrou o valor ar bitrado condenao presente na sentena, os nomes das partes, os dados do processo sem deixar qualquer dvida de que o recolhimento efetuado se referia causa. Assim, a rigidez adotada pelo Tribunal Regional para no conhecer do recurso ordinrio contraria o princpio da razoabilidade, pois, apesar de equivocado o preenchimento do Cdigo da Receita, no se pode falar em desero, considerando que foi atingida a finalidade de seu recolhimento, considerou o relator. Em outro caso eloqente, o TST, m ais uma v ez, ultrapassou detalhes formais para alcanar o mrito. Em duas instncias, mdica paulista teve o pedido de licena-adoo, de 12 0 dias, negado, pois o advogado, em seu pedido, valeu-se da expresso licena-maternidade , ao invs de licena-adoo . Para o relator que reformou a deciso, juiz convocado Guilherme Caputo Bastos, as partes devem postular de modo certo e determinado e que vedada a alterao da causa de pedir, porm, no se pode eleger um fim em si mesmo no processo, deixando muitas vezes em segundo plano o prprio direito material. Outra deciso merecedora de elogios diz respeito a um problema que, h muito, aflige os advogados: a ausncia de assinatura na pea recursal. No STF, por oportunidade do julgamento do agravo regimental em agravo de instrumento, AI-AgR 519125 / SE , a segunda turma contrariou a deciso do ministro Joaquim Barbosa, que no havia recebido o recurso por causa da auR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.241-254, Nov. 2006
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sncia da assinatura do advogado na pea. Vencida, tambm, a Ministra Ellen Gracie. Carlos Velloso, Celso de Mello e Gilmar Mendes resolveram superar a or ientao jurisprudencial do ST F em torno da questo 40 . Reputaram-na de modelo defensivo. Salientaram que o advogado supriu prontamente a falta da assinatura e que no havia qualquer dvida quanto sua identificao, j que possua procurao nos autos. Tambm o Tribunal Mineiro, na pessoa da Desembargadora Maria Elza, soube rechaar o que chamou de formalismo estril, ao julgar a apelao cvel n 000.312.972-3/00. No caso em apreo, ao de alimentos proposta por menor, o juiz de 1 grau, houve por bem no conhecer o pedido, porquanto formulado ao longo da petio inicial, e no na parte dos pedidos, como manda a boa tcnica. A Desembargadora, em deciso pedaggica, assim manifestou a sua indignao: O juiz no deve se ater a formalidades estreis, pena de frustrar a concesso da prestao jurisdicional. H muito, causa espanto e perplexidade, o apego exagerado forma, que transforma o processo em fim e no meio, descurando acerca do direito material da parte. Na esteira da preconizada humanizao da justia, fez anotar tambm, a nobre julgadora, que o rigor formal que o magistrado a quo imps a sua sentena, para no apreciar o pedido de alimentos, h que ser corrigido, para no se sacrificar a sobrevivncia de crianas, ferindo, assim, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e o art. 227 da Constituio Feder al. E m b asando seu lcid o v oto, citou ainda os p r incpios da efetividade da prestao jurisdicional, instr umentalidade do processo, devido processo legal substantivo e proteo da criana e adolescente.
6. A INCONSTITUCIONALIDADE DO EXCESSO DE FORMA

Liebman j evidenciava que o processo adquire seu verdadeiro sentido quando identificado como aparato necessrio para garantir a defesa dos direitos fundamentais do homem. Por isso chegou a afirmar que o Cdigo de Processo Civil no outra coisa a no ser a lei regulamentar da garantia de justia contida na Constituio. 41 Esto nas normas constitucionais as diretrizes da teoria geral do processo, principalmente no que tange ao direito de acesso justia (CF art. 5, XXXV) e ao devido processo legal (CF art. 5, LIV), motivo pelo qual se tem por imperioso que a ndole constitucional perpasse a moderna processualstica. 42 Ensina o Prof. Marinoni que a temtica do acesso justia, sem dvida, est ligada noo de justia social. Podemos at dizer que o acesso justia o tema-ponte a interligar o processo civil com a justia social43. Sob esse enfoque, resta inequvoco que o excesso de formalismo redunda em grave ofensa Constituio. medida q ue entrav a a adequada tutela jur isdicional, impede, como vimos, a soluo dos conflitos e, portanto, a prpria distribuio da justia. E a justia, muito alm de ser mero objeto de estudo dos filsofos, est estampada no
40
Tambm no STJ, pacifico que a ausncia de assinatura na pea recursal vcio formal insanvel. Em seu voto, AgRg no Resp n 652.195 CE, o Ministro Luiz Fux bem resume o infeliz entendimento desse excelso tribunal: No merece conhecimento o presente agravo regimental. Isto porque sedimentado o entendimento de que, nesta via excepcional, o recurso desprovido da assinatura de advogado regularmente constitudo para parte recorrente importa em sua inexistncia. O Superior Tribunal de Justia somente admite a regularizao da falta de assinatura, quando o vcio tiver sido cometido nas instncias ordinrias.
41
LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto costituzionale e processo civile. Rivista diritto processuale, 1952, p. 328/329, apud, MARINONI, op. cit., p 18.
42 43
Cf. MARINONI, op. cit., p. 18. MARINONI, op. cit., p. 18.
250
prembulo da Constituio como valor supremo a ser perseguido. A justia materializa-se no processo. Para atingir essa materializao h necessidade do processo tornar-se vivel aos legtimos interesses dos postulantes. Somente uma justia dirigida ao social pode veicular esse liame entre justia e processo44 . A celeridade processual consagrada no princpio do due process of law (CF, art. 5, LIV), bem assim no princpio da eficincia da administrao pblica (CF, art. 37, caput ), tambm no se coaduna com o apego forma. Pelo contrrio, reclama mecanismos de desburocratizao. Nesse sentido, salienta Alexandre de Morais que a EC n 45/04 trouxe diversos mecanismos de celeridade, transparncia e controle de qualidade da atividade do judicirio45 . Mas adverte que o sistema processual judicirio necessita de alteraes infraconstitucionais, que privilegiem a soluo dos conflitos, a distribuio de Justia e maior segurana jurdica, afastando-se tecnicismos exagerados. 46 Assim, amparando-nos em Couture, resta evidente a existncia de um processo contemplado na prpria Constituio. Em seguida a lei deve instituir esse processo, ficando-lhe vedada qualquer forma que torne ilusria a garantia m ater ializ ad a na Constituio. Q ual q uer lei q ue b ur le esse pr opsito inconstitucional. 47 E qualquer interpretao da lei excessivamente formalista e, por isso, tendente a no observar esse propsito induvidosamente, tambm, inconstitucional.
Estas despretenciosas linhas deixam patente que, de h muito, a questo da forma no direito tem exigido equilbrio dos pensadores, e principalmente dos seus operadores. Em sua clebre obra, Montesquieu j ressaltava a importncia da formalidade da justia para a conquista e a preservao da liberdade. Em sua genialidade, Montesquieu tambm advertiu, com veemncia, sobre o grave risco do excesso de formalidades, que levaria corrupo da prpria finalidade para a qual foram criadas, ou seja, por-se-ia em risco a liberdade, alm da segurana. 48 Alexy, citado por Jos Adrcio Leite Sampaio, engrossando a fileira daqueles que perseguem a tutela final com relao matria, pondera que ...o
44
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princpios constitucionais do processo civil. 3. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 23.
45 46 47
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 94. MORAES, op. cit. p. 94.
COUTURE. Apud, BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 280.
48
As formalidades da justia so necessrias para a liberdade. Mas o nmero delas poderia ser to grande que iria de encontro finalidade das mesmas leis que as teriam estabelecido: as questes no teriam fim; a propriedade dos bens ficaria incerta, dar-se-ia, sem exame, a uma das partes o bem da outra, ou se arruinariam todas as duas de tanto examinar. Os cidados perderiam suas liberdade e segurana; os acusadores no mais teriam meios para convencer, nem os acusados meios para justificar-se. (MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis. Traduo de Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982, p. 603).
49
Importa lembrar que o prprio direito substantivo tambm no mais do que um instrumento de pacificao da sociedade. Para Ihering: deve-se, portanto, interpretar a norma levando em conta seus fins, esclarecendo que a norma jurdica no um fim em si mesma, mas um meio a servio de uma finalidade, que a existncia da sociedade. (IHERING. Apud, DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 59). Assim tambm, Reale, que nos diz: O direito mais um instrumento de vida, do que finalidade de vida. Quando os romanos ensinavam que a Justia fundamentum regni, estavam, por certo, vendo um aspecto efetivo do problema, ou seja, o Direito como condio de vida, visando realizao de fins no jurdicos. Talvez a grandeza da Justia consista exatamente no fato de ser fundamento para o desenvolvimento para as demais virtudes. (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 214).
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indiv duo tem direito definitiv o prestao quando o princpio da liberdade ftica (possibilidade concreta de eleger o que for permitido) tiver um peso maior que os princpios formais e materiais 49 opostos tomados em seu conjunto.50 Entre os pensadores do direito, portanto, desde Montesquieu at os dias de hoje, parece hav er um consenso quanto ao necessrio equilbrio q ue deve orientar a utilizao da forma. J entre os operadores do direito, no se v essa mesma harmonia de entendimento. fora de dvida que advogados, promotores e serventurios tm sido, tambm, responsveis pelo estado deletrio de coisas que envolvem a utilizao da forma processual. Porm, o magistrado que tem nas mos o supremo poder sobre o bom e o mau uso da forma. J ensinava o saudoso Prof. Edson Prata que caber ao juiz, portanto, decidir a respeito da validade da forma. Se houver prejuzo, anular o ato. 51 Mas alertava o mestre: Entendendo que no houve prejuzo e que se alcanou o fim desejado, mandar prosseguir o feito, considerando bom e vlido o ato inquinado de defeituoso. Assim, no se quer aqui defender uma indulgncia cega para com a violao da forma, at porque resta claro que tal postura tornaria sem eficcia os mandamentos da lei, ameaando perigosamente a segurana e a ordem processual. 52 Obviamente que as formas procedimentais previstas nas leis processuais tm por destino o bom , o rpido e o seguro desenvolvimento do processo , garantindo-se s partes litigantes a ampla defesa e o contraditrio, ao mesmo tempo em que permite ao julgador a prolao de deciso justa , nos exatos limites dos interesses em conflito. Dessa forma, o processo estar cumprindo os princpios constitucionais, com vistas ao devido processo legal. Por essa viso que o processo jamais dev e se tornar um fim em si mesmo. O apego injustificv el ao formalismo exagerado, nos casos de eventuais e irrelevantes distanciamentos da forma prevista, que em nada prejudicam os contendores, representa apenas incapacidade de julgar, ou preguia mental, ou forma de se livrar do processo sem exame de mrito, data vnia. O que se pretende demonstrar que a superao de formalidades incuas, alm de permitida e estimulada pelo ordenamento jurdico ptrio, constitui verdadeiro dever subjetivo dos julgadores, para que tornem a tutela jurisdicional mais clere, mais justa, enfim, mais humana, valorizando o seu verdadeiro destinatrio: o povo. Em arremate destes comentrios, vale transcrever o insigne Tobias Barreto: um pas em que o povo no tudo, o povo no nada.
8. Abstr act These analyses scope to study the for m in Procedural Law, especially the necessary balance and thecnics that shall indicate its use, so as to its instrumental character does not turn into a task itself. This avoids losses to the effectiveness of judicial procedures and their results concerning time and justice distribution. Key words: Form. Excess. Formalism. Instrumentality. Justice.
50
ALEXY. Apud, SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 677.
51 52
PRATA, Edson. Processo de conhecimento. So Paulo: Universitria de Direito, 1989, v. 2, p. 577. Cf. LIEBMAN, op. cit., p. 257.
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9. REFERNCIAS ALCNTARA , Eurpedes, SILVA, Chrystiane . O Brasil entre os piores do mundo. Revista Veja, p. 72, n 1838 de 28 de jan. 2004. ALEXY. Apud, SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. ALVARENGA , M aria Amlia de Figueired o Pereira. Apontame ntos de metodologia para a cincia e tcnicas de redao cientfica. 3.ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7.ed. So Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 29ARAGO, Ergas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II. ARANHA, Luiz Ricardo Gomes. Juizite crnica. Disponvel em: <http:// www.migalhas.com.br> Acesso em: 28 de agosto de 2006. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 280. BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Resoluo n 500 de 27 de maro de 2006. Define o calendrio de feriados no Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais para o ano de 2006. BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao direito: lies de propedutica jurdica tridimensional. So Paulo: Letras & Letras, 9.ed., 2004. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004, v. 2. CHIOVENDA, Instituies de direito processual civil. Traduzido por J. Guimares Menegale. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1969, v. III. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINARMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. DINARMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 1998. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. HAIDAR, Rodrigo e DIANEZI, Vicente. Na forma da lei: excesso de formalismo torna a justia injusta. 27 de abril de 2005. Disponvel em: < http:// www.consutorjuridico.com.br>. Acesso em: 26 de agosto de 2006. HERKENHOFF Joo Baptista. O direito processual e o resgate do humanismo. , Rio de Janeiro: Thex Ed., 1997. LIEBMAN, Enrico Tlio. Manual de direito processual civil. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. LIMA, Lucas Rister de Sousa. Questes novas e velhas sobre a morosidade processual. Disponvel em: <http://www.jusnavigandi.com.br> Acesso em: 28 de agosto de 2006.
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NORMASPARAAPRESENTAOE ENVIODETRABALHOS ENVIODETRABALHOS

Texto em trs vias com o(s) nome(s) e dados do(s) autor(es). Os artigos devem ser digitados com espao simples entre linhas e gravado no Word for Windows verso 6.0 ou superior, e ter no mximo 30 pginas. O texto deve ser digitado em papel tamanho A4, com margens: superior e esquerda, 3 cm; direita e inferior, 2 cm. Tipo de letra: Times New Roman, tamanho 12. Citaes diretas superiores a 3 linhas: tamanho 11, com recuo de 2,5 cm do alinhamento da margem esquerda. Notas de rodap numrico-seqencial: tamanho 10. As resenhas devem ter, no mximo, cinco pginas com o mesmo padro de digitao dos artigos. Devem apresentar a referncia completa da obra analisada, no incio do trabalho. ESTRUTURA DOS ARTIGOS: T t u l o : C lar o e o bj eti v o , na m es m a l ng ua d o t ext o . Nome (s) do(s) autor(es), com titulao e vnculo institucional em notas de rodap. Resumo: No caso de artigo, o autor deve apresentar resumo em portugus, indicando at cinco palavras-chave. Se possvel, o resumo e as palavras-chave devem ser apresentados tambm em outra lngua. Sumrio : Discriminao numrica dos tpicos desenvolvidos. Contedo do artigo: Introduo, desenvolvimento e concluses, livres. Entretanto, em caso de divergncia com a doutrina, com a jurisprudncia ou com a legislao vigente, deve o autor fundamentar seu ponto de vista e sugerir a forma de seus aperfeioamentos. Ilustraes (figuras, desenhos e grficos): Se necessrias, devem ser apresentadas em preto e branco, confeccionadas eletronicamente, indicando o programa utilizado para a sua produo; as tabelas devem ser elaboradas no prprio Word for Widows. Devem ser indicadas e referenciadas de acordo com a NBR 6023/ 2002 e NBR 10520/2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). Siste ma numrico: Recomenda-se a utilizao do sistema de chamada n u m r ic o (e, no, au tor-dat a ) para a indicao das citaes ocorridas no texto. Not as de rodap (de referncia ou explicativa): Devem estar de acordo com a NBR 10520/2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). Apresentam-se ao p da pgina com caracter e espao de entrelinhas menores do que os usados no texto. Cada nota deve iniciar em uma linha com o respectivo nmero de remisso em algarismo arbico, em numerao nica e seqencial para todo o texto. a) Notas de referncia : A primeira citao de uma obra, em nota de rodap, deve ter sua referncia completa. [Ex: SOUZA E SILVA, Jos Aparecido de (de acordo com o nome escolhido pelo autor e registrado em sua obra). A Importncia do Ens ino Jurdic o . 3 ed. U b er ab a: D ifuso C ultur al, 2 0 0 6 , p. 3 4 6 .] . A s subseqentes citaes da mesma obra podem ser referenciadas
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de forma abreviada [ex: SOUZA E SILVA. Obra citada, p. 489.]. Se o autor no tiver nome registrado, nem for do conhecimento pblico, deve-se transcrev-lo por inteiro. b) Notas explicativas : Serviro para consideraes suplementares importantes ou para remeter o leitor a outras partes da obra e, tambm, para indicar informaes obtidas por meio de canais informais ou documentos em fase de elaborao, ou, ainda, para identificar o autor, o vnculo profissional, endereos e auxlio recebido. As notas de referncia serviro para indicar as fontes consultadas e indicadas nas citaes. Tanto as notas explicativas como as de referncia, alm de aclarar melhor o texto, serviro, tambm, para facilitar o aprofundamento da pesquisa pelo leitor. Referncias: A relao de obras citadas ou consultadas, em ordem alfabtica pelo nome dos autores, deve ser apresentada no final do artigo, de acordo com a NBR 6023/2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). APRECIA O PELO CONSELHO EDITORIAL Os trabalhos sero avaliados pelo Conselho Editorial quanto ao mrito, relevncia e oportunidade de publicao, considerando o perfil e a linha editorial da Revista, preservando-se o anonimato dos pareceristas. Os originais, quando no aprovados para publicao, no sero devolvidos. Os textos aprovados, mas que no se enquadrarem nos padres de publicao da revista, sero encaminhados aos autores para, no prazo de um ms, procederem s devidas adaptaes. DIREITOS AUTORA IS: Como se trata de revista de divulgao cultural acadmica, destinada, predominantemente, ao intercmbio bibliogrfico entre Universidades (sem objetivo de lucro e/ou de comercializao, e com disponibilidade pela Internet http:// www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/), os autores/colaboradores no fazem jus remunerao por direitos autorais. Podem eles, livremente, republicar o trabalho, com ou sem modificao. A reproduo da revista, no todo ou em parte, por outros interessados tambm livre, desde que citem a fonte. Eventual disponibilidade da revista aos acadmicos da UNIUBE ou a outros interessados (a preo subsidiado e com objetivo de reembolso parcial dos custos) no modifica a presente condio. CORTESIA E RETRIBUI O: Cada autor far jus a dez (10) exemplares da edio, como cortesia e retribuio colaborao. Em caso de produo coletiva, a quantidade acima ser dividida entre os autores. ENCAMINHAMENTO: Os trabalhos devem ser precedidos de carta de encaminhamento assinada por todos os autores, afirmando estar de acordo com as condies acima e solicitando publicao na Revista UNIJUS, indicando: Ttulo do trabalho; Nome(s) do(s) autor(es) e identificao; Qualificao profissional; Instituio a que est vinculado; Endereo completo para contato (Fax, E-Mail, Telefone).
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MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Profa. Elsie Barbosa

Profa. Inara Barbosa Pena Elias

Prof. Prsio Henrique Barroso

Prof. Jos Bento Alves

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

REVISTA JURDICA UNIJUS

Catalogao elaborada pelo Setor de Referncia da Biblioteca Central da UNIUBE

Coorde nador Edi t ori al Jurandir Sebastio

Os trabalhos podem ser enviados para:

Uni v e rsi dade de Uberaba UNIUBE Curso de Direi to

Ncleo de Estudos Jurdicos do Ministrio Pblico de Mi nas Ge rai s de Uberaba

DIREITO BRASILEIRO E JURISPRUDNCIA ESTRANGEIRA

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1. INTRODUO IMPORTNCIA INDIVIDUAL E COLETIVA DA SADE

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.9, n. 11, p.13-50, Nov. 2006

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2. DISCIPLINAMENTO CONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA SADE

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3. NATUREZA JURDICA DA PRESTAO DE SERVIOS MDICOS

Nesse sentido a deciso da 2 Cm. Civ. do TJMA, Ap 05273-2005. RT 850/313.

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4. NUS DA PROVA EM MATRIA DE SADE

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5. ESPCIES E CLASSIFICAO DOS HOSPITAIS

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6. NATUREZA JURDICA DA ORGANIZAO HOSPITALAR

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7. INSTALAO DE HOSPITAL PBLICO E PRIVADO

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8. FUNCIONAMENTO E ADMINISTRAO HOSPITALAR

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10. PRONTURIO MDICO

11. MASSIFICAO DA PRESTAO DE SERVIOS MDICOS E AS URGNCIAS AMBULATORIAIS

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12. DIREITO DE O MDICO INTERNAR PACIENTES E DEFINIR TERAPIA

13. RELAO JURDICA MDICO-PACIENTE-HOSPITAL

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14. RESPONSABILIDADE HOSPITALAR GERAL

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