CAPÍTULO 9 MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL DENISE VARGAS-signed-signed

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Controle de constitucionalidade
1. Noes e Conceito
Quando tratamos no Captulo II (Teoria Geral da Constituio), dos elementos da Constituio (tpico 6), vimos que h quem enxergue na Constituio brasileira cinco espcies de elementos: orgnicos; limitativos; socioideolgicos; formais de aplicabilidade e de estabilizao constitucional. Pois bem, dentre os elementos de estabilizao constitucional esto as normas relativas proteo e garantia da supremacia da Constituio, mediante procedimento de controle de constitucionalidade das leis. Num pas de constituio rgida, dotada de supremacia formal, vigora um esquema de ordenamento escalonado das normas, em que a de maior hierarquia a Constituio, sendo que as demais leis e os atos normativos e concretos lhes devem obedincia formal e material. O controle de constitucionalidade mecanismo que visa unidade da ordem jurdica e da supremacia da Constituio, permitindo que rgos constitucionais defendam a forma, a matria e o esprito da Constituio contra ataques de normas inferiores e de atos do poder pblicos. O controle de constitucionalidade, portanto, um procedimento pelo qual rgos constitucionais, na defesa da supremacia da Lei Maior, fiscalizam a compatibilidade das leis e atos com o contedo, com a forma e com o esprito da Constituio, para preserv-la de ataques que tentem subverter o esquema escalonado do ordenamento jurdico.
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Controle de ConstituCionalidade
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O controle de constitucionalidade a anlise da adequao de uma lei ou de um ato normativo com a Constituio, nos seus aspectos formais e materiais,1 ou, nas palavras de AlexAndre de MorAes,2
o juzo de adequao da norma infraconstitucional (objeto) norma constitucional (parmetro), por meio da verticalizao da relao imediata de conformidade vertical entre aquela e esta, com o fim de impor a sano de invalidade norma que seja revestida de incompatibilidade material ou formal com a Constituio.
Nesse procedimento, caracterizado o contraste entre esses atos e leis com a Constituio, o sistema prov um conjunto de medidas que visam a sua superao, restaurando a unidade ameaada.3 Essas medidas vo, desde sustao de atos por rgos constitucionais, a exemplo do Tribunal de Contas, a supresso da eficcia da norma violadora da Constituio, a exemplo de deciso do Supremo Tribunal Federal que declara, em ao direta, a inconstitucionalidade de uma lei. Entretanto, nem todos os Estados adotam esse procedimento de fiscalizao das normas em face da Constituio, pois ele est condicionado a alguns pressupostos que no esto presentes em todos os ordenamentos jurdicos.
2. Pressupostos do controle de constitucionalidade
A ideia de controle de constitucionalidade decorre da rigidez da Constituio e sua supremacia, retiradas, principalmente, da diferena entre poder constituinte e poderes constitudos. Com efeito, a Constituio rgida demanda um procedimento de reforma diferenciado em relao s demais leis. Essa rigidez est visceralmente ligada concepo de Constituio dotada de supremacia formal em face das demais normas do ordenamento jurdico. Destarte, sendo a Constituio a norma fundamental posta no vrtice do ordenamento jurdico, qualquer lei que com ela contrastar deve ser invalidada.
1. CArvAlho, op. cit., p. 362. 2. Apud CArvAlho, op. cit., p. 362. 3. BArroso, Lus Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.
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Manual de direito ConstituCional
Assim, so pressupostos para a declarao de invalidao dessa lei a existncia de uma constituio rgida e a supremacia formal da Constituio, e nem todos os Estados possuem uma Constituio rgida.4
3. O controle de constitucionalidade no Reino Unido (constituio flexvel)?
Tradicionalmente, portanto, a doutrina afirma que nos pases de constituio flexvel, a exemplo do sistema ingls, inexiste controle de constitucionalidade das leis, pois a lei posterior que for incompatvel com norma constitucional empreende-lhe uma revogao. A Constituio inglesa classificada como histrica, flexvel e no-escrita. Portanto, no seria possvel, no ordenamento ingls, o controle de constitucionalidade dada a inexistncia de rigidez constitucional. Entretanto, no poderamos deixar de suscitar duas questes relativamente recentes no Reino Unido: a criao do HRA (Human Rigths Act) e da Suprema Corte. Essas inovaes traduzem uma pequena mudana no que pertine ao sistema judicial do Reino Unido e sua anlise de compatibilidade das normas internas. Aps as eleies gerais em 1997, a Casa dos Comuns aprovou o Human rights Act, que passou a vigorar no Reino Unido em outubro de 2000. Esse diploma legal incorporou legislao interna do Reino as principais normas da Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950, tendo em conta que l vigora o sistema dualista em que os tratados para imporem obrigaes internas devem ser incorporados ao ordenamento jurdico por intermdio de leis prprias. O Human rights Act incorporou legislao do Reino Unido diversos direitos fundamentais permitindo-se aos tribunais britnicos a anlise da legitimidade das leis internas em face da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Segundo dAniel FelzeMBurg, essas normas do Human rights Act (HRA)
4. H quem d uma interpretao mais elstica para enquadrar outros elementos na ideia de pressupostos de controle. FernAndes, por exemplo, seguindo a linha de alguns autores, como Rui Barbosa e Gilmar Mendes, fala em quatro pressupostos: existncia de uma Constituio Formal e Rgida; 2) o entendimento da Constituio como uma norma jurdica fundamental; 3) a existncia de, pelo menos, um rgo dotado de competncia para realizao da atividade de controle; 4) uma sano para a conduta (positiva ou negativa) realizada contra a Constituio. Op. cit., p. 854.
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so hierarquicamente inferiores s leis do parlamento, havendo, portanto, no caso de antinomia, prevalncia da norma interna.5 Entretanto, isso merece uma melhor reflexo. Com efeito, a seo 3, alnea 1, do HRA estatui que: na medida do possvel, as normas britnicas devem ser interpretadas e aplicadas de maneira compatvel com os direitos da Conveno.6 A seo 4 do RHA fixa a regra de que se no for possvel a declarao de compatibilidade entre as referidas normas, o Judicirio deve efetuar a declarao de incompatibilidade (declaration of incompatibility), que consistir na aplicao da lei britnica, mas na declarao de sua incompatibilidade com o RHA, permitindo que o Ministro competente utilize uma ordem de reparo voltada ao Parlamento que teria competncia para tornar a legislao interna compatvel com o RHA. H quem enxergue nesse modelo, a introduo de um sistema de controle de constitucionalidade no Reino Unido. Essa ideia seria reforada pelo Constitutional Reform Act de 2005 que previu o estabelecimento de uma Corte Suprema no Reino Unido (Supreme Court of The United Kingdom), com sede em Londres. Esse Tribunal Supremo composto por doze juzes indicados pelo Primeiro Ministro e nomeados pela Rainha7. No obstante as referidas mudanas, ainda no se pode afirmar que haja controle judicial de constitucionalidade no Reino Unido. H na verdade uma mitigao da Supremacia do Parlamento e uma melhor adequao ao princpio da separao dos poderes de forma a implementar maior simbiose entre o Legislativo e o Judicirio na anlise de compatibilidade da legislao interna com a legislao externa, pois a referida reforma empreendida pelo Constitutional Reform Act teve por escopo separar as funes legislativa e judiciria que se concentram em um s rgo legislativo: Cmara dos Lordes. Mas, a nosso sentir, ainda no podemos enxergar no Direito do Reino Unido um controle judicial de constitucionalidade. Com efeito, na declarao de incompatibilidade identificamos uma inexistncia de distino entre normas constitucionais e infraconstitucionais; o Parlamento tem liberdade para mo5. FelzeMBurg, Daniel Martins. Direitos Fundamentais no Reino Unido: Um Estudo do Human Rights Act. Prismas: Direito, Poltica Pblica e Mundia. Braslia, v. 3, n.2, p. 217-242, jul/dez. 2006. 6. So far as possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way wich is compatible with the Convention rights. 7. A composio desse tribunal est regulada pelo Statutory Instrument n. 1.604/2009.
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dificar a legislao; no h um conflito abstrato ou em tese entre leis, havendo declarao de incompatibilidade de forma apenas incidental; inexistncia de competncia judicial para anular um do Parlamento8. Em sntese, continua correta a assertiva de que constituem pressupostos do controle de constitucionalidade a rigidez e supremacia formal da Constituio. Entretanto, h quem identifique nas referidas reformas contornos de uma jurisdio constitucional de carter bastante complexo.9 mister delinearmos que o controle judicial de constitucionalidade das leis no expresso sinnima de jurisdio constitucional, como nos alerta CAppelletti.10 Aquele representa um dos vrios possveis aspectos da justia constitucional. Como de sabena geral, a Jurisdio o poder-dever do judicirio de aplicar a lei, quando provocado, substituindo, com definitividade, em regra, a vontade das partes. Assim, temos que a jurisdio constitucional representa a aplicao das normas Constitucionais pelos rgos do judicirio11 e tem por problema central a garantia jurisdicional da Constituio, ou no dizer de Kelsen, a garantia jurisdicional da Constituio jurisdio constitucional um elemento do sistema de medidas tcnicas que tem por fim garantir o exerccio regular das funes estatais.12 Dentre as medidas para a garantia jurisdicional da Constituio, est o controle judicial da constitucionalidade das leis, que no caso do Reino Unido ainda inexistente, nos moldes do que existe no Brasil.
4. surgimento formal da ideia de controle de constitucionalidade
Hodiernamente, o controle de constitucionalidade, embora seja tarefa intimamente ligada s funes judiciais, exercitado, tambm, por outros rgos constitucionais: Legislativo, Executivo, Judicirio, Tribunal de Contas. H, como vimos, Estados onde inexiste o procedimento de controle propriamente dito (Reino Unido). H ainda, controle de matrizes prprias, a
8. 9. 10. 11. 12. FELZEMBURG, op. cit. p. 230-231. MENDES; COELHO, BRANCO, Curso, op. cit., 5a ed. , p. 1164. CAPPELLETTI, op.cit., p. 23. BARROSO, op. cit., p. 3. KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 124.
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exemplo da Frana que criou um rgo estranho ao Judicirio para empreender fiscalizao das leis em face da Constituio. Sobre essas matrizes, falaremos, com maior vagar, ao longo da exposio. Mas o controle mais rico, certamente, aquele empreendido pelo Poder Judicirio. Alis, a ideia de supremacia do parlamento e intangibilidade de suas leis, foi quebrada com o surgimento do controle judicial de constitucionalidade, no Direito norteamericano. A possibilidade de se declarar uma lei (fruto de um trabalho do legislador) invlida por contraria a Constituio, relativamente recente no cenrio jurdico, contando com pouco mais de duzentos anos. Destarte, com o conceito de separao dos poderes amadurecido a partir, principalmente, da obra de Montesquieu O Esprito das Leis, era, prima facie, invivel o poder judicirio, por exemplo, interferir na tarefa do poder legislativo, para o fim de invalidar os efeitos de uma lei. Entretanto, em 1803, nos Estados Unidos, no caso Marbury versus Madison, foi institucionalizada a operao de verificao de controle de constitucionalidade judicial das leis numa criao pretoriana da Suprema Corte. MAuro CAppelletti13 e BArroso14 notiCiAM-nos o episdio. No final do ano de 1800, nos Estados Unidos, Thomas Jefferson (republicano) fora eleito o novo Presidente dos Estados Unidos, derrotando o ento Presidente e candidato reeleio John Adams (federalista). A derrota tambm se deu no Congresso, pois os republicanos saram vencedores no processo eleitoral. Para manterem a influncia poltica, os federalistas fizeram uma manobra em 1801: aprovaram leis que reorganizavam o Judicirio, diminuindo o nmero de Ministros da Suprema Corte para evitar uma nova nomeao pelo Presidente eleito, criando 16 novos cargos de juzes federais a serem preenchidos por federalistas e autorizando a nomeao, pelo Presidente da Repblica, de 42 juzes de paz. No ltimo dia do Governo de Adams, foi assinado o ato de investidura desses juzes de paz. Entretanto, John Marshall, Secretrio de Estado, no conseguiu entregar os atos de investidura a todos os nomeados. Assim, empossado o novo Presidente, seu Secretrio James Madison se recusou a entregar os atos de investidura aos nomeados restantes, dentre eles William Marbury, que inconformado com o ato ajuizou demanda perante a Suprema
13. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: SAFE, 1984. 14. BARROSO, op. cit., p. 4.
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Corte Americana. Entre o ajuizamento da demanda e a deciso da Suprema Corte, vrios incidentes causaram tenso poltica entre os poderes, inclusive lei aprovada pelo Congresso, extinguindo os cargos de juzes criados. A demanda ajuizada foi decidida em 1803 pela Suprema Corte, tendo como relator o Chief of Justice John Marshall, que em seu voto criou trs fundamentos15 para o controle de constitucionalidade: upremacia da Constituio S ulidade da lei contrria Constituio N Poder Judicirio como intrprete final da Constituio O No h dvida de que o controle judicial de constitucionalidade das leis um contributo do judicial review of the constitutionality of legislation de matriz norte-americana e origem pretoriana no precedente da Supreme Court , da lavra do seu Chief Justice, John Marshall, na causa Marbury versus Madison de 1803. Esse precedente traz como paradigma de Constituio dotada de supremacia formal a Constituio Americana de 1787. Entretanto, segundo sustenta Cappelletti, existiu em mais antigos sistemas jurdicos uma modalidade de supremacia de determinada lei ou corpo normativo em relao s outras16, o que, transportado para a doutrina moderna, se consubstanciaria numa supremacia de leis constitucionais sobre leis ordinrias. Com efeito, noticia-nos o saudoso Professor Italiano que, no Direito ateniense, havia duas espcies de normas, as leis (nmoi) e os decretos (psfismas). O decreto, independentemente de sua substncia, devia guardar compatibilidade, material e formal, com a lei, sob pena de acarretar a responsabilidade penal para quem props o decreto, bem como a sua invalidade, j que os magistrados eram obrigados a julgar segundo os decretos, salvo quando estes fossem contrrios s leis. Logo, vislumbra-se nessa narrativa histrica de Cappelletti uma incipiente frmula de controle de constitucionalidade. Embora haja notcia histrica de outros procedimentos de controle narrados por Cappelletti, o precedente norte-americano o de maior repercusso e difundido como o precursor da ideia de controle de constitucionalidade das leis.17
15. BARROSO, op. cit., p. 8. 16. CAPPELLETTI, op. cit., p. 48. 17. CAPPELLETI (op. cit. ,p. 57-61) narra precedentes na histria antiga e na histria medieval que indicariam um mecanismo bem similar ao controle de constitucionalidade. H quem afirme que a inspirao de Marshall, para fixar a supremacy of the judiciary, veio de um Artigo de Alexander Hamilton no Federalista n. 78: A
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5. 5.1
Natureza da inconstitucionalidade Planos da existncia, validade e eficcia
O ato ou a lei produzido em confronto com a Constituio , portanto, inconstitucional. Mas qual seria a natureza jurdica da inconstitucionalidade? Essa uma pergunta que poderia conduzir s seguintes respostas: inexistncia, invalidade, ineficcia. A doutrina constitucionalista, pega por emprstimo, dos estudos de Direito Civil, a anlise, parcial, dos planos de existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos. O tema encontrou desenvolvimento na doutrina francesa e italiana, encontrando, no Brasil, estudo profundo de Pontes de Miranda. H inclusive quem denomine esses trs planos de escala ponteana. Dado que para Pontes de Miranda, a anlise perpassa, sucessivamente, a esses trs planos.
integral independncia das cortes de justia particularmente essencial em uma Constituio limitada. Ao qualificar uma Constituio como limitada, quero dizer que ela contm certas restries especficas autoridade legislativa, tais como, por exemplo, no aprovar projetos de confiscos, leis ex post facto e outras similares. Limitaes dessa natureza somente podero ser preservadas na prtica atravs das cortes de justia, que tm o dever de declarar nulos todos os atos contrrios no manifesto esprito da Constituio. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003, p. 471. A histria judiciria americana narra que antes do clebre caso Marbury X Madison, j haviam precedentes das cortes estaduais e federais inferiores, nas quais o judicirio recusava aplicao da lei em dissonncia com a Constituio. BARROSO, O Controle..., op. cit., p. 6. Ademais, CAPPELLETTI chega a afirmar que o precedente imediato, que mais inspirou o instituto norteamericano, tenha sido o radicalmente oposto sistema ingls da Supremacia do Parlamento. Por algumas dcadas, vigorou na Inglaterra uma doutrina de Edward Coke, que ruiu com a Revoluo Gloriosa de 1688. De acordo com essa doutrina, a lei no era criao, mas somente afirmao ou declarao da vontade soberana, pois a common law era uma lei fundamental e prevalente em relao statutory law, que poderia ser completada pelo legislador, mas no por ele violada. E, portanto, o juiz funcionaria como um rbitro entre o Rei e a nao, cabendo-lhe controlar a supremacia do common Law eram os juzes. CAPPELLETTI, op. cit. p. 57-59.
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Plano da Existncia. A lei ou o ato que no possui seus elementos essenciais (partes, objeto, vontade, e forma) so inexistentes. Trazendo para o plano do Direito Constitucional, valemo-nos das lies de BArroso
a existncia de um ato jurdico que pressupe, naturalmente, uma manifestao no mundo dos fatos verifica-se quando nele esto presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidncia. [...] a ausncia, deficincia ou insuficincia dos elementos que constituem pressupostos materiais de incidncia da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurdico.18
Exemplo citado pelo emrito doutrinador se refere a uma lei que no houvesse resultado de aprovao da casa legislativa, por ausente manifestao de vontade apta a faz-la ingressar no mundo jurdico. A nosso sentir, se uma lei inexistente no h necessidade, em regra, de manifestao do Poder Judicirio, pois ela no existe. Logo, no pode ser vlida ou invlida nem mesmo pode produzir efeitos. No caso das leis ordinrias e complementares, entendemos que elas existem a partir de sua sano emanada do Chefe do Executivo, aps regular aprovao no Poder Legislativo. Entretanto, embora existente, ainda no podem surtir efeitos, pois demandam promulgao (certido de nascimento) e publicao (divulgao de seu texto aos destinatrios, no Dirio Oficial). Plano da validade. Existindo a lei ou o ato, passa-se ao plano da validade, em que se perquire se neles esto presentes os seus atributos ou qualidades. Assim, estando presentes o agente, forma e objeto, o ato ou lei sero existentes. Agora, a qualificao desses elementos est vinculada validade. O Agente deve ser competente, o objeto deve ser lcito, possvel e determinado e a forma deve estar prescrita em lei.19 Logo, uma lei, material ou formalmente, contrria Constituio existe, mas invlida. Plano da eficcia. A eficcia a aptido da lei ou do ato para surtir os seus esperados efeitos.
18. BArroso, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 12-13. 19. Ibidem, p. 13.
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Nulidade da lei inconstitucional
No caso de leis e atos contrrios Constituio, voltamos pergunta inicial: Mas qual seria a natureza jurdica da inconstitucionalidade? A doutrina entende tratar-se de invalidade. Entretanto, a invalidade pode ser estudada sobre duplo prisma: nulidade e anulabilidade. No primeiro caso, estar-se-ia diante de um vcio insanvel, que no se convalesce com o decurso do tempo. No segundo, um vcio sanvel. Em sntese, a lei contrria Constituio nula de pleno direito. Portanto, a inconstitucionalidade, no Direito brasileiro, tem natureza de nulidade. Trata-se de uma adoo da teoria que prevaleceu no Direito norteamericano, originariamente. No caso dos Estados Unidos, com a deciso do juiz Marshall, restou fixada a natureza jurdica da lei inconstitucional como lei nula. Afinal, para os americanos, originariamente, no se poderia aceitar a validade de leis ou atos contrrios Constituio, pois isso importaria em suspenso provisria ou parcial da Constituio (inconstitutional statute is not law at all). Assim, a inconstitucionalidade teria natureza jurdica de nulidade. Logo, a deciso judicial que a reconhece tem natureza declaratria, produzindo efeitos ex tunc ou retroativos, desde a edio da lei. Trata-se do reconhecimento do efeito operativo retroativo. Essa ideia de nulidade foi combatida pelo austraco hAns Kelsen. Para ele, uma lei inconstitucional era vlida at que a Corte a declarasse contrria lei maior. Logo, a inconstitucionalidade no geraria uma nulidade, mas apenas a anulabilidade da lei ou do ato normativo. Assim, a deciso judicial que reconheceria a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo teria natureza constitutiva negativa, produzindo, portanto, efeitos no retroativos ou ex nunc. A doutrina ptria majoritria e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal filiaram-se corrente defendida por Marshall. Assim, a inconstitucionalidade de uma lei tem natureza de ato nulo, no Brasil. Entretanto, a teoria da nulidade, sofreu algumas mitigaes no prprio direito americano, e tem sofrido atenuao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em face de situaes excepcionais e complexas que demandam um tratamento diferenciado, pois no se enquadrariam na dualidade de constitucionalidade/inconstitucionalidade, podendo os efeitos operativos retroativos gerar insegurana jurdica ou no se adequar a certas inconstitucionalidades.
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Ademais, essa atenuao, embora tenha sido criao pretoriana no Brasil, tem, atualmente, respaldo na Lei 9.868/99, que trata do processo e do julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. O art. 27 desse diploma legal estatui que:
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o supremo tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Esse dispositivo autoriza o que a jurisprudncia da Suprema Corte tem denominado de modulao temporal dos efeitos da deciso. Dessa forma, o Tribunal, por maioria qualificada, atenua a teoria da nulidade, podendo fixar o momento a partir do qual a lei ou ato sero considerados inconstitucionais, inclusive, diferindo os efeitos da deciso (inconstitucionalidade para o futuro). O tema ser melhor desenvolvido ao final do captulo, quando trataremos das tcnicas de deciso do controle judicial de constitucionalidade no Brasil.
6. Espcies ou tipos de Inconstitucionalidade
A doutrina separa a inconstitucionalidade em face de diferentes tipos classificatrios.

6.1 Quanto ao contedo
Quanto ao contedo, fala-se em inconstitucionalidade formal e material. a) Inconstitucionalidade formal, orgnica ou nomodinmica:20 A inconstitucionalidade formal aquela de carter procedimental, isto , por vcio na formao da lei ou do ato. Na verdade, a inconstitucionalidade formal (nomodinmica) pode ser dividida em formal propriamente dita ou stricto sensu e orgnica. Na primeira, a lei ou o ato tm um vcio no processo de formao, h, portanto, uma defeito no processo legislativo. Ao passo que na segunda (orgnica), encontrado um vcio nas regras de repartio constitucional de competncia.
20. Nomodinmica nome atribudo inconstitucionalidade formal por gonAlves, op. cit., p. 368. A inconstitucionalidade material para ele nomoesttica.
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Assim, a inconstitucionalidade seria formal, stricto sensu, por vcio no processo legislativo, e orgnica, quando a violao for s regras de competncia.21 Seriam exemplos de inconstitucionalidade formal propriamente dita: a lei resultante de vcio de iniciativa do projeto de lei; a lei aprovada por qurum aqum do exigido, ou com menos turnos que o exigido. No primeiro caso teramos um vcio formal subjetivo. No segundo, um vcio formal objetivo. A inconstitucionalidade formal stricto sensu, a seu turno, pode ser subdividida em: subjetiva e objetiva. Quando houver violao s regras de iniciativa da proposio legislativa, h uma inconstitucionalidade formal subjetiva, pois o sujeito que ofertou o projeto ou a proposta no tinha legitimidade ampla ou restrita. Quando o vcio formal se der nas outras fases do processo legislativo ser tido como objetivo. Seria exemplo de inconstitucionalidade orgnica a criao de uma lei distrital sobre trnsito. Com efeito, compete privativamente Unio legislar sobre trnsito. Se a Cmara Legislativa do Distrito Federal editasse uma lei de trnsito, seria um rgo incompetente para faz-lo, usurpando competncia constitucional da Unio. Nesse caso, teramos uma inconstitucionalidade formal orgnica. A propsito do vcio de iniciativa a projeto de lei, pergunta-se se ele seria suprido com a sano do chefe do Executivo. O STF na vigncia da Constituio , de 1946, editou a Smula 05, fixando o entendimento de que a sano supriria o vcio. Na vigncia da Constituio posterior 1967/1969 esse entendimento restou superado (RP 890, Rel. Oswaldo Trigueiro, DJ 07.06.1974), o que foi reafirmado pelo STF aps a novel Constituio (ADI 266/RJ, Rel. Min. Otvio , Gallotti, DJ 06.08.93). b) Inconstitucionalidade material ou nomoesttica: A inconstitucionalidade material aquela resultante de uma incompatibilidade de contedo entre a lei e a Constituio. Assim, criada uma lei que viole regra ou princpio da Constituio, falamos em inconstitucionalidade material, a exemplo de uma lei que viole o princpio da isonomia ou igualdade.
21. BArroso, op. cit., p. 26. Exemplo de inconstitucionalidade orgnica, lei estadual que trate de direito penal, que assunto da competncia privativa da Unio.
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Segundo CAnotilho, a inconstitucionalidade material envolve no s o contraste direto do ato legislativo com o parmetro constitucional, mas tambm a aferio do desvio de poder ou excesso de poder legislativo.22 So exemplos doutrinrios do excesso de poder legislativo a violao ao princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso, revelados na contrariedade, incongruncia e irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins. Sintetizamos a inconstitucionalidade quanto ao contedo, para facilitar a compreenso, a partir do seguinte esquema:
subjetiva Formal propriamente dita Formal (nomodinmica) orgnica objetiva Vcio no processo legislativo, salvo na iniciativa Vcio de iniciativa
inconstitucionalidade quanto ao contedo
incopetncia
Material (nomoesttica)
Violao de contedo
6.2
Quanto conduta
A conduta que acarreta a inconstitucionalidade pode ser comissiva ou omissiva. No primeiro caso, falamos em inconstitucionalidade por ao. No segundo, por omisso. a) Inconstitucionalidade por ao: A inconstitucionalidade por ao aferida de uma conduta positiva resultante da elaborao (facere) de lei ou ato normativo incompatvel com a Constituio. b) Inconstitucionalidade por omisso: O fenmeno da inconstitucionalidade nasceu da ideia de uma conduta positiva de se empreender elaborao de leis ou atos em confronto com a
22. CAnotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio apud MENDES et alli, op.cit., p. 963.
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Constituio. Entretanto, a partir do Direito alemo, desenvolveu-se com a Lei Fundamental de Bonn, a ideia da inconstitucionalidade por omisso23. A inconstitucionalidade por omisso aferida de uma conduta negativa (non facere) resultante de uma omisso ou inrcia ao dever constitucional de tornar efetiva norma constitucional, mediante atividade integrativa regulamentadora, ou seja, oriunda de uma inrcia legislativa em um dever constitucional de legislar. Toda norma constitucional deve ter efetividade, aplicabilidade. Algumas tm aplicabilidade imediata, outras mediata. Neste ltimo caso, a constituio, expressa ou implicitamente, determina aos poderes constitudos uma conduta integrativa consubstanciada na elaborao de leis ou atos normativos que atribuam aplicabilidade s normas constitucionais. A inrcia legislativa ou integrativa acarreta a inconstitucionalidade por omisso. Segundo BArroso, em relao s normas programticas, ordinariamente, no se vislumbra de inconstitucionalidade por omisso, exceto se a inrcia inviabilizar providncias ou prestaes correspondentes ao mnimo existencial.24 A omisso inconstitucional pode ser total ou absoluta e parcial ou relativa. No primeiro caso, o legislador queda-se totalmente inerte em seu dever constitucional de legislar. No segundo caso, o legislador cria a norma regulamentadora, mas com o contedo aqum do exigido pela Constituio. Exemplo tpico da inconstitucionalidade por omisso parcial aquela resultante da lei fixadora do salrio mnimo. No h dvida de que um salrio mnimo nacionalmente unificado no atual valor no efetiva ao trabalhador e sua famlia todos os direitos elencados no art. 7., IV, da CF . Caso clssico da omisso parcial a chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade25, quando o legislador faz norma que contraria o princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condies idnticas. Nesse caso, h quem denomine essa omisso parcial de relativa, deixando os demais casos de omisso no integral como omisso parcial no sentido restrito.26
23. 24. 25. 26. MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit. , 5 ed. , p. 1186. BARROSO, op. cit., p. 34. MENDES et alli, op. cit., p.. 976. BARROSO, op. cit., p. 37.
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Quanto inconstitucionalidade omissiva, a Constituio previu dois meios idneos para atac-la: ao direta por inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, que sero tratados em tpicos em captulos oportunos.
6.3 Quanto origem
Quanto ao momento em que a inconstitucionalidade surge no mundo jurdico, ou levando em considerao o momento da edio das leis e da Constituio, poderamos falar em inconstitucionalidade originria e superveniente. a) Inconstitucionalidade originria A partir da promulgao da Constituio, todo ato normativo ou lei que lhe contrariar o contedo inconstitucional. Assim, leis e atos posteriores Constituio que com ela sejam incompatveis tm inconstitucionalidade originria. Perfeita e cristalina a definio de inconstitucionalidade originria dada por Barroso, quando resulta de defeito congnito da lei: no momento de seu ingresso no mundo jurdico ela era incompatvel com a Constituio em vigor, quer do ponto de vista formal ou material.27 b) Inconstitucionalidade superveniente A inconstitucionalidade superveniente resulta da incompatibilidade entre uma lei ou atos infraconstitucionais e uma superveniente Constituio ou com o texto da Constituio resultante de emenda constitucional. Resulta tambm da incompatibilidade entre norma constitucional superveniente e o direito pr-constitucional.28 Assim, se lei criada na vigncia de uma constituio contrastar com o texto da nova Constituio, estaramos diante de uma inconstitucionalidade superveniente. Ademais, se uma lei criada na vigncia de uma Constituio contrariar o novo texto constitucional decorrente de emenda Constituio, a inconstitucionalidade superveniente se faria presente. No entanto, essa classificao, no Brasil, meramente didtica, eis que o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema perquirindo se essa incompatibilidade entre o direito pr-constitucional e a nova Constituio se trataria de inconstitucionalidade superveniente ou revogao, tendo se inclinado para a
27. BARROSO, op. cit., p.,40. 28. MENDES et alli, op. cit., p. 965.
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segunda tese, tanto na vigncia da Constituio precedente quanto na vigncia da Constituio de 1988.29 Com efeito, no julgamento da ADI n. 2, j sob a gide da Constituio de 1988, o Min. Rel. Paulo Brossard encabeou a tese da inexistncia de inconstitucionalidade superveniente, no Brasil. Conforme assentado pelo Min. Paulo Brossard, se houver incompatibilidade entre lei infraconstitucional anterior nova Constituio, esta revogar aquela, dado que a lei posterior revoga a anterior com ela incompatvel. Logo, no Brasil no se fala, em regra, em inconstitucionalidade superveniente30. Esse posicionamento foi crucial para definir a impossibilidade de se manejar ao direta de inconstitucionalidade para atacar leis anteriores Constituio de 1988.31 A anlise de que a lei pr-constitucional no importa em inconstitucionalidade, mas em mera revogao, perdeu um pouco de importncia com a regulamentao do art. 102, 1., da CF que tratou da ADPF arguio de des, cumprimento de preceito fundamental. Com efeito, a ADPF ao concentrada no STF cujo objeto mnimo a anlise, com efeitos erga omnes e vinculante, da recepo ou no de normas pr-constitucionais. Entretanto, curial ressaltar que a Suprema Corte tem comeado a mitigar sua orientao original constante da ADI n. 2. No julgamento da ADI 3.833 o STF apesar de afirmar que a ADI no tem , por objeto a anlise de direito pr-constitucional, fixou o entendimento de que, na referida ao, o Tribunal pode resolver, incidenter tantum, controvrsia sobre revogao de norma constitucional originria em face de EC.
29. Na vigncia da CF 1967/1969, o STF no julgamento da Rp. 946, fixou a premissa , de que o advento da Constituio acarreta anlise no mbito do direito intertemporal e no da inconstitucionalidade superveniente. 30. STF ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, Julgamento em 06.02.1992, DJ de 21.11.1997. , 31. Veremos adiante que para questionar a recepo ou no de diploma ou norma anterior Constituio atual, teremos instrumentos de controle difuso de constitucionalidade, bem como a ADPF arguio de descumprimento de preceito fundamental.
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No referido caso, o STF declarou, incidentalmente, o exaurimento de norma contida no Decreto Legislativo 444/2002, editada com base na redao originria da CF 1988, supervenientemente revogada pela EC 41/2003.32 Ademais, em outro precedente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar Resoluo 1/2005, da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, que consolidava vrias alteraes uma Resoluo pr-constitucional 576/1970, fixou entendimento de que uma norma pr-constitucional, ao se incorporar a um diploma ps-constitucional, permite o controle abstrato via Ao Direta.33 Por fim, mister ressaltarmos que, tradicionalmente, no se aceita inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Mas h quem entenda que a inconstitucionalidade superveniente ocorre, tambm, pela mutao constitucional, principalmente, por conta de mudana de interpretao judicial. Nessa hiptese, a seria plausvel falar em inconstitucionalidade superveniente no Brasil, diante da inegvel mutao constitucional que vem sendo empreendida pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos casos.
6.4 Inconstitucionalidade Total e Parcial
Considerando a abrangncia do diploma normativo incompatvel com a Constituio, poderemos falar em inconstitucionalidade total ou parcial. a) Inconstitucionalidade total Quando um diploma legal estiver integralmente incompatvel com a Constituio, ou seja, todos os seus dispositivos conflitarem com a Carta Magna, fala-se em inconstitucionalidade total. b) Inconstitucionalidade parcial A inconstitucionalidade parcial resulta de incompatibilidade entre alguns dispositivos de um diploma legal com a Constituio ou mesmo de palavras ou expresses de um dispositivo com a Constituio. Questo interessante sobre o tema, se refere possibilidade de se considerar palavras ou expresses de um dispositivo de lei inconstitucional. O STF j acatou a tese no sentido afirmativo. Assim, possvel o Judicirio declarar a inconstitucionalidade parcial de uma lei, atingindo uma palavra ou expresso,
32. STF Plenrio, ADI 3.833. Rel. Min. Marco Aurlio, julgada em 19.12.2006, DJ-e , de 14.11.2008.. 33. STF, Plenrio, ADI 3.619. Rel. Min. Eros Grau, julgada em 1.8.2006, DJ de 20.4.2007
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desde que no subverta o sentido da norma.34 Situao distinta ocorre no controle preventivo de constitucionalidade, quanto ao veto do Chefe do Executivo. Com efeito, cedio que o veto do Chefe do Executivo aos projetos de lei complementar e ordinria pode dar-se por contrariedade ao interesse pblico ou inconstitucionalidade. Neste caso, o veto um importante instrumento poltico de controle de constitucionalidade e pode abranger a totalidade do projeto ou apenas parte dele. Entretanto, o art. 66 da CF veda o veto parcial quanto s palavras ou expresses. Logo, o veto parcial s poder abranger o texto integral de um dispositivo (artigo, pargrafo, inciso, alnea ou item).
7. 7.1 Os sistemas e matrizes de controle de constitucionalidade Sistemas de controle
Nesse tpico, estudaremos o direito constitucional comparado. Aqui analisaremos os grandes modelos de controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico de alguns Estados. Alguns autores preferem utilizar a expresso matrizes de controle ou sistemas de controle. Nessa obra, preferiremos tratar dos sistemas sobre o prisma de quem efetua o controle de constitucionalidade, isto , sobre a competncia orgnica ou subjetiva para se efetuar o controle. Da falaremos, em sistemas poltico, jurdico ou misto. Os Estados podem adotar um dos seguintes sistemas de controle de constitucionalidade: poltico, jurisdicional ou misto. Sistema poltico. Quando rgos polticos esto encarregados de fazer o controle, diz-se que tal controle poltico. Assim, o controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica, tais como: o prprio Poder Legislativo, soluo predominante na Europa no sculo passado.35 Sistema judicial. Quando a competncia para a declarao de inconstitucionalidade das leis e atos normativos est a cargo do Poder Judicirio, falamos em controle judicial ou jurisdicional de constitucionalidade, que no Direito Norteamericano denominado de judicial review.
34. ADI 896-DF Rel. Min. Moreira Alves. , 35. SILVA, J., op. cit., p. 49.
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Sistema Misto. Finalmente, o controle misto encontra-se nos pases que submetem certas leis a controle poltico e outras a controle judicial, a exemplo da Suia, onde as leis federais ficam a cargo do controle da Assembleia Nacional e as leis locais ao controle judicial, como nos informa a doutrina.36 A maioria dos pases adota judicial review, sem prejuzo de controles preventivos ou repressivos por outros rgos. o caso do Brasil. Entretanto, a doutrina afirma que o sistema brasileiro de controle do tipo misto, por conviver ao lado do judicirio, rgos polticos que realizam o controle de constitucionalidade.
7.2 Principais matrizes de controle de constitucionalidade 7.2.1 Matriz Francesa
Os principais modelos de controle de constitucionalidade no mundo so o americano, o austraco e o francs. Da, falar-se em matriz americana, austraca em francesa. Alm dessas, falaremos do modelo brasileiro, em particular. A Constituio francesa de 4 de outubro de 1958 criou um sistema de controle poltico de constitucionalidade a ser exercitado por um rgo denominado de Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel), distinto do Poder Judicirio37. Da o motivo de muitos identificarem o controle poltico como o francs. Esse Conselho atua de forma preventiva sobre atos normativos em tese, inclusive sobre tratados. As leis e tratados ainda no promulgados quando eivados de dvida sobre a constitucionalidade so questionados no Conselho por iniciativa dos Presidentes da Repblica, da Assembleia, do Senado, ou do Primeiro-ministro, ficando com sua promulgao suspensa at a manifestao final. Esse modelo originrio sofreu uma reforma em 2008 para permitir ao Conselho o controle abstrato repressivo de constitucionalidade mediante provocao do Conselho de Estado francs ou da Corte de Cassao por meio da exceo de inconstitucionalidade (exception dinconstitutionnalit38).
36. SILVA, J., op. cit., p. 49. 37. O referido rgo compe-se de nove membros, sendo trs nomeados pelo Presidente da Repblica, trs pelo presidente da Assembleia e trs pelo Presidente do Senado, renovando-se por teras partes em cada trinio. Integram, igualmente, o Conselho como membros natos, os ex-presidentes da Repblica. CAPPELLETI, op. cit. ,p. 27. 38. Ibidem, p. 897-898.
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Com efeito, a Lei 724, de 23/4/2008 acrescentou Constituio francesa de 1958, o art. 61-1. Segundo esse dispositivo, o Conselho Constitucional, quando provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassao, pode declarar a inconstitucionalidade de disposio legal que atente contra os direitos e liberdades garantidos na Constituio. Essa declarao pode ter inclusive modulao dos efeitos temporais, pois o art. 62 ganhou um novo dispositivo para autorizar que o Conselho Constitucional francs, em sua deciso fixe a partir de que momento a lei considerada revogada39.
7.2.2 Matriz Americana
Quando tratamos do surgimento da ideia de controle de constitucionalidade, vimos que o precedente paradigmtico dos Estados Unidos da Amrica. No caso Marbury vs Madison, a Suprema Corte americana, em 1803, criou o modelo judicial de controle de constitucionalidade das leis. Trata-se de matriz de controle repressivo difuso, de carter subjetivo. Com efeito, esse controle judicial pode ser exercitado por quaisquer rgos judicirios. Da o seu carter difuso. Ademais, a questo constitucional resolvida em litgios levados a conhecimento do judicirio. Portanto, a matria acerca da inconstitucionalidade est adstrita a um caso concreto e no um cotejo em tese ou abstrato da norma constitucional com uma lei ou um ato. Assim, a sobredita questo constitucional s pode ser arguida em um caso concreto e na medida em que a lei , cuja constitucionalidade se discute, seja relevante para a deciso do caso concreto40. As decises, nesse tipo de controle, quando emanadas da Suprema Corte tem uma espcie de efeito vinculante para os demais rgos judicirios em face
39. MENDES, COELHO, BRANCO, op. cit, 5 ed. , p. 1163. 40. CAPPELLETTI, op. cit. p. 103.
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de um atributo dessa deciso denominado de stare decisis41, que culmina numa verdadeira eficcia erga omnes da deciso42. A segunda Constituio brasileira (CF de 1891) contemplou esse sistema sem, entretanto, a fora do stare decisis43.
7.2.3 Matriz Austraca
A ustria promulgou em 1 de outubro de 1920 uma Constituio que contemplou um modelo prprio de controle de constitucionalidade: sistema judicial concentrado, idealizado por Hans Kelsen44. A questo sobre a inconstitucionalidade da lei concentrada em uma Corte ou num Tribunal Constitucional composto por integrantes do Judicirio. Nesse tipo de controle, o modo como as questes acerca da inconstitucionalidade so versadas pela via principal. Destarte, a dvida sobre a constitucionalidade da lei deveria ser objeto de uma ao com o fim especfico de que o Tribunal sobre ela se manifestasse desvinculadamente de litgios ou casos concretos. Diferentemente do modelo americano, na matriz austraca os juzes no poderiam declarar a inconstitucionalidade de uma lei, dada a competncia exclusiva da Corte Constitucional. Entretanto, em 1929, a Constituio sofrera
41. Stare decisis: Princpio de uniformizao da jurisprudncia (a mxima latina que significa s fiel ao que foi decidido expressa a regra da obrigatoriedade de seguir o precedente judicial, praticada pelos tribunais de tradio do common law, e segundo a qual uma questo judicial deve ser decidida da mesma forma que foi decidida uma questo semelhante anterior, privilegiando a uniformizao da jurisprudncia; Essa regra dispe que a deciso do tribunal superior vincula o tribunal inferior, e que aquele tambm no pode desobedecer ao prprio precedente, a no ser por uma razo extraordinria. No primeiro caso, ocorre a vertical stare decisis e, no segundo, a horizontal stare decisis [...] jurisprudncia vinculante. MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. Portugus-Ingls. Ingls-Portugus. 9 ed. So Paulo: GEN, Ed. Mtodo, 2009, p. 965-966. 42. CAPPELLETTI, op. cit. p. 81. 43. A importao do modelo americano, de vis common law, por pases da civil law, como o caso brasileiro, sem a adoo do stare decisis, traz inmeras inconsistncias, conforme narrado por CAPPELLETI, op. cit., p. 77-79. 44. De fato, o arqutipo foi posto em prtica pela Constituio austraca de 1 de outubro de 1920 (chamada Oktoberverfassung), redigida com base em um projeto elaborado, a pedido do governo, pelo Mestre da escola jurdica de Viena, Hans Kelsen. CAPPELLETTI, op. cit., p. 68.
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reformas para legitimar dois rgos judicirios ordinrios para instaurar perante a Corte Constitucional o processo de controle das leis.45
7.2.4 O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade
O Brasil, inicialmente, no possua um sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis. Na vigncia da Constituio do Imprio, prevalecia a ideia de supremacia do Parlamento, por fora da influncia do Direito ingls (supremacia do parlamento) e do Direito francs (lei como expresso da vontade geral). Portanto, cabia ao prprio legislativo a tarefa de interpretar o produto de sua atividade, ou seja, a lei por ele criada. A Constituio de 1824 fixou a competncia da Assembleia Geral para fazer as leis, interpret-las, suspend-las e revog-las (art. 15, n 8), bem como a de velar na Guarda da Constituio (art. 15, n 9). Ao Poder Moderador, exercido pelo Imperador, cabia a tarefa de velar pela manuteno e independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes (art. 98). Com o advento da Repblica, a partir da Constituio de 1891, sob o influxo do Direito norteamericano, como contributo de juristas da lavra de Rui Barbosa, consolida-se no Brasil o controle de constitucionalidade de matriz americana (difuso-concreto). Mendes, citando AgrColA BArBi, j identifica esse modelo na prpria Constituio provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b)46. Embora o Brasil tenha optado por esse modelo americano, de l no trouxe a fora do stare decisis. Ao longo das Constituies supervenientes, o Brasil permaneceu, com algumas adaptaes, ao arqutipo de controle difusoconcreto. No entanto, na vigncia da Constituio de 1946, por intermdio da Emenda Constitucional n 16/1965, foi introduzido, ao lado do modelo difuso-concreto, o modelo austraco de controle concentrado abstrato, com a previso da representao de inconstitucionalidade correspondente atual ao direta de inconstitucionalidade. Entretanto, ela s alcanou um carter abrangente a partir da Constituio de 1988, quando houve uma ampliao dos legitimados ativos propositura da ao direta. Inicialmente, no modelo da CF de 1946, o legitimado exclusivo era o Procurador-Geral da Repblica.
45. CAPPELLETTI, op. cit., p. 105-106. 46. MENDES; COELHO, BRANCO, op. cit., 5 ed., p. 1194.
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Portanto, atualmente, convivem no sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade os modelos difuso-concreto e abstrato-concentrado, sem prejuzo da existncia de formas polticas de controle a cargo do Legislativo, do Executivo e do Tribunal de Contas. Mas, antes de adentramos na discusso desses assuntos, mister analisarmos um escoro histrico desse controle no Brasil.
8. Evoluo Histrica do Controle de Constitucionalidade no Brasil
Como sabemos, o Brasil passou pelos seguintes regimes constitucionais: Constituio do Imprio de 1824; Constituio Republicana de 1891; Constituio de 1934; Constituio denominada Polaca de 1937; Constituio de 1946, Constituio de 1967/1969 e Constituio de 1988. Vejamos a evoluo do controle judicial de constitucionalidade no direito brasileiro, ao longo dessas constituies. Constituio de 1824. Na vigncia da Constituio do Imprio, vigorava o princpio da soberania do Parlamento. Logo, as atribuies legislativas e interpretativas da legislao era tarefa de competncia do Legislativo, o que afastava a existncia de qualquer procedimento judicial de controle de constitucionalidade. Constituio de 1891. Na primeira Constituio Republicana da histria do Brasil, por influncia do direito norte-americano (judicial review) e da figura de Rui Barbosa, fora contemplado o sistema judicial difuso. Entretanto, o Brasil adotou o sistema americano (difuso) de controle de constitucionalidade sem importar os efeitos da deciso da Suprema Corte americana consistente no stare decisis. Constituio de 1934. A segunda Constituio Republicana brasileira introduziu reformas profundas no sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, a saber: riou a clusula de plenrio pela qual a declarao de inconstitucionaC lidade perante tribunais depende de deliberao da maioria absoluta. I nstituiu a participao do senado no controle de constitucionalidade, atribuindo-lhe competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando declarados inconstitucionais pelo judicirio, para colmatar a lacuna da ausncia de stare decisis da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
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riao da representao interventiva a ser proposta pelo ProcuradorC Geral da Repblica para obter declarao de inconstitucionalidade de lei interventiva de autoria do Senado. Constituio de 1937. A Constituio apelidada de polaca implantou normas que retrocederam na evoluo do controle de constitucionalidade. Embora mantido o sistema difuso de constitucionalidade, a Constituio de 1937 instituiu um procedimento legislativo de reviso de decises judiciais. Com efeito, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, o Presidente da Repblica poderia submet-la ao Parlamento para que, mediante 2/3 de seus membros, validassem a lei e invalidassem a deciso judicial que declarava a lei inconstitucional. Ademais, essa Constituio reduziu sobremaneira a aplicabilidade do mandado de segurana, ao impedir a sua utilizao para atacar atos do Presidente da Repblica, de Ministros de Estado e Interventores. Constituio de 1946. A Constituio de 1946 reforou a representao interventiva. Criou, por intermdio da EC 16/1965, o controle abstrato de normas por intermdio da representao de lei federal, em tese. Constituio de 1967/1969. Houve ampliao da representao interventiva para os casos de provimento de execuo de lei federal. Constituio de 1988. A Constituio de 1988 cria e amplia vrios instrumentos para o controle de constitucionalidade, nos seguintes termos: reservou a representao interventiva P riou novos instrumentos de controle difuso de constitucionalidade: C habeas data, mandado de segurana coletivo e mandado de injuno. T ransformao da representao de inconstitucionalidade em ao direta de inconstitucionalidade. riao da ao declaratria de constitucionalidade (EC 3/1993). C riao da ao direita de inconstitucionalidade por omisso. C riao da arguio de descumprimento de preceito fundamental. C mpliao do recurso extraordinrio. A
9. Noes sobre os diferentes rgos como titulares da competncia controladora
No Brasil, ao lado do controle judicial hbrido, em que coexistem o modelo difuso e o concentrado, esto mecanismos de controle a cargo de outros rgos. Afinal, a fiscalizao de constitucionalidade das leis no Brasil riqussima e
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repleta de nuances que permitem no s ao judicirio, mas aos demais poderes do Estado participar desse procedimento. Desse modo, o sistema brasileiro de fiscalizao das leis em face da Lei Maior, consagra, ao lado da competncia judicial, rgos poltico-administrativos que colaboram na preservao da autoridade da Constituio. Trataremos nesse tpico, do controle pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Tribunal de Contas, de forma repressiva ou preventiva, conforme o caso.
9.1 Controle Legislativo de Constitucionalidade
O Poder legislativo tem como uma de suas atividades tpicas a criao de atos abstratos e gerais que visam a criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas, direitos e obrigaes. Logo, decorrncia de sua atividade primordial a criao de leis e atos normativos primrios que devem guardar relao de compatibilidade formal e material com a Constituio. As proposies legislativas (projetos de lei e propostas de emenda s leis constitucionais) no podem, portanto, contrariar a Constituio. Exercida a iniciativa de leis perante qualquer das casas legislativas, as proposies passam por uma anlise de verificao dessa compatibilidade. Em geral, as comisses permanentes de constituio e justia dessas casas legislativas tm por competncia mnima a anlise das proposies, elaborao e aprovao de parecer pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade destas. Aprovado o parecer, pela Comisso de Constituio, de qualquer das casas legislativas, indicando a inconstitucionalidade de projeto ou propostas, estes so arquivados, evitando-se assim a criao de uma lei inconstitucional. Nesse caso, o poder legislativo realiza um controle preventivo de constitucionalidade, por atuao de suas comisses internas de constituio e justia. Esse controle, entretanto, no totalmente eficaz, dada a sua natureza poltica. certo, tambm, que se as referidas comisses no vislumbrarem uma inconstitucionalidade da proposio, os plenrios das Casas esto autorizados a recha-la em face do vcio, votando contrariamente sua aprovao. Outra via, preventiva, pela qual o Legislativo arrosta a inconstitucionalidade de uma proposio, a rejeio de projeto de lei delegada. Na rea federal, o Presidente da Repblica tem poder para provocar o Congresso Nacional, requerendo-lhe a delegao para a produo de lei (art. 68). O Congresso ao autorizar o Presidente a adotar lei delegada, poder faz-lo de forma condicionada aprovao prvia do projeto ou de forma incondicionada aprovao,
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cabendo, neste caso, ao Presidente criar, promulgar e publicar, diretamente, aps a autorizao, a lei delegada no Dirio Oficial. Na primeira situao, estar-se-ia diante de uma lei delegada tpica. No segundo, de uma lei delegada atpica. No caso das leis delegadas atpicas, em que a delegao permite apenas que o Chefe do Executivo apresente um projeto de lei, o Congresso empreende um controle preventivo de constitucionalidade, pois pode rechaar, por completo, o referido projeto por consider-lo contrrio Lei Maior. De outro lado, est a lei delegada tpica, em que o Poder Legislativo delega a competncia direta para a criao da lei ao Chefe do Executivo, independentemente de aprovao de um projeto. Nesse caso, o legislativo tambm pode realizar, mas de carter repressivo ou a posteriori. Com efeito, no caso de leis delegadas tpicas criadas pelo Presidente da Repblica, bem como de atos normativos regulamentares por ele adotados, cabe ao Congresso Nacional, com fundamento no art. 49, V, da CF sustar-lhes os , efeitos, mediante decreto legislativo quando eivados de inconstitucionalidade. Nessas hipteses, o Legislativo o agente controlador da constitucionalidade dessas leis e atos normativos.47 Tambm enxerga-se um controle de constitucionalidade a cargo do Poder Legislativo, no caso das medidas provisrias adotadas pelo Chefe do Executivo (art. 62). Compete ao Legislativo, aps a publicao daquelas no Dirio Oficial, rejeit-las em face de inconstitucionalidade. Entretanto, nesse caso, estamos diante de um controle legislativo de dupla face: repressivo, por retirar a medida provisria do ordenamento jurdico, e preventivo, por evitar a sua transformao em lei ordinria (art. 62, CF).
9.2 Controle Executivo de Constitucionalidade 9.2.1 Negativa de aplicao de lei inconstitucional
Em face da separao dos poderes e do princpio da legalidade, o Poder Executivo deve cumprir os comandos normativos. Se o Chefe do Executivo entender que a lei eivada de vcio de inconstitucionalidade, pode se valer, conforme o caso, dos meios adequados para invalid-los, a exemplo da propositura
47. Essa competncia legislativa no afasta a competncia judicial para invalid-los.
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de ao direta de inconstitucionalidade pelo Presidente da Repblica contra lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, 1. parte, CF). Entretanto, excepcionalmente, enquanto prepara a propositura da ao correspondente, o Chefe do Executivo (Governador e Presidente), no caso de inconstitucionalidade patente e cristalina, pode baixar um decreto, eximindo a administrao pblica de cumprir a lei. Afinal, o Presidente da Repblica ao assumir o cargo presta compromisso de cumprir, manter e defender a Constituio (art. 78). Nesse caso, falamos que o Poder Executivo est a realizar controle poltico posterior e provisrio de constitucionalidade. Ora, o Executivo obrigado a cumprir no s as leis, mas igualmente a Constituio e, em face da supremacia desta, no h dvida de que havendo incompatibilidade entre elas, o Executivo deve dar prevalncia segunda, deixando de cumprir comando infraconstitucional, desde que a desobedincia lei inconstitucional seja motivada, provisria (at pelo menos se obter provimento cautelar em ao direta), emanada do Chefe do Executivo e razovel. Segundo rAMos, nos ordenamentos em que a Constituio estabelece a sano de nulidade para as leis que a violem, irrecusvel a competncia do Poder Executivo para negar cumprimento lei inconstitucional.48 O tema no pacfico, no entanto. Com efeito, gilMAr Mendes rechaa essa possibilidade de controle poltico posterior pelo Chefe do Executivo dada a existncia de legitimidade do Presidente e do Governador para a propositura das aes de controle concentrado de constitucionalidade.49 tAvAres, em excelente estudo sobre o tema, defende o uso da desobedincia lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo, dentre outros motivos pelo fato de que o Prefeito no legitimado ativo propositura de aes de controle concentrado no STF 50 . Nesse sentido, tambm, temos a doutrina de BArroso
48. RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das Leis: vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 237. 49. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1996,p. 133. 50. TAVARES, Andr Ramos. O Tratamento da Lei Inconstitucional pelo Poder Executivo. http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/artigos/lei_inconstitucional_poderexecutivo.pdf. Acessado em 08.10.2010.
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sem embargo da razoabilidade do argumento adverso, o conhecimento tradicional acerca da possibilidade de o estado descumprir lei que fundadamente considere inconstitucional no foi superado, como se colhe na jurisprudncia e na doutrina que prevaleceram. Costuma-se lembrar como uma primeira razo, o fato de que o Prefeito no figura no elenco do art. 103, de modo que pelo menos em relao a ele dever-se-ia aplicar o regime anterior, com a consequncia curiosa de que, na prtica, passaria o Chefe do executivo municipal a ter, nessa matria, mais poder que o Presidente e o Governador. Mas o principal fundamento continua a ser o mesmo que legitimava tal linha de ao sob as Cartas anteriores: o da supremacia constitucional. aplicar a lei inconstitucional negar aplicao Constituio51.
Entendemos que o reconhecimento das aes de controle pela via principal (ADI, ADC e ADPF) com atribuio de legitimidade ativa aos Governadores de estado e do Distrito Federal e ao Presidente da Repblica, a partir de CF de 1988, no afastou a legitimidade excepcional e precria, do Chefe do Executivo, em carter provisrio, determinar Administrao Pblica que lhe subordinada, que no cumpram lei flagrantemente inconstitucional, at que se consiga um provimento judicial que lhe assegure a medida. Ademais, tendo em conta que o Prefeito no legitimado ativo para a propositura de aes de controle principal de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a ele, com maior razo, se justifica a utilizao do referido decreto que nega aplicao lei inconstitucional, desde que amparado em motivos urgentes e razoveis.
9.2.2 Veto
Outro importante instrumento de controle de constitucionalidade pelo executivo o veto aos projetos de lei ordinria e complementar (art. 66).52 No entanto, nessa ltima hiptese, estamos diante de um controle poltico preventivo que visa a evitar a convolao de um projeto em uma lei inconstitucional. Trata-se de controle poltico e incompleto. Com efeito, o Chefe do Executivo s est autorizado, pela Constituio, a apor o veto a projetos de lei ordinria e complementar, inclusive o projeto de lei de converso de medida provisria com alterao substancial do texto originrio. Logo, verifica-se que esse controle no recai sobre todas as espcies normativas elencadas no art. 59
51. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 70-71. 52. O tema melhor tratado nos assuntos relativos a processo legislativo e inconstitucionalidade total ou parcial.
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da CF Ademais, o veto, no Direito brasileiro, diferentemente do Direito norte. americano, pode ser superado pelo poder legislativo, obtendo-se, para tanto, o apoio da maioria absoluta da Casa Legislativa respectiva. Superado o veto, pela maioria absoluta, e o Chefe do Executivo no concordando com a lei criada s poder se valer da propositura da ao direta, no caso de Governadores e Presidente (art. 103, CF). Nesse caso, o executivo provoca o judicirio que far o controle posterior.
9.3 Controle de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas
O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, realiza controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Essa competncia est reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do verbete da Smula 347 que assim estabelece: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. Assim, o Tribunal de Contas, ao apreciar a legalidade de alguns atos, no caso concreto, est analisando inclusive a compatibilidade destes com a Constituio, desde que obedecida a clusula de reserva de plenrio contida no art. 97 da CF que determina que a declarao de constitucionalidade de leis , perante tribunais depende da manifestao da maioria absoluta dos membros do Plenrio ou de rgo especial. No h dvida, portanto, diante dessas consideraes, que o controle de constitucionalidade, embora seja competncia definitiva do Judicirio, no lhe competncia exclusiva. Sobre o controle judicial falaremos mais adiante. Esse posicionamento sumulado do Supremo Tribunal Federal, embora ainda vigente, pode vir a ceder, gradativamente, na atual composio da Suprema Corte. Com efeito, no caso de algumas aes que tramitam perante o Tribunal, h manifestaes isoladas, em sede de medida cautelar, que entendem superada a smula 347. Trata-se de questionamento levado a efeito pela Petrobrs que se insurge contra ato do Tribunal de Contas da Unio que, reiteradamente, tem determinado a suspenso de procedimento abreviado de licitao em discordncia com a Lei de Licitaes (Lei 8.666). A Petrobrs, com base em parecer da AGU, e no Decreto 2.745/1998, no tem se submetido lei geral de licitaes, mas a um procedimento abreviado, o que tem sofrido sucessivas interferncias do TCU, sob o argumento de que a Petrobrs est, igualmente, regida pela Lei 8.666. O STF entretanto, em sede , de medida cautelar, tem permitido a utilizao do procedimento abreviado
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de licitao por essa sociedade de economia mista e j comea a questionar a aplicabilidade da smula, entendendo, em votos isolados, que descabe, na vigncia da atual CF controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas.53 ,
10. Modalidades de controle de constitucionalidade
Levando em conta alguns critrios classificatrios, poderamos dizer que h modalidades ou tipos de controle de constitucionalidade. Empreenderemos o
53. Assim, a declarao de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da Unio, do art. 67 da Lei n 9.478/97, e do Decreto n 2.745/98, obrigando a Petrobrs, consequentemente, a cumprir as exigncias da Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princpio da legalidade, as que delimitam as competncias do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de explorao da atividade econmica do petrleo (art.177). No me impressiona o teor da Smula n 347 desta Corte, segundo o qual o Tribunal de Contas, o exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. A referida regra sumular foi aprovada na Sesso Plenria de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. At o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legtima a recusa, por parte de rgos no-jurisdicionais, aplicao da lei considerada inconstitucional. No entanto, preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudana radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinrios, tenho enfatizado que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudana substancial no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que at mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ao direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre ns uma dupla funo: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posies subjetivas. Assim, a prpria evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde ento, est a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistncia da Smula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituio de 1988. (STF MS 25.888/2006, Rel. Min. Gilmar Mendes, Deciso monocrtica cautelar, , DJ 29.03.2006 PP-00011).
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estudo da matria, valendo-nos dos seguintes critrios: a) quanto ao sistema de controle; b) quanto ao momento do exerccio do controle; c) quanto ao aspecto subjetivo ou orgnico d) quanto forma ou modo de controle.
10.1 Quanto ao sistema de controle
Os Estados podem adotar um dos seguintes sistemas de controle de constitucionalidade: poltico, jurisdicional ou misto. Quando rgos polticos esto encarregados de fazer o controle, diz-se que tal controle poltico. Assim, o controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica, tais como: o prprio Poder Legislativo, soluo predominante na Europa no sculo passado.54 Quando a competncia para a declarao de inconstitucionalidade das leis e atos normativos est a cargo do Poder Judicirio, falamos em controle judicial ou jurisdicional de constitucionalidade, que no Direito norte-americano denominado de judicial review. Finalmente, o controle misto encontra-se nos pases que submetem certas leis a controle poltico e outras a controle judicial, a exemplo da Suia, onde as leis federais ficam a cargo do controle da Assembleia Nacional e as leis locais ao controle judicial, como nos informa a doutrina.55 A maioria dos pases adota judicial review, sem prejuzo de controles preventivos ou repressivos por outros rgos. o caso do Brasil. Diante da realidade do atual sistema de controle no Direito brasileiro, a doutrina tem preferido denominar nosso sistema de misto.
10.2 Quanto ao momento de exerccio do controle 10.2.1 Controle preventivo
O controle preventivo tem por escopo evitar o surgimento de leis contrrias Constituio. Seu objeto de fiscalizao so proposies legislativas, isto , projetos de lei e propostas de emenda constitucional. Portanto, o controle prvio recai sobre proposies e no sobre leis j elaboradas, podendo incidir, igualmente, sobre tratados internacionais subscritos pelo Chefe de Estado que
54. SILVA, J., op. cit., p. 49. 55. SILVA, J., op. cit., p. 49.
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os submete a controle do Legislativo que pode deixar de referend-los quando contrrios Constituio. Esse tipo de controle exercido, principalmente, por rgos de natureza poltica, a exemplo do Conselho Constitucional da Frana. No Brasil, basicamente, o controle prvio ou preventivo realizado pelo Legislativo e pelo Executivo. Aqui, antes de se originar uma lei, tenta-se, na fase de processo legislativo, evitar que uma proposio legislativa seja convertida em lei, quando aquela estiver em confronto com a Constituio. Por isso, em cada Casa legislativa, h uma comisso responsvel pela anlise da compatibilidade de uma proposta ou de um projeto de lei, que, ordinariamente, chamada de Comisso de Constituio, Justia e Cidadania CCJ. Quando a referida Comisso emite e aprova parecer pela inconstitucionalidade de uma proposio legislativa, esta arquivada, evitando-se assim a sua transformao em lei inconstitucional. Esse controle de ndole poltica e pode falhar. Se o legislativo, mesmo assim, aprovar projetos de lei ordinria e complementar contrrios Constituio, o Chefe do Executivo poder vet-los, no todo ou em parte, por consider-los inconstitucionais. Todavia, o veto pode ser superado, surgindo, pois, a lei contrria Constituio. Disso advm a necessidade de um controle posterior ao surgimento da lei, que denominamos de controle repressivo. Vimos tambm, que o Legislativo brasileiro pode empreender controle preventivo nas leis delegadas atpicas. Infere-se, em sntese, que o controle prvio da alada do legislativo e do executivo. Mas, excepcionalmente, pode o judicirio dele participar, quando o parlamentar, querendo assegurar o direito lquido e certo de um devido processo legislativo, impetra mandado de segurana, questionando vcio no processo legislativo ou violao de clusulas ptreas.56
10.2.2 Controle repressivo
O Controle repressivo ou posterior realizado a partir da promulgao da lei ou, no caso de medidas provisrias, a partir de sua publicao na Imprensa Oficial.
56. H diversos precedentes do STF nesse sentido: MS 21.648; MS 21.642; MS 21.747; MS 20.257.
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Vrios rgos podem realiz-lo, a exemplo do Congresso Nacional, quando suspende a execuo de lei delegada criada pelo Presidente da Repblica em afronta Constituio (art. 49 da CF). O Executivo pode, excepcionalmente, por Decreto de seu Chefe, negar aplicao s leis contrrias Constituio, participando, portanto, de um controle posterior (vide tpico 9.2.1). Mas o controle mais rico o realizado, a posteriori, pelo Poder Judicirio, eis que mais eficaz e dotado de maior juridicidade em contraposio aos demais, seja pelo modelo difuso seja pelo modelo concentrado, que trataremos em um tpico parte.
10.3 Quanto ao aspecto subjetivo ou orgnico
Esse critrio leva em conta o rgo judicial competente para efetuar o controle repressivo de constitucionalidade. Como cedio, no Brasil convivem os modelos americano (difuso-concreto) e austraco (concentrado-abstrato). Naquele, todos os rgos do Judicirio podem negar aplicao lei que esteja em confronto com a Constituio. Neste, apenas uma Corte ou Tribunal podem, com carter geral e vinculante, manifestar-se, de forma principal, direta e objetiva, sobre a inconstitucionalidade de uma lei. Destarte, o controle pode ser difuso ou concentrado.
10.3.1 Controle difuso
O controle difuso, de matriz norte-americana, atribui-se a todos os rgos integrantes do Judicirio a competncia para exercer o controle de constitucionalidade, incidentalmente, nas causas relacionadas com as suas competncias. No Brasil, desde a Constituio de 1891, esse tipo de controle pode ser exercitado.
10.3.2 Controle concentrado
No sistema concentrado, de matriz austraca, a competncia para exercitar o controle de constitucionalidade concentra-se em um ou alguns rgos do Judicirio apenas. No Brasil, a partir da EC 16/1965 CF de 1946, adota-se esse tipo de controle perante o Supremo Tribunal Federal.
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10.4 Quanto forma ou modo de controle
Quanto ao aspecto formal ou modal, isto , quanto ao modo que o controle feito como questo principal ou incidental, podemos falar em controle: a) Incidental ou por via de exceo e b) Principal ou por via de ao.
10.4.1 Controle incidental
Nesse tipo de processo, que se exerce no sistema difuso, a questo constitucional decidida apenas como um incidente processual, quando a matria constitucional for relevante para a deciso do caso concreto posto em litgio. Assim, no curso de processo em que se discute um caso concreto, a inconstitucionalidade apreciada como questo prejudicial, que deve ser decidida antes de se exarar uma deciso de mrito ligada ao pedido principal de carter subjetivo. Muitos chegam a denominar esse tipo de controle incidental (incidenter tantum) de controle pela via de exceo. Exceo uma das modalidades de defesa do ru. Geralmente, o controle incidental alegado, em defesa, para que a parte exima-se de cumprir algum dever, ou para rechaar a pretenso do requerente. No entanto, o controle incidenter tantum pode ser alegado na petio inicial pelo prprio autor, a exemplo de um mandado de segurana que vise anular ato administrativo que se embasa em lei inconstitucional. Nesse caso, a inconstitucionalidade no o pedido principal da demanda, mas uma questo incidental, alegada pelo autor, como causa de pedir. fato, que no ordenamento jurdico brasileiro, o controle incidental corriqueiramente utilizado, na via difusa. Entretanto, h casos desse controle ser realizado, na via concentrada. Da no haver uma correspondncia perfeita de nomenclatura entre controle difuso e incidental e concentrado e abstrato. BArroso, por exemplo, entende que a ADPF (arguio de descumprimento de preceito fundamental) passou a admitir uma hiptese de controle incidental concentrado.57 Ademais, h precedentes do Supremo Tribunal Federal, em que nos autos de uma ao direta de inconstitucionalidade - tpica via de controle objetivo, principal, concentrada a Corte resolveu questo incidental sobre eficcia ou no de um Decreto Legislativo. No referido caso, o STF declarou, incidentalmen57. BARROSO, O controle, op. cit., p. 50.
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te, o exaurimento de norma contida no Decreto Legislativo 444/2002, editada com base na redao originria da CF 1988, supervenientemente revogada pela EC 41/2003.58
10.4.2 Controle Principal
O controle pela via principal se exerce de forma direta e de maneira concentrada. Trata-se de modelo de matriz austraca, em que se instaura uma ao autnoma, ad hoc, como diria CAppelletti, por alguns rgos polticos ou alguns outros legitimados determinados para que determinada Corte ou Tribunal decida a matria constitucional desvinculada dos casos concretos como questo principal. Nesse tipo de processo, por via direta, principal, o pedido a prpria constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Ele no se presta para resolver questes de ndole subjetiva, pois no h lide, no h contendores, e, portanto, no h partes no sentido estrito do direito processual. So rgos, entidades ou autoridade que, legitimados pela Lei Maior, ingressam com uma ao cujo pedido a prpria preservao da autoridade da Constituio, arrostando, assim, a lei que lhe for contrria. Da se dizer que nesse modelo, h um controle objetivo. Ele est vinculado, quanto ao aspecto orgnico, ao controle concentrado, pois no exercitvel por todos os rgos do Judicirio, mas por um Tribunal Constitucional. Entretanto, nem todo controle concentrado necessariamente principal, ou de carter abstrato ou tese. Com efeito, nos casos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, para o julgamento de alguns remdios constitucionais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno), temos um controle concentrado, pois dever ser exercitado apenas pelo Supremo Tribunal Federal, mas de ndole subjetiva, ou incidental, concreta. No caso brasileiro, o controle principal, realizado em tese ou em abstrato, independentemente de direitos subjetivos que lhes sejam adjacentes, da competncia do Supremo Tribunal Federal, quando a norma parmetro violada a Constituio Federal, e dos Tribunais de Justia dos estados, quando a norma parmetro for a Constituio estadual.
58. STF Plenrio, ADI 3.833. Rel. Min. Marco Aurlio, julgada em 19.12.2006, DJ-e , de 14.11.2008..
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Tratando-se do Distrito Federal, quando a norma parmetro for a lei constitucional distrital (Lei Orgnica do DF), o controle est a cargo do Tribunal de Justia do Distrito Federal. O principal veculo desse tipo de controle a ao direta de inconstitucionalidade, que trataremos nos tpicos seguintes, com maior vagar.
11. Controle judicial por via incidental 11.1 Competncia e eficcia da deciso
Qualquer juiz ou Tribunal est autorizado, como dissemos, a realizar o controle incidental. Da esse ser tpico, mas no exclusivo, do modelo difuso. Iniciado o processo judicial, o Controle incidental pode ser realizado pelo rgo judicial, singular ou colegiado, quando, em uma lide que lhes foi apresentada, deixam de aplicar uma lei que considerem inconstitucional. Nesse controle, ordinariamente, a deciso tem o condo de retirar a eficcia da norma inconstitucional apenas para o caso analisado, fazendo a deciso da coisa julgada apenas inter partes, de forma que a lei permanecer eficaz para quem no foi parte do processo. Trata de um tipo de controle que traz inconvenientes para Estados cujo Direito de base romano-germnica, como o caso do Brasil, criando decises judiciais dispares, que afetam a segurana jurdica e a igualdade, pois a lei pode ser ao mesmo tempo inconstitucional para quem a impugnou e constitucional para quem no o fez. Hoje, no Direito brasileiro, onde se aplica o controle incidental por quaisquer juzes ou Tribunais, h mecanismos que visam a diminuir essa insegurana, a exemplo da edio pelo Supremo Tribunal Federal, das smulas vinculantes. De qualquer sorte, ainda vigora, como regra, no Brasil a eficcia interna da deciso judicial no controle incidental. Quando tratarmos da objetivao do controle difuso a cargo do Supremo Tribunal Federal veremos uma aproximao do modelo incidental com o principal. Outra questo digna de nota quanto eficcia temporal da deciso. Se o Tribunal ou o Juiz, no caso concreto, deixar de aplicar a lei por consider-la inconstitucional, prevalece a regra de que ela eivada de nulidade, portanto, a deciso produz efeitos retroativos (ex tunc). Essa uma tradio recolhida do
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direito americano. Entretanto, no prprio Estados Unidos a referida eficcia tem sofrido mitigao,59 a partir do caso Linkletter X Walker. No caso brasileiro, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem, de h muito, admitido igualmente a mitigao desses efeitos em prol de interesses constitucionais, a exemplo da segurana jurdica, dando eficcia ex nunc e at prospectiva em alguns casos.60
11.2 Clausula de plenrio
No Brasil, o controle incidental mais facilmente realizvel por rgos singulares ou juzos de primeiro grau, pois, conforme disposio do art. 97 da Constituio, a declarao de inconstitucionalidade, perante Tribunais, deve ser tomada pela maioria dos membros do Tribunal de seu Conselho Especial. Essa exigncia constitucional denominada, doutrinariamente, clusula de plenrio ou de reserva de plenrio.61 A Clusula de plenrio foi mitigada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,62 que culminou com uma reforma legislativa no Cdigo de Processo Civil. Este diploma legal art. 481, pargrafo nico- determina que: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. O incidente de inconstitucionalidade regido pelo Cdigo de Processo Civil, perante os Tribunais e pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, perante as suas Turmas.
59. A jurisprudncia americana evoluiu para admitir, ao lado da deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited restrospectivity), a superao prospectiva (prospective overrruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicvel aos processos iniciados aps a deciso, inclusive ao processo originrio, como ilimitada (pure prospectivity), que nem sequer se aplica ao processo que lhe deu origem. [...] e em casos detemrinados, acolheu at mesmo a pura declarao de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., 5 ed, p. 1259. 60. STF CC 7204-MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJU 9.12.2005. , 61. SMULA VINCULANTE N. 10: viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97), a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. 62. RE 190.728, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 30.05.1997.
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Quando, perante rgos fracionrios de Tribunais, exceo de rgo Especial, a inconstitucionalidade de uma lei for matria incidental suscitada pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou ex officio, nas causas originrias ou recursais, aplicar-se- o incidente de inconstitucionalidade (art. 481 e 482 do CPC). Destarte, arguida a inconstitucionalidade, perante o rgo fracionrio, se a arguio no for de iniciativa do Ministrio Pblico, o rgo dar-lhe- vista dos autos para se manifestar sobre a questo, aps o que o rgo fracionrio pronunciar-se- sobre a inconstitucionalidade. Caso seja rejeitada, o julgamento do feito principal retomado. Caso seja acolhida a arguio de inconstitucionalidade lavrar-se- acrdo para que seja submetida a matria a conhecimento do rgo Especial ou Plenrio do Tribunal, conforme o Regimento Interno. O Plenrio do Tribunal ou seu rgo Especial pronunciar-se- acerca da arguio de inconstitucionalidade, acolhendo-a, pela maioria absoluta de seus membros, ou rejeitando-a, por qualquer maioria, aps o que ser lavrado acrdo, que ser encaminhado para o rgo fracionrio. Proferida a deciso, portanto, no incidente, o julgamento do feito retomado pelo rgo fracionrio, que estar obrigado a decidir o feito originrio, observando o que foi decidido sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei pelo Tribunal Pleno ou rgo Especial. Da deciso do Tribunal Pleno ou da Corte Especial que declara a inconstitucionalidade de lei federal cabe a interposio de recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Esse incidente torna-se, a partir da Lei 9.756/1998, que modificou o art. 481, pargrafo nico do CPC, desnecessrio se a questo constitucional sobre a lei j foi objeto de deciso do Plenrio do Supremo ou do Plenrio ou rgo Especial do Tribunal. Questo interessante acerca do incidente a possibilidade, a partir da Lei 9.868/99, que adicionou ao art. 482 do CPC, trs pargrafos, de se admitir: a) a interveno do Ministrio Pblico e das pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, para se manifestarem no referido incidente, se assim o requererem, no prazo regimental; b) a interveno dos legitimados ativos propositura de ao direta; c) a interveno do amicus curiae (amigo da corte).63
63. Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegao for
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11.3 Normas parmetro no controle incidental
No controle incidental a norma parmetro para se aferir a inconstitucionalidade da lei ou do ato atacados pode ser tanto norma constante a atual Constituio, quanto normas da Constituio anterior, tendo por objeto leis anteriores ou posteriores atual Constituio. Segundo BArroso
o controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relao a normas emanadas dos trs nveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive anteriores Constituio. o rgo judicial, seja federal ou estadual, poder deixar de aplicar, se considerar incompatvel com a Constituio, lei federal, estadual, municipal, bem como quaisquer atos normativos, ainda que secundrios, como o regulamento, a resoluo ou a portaria.64
Agora, bvio que nem todos os instrumentos processuais se prestam para esse controle incidental amplo. Com efeito, h instrumentos de controle incidental, a exemplo do recurso extraordinrio, que tem por objeto decises judiciais eivadas de inconstitucionalidade vinculada, vez que esse recurso s pode ser voltar nos casos taxativamente previstos na CF (art. 102, III).
rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 1998) Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) 64. BArroso, O controle, op. cit., p. 84.
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11.4 A participao do Senado no controle incidental a cargo do STF
Conforme noticiamos, o Brasil, ao lado do controle principal, adota o controle incidental, principalmente, pelo modo difuso, sem, contudo, em regra, aplicar a eficcia erga omnes de carter vinculante. No entanto, h mecanismos implantados na Constituio com o fito de amenizar essa eficcia apenas inter partes da deciso que declara a lei inconstitucional, incidenter tantum. Um deles a participao do Senado Federal, no controle concreto a cargo do Supremo Tribunal Federal. Segundo dispe o art. 52, X, da CF compete privativamente ao Senado , Federal: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Essa competncia senatorial se faz, pela Constituio, necessria quando o controle de constitucionalidade for realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Restritivamente, a doutrina entende que essa norma (art. 52, X) s se aplica quando o STF realiza o controle incidental, de forma que, declarada por este, num caso concreto, a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais, caber-lhe-ia comunicar ao Senado, que, mediante resoluo, poderia, nos limites do que foi decidido judicialmente, suspender a execuo dessa lei, com efeito ex nunc, ou ex tunc, nesse ltimo caso, quando visasse a alcanar a Administrao Pblica. Na prtica, essa participao do Senado est obsoleta, conforme entendimento de parte da doutrina e de alguns membros do STF uma vez que o STF , tem atribudo eficcia geral s decises concretas que profere. De fato, essa participao se torna obsoleta, igualmente, com a criao da Smula vinculante, eis que, conforme prev o art. 103-A da CF o STF aps , , reiteradas decises idnticas sobre matria constitucional, pode, por dois teros de seus membros, adotar smula, que, a partir da publicao na imprensa oficial, vincular Administrao Pblica e aos demais rgos do judicirio. Esse o posicionamento de gilMAr Mendes:
a exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo supremo tribunal Federal em casos concretos dependa de deciso do senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu significado
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com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescncia.65
A adoo desse mecanismo, pelo Senado, tem sido avaliada como uma mera reminiscncia histrica inclusive para o controle difuso em face da admisso da pronncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no controle incidental, bem como pelas novas tcnicas deciso, a exemplo da interpretao conforme.
11.5 Smula vinculante
O controle incidental, quando realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ganhou um mecanismo de correo da falta inicial de eficcia erga omnes e carter vinculante, com a criao, pela EC 45/2004, das smulas vinculantes. A EC 45/2004, acrescentou CF o art. 103-A, para instituir a figura da , smula vinculante. Segundo esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. O 1., do Art. 103-A da CF estabelece, ainda, que a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2., por sua vez, estatui que: Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso (art. 103-A, 3., CF).
65. Mendes; Coelho; BrAnCo. Op. cit., p. 1244.
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Ora, o controle incidental, concreto, a cargo do Supremo Tribunal Federal, passa a ter de forma expressa carter vinculante e eficcia erga omnes, aps a instituio das smulas vinculantes, se houver reiteradas decises idnticas sobre a matria questionada. Note-se que a smula vincular a Administrao Pblica e os demais rgos do Poder Judicirio, no afetando, portanto, a tarefa tpica do Poder Legislativo. A smula depende de reiterao de decises idnticas pelo STF Ademais, . a deciso de adot-la, aps a reiterao, deve obter voto de 2/3 dos Ministros, o que equivale a 8 deles, e deve ser publicada em jornal oficial para produzir o carter vinculante. A edio das smulas foi regulada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Legitimados. Podem propor a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante: o Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Procurador-Geral da Repblica; o o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Defensor Pblico-Geral da Unio; o artido poltico com representao no Congresso Nacional; P onfederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; C esa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito M Federal; overnador de Estado ou do Distrito Federal; G s Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Diso trito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Municpio, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte. O No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo
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Tribunal Federal.66 Trata-se, nesse caso, de uma autorizao para a interveno do amicus curiae. A Lei regente das smulas vinculantes admite inclusive a modulao temporal de seus efeitos, conforme se extrai de seu art. 4.: A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. As smulas, dado o seu carter geral e vinculante, a nosso sentir, tm verdadeira equivalncia de ato normativo primrio. Ou seja, estamos diante de uma lei feita pelo Judicirio. Entretanto, essa no a viso acolhida pela maioria da doutrina. Inclusive, no cabe, segundo esse entendimento, impugnao via ao direta de inconstitucionalidade por no ser considerada lei, mas mera interpretao de lei.
12. Controle judicial por via principal, abstrato, concentrado (noes)
O controle de constitucionalidade por via principal tem por escopo resguardar, de forma direta, a supremacia da Constituio, mediante a provocao do Judicirio para que, nos autos de ao direta, resolva sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em um cotejo abstrato, independentemente de direitos subjetivos ou conflitos em concreto, de leis ou atos normativos. Logo, nesse tipo de controle, a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou do ato o prprio pedido na ao direta. Essa matria a questo principal do processo. A via principal no competncia de todos os rgos do Judicirio. No caso brasileiro, ela se concentra perante trs tribunais: o STF (art. 102, I, a, CF),
66. Resoluo 388 do STF de 29 de outubro de 2008, que estabelece procedimento , para edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante.
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Tribunais de Justia dos Estados e Tribunal de Justia do Distrito Federal (art. 125, 2.). Por conseguinte, no controle de carter difuso, mas de carter concentrado. No Supremo Tribunal Federal a fiscalizao, por via direta, ocorre quando o paradigma for a Constituio Federal; perante Tribunais de Justia dos Estados, quando a norma parmetro for a Constituio estadual e perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal, quando o paradigma for a Lei Orgnica do Distrito Federal. O controle principal, de carter abstrato, exercitvel apenas mediante ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADI), ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO), ao declaratria de constitucionalidade (ADC). Alguns, ainda adicionam a ao direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI INTERVENTIVA) e a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). A vantagem desse controle a possibilidade de se retirar, de forma genrica e vinculante, a eficcia de uma norma impugnada pela prpria deciso judicial, independentemente de necessidade de revogao legislativa. Entretanto, esse controle bem restritivo, pois ele s pode ser realizado pelas aes supracitadas que so propostas apenas por autoridades, entidades ou rgos legitimados pela Constituio, expressa ou implicitamente. So, segundo o art. 103 da CF legitimados propositura de ADI, ADO, ADC: o , Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Presidente da Repblica, o Procurador-Geral da Repblica, Partido Poltico com representao no Congresso Nacional, Mesa do Senado e da Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado e do Distrito Federal e Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional. Trataremos de cada uma das aes diretas e, posteriormente, da ADPF e da ADI Interventiva, perante o Supremo Tribunal Federal. As aes diretas perante os Tribunais estaduais e do DF demandariam um estudo da legislao local. Desse modo, a este s nos reportaremos naquilo que estiver intrinsecamente vinculado ao Direito Constitucional.
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13. Ao direta de inconstitucionalidade genrica 13.1 Conceito
A ao direta de inconstitucionalidade genrica pode ser proposta no mbito dos Tribunais de Justia estaduais e do Distrito Federal e no Supremo Tribunal Federal. Dado o carter abrangente da legislao estadual, que refoge o carter dessa obra, trataremos da ADI que tramita apenas no Supremo Tribunal Federal, tendo como paradigma a Constituio Federal. A ADI GENRICA, prevista no art. 102, I, a, da CF a ao constitucional , a ser proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, por determinados rgos, autoridades e entidades, na defesa do ordenamento jurdico e da supremacia da Constituio, para se obter a declarao erga omnes e vinculante de invalidade de lei ou ato normativo primrio ou autnomo, FEDERAIS E ESTADUAIS, criados aps a Constituio de 1988 e com ela incompatveis. Trata-se de ao que provoca a jurisdio no para resolver controvrsias a respeito de uma relao jurdica que diretamente envolva direitos subjetivos, mas para tutelar a prpria ordem constitucional mediante a anlise da legitimidade ou no de norma jurdica federal ou estadual abstratamente considerada, independentemente de sua incidncia em suportes fticos.67
13.2 Objeto 13.2.1 Consideraes preliminares
Inicialmente, mister fazermos uma distino entre o objeto e o parmetro. O primeiro refere-se aos atos e leis que podero ser alvo de questionamento na ADI. O segundo refere-se norma constitucional que servir de paradigma no cotejo abstrato, ou seja, norma constitucional hipoteticamente violada. Como se infere do conceito, nem todos os atos normativos e leis podem ser atacados no STF mediante na ADI GENRICA. Logo, seu objeto restrito. Nela s podero ser alvo de impugnao leis ou atos normativos federais ou estaduais posteriores Constituio de 1988. Assim, so objeto da ADI: leis ou atos normativos federais ou estaduais posteriores Constituio em vigor.
67. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: RT, 2001, p. 42.
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Tradicionalmente a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem interpretado que o objeto da ADI exige normas jurdicas dotadas de abstrao e generalidade. Assim, os atos de efeitos concretos, a exemplo de atos administrativos e leis de efeitos concretos, esto fora do abjeto da ao direta. Entretanto, recentemente, houve uma mudana na jurisprudncia do Tribunal para permitir a anlise, via ao direta, de atos de efeitos concretos corporificados em leis, a exemplo da lei oramentria.68 Passemos anlise das leis e atos normativos federais, para, no tpico seguinte, tratarmos de leis e atos normativos estaduais.
13.2.2 Leis ou atos normativos federais posteriores CF de 1988.
Apenas ttulo de recordao, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2, da relatoria do Min. Paulo Brossard, decidiu que a inconstitucionalidade envolve juzo acerca de leis e atos posteriores Constituio vigente. Logo, a questo envolvendo as normas anteriores (pr-constitucionais) que com ele conflitem no se refere a juzo de inconstitucionalidade, mas de direito intertemporal a ser resolvido no mbito da recepo ou no recepo dessas normas. Por conseguinte, a ADI volta-se para obter uma declarao de inconstitucionalidade de leis posteriores atual Constituio. Comecemos pelas leis e atos normativos federais posteriores Lei Maior em vigor. Podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, via ao direta, todos os atos federais, posteriores 5 de outubro de 1988, dotados de carter abstrato, genrico e de carga normativa, envolvendo, portanto, as espcies contempladas no processo legislativo federal (art. 59, CF): E menda Constitucional; ei Complementar; L ei Ordinria; L ei Delegada; L edida Provisria; M ecretos Legislativos e D esolues R
68. ADI-MC 4048, em que o STF admitiu ao direta contra lei de efeitos concretos. Sobre o tema, em tpicos subsequentes, o referido precedente por ns desenvolvido com maior abrangncia.
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Alm desses atos, que compe o processo legislativo, podem, igualmente, ser objeto de ao direta: D ecretos autnomos; ratados Internacionais; T ecreto Presidencial que promulga tratados internacionais. D a) Emenda Constitucional: Quanto s emendas constitucionais, curial tecermos algumas consideraes. A elaborao de emendas CF de 1988 est adstrita limitaes formais, materiais e circunstanciais ao poder de reforma constitucional. Embora manifestao do poder constituinte derivado, a Emenda no pode subverter as limitaes que lhe foram impostas pelo prprio poder originrio. Destarte, a criao de emendas Constituio deve ater-se s restries impostas pela prpria Constituio. Desrespeitadas estas, a Emenda poder ser atacada em ao direta. Exemplos emblemticos de declarao de inconstitucionalidade de emendas so: ADI 939, em que o STF declarou a inconstitucionalidade da EC 3/1993, que tratava do imposto provisrio sobre movimentao financeira;69
69. Ementa: 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precipua e de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da C.F 2. A Emenda Constitucional n. .). 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P .M.F incidiu ., em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica o art. 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutaveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, b da Constituio); 2. - o princpio da imunidade tributaria reciproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, a, da C.F 3. - a norma que, estabelecendo .); outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimnio, renda ou servios dos partidos politicos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequencia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas
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e a ADI 2135 MC na qual o STF suspendeu a eficcia do caput, do art. 39 da CF com redao determinada pela EC 19/1998.70 , b) Lei Complementar e Lei Ordinria A lei complementar aquela criada, pelo qurum de maioria absoluta, exigida a sano presidencial (ou a superao do veto, pela maioria absoluta do Congresso), para regular matrias expressamente identificadas na CF 71 . Criada uma lei complementar que subverta, material ou formalmente, a Constituio poder ser atacada em ao direta perante o STF . Bem assim, a lei ordinria. Alis, embora o STF tenha se firmado no sentido de inexistir hierarquia entre leis ordinrias e complementares, aquela que regular matria de lei complementar inconstitucional.72 c) Lei delegada A lei delegada aquela criada pelo Presidente da Repblica para tratar, em regra, de assuntos tcnico-administrativos, aps delegao contida em Resoluo do Congresso Nacional. Havendo a delegao congressual para que o Presidente da Repblica edite lei delegada tpica, a sua publicao no Dirio Oficial com afronta aos limites da delegao ou de outros princpios ou regras constitucionais, caber tanto o controle poltico pelo Congresso, mediante Decreto Legislativo que suspenda a sua execuo, quanto o controle jurdico, mediante a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. d) Medida Provisria A medida provisria ato normativo primrio editado pelo Presidente da Repblica, observados os limites constitucionais, para regular assuntos urgentes e relevantes, por prazo de at 60 dias, prorrogvel por igual perodo uma vez, autorizando o Congresso a acat-la, com ou sem modificao substancial, convertendo-a em lei ordinria.
no art. 150, VI, a, b, c e d da C.F (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. . n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993. (STF Pleno, ADI 939, Rel. Min. Sydney , Sanches, Julgamento em 15.12.1993, DJ 18.03.1994). 70. STF Pleno, ADI 2135-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ-e 06.03.2008. , 71. Sobre lei complementar, confira o captulo XIV. 72. ADI 2223. Sobre as leis complementares, remetemos o leitor para o captulo XIV.
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O controle das medidas dual sob os mais variados critrios. Restringiremos, nessa fase, no entanto, o controle dual quanto ao sistema. Logo, utilizando-se desse critrio, a medida provisria se submete a controle poltico do Congresso Nacional, que pode rejeit-la por entend-la inconstitucional e se submete a controle jurdico, pois cabvel o ajuizamento de ao direta contra medida provisria por ausncia de seus pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia) ou por violao de regras e princpios da CF . No caso, nos interessa o controle judicial via ao direta sobre as referidas medidas. Proposta ADI contra uma medida provisria que , expressa ou tacitamente, rejeitada pelo Congresso, a ao direta perde o objeto, devendo ser, portanto, extinta.73 Outra situao interessante se refere converso da medida provisria em lei, no curso da ao direta ajuizada. Destarte, proposta a ao direta de inconstitucionalidade contra medida provisria e havendo, no curso daquela, a converso desta em lei, no h que se falar em perda do objeto da ao, se houver aditamento da petio inicial.74 Como cedio, a edio de medidas provisrias est adstrita presena dos pressupostos de relevncia e urgncia. Em uma ao direta seria possvel o
73. EM E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISORIA N. 190/90 - PERDA DE EFICACIA POR FALTA DE APRECIAO OPORTUNA PELO CONGRESSO NACIONAL (CF ART. 62, PARAGRAFO NI, CO) - PREJUDICIALIDADE DA AO DIRETA. - A medida provisoria constitui espcie normativa juridicamente instavel. Esse ato estatal dispe, em funo das notas de transitoriedade e de precariedade que o qualificam, de eficacia temporal limitada, na medida em que, no convertido em lei, despoja-se, desde o momento de sua edio, da aptidao para inovar o ordenamento positivo. - A perda retroativa de eficacia jurdica da medida provisoria ocorre tanto na hiptese de explicita rejeio do projeto de sua converso em lei quanto no caso de ausncia de deliberao parlamentar no prazo constitucional de trinta (30) dias. Uma vez cessada a vigencia da medida provisoria, pelo decurso in albis do prazo constitucional, opera-se, ante a superveniente perda de objeto, a extino anomala do processo de ao direta de inconstitucionalidade. (ADI 293 QO / DF Rel. Min. Celso de , Mello, DJ 18-06-1993). 74. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA 1.699-41/1998 CONVERTIDA NA LEI 10.522/2002. FALTA DE ADITAMENTO. PREJUDICIALIDADE. Impe-se a prejudicialidade da ao direta em consequncia da omisso do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em adit-la por ocasio da converso da medida provisria em lei. Ao direta julgada prejudicada. (ADI 1922, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.5.2007).
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STF declarar a inconstitucionalidade de medida provisria por inexistncia de seus pressupostos, mas trata-se de competncia judicial excepcional, sob pena de violao independncia e harmonia entre os poderes. O STF firmou entendimento no sentido de que os conceitos de relevncia e de urgncia, a que se refere o artigo 62 da Constituio, como pressupostos para a edio de Medidas Provisrias, decorrem, em princpio, do Juzo discricionrio de oportunidade e de valor do Presidente da Repblica, mas admitem o controle judicirio quando houver excesso do poder de legislar.75 Outra situao digna de nota, quanto ao controle judicial de constitucionalidade das medidas provisrias, decidida recentemente pelo STF a que permite , o tribunal declarar a inconstitucionalidade de medidas provisrias que abrem crdito extraordinrio (art. 167, 3. c/c o art. 62, 1., I, d, ambos da CF). O art. 62, 1., I, d, da CF veda a adoo de medidas provisrias para tratar de matria oramentria, salvo para a abertura de crditos extraordinrios. Segundo o art. 167, 3. da CF a abertura de crdito extraordinrio somente ser , admitida para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. O STF recentemente, admitiu ADI contra medida provisria que efetuava a , abertura de crditos extraordinrios em afronta aos requisitos constitucionais. Trata-se de um leading case, por demonstrar uma viragem na jurisprudncia da Corte que no aceitava o ajuizamento de ADI contra lei de efeitos concretos, a exemplo de lei que importa em abertura de crdito oramento, como se infere da leitura da ementa abaixo transcrita:
eMenta: Medida Cautelar eM ao direta de inConstituCionalidade. Medida ProVisria n 405, de 18.12.2007. aBertura de Crdito eXtraordinrio. liMites ConstituCionais atiVidade leGislatiVa eXCePCional do Poder eXeCutiVo na edio de Medidas ProVisrias. i. Medida ProVisria e sua ConVerso eM lei. Converso da medida provisria na lei 11.658/2008, sem alterao substancial. aditamento ao pedido inicial. inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. a lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. ii. Controle aBstrato de ConstituCionalidade de norMas oraMentrias. reViso de JurisPrudnCia. o supremo tribunal Federal deve exercer sua funo precpua
75. ADI-MC 162/DF Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento em 14.12.1989, DJ 19-09-1997. , ADI 525 MC / DF Rel. Min. Seplveda Pertence, 12.06.1991, DJ 02-04-2004. , ADI 2213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.04.2004.
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de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. iii. liMites ConstituCionais atiVidade leGislatiVa eXCePCional do Poder eXeCutiVo na edio de Medidas ProVisrias Para aBertura de Crdito eXtraordinrio. interpretao do art. 167, 3. c/c o art. 62, 1., inciso i, alnea d, da Constituio. alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita apenas para atender a despesas imprevisveis e urgentes. ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167, 3.) recebem densificao normativa da Constituio. os contedos semnticos das expresses guerra, comoo interna e calamidade pblica constituem vetores para a interpretao/ aplicao do art. 167, 3. c/c o art. 62, 1., i, alnea d, da Constituio. Guerra, comoo interna e calamidade pblica so conceitos que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de consequncias imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas singulares e extraordinrias. a leitura atenta e a anlise interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP 405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgncia. a edio da MP n 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. iV. Medida Cautelar deFerida. suspenso da vigncia da lei 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008. (no mesmo sentido, adi 4049-MC).
e) Decretos Legislativos O Decreto Legislativo ato normativo, em regra, de carter legal, editado pelo Congresso Nacional, para tratar de assuntos poltico-administrativos de sua competncia exclusiva, elencados no art. 49 da CF dispensada a sano Presidencial. , possvel o manejo da ao direta para atacar decretos legislativos, depender da carga nele contida. Na jurisprudncia do STF encontramos algumas hipteses: , ecreto Legislativo que referenda Tratados internacionais subscritos D pelo Presidente da Repblica (Rp. 803, Rel. Min. Djaci Falco; ADI-MC 4082, Rel. Min. Celso de Mello); ecreto Legislativo que susta ato do poder executivo (ADI 748, Rel. D Min. Celso de Mello).
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f) Resoluo A Resoluo espcie normativa que, ordinariamente a doutrina identifica como ato criado pelo Congresso Nacional, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal para tratar de assuntos de sua competncia privativa. Essas espcies normativas podem ser alvo de ao direta. Entretanto, as resolues no se limitam a esses rgos. Com efeito, h outros rgos constitucionais que tem poder normativo e que, portanto, podem adotar Resoluo passvel de questionamento pela via principal, a exemplo de Resolues do Conselho Nacional de Justia76 e do Tribunal Superior Eleitoral.77 g) Decreto autnomo Esto sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expresses da funo normativa, cujas espcies compreendem a funo regulamentar (do Executivo), a funo regimental (do Judicirio) e a funo legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo tambm devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2950-AgR). Os decretos regulamentares, portarias, resolues administrativas so considerados atos normativos secundrios, diretamente subordinados lei, e, portanto, em regra no so suscetveis de controle abstrato, por via principal. Entretanto, os atos que formalmente se afigurem como secundrios, mas materialmente contenham inovao na ordem jurdica, so dotados de uma abstrao e generalidade que nos permite denomin-los, no sentido lato, como decretos autnomos.78 Nesse caso, podem ser alvo de ao direta, a exemplo de Regimentos Internos de Tribunais, Resolues de Conselho Nacional de Justia, Resoluo do Tribunal de Contas da Unio. Nesse sentido, admissvel, outrossim, ao direta contra outros atos do Poder Executivo com fora normativa como os pareceres da Consultoria-Geral da Repblica, devidamente aprovados pelo Presidente da Repblica (Decreto
76. ADC 12. 77. ADI 3345. 78. Usamos a nomenclatura Decretos Autnomos no sentido amplo. No estamos a nos referir apenas queles elencados no art. 84, IV da CF .
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92.889/86) ou Decreto que assume perfil autnomo ou exorbite flagrantemente do mbito do Poder Regulamentar.79
13.2.3 Leis ou atos normativos estaduais e distritais
Alm de leis e atos normativos federais, o art. 102, I, a, da CF permite o , uso da ao direta de inconstitucionalidade para atacar leis ou atos normativos estaduais posteriores CF de 1988. Logo, a ADI, no STF tem por objeto, outrossim, a legislao estadual: , Constituio Estadual, Lei Complementar, Lei Ordinria, Lei Delegada e Medida Provisria (nos estados que optaram por adot-las em suas Constituies); Decreto Legislativo e Resoluo, bem como os decretos autnomos. Embora a Constituio Federal no tenha sido expressa, cabvel ao direta de inconstitucionalidade contra leis distritais de carter estadual. Com efeito, o Distrito Federal ente poltico sui generis, pois, dentre outras caractersticas prprias, exerce competncia legislativa cumulativa, podendo criar leis sobre matrias locais e regionais. No entanto, tendo em vista que incabvel o manejo de ao direta, perante o Supremo Tribunal, para questionar lei municipal, apenas as leis distritais de carter estadual podem ser alvo de ADI na Suprema Corte. Esse, alias, o entendimento fixado no verbete da Smula 642 do STF: no cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal. Por fim, tema relevante quanto ao objeto da ADI se relaciona com a concorrncia de parmetros de Controle da legislao estadual. Se uma lei estadual viola normas da Constituio estadual de reproduo obrigatria de normas da Constituio Federal poderia haver tramitao concomitante entre uma ADI proposta no Tribunal de Justia (tendo por norma parmetro a Constituio estadual) e uma ADI proposta no STF (tendo por norma parmetro a CF)? O tema foi objeto de anlise pelo STF no julgamento da ADI-MC 1423, , da relatoria do Min. Moreira Alves. Nesse precedente, a Corte fixou o entendimento de que quando tramitarem paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justia local e outra no Supremo
79. MENDES; COELHO;BRANCO, op. cit. 5 ed., p. 1275. ADI-MC 2155.
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Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante a Corte estadual at o julgamento final da ao direta que tramita no Supremo.80
13.2.4 No podem ser objeto de ADI no STF
A ttulo exemplificativo curial ressaltarmos que no podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF: egislao pr-constitucional (leis anteriores CF de 1988). L ormas originrias (as normas originrias de CF que ainda no forma N objeto de reforma, por absoluta inexistncia, no Brasil, de normas constitucionais originrias inconstitucionais); eis Municipais; L roposies Legislativas (projetos de lei e propostas de emenda CF);81 P mulas;82 S eis j revogadas; L
80. ADI-MC 1423, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.11.1996. 81. Entretanto, o STF j admitiu a propositura de ADI contra Emenda Constitucional promulgada, cuja publicao ocorrera supervenientemente, no curso da ao, antes da deciso final. (ADI 3367). Tratava-se de ADI contra a EC 45, ao instituir o CNJ. 82. ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso. A nosso sentir, a smula vinculante tem natureza de ato normativo e no mero ato de interpretao. Negar o carter abstrato e erga omnes das smulas e, sua consequente natureza de norma jurdica, ato de mera retrica. Esse posicionamento, no entanto, no prevalecente na doutrina. Apesar do carter normativo da Smula, entendemos, como a maioria da doutrina, que de fato incabvel ADI contra a Smula Vinculante. Um dos argumentos utilizados pela doutrina de o STF e os demais legitimados pela Lei da Smula Vinculante (Lei 11.417/2006) podem provocar o Tribunal para rever ou cancelar a sobredita smula vinculante, independentemente de ao direta. Nesse ponto concordamos, pois seria mais clere e razovel propor o simples cancelamento da Smula a ajuizar uma ao direta. Logo, faltaria interesse de agir para provocar o Judicirio num procedimento de vis jurisdicional ao invs de faz-lo por um procedimento administrativo. Ademais, consabido que para o cancelamento ou reviso de smula vinculante mister apoio de 8 dos 11 Ministros (quorum qualificado de 2/3). Nesse caso, se 8 negam o cancelamento ou a reviso, dificilmente numa ADI esses Ministros modificariam seu entendimento para declarar-lhe a inconstitucionalidade.
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eis temporrias de vigncia esgotada; L eis de eficcia suspensa por Resoluo do Senado Federal, no caso do L controle incidental realizado pelo STF (art. 52, X); Merece destaque, no entanto, a questo de leis revogadas. certo que se uma lei ingressou no mundo jurdico mas j dele saiu, em virtude de sua revogao, no mais possui vigncia. Logo, seria incabvel a propositura de ao direta de inconstitucionalidade contra a referida norma revogada. Essa situao no pode, todavia, ser confundida com a da revogao no curso da ao direta. Com efeito, proposta uma ao direta contra lei em vigor, antes do provimento judicial final, se ocorrer-lhe a revogao, o Tribunal continua competente para analis-la, pois nesse caso a revogao foi posterior ao ajuizamento da ao. Esse o posicionamento do STF Para o Tribunal o fato de a lei objeto da ao . ter sido revogada no curso do processo no subtrai da Corte a competncia para examinar a constitucionalidade da lei at ento vigente e suas consequncias jurdicas.83 Logo, no h prejuzo da ADI, pois esse tipo de conduta seria uma fraude processual para subtrair da Corte a competncia constitucional de guarda da CF84 .
13.3 Legitimados ativos e participao do Advogado-Geral da Unio
Conforme vimos, o art. 103 da CF legitima apenas algumas autoridades, rgos ou entidades a proporem a ADI, so eles: o Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; a Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o
A Ministra Ellen Gracie, em deciso monocrtica, defendeu o manejo da ADI para rever smula vinculante. (HC 96.301, DJe-190, de 08.10.2008). 83. ADI 3232, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 3.10.2008. Vale a penar ler o belssimo voto da Ministra Carmen Lcia em que ela fala em quebra da confiana na Constituio e de inconstitucionalidades manifestas. 84. Parte do voto do Min. Ricardo Lewandoski.
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artido poltico com representao no Congresso Nacional;85 p onfederao sindical86 ou entidade de classe de mbito nacional.87 c Em regra, os legitimados ativos so universais, isto , podem questionar leis ou atos normativos federais ou estaduais que tratem de qualquer matria, salvo quanto Mesa de Assembleia Legislativa e da Cmara Legislativa do DF Gover, nador, Entidade de Classe e Confederao Sindical, que s podem questionar na ADI leis ou atos normativos que tratem de assuntos que tenham pertinncia com os temas institucionais que defendam.88 Por exemplo, a Confederao dos trabalhadores da rea da sade s pode questionar leis que tratem de sade. Se for proposta ADI por quem no seja legitimado ativo, a ao deve ser extinta sem o conhecimento do mrito, por ilegitimidade ativa ad causam. Assim, por exemplo, no legitimado ativo propositura da ao direta o AdvogadoGeral da Unio. Logo, a petio inicial da ADI subscrita apenas por ele acarreta a extino do processo por ilegitimidade. Embora o Advogado-Geral da Unio no seja legitimado ativo, no alheio ao processo, pois a Constituio, no 3. do art. 103, determina que quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Infere-se, pois, que ele atua como defensor
85. Considera-se representao no Congresso a presena de um Deputado Federal eleito pelo partido ou de um Senador. O STF decidiu que a perda superveniente da representao parlamentar no acarreta prejuzo para o curso da ADI j proposta. (ADI 2159, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 24.8.2004). 86. No so todas as organizaes sindicais que esto legitimadas propositura da ADI. Apenas as Confederaes Sindicais tm legitimidade ativa na ADI. Segundo o art. 533 da CLT, ss Confederaes organizar-se-o com o mnimo de 3 (trs) federaes e tero sede na Capital da Repblica. ADI-QO 1.006/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 26.3.1994. 87. As entidades de classe possuem mbito nacional quando tm atual interestadual e possuem membros em pelo menos nove Estados da Federal, em face de aplicao analgica com a Lei dos Partidos Polticos. Esse foi o entendimento do STF no julgamento da ADI 386/ES, Rel. Min. Sydney Sanches. Entretanto, no julgamento da ADI 2.866, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.10.2003, houve uma mitigao desse critrio, para permitir que a associao composta por categoria de associados que s existe em menos de nove estados possa manejar ADI. 88. ADI 202, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 2.4.1993; ADI 902, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 22.4.1994.
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legis, isto , deve defender a validade ou constitucionalidade da norma ou lei impugnada, seja ela federal ou estadual. Entretanto, o Supremo Tribunal entende que o Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender a lei ou ato atacados quando sobre a questo constitucional j houver precedente do STF no sentido da inconstitucionalidade da norma.89 De todos os legitimados ativos, exige-se que a petio inicial esteja subscrita por advogado apenas quanto ao partido poltico com representao no Congresso, s entidades de classe de mbito nacional e s confederaes sindicais.90
13.4 Procedimento da ADI Lei 9868/99
Uma vez proposta a ao direta, o legitimado ativo no poder dela desistir, conforme preceitua a Lei 9.868/1999, que trata do processo e julgamento da ADI e da ADC. A petio inicial da ADI, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. Dever ela indicar: dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos o jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes; pedido, com suas especificaes. o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo dessa deciso a interposio de agravo. O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade, pois se trata de uma ao objetiva, isto , sem lide entre sujeitos, logo no se admite o ingresso de terceiros na relao processual para auxiliar uma das partes, substitu-las ou fazer-lhes pedido contrrio, mas isso
89. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF artigo 103, 3) deve ser , entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.(ADI 1616/PE, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ 24.08.2001). 90. ADI 1814,Rel. Min. Mauricio Correa, DJ 12.12.2001.
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no impede que ingresse a figura do amicus curiae (amigo da corte), ou seja, rgos, entidades ou pessoas que auxiliaro o Tribunal a decidir a questo debatida, ofertando-lhe parecer ou opinies sobre questes tcnicas.91 Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Nesse caso, o ProcuradorGeral da Repblica, embora seja legitimado ativo, poder atuar, igualmente, como custos legis, opinando sobre a questo. Ouvidos o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria (amicus curiae). O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. As informaes, percias e audincias, nesses casos, sero realizadas no prazo de trinta dias contados da solicitao do relator.
13.5 Concesso de Medida Cautelar
O STF considerando o periculum in mora e o fumus boni iuris, poder con, ceder medida cautelar nos autos da ADI para suspender a eficcia da norma impugnada at a deciso definitiva. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato.
91. O amicus curiae o sujeito processual, pessoa natural ou jurdica, de representatividade adequada, que atua em processos objetivos e alguns subjetivos cuja matria for relevante. PINTO, Rodrigo Strobel. Apud: CMARA, Alexandre Freitas, op. cit. Vol. I, p. 223. Segundo a viso deste autor, o amicus curiae tem uma atuao comparvel a de um perito, pois no intervm no processo para defender direitos subjetivos seus, mas para fornecer subsdios ao juzo, a fim de que este possa bem resolver as questes de direito de repercusso geral quem tenham surgido na causa.
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A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior, caso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio, ou seja, a medida cautelar produz o efeito repristinatrio (restaurador). Esse efeito tambm inerente s decises definitivas de mrito.
13.6 Da deciso e seus efeitos e da natureza dplice ou ambivalente
A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. Segundo determina a Lei 9.868/1999, proclamada a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. Percebese desse dispositivo legal que a ao direta e a ao declaratria tm natureza dplice ou ambivalente, pois se prestam tanto para a declarao de inconstitucionalidade quanto declarao de constitucionalidade. Julgada a ao, far-se- a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. A deciso de mrito, bem como a cautelar, produz efeitos gerais ou erga omnes, vinculantes, quanto aos demais rgos do judicirio e quanto administrao pblica. Entretanto, quanto aos efeitos temporais, mister no confundirmos. Como vimos, a deciso provisria, cautelar produz, ordinariamente, efeitos no retroativos ou ex nunc. J a deciso de mrito, de outra banda,
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ordinariamente produz efeitos ex tunc, salvo se por dois teros dos Ministros, em face de segurana jurdica ou de excepcional e relevante interesse social, lhe for atribudo outro efeito, decidindo que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
13.7 Interveno de terceiros e atuao do amicus curiae 13.7.1 Vedao de interveno de terceiros
De acordo com o art. 7. da Lei 9.868/99, que regula o procedimento da ADI e da ADC, no se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. Idntica vedao imposta ADC pelo art. 18 desse mesmo diploma legal. Segundo Fredie didier Jnior
a interveno de terceiro fato jurdico processual que implica modificao de relao jurdica processual j existente. trata-se de ato jurdico processual pelo qual um terceiro autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte.92
O que justifica essa interveno nas lides, dentre outras razes, a existncia de um vnculo entre o terceiro, alheio at ento relao processual, e o objeto litigioso do processo e a relao jurdica material deduzida em juzo. Da essa interveno s ser permitida em processo de ndole subjetiva, o que no ocorre no controle de constitucionalidade, por via principal ou ao direta, em que inexiste vnculo subjetivo ou litgio no sentido processual. Por conseguinte, dada a natureza objetiva da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, incabvel a interveno de terceiros.
92. DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Gral do Processo e Processo de Conhecimento. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 299.
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13.7.2 Atuao do amicus curiae
No obstante a vedao legal de interveno de terceiros no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, a Lei 9.868/99 permitiu, em seu art. 7., 2., a participao do amicus curiae (amigo da Corte, amigo da justia):
o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
O amicus curiae uma entidade ou uma pessoa que, com o consentimento do Tribunal, pode numa questo que afeta o interesse pblico, juntar o seu parecer aos autos do processo, declarando como entende que deve ser decidida a matria.93 Ele municia a Corte com suas manifestaes sobre matria jurdica de relevncia. Origina-se de uma figura, de base romanstica, aplicada no Direito anglosaxo e aperfeioada pelo direito norteamericano.94 O amicus curiae ser uma entidade ou organizao, que, ingressar no processo para prestar informaes tcnicas relativas a matria de direito, a pedido do Tribunal ou ex officio, autorizado nesse ltimo caso o ingresso pelo relator, que auxiliar a Corte, com o seu parecer, a decidir questes relevantes de elevada repercusso geral ou de intrincada questo tcnica.95 Segundo o STF o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na , regra inscrita no art. 7., 2., da Lei 9.868/99, a figura do amicus curiae,
93. MELLO, Maria Chaves, op. cit. p. 576., com adaptaes. 94. Sobre a origem do amicus curiae: MAGALHES, Rafael Geovani da Silva. Amicus curiae: origem histrica, natureza jurdica e procedimento de acordo com a Lei 9.868/1999. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2091, 23 mar. 2009. 95. A primeira previso de interveno de amicus curiae no direito brasileiro deu-se por ocasio da Lei Federal 6.85/76, que no art. 31 imps a interveno da CVM (Comisso de Valores Mobilirios) nos processos que discutam matria objeto da competncia desta autarquia. A Lei Federal 8.884/94 (Lei Antitruste), no art. 89, tambm impe a intimao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) nos processos em que se discutam questes relacionadas ao direito da concorrncia. Nestes dois casos, o legislador, reconhecendo as dificuldades tcnicas dessas causas, determinou a interveno do amicus curiae e ainda indicou quem exerceria as funes de auxiliar do magistrado. DIDIER JNIOR; SARNO BRAGA; OLIVEIRA. Aspectos Processuais da ADIN e da ADC. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 393.
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permitindo, em consequncia, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. A interveno do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiarse em razes que tornem desejvel e til a sua atuao processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resoluo do litgio constitucional. A ideia nuclear que anima os propsitos teleolgicos que motivaram a formulao da norma legal em causa, viabilizadora da interveno do amicus curiae no processo de fiscalizao normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questo pertinente legitimidade democrtica das decises emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade96. Trata-se de providncia que confere um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo que o Tribunal decida com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questo.97 A sua participao, principalmente no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, pluraliza o debate constitucional e confere maior legitimidade social s decises judiciais. Embora o amicus curiae tenha origem remota j no Direito romano e tenha se desenvolvido nos pases do Common law, a participao dessa figura, no mbito do controle de constitucionalidade encontra assento, hodiernamente, na ideia de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio de Peter Hberle.98
96. Parte do voto do Min. Celso de Mello proferido na ADI 2321 MC / DF Rel. Min. , Celso de Mello, Julgamento: 25/10/2000, DJ 10-06-2005. 97. Mendes, Gilmar Ferreira.Jurisdio Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 244. 98. A hermenutica constitucional, tradicionalmente fechada, por concentrar a interpretao nos juzes e nos processos formais, passa a ser aberta por permitir a participao nesse processo hermenutico de todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. (hBerle, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo: Gilmar Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1997, p. 13).
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O ingresso de pessoas fsicas, na condio de amicus curiae no tem sido permitido pelo Supremo Tribunal Federal, no mbito do controle abstrato.99 Ademais, no existe direito subjetivo ao ingresso, que poder ser negado pelo Relator, pois o relator tem discricionariedade para admitir, ou no, sob pena de tumulto processual, a presena do amigo da corte na ao direta.100 Prazo para ingresso do amicus curiae. Tradicionalmente, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o ingresso do amicus curiae at o prazo das informaes a serem prestadas pelas autoridades responsveis pelo ato ou norma impugnada na ao. Entretanto, h casos em que a Corte admitiu-lhe o ingresso mesmo aps o prazo das informaes, at a data em que o Relator libera o processo para pauta.101 Pertinncia temtica do amicus curiae. A pertinncia temtica tambm requisito para a admisso de amicus curiae.102 Poderes do amicus curiae. J ficou consignado que o amigo da Corte possui alguns poderes processuais, consistentes na prtica dos seguintes atos: presentao de memrias; A P restao de informaes que lhes forem solicitas;
99. (...) a admisso de terceiros, rgos ou entidades, nos termos da lei, na condio de amicus curiae, configura circunstncia de fundamental importncia, porm de carter excepcional, e que pressupe, para tornar-se efetiva, a demonstrao do atendimento de requisitos, dentre eles, a adequada representatividade daquele que a pleiteia. Dessa forma, o deferimento do pedido de ingresso de pessoa fsica na qualidade de amicus curiae ora formulado importaria em abrir espao para a discusso de situaes de carter individual, incabvel em sede de ao direta, alm de configurar condio que refoge figura do amicus curiae. (ADI 4.403, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, deciso monocrtica, julgamento em 25-5-2010, DJE de 31-5-2010.) 100. ADI 3.311, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 25.4.2005. 101. O amicus curiae somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo para pauta. (ADI 4.071-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-09, Plenrio, DJE de 16-10-09). No mesmo sentido: ADI 4.067-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-3-2010, Plenrio, DJE de 23-4-2010; RE 586.453, Rel. Min. Ellen Gracie, deciso monocrtica, julgamento em 2-3-10, DJE de 9-3-10. ADI 4.214, Rel. Min. Dias Toffoli, deciso monocrtica, julgamento em 2-3-10, DJE de 9-3-10; ADI 3.978, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, julgamento em 20-10-2009, DJE de 26-10-2009; ADI 2.669, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, deciso monocrtica, julgamento em 25-5-09, DJE de 2-6-09. 102. ADI 3.931, Rel. Min. Crmen Lcia, deciso monocrtica, julgamento em 6-8-08, DJE de 19-8-08.
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ealizar sustentao oral das razes que justificaram seu ingresso no R processo.103 Questo tormentosa na doutrina e na jurisprudncia se cinge na legitimidade recursal do amicus curiae. O art. 7., 2., da Lei 9.868/99 estatui que
o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho104 irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
Ora, optando a lei, criada pela maioria do Legislativo, em negar legitimidade recursal ao amigo da corte, entendemos que ele no pode manejar, em regra, nos autos de ADI ou ADC, qualquer recurso. MorAes afirma que
incompatvel com a finalidade da presena do amicus curiae no controle concentrado a formulao de pedido ou mesmo o aditamento de pedido formulado anteriormente pelo autor, ou ainda, a interposio de recursos ou impugnaes (grifamos).105
H quem sustente que o amicus curiae teria legitimidade para interpor recurso da deciso que no admite o seu ingresso na ao.106 No mbito do Supremo Tribunal Federal o tema vacilante. assente na Corte que o amicus curiae no tem legitimidade recursal. A controvrsia, no entanto, est vinculada ao recurso apenas quanto deciso do Relator que lhe nega a sua interveno no processo. Ora o STF aceita o recurso contra deciso do relator que lhe veda ingresso no feito, ora no.
103. O prazo para a sustentao oral de at 15 minutos, aplicando-se nesse caso a regra contida no art. 131, 3, do Regimento Interno do STF ADI 2943, Rel. Min. . Ricardo Lewandowski, DJ 23.05.2006. 104. Trata-se de verdadeiro ato judicial com carga decisria. Logo, uma deciso interlocutria e no um despacho. 105. Op. cit. p. 759. Nesse mesmo sentido: DIDIER JNIOR; SARNO BRAGA; OLIVEIRA. Aspectos Processuais da ADIN e da ADC. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 399. 106. AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus curiae. Salvador: Jus Podivm, 2005, p. 18. H quem, ainda, sustente a legitimidade para a interposio de agravo regimental contra decises interlocutrias do relator, bem como dos embargos de declarao contra os acrdos cautelares e de mrito. Nesse sentido: BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira; legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 164.
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Na ADI 3.105 infere-se que o Supremo Tribunal Federal no indeferiu o ingresso do amigo da Corte no caso. O relator aceitou a interveno do amicus curiae. No entanto, da deciso de mrito proferida, esse agente interps o recurso de embargos declaratrios. Portanto, tratava-se da anlise de recurso de embargos declaratrios por ele manejado. O STF no caso, no conheceu de recurso , de embargos declaratrios interpostos pelo amigo da Corte, pois esse agente no possui legitimidade recursal, nos mesmos moldes dos demais legitimados ativos. Entretanto, obter dictum, o relator consignou, que o amicus curiae s seria parte legtima para recorrer da deciso que indefere o seu ingresso no feito.107 Em outros precedentes, o STF reconheceu a ilegitimidade recursal do amicus curiae mesmo quanto deciso que lhe nega ingresso no feito.108 O fato que o Supremo Tribunal Federal, em sua maioria, tm reconhecido a legitimidade recursal do amigo da corte para impugnar a deciso que lhe nega ingresso no feito. Na prtica, encontramos precedentes em que a impugnao contra o decisum denegatrio de ingresso no feito foi realizada por embargos declaratrios109 e at mesmo por pedido de reconsiderao,110 embora Cassio Scarpinella Bueno entenda que o correto seria a interposio de agravo interno.111
107 ADI 3105, Rel. Min. Czar Peluso, DJ 23.12.2007. 108 ADI 3346 AgR-ED/DF Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 086, de 12.05.2009. , 109 Na interposio destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A pea, subscrita por profissionais da advocacia regularmente constitudos, foi protocolada no qinqdio. Consigno, mais, que a impossibilidade de impugnao das decises relativas a pedido de admisso, como terceiro, em processo objetivo no alcana os declaratrios. O motivo mostra-se muito simples: o citado recurso visa ao aperfeioamento do ato atacado, podendo-se, excepcionalmente, provocar a modificao do pronunciamento. Conheo dos embargos de declarao. (ADI 3346 AgR-ED / DF Rel. Min. Marco Aurlio, j. 28.04.2009, DJe-086 de 12.05.2009). , 110 No obstante a plausibilidade da interpretao adotada na deciso de fl. 73, no sentido de que o prazo das informaes seria o marco para a abertura procedimental prevista no art. 7, 2, da Lei n. 9.868, de 1999, cabe reconhecer que a leitura sistemtica deste diploma legal remete o intrprete a uma perspectiva pluralista do controle abstrato de normas. Assim, consideradas as circunstncias do caso concreto, reconsidero a deciso de fl. 73, para admitir a manifestao da Companhia Energtica de Braslia, que intervir no feito na condio de amicus curiae. Fixo o prazo de cinco dias para a manifestao. (ADI 1.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, julgamento em 21-10-03, DJ de 29.10.2003). 111. Bueno, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 201.
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13.8 Apurao de questes fticas em sede de controle principal-abstrato
certo que no controle principal, por via de ao direta, h um cotejo abstrato, em tese, entre a lei que se sugere inconstitucional e a Constituio. No entanto, esse cotejo no impede a anlise de questes fticas. Com efeito, o art. 9. da Lei 9.868/99, em seus 1., 2. e 3., prev essa possibilidade, in verbis:
1 em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2 o relator poder, ainda, solicitar informaes aos tribunais superiores, aos tribunais federais e aos tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3 as informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator.
Esses dispositivos legais derrogaram o entendimento originrio do STF de que no mbito do controle abstrato era inadmissvel o exame do contedo de outras normas jurdicas infraconstitucionais e de matria ftica.112 Essa possibilidade de se analisar matria de fato, no mbito do controle abstrato, no importa, todavia, em utilizar a referida medida na defesa de direitos subjetivos. Com efeito, trata-se de utilizar-se de fatos como instrumento de hermenutica para solucionar o Tribunal a decidir de forma mais aproximada da realidade social. Nesse sentido, pedimos vnia para transcrevermos as lies de BArroso
112. 1. H impossibilidade de controle abstrato da constitucionalidade de lei, quando, para o deslinde da questo, se mostra indispensvel o exame do contedo de outras normas jurdicas infraconstitucionais de lei ou matria de fato. Precedentes. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Violao ao art. 33 do ADCT/CF-1988 e ao art. 5. da EC 3/93. Alegao fundada em elementos que reclamam dilao probatria. Inadequao da via eleita para exame da matria ftica. 3. Ato de efeito concreto, despido de normatividade, insuscetvel de ser apreciado pelo controle concentrado. Ao direta no conhecida. ADI 1523/SC, Rel. Min. Maurcio Correa, Julgamento em 05.11.1997, DJ 18.05.2001).
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na moderna dogmtica jurdica, os fatos, a natureza dos problemas e as consequncias prticas das solues preconizadas desempenham papel de crescente importncia na interpretao constitucional. J no corresponde mais s demandas atuais uma interpretao assptica e distanciada da vida real, fundada apenas no relato da norma.113
A possibilidade de se analisar fatos, no mbito do controle abstrato, deve-se, sobretudo na nova hermenutica que no mais aceita uma jurisdio constitucional desvinculada da necessidade de se solver questes de elevada repercusso jurdico-poltica. Dessa forma, verifica-se que a norma-texto ser apenas um elemento necessrio mas insuficiente para a concreta realizao jurdica, j que essa realizao exigir, para alm daquela norma e em funo agora do caso concreto (do problema jurdico do caso concreto), que se elabore j a normativa concretizao, j a especfica norma de deciso.114 Passa-se, a partir dessa autorizao legal, portanto, a permitir no mbito do controle abstrato a apreciao de fatos e dados da realidade como instrumental hermenutico no processo de defesa da Constituio. A matria ftica poder ser analisa no mbito do controle abstrato. Achamos que, em verdade, trata-se mais que anlise de matria ftica, mas da prpria possibilidade de apreciao de fatos e prognoses legislativas. Segundo Mendes, um dos primeiros a tratar do tema no Brasil, antes do advento da referida lei:
bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa jurisprudncia constitucional, verificaremos que, tambm entre ns, procede-se ao exame ou reviso dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. o que se verifica na jurisprudncia do supremo tribunal Federal sobre a aplicao do princpio da igualdade e do princpio da proporcionalidade.115
113. BArroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. Op. cit. p. 178. 114. CAstAnheirA neves, A. A metdica jurdica: problemas fundamentais. Coimbra, 1993, p. 145. 115. Mendes, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. In: Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Saraiva: So Paulo, 2004, p. 472.
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Assim, para que seja adequado o controle de constitucionalidade, o tribunal no pode, em determinados casos fazer um mero juzo de adequao abstrata da lei com a Constituio. Com efeito, h uma simbiose em normas e fatos, que no podem ser afastados no mbito do controle de constitucionalidade. O exame dos fatos e prognoses legislativas medida que se impe no novo modelo de interpretao constitucional. gilMAr Mendes trata da matria, com base, principalmente, nos estudos de KlAus Jrgen phillippi. Nesse estudo, os fatos legislativos so classificados em histricos, atuais e futuros. Quanto a estes ltimos, permitido que o Tribunal profira deciso sobre a legitimidade ou ilegitimidade de uma dada lei a depender da confirmao ou no de um prognstico feito pelo legislador ou da provvel verificao de um dado evento.116 Assim, por esse mtodo, possvel se fazer uma anlise dos impactos presentes e futuros de uma lei e tambm permitir ao Tribunal a possibilidade de se valer de todos os elementos tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado, e tambm um amplo direito de participao por parte de terceiros (des)interessados no mbito do controle abstrato. H manifestaes monocrticas do Ministro gilMAr Mendes dentro do Supremo Tribunal Federal, aplicando as prognoses tanto para se aferir a legitimidade de leis em face das prognoses quanto para se permitir uma participao mais aberta dos intrpretes da Constituio na fiscalizao das leis (sociedade aberta dos interpretes da Constituio Peter Hberle).117
13.9 Paradigma de controle e bloco de constitucionalidade 13.9.1 Paradigma de controle e sua revogao
Quando se ataca numa ao direta uma lei ou um ato normativo federal ou estadual, alega-se a violao de alguma norma da Constituio. A norma constitucional hipoteticamente violada denominada de paradigma do controle ou norma parmetro.
116. Op. cit. p. 475. 117. ADI 3842 / MG Min. Gilmar Mendes, Deciso Monocrtica que analisa o ingresso de amicus curiae, DJe-231 de 09.12.2009.
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Pode ser chamada tambm de paradigma de controle. O paradigma de controle composto pelos princpios e regras expressa e implicitamente contidos na Constituio em vigor. Assim, por exemplo, uma lei violada do princpio da igualdade, tem como paradigma de controle, em regra, o art. 5., caput, que contempla o princpio da isonomia. De outra banda, uma lei que afronte o princpio da proporcionalidade est, em verdade, a ofender um princpio constitucional implcito, eis que no positivado expressamente na atual Constituio, mas decorrente do princpio do devido processo legal substantivo contido na clusula do devido processo legal (art. 5., LIV, CF). Alm desse paradigma de controle. Devemos, igualmente, enxergar os tratados de direitos humanos com envergadura de norma constitucional. Com efeito, o art. 5., 3., da CF permite a incorporao de tratados de direitos humanos com equivalncia de Emenda Constitucional. Logo, leis e atos normativos que afrontem os sobreditos tratados, tambm podem ser objeto de ao direta. A revogao ou modificao superveniente do parmetro de controle acarreta extino da ao direta. Esse tem sido o entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal. Mas j aceno tmido da Corte no sentido contrrio, em voto do Min. Menezes Direito, com pedido de vista (ADI 509). No se prestam como elemento de parametricidade: O , pois no dotado de fora normativa; prembulo da CF ormas constitucionais revogadas; N ormas da Constituio anterior. N
13.9.2 Bloco de Constitucionalidade
Entretanto, h no Supremo Tribunal Federal quem atribua ao paradigma de controle uma interpretao mais elstica para permitir a fiscalizao de leis e atos tendo por norma paradigmtica o que se denomina de bloco de constitucionalidade.
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Basicamente, a ideia de um controle em face do bloco de constitucionalidade contributo do Ministro Celso de Mello nos votos proferidos no Supremo Tribunal Federal.118 No direito estrangeiro, principalmente na Frana, a ideia de bloco de constitucionalidade, originariamente tmida, passou a contemplar como Constituio um conjunto de disposies normativas e diplomas legais esparsos, ainda que produzidos em pocas histricas distintas. Nesse sentido, l a Constituio composta pelas normas da Constituio de 1958, ainda em vigor, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789,119 bem como as disposies do prembulo da Constituio de 1946 e de
118. ADI 2182 / DF; HC 87585 / TO; ADC 12 / DF; ADI 3510 / DF . A construo de um conceito de constituio, considerando, para esse efeito, no apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados no documento formal que consubstancia o texto escrito da Constituio, mas reconhecendo, por igualmente relevantes, em face de sua transcendncia mesma, os valores de carter suprapositivo, os princpios ticos e o prprio esprito que informam e do sentido e razo Lei Fundamental do Estado. A Constituio muito mais que o conjunto de normas e princpios nela formalmente positivados h de ser entendida em funo do prprio esprito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo impregnada de evidente minimalismo conceitual. [...] A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em ltima anlise, a procura de um padro de cotejo, que, ainda em regime de vigncia temporal, permita, ao intrprete, o exame da fidelidade hierrquico-normativa de determinado ato estatal contestado em face da Constituio. [...] por tal motivo que os tratadista consoante observa JORGE XIFRA HERAS (Curso de Derecho Constitucional, p. 43) -, em vez de formularem um conceito nico de Constituio, costuma referir-se a uma pluralidade de acepes, dando ensejo elaborao terica do conceito de bloco de constitucionalidade (que atuar como parmetro constitucional), cujo significado revestido de maior ou de menor abrangncia material projeta-se, tal seja o sentido que se lhe d, para alm da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princpios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da prpria Constituio formal, chegando, at mesmo, a compreender normas de carter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficcia de postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em funo de perspectivas conceituais mais amplas, a concretizao da ideia de ordem constitucional global. Parte do voto do Min. Celso de Mello. ADC 12, Rel. Min. Carlos Brito, DJ-e18.12.2009. 119. FrAnCiso, Jos Carlos. Bloco de Constitucionalidade e Recepo dos Tratados Internacionais. In: tAvAres, lenzA, AlArCn. Reforma do Judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 104.
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alguns elementos marginais compostos por princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica.120 Na verdade a ideia de bloco de constitucionalidade quer lembrar que apesar de ser vivel a existncia de disposies constitucionais contempladas em textos esparsos a Constituio a norma maior dotada de unicidade, ou seja, um todo orgnico, uno, estejam as suas normas positivas expressamente ou no no esprito da Constituio. No Brasil compem o bloco de constitucionalidade, e, portanto, constituem nosso paradigma de controle: as disposies da Constituio Federal de 1988, inclusive as includas nos atos das disposies constitucionais transitrias; as Emendas Constitucionais, seja com suas normas incorporadas ao texto constitucional, seja com normas estanques em seu prprio texto; e os tratados de direitos humanos com envergadura de emenda constitucional. Por enquanto, a viso ampliativa de bloco de constitucionalidade ainda no se manifestou na jurisprudncia nacional, nos moldes do que vislumbrado por Celso de Mello.
13.10 Prazo
Quando versamos sobre a natureza da lei inconstitucional, afirmamos que o direito brasileiro adota como regra, a teoria da nulidade. Portanto, lei inconstitucional lei nula. A nulidade defeito que no se convalesce com o decurso do tempo, motivo pelo qual o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade no se sujeita a prazo prescricional ou decadencial.121 Portanto, as leis feitas sob a gide da Constituio que lhes d fundamento podem ser alvo de ao direta, enquanto a norma constitucional paradigmtica estiver vigorando. Efeitos da deciso A deciso de mrito proferida na ao direta dotada de eficcia erga omnes e de carter vinculante, quanto aos demais rgos do judicirio e da Administrao Pblica. Seus efeitos em regra so retroativos (ex tunc), podendo haver modulao dos efeitos, com base no art. 27, da Lei 9.868/99,
120. FAvoreu, Louis; llorente, Francisco Rubio. El bloque de la constitucionalidad. Madrid: Civitas, 1991, p. 30-38. 121. Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial. O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est sujeito a observncia de qualquer prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Smula 360. (ADI 1.247-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-8-95, DJ de 8-9-95).
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desde que se obtenha o voto de 2/3 dos Ministros. Destarte, a declarao de inconstitucionalidade depende da clusula de plenrio (art. 97 CF), ou seja, de deliberao da maioria absoluta do plenrio. De outra banda, a modulao temporal dos efeitos, depende e maioria qualificada (2/3). Ademais, a deciso que declara a norma inconstitucional tem o condo de restaurar a eficcia da legislao anterior. A matria est regulada no art. 12, 2. da Lei 9.868/99 ( 2. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio). Embora a norma se refira aos efeitos repristinatrios de medida cautelar, com maior razo, ela se aplica para a deciso de mrito. A deciso cautelar tambm dotada de efeitos vinculantes, erga omnes e repristinatrios. Entretanto, quanto eficcia temporal, a regra de que, na cautelar, ser ex nunc, salvo manifestao em contrrio do Tribunal.
13.11 Teoria da transcendncia dos motivos determinantes
No que pertine aos efeitos vinculantes das decises proferidas pelo STF , cumpre-nos alertar para uma interessante teoria discutida no mbito do controle de constitucionalidade. Trata-se da teoria dos motivos determinantes. Essa teoria est atrelada aos limites objetivos do efeito vinculante dessas decises proferidas pela Corte Suprema. O Supremo Tribunal Federal temse firmado no sentido de que os fundamentos ou os motivos determinantes adotados em decises proferidas em processos de controle concentrado de constitucionalidade so dotados de eficcia vinculante, e, portanto, capazes de ensejar o ajuizamento de Reclamao, na hiptese de serem desrespeitados por outros rgos do Poder Judicirio ou da Administrao Pblica122. Para compreend-la, necessrio, conhecer as partes integrantes de uma sentena judicial. As sentenas, em geral, no processo brasileiro possuem uma estrutura tricotmica, pois so constitudas de trs partes ou elementos: relatrio, fundamentao e dispositivo (art. 458 do CPC). O relatrio a parte em que o magistrado relata de forma sucinta o histrico do processo, desde a sua propositura at o momento da prolao da sentena.
122. Rcl-AgReg 5.389-0/PA, trecho do voto da Ministra Relatora Crmen Lcia, DJ 19.12.2007.
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A fundamentao a parte da sentena em que o magistrado expe os fatos relevantes e as razes ou motivaes jurdicas que o levaram a tomar a deciso. Essa fundamentao pode ser denominada, igualmente, de motivao. Frise-se que todas as decises judiciais devem ser fundamentadas ou motivadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF). Por fim, tem-se a parte dispositiva. Trata-se de um elemento constante da sentena em que o julgador externa o contedo da deciso, em que ele conclui se conhece o mrito do pedido, se o julga procedente ou improcedente. Essa estrutura tricotmica , igualmente, seguida, em regra, nas decises proferidas pelos Tribunais, ou seja, nos acrdos. Da leitura dos artigos 469 e 470 do Cdigo de Processo Civil infere-se que dessas trs partes ou elementos apenas o dispositivo da sentena faz coisa julgada, transita em julgado.123 Entretanto, essa concluso, no aplicada, de idntica forma, no mbito do controle de constitucionalidade, pela via direta. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, em que a deciso e dotada de carter vinculante e erga omnes, os motivos determinantes que serviram de fundamento para a deciso declaratria transcendem o caso para se tornarem obrigatrios no s para o processo onde essa deciso foi proferida. Assim, o efeito vinculante da deciso proferida no controle abstrato de constitucionalidade se refere tanto parte dispositiva da deciso quanto aos seus fundamentos determinantes (ratio decidendi), ocasionando o que se denominou de efeito transcendente dos fundamentos determinantes da deciso ou transcendncia dos motivos determinantes. Na prtica, portanto, a deciso proferida numa ao direta vincula os demais rgos do Judicirio e a Administrao Pblica no apenas na parte dispositiva do decisum, mas na razo de decidir, de forma que se a Administrao Pblica
123. Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5. e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide. Nesse sentido: CMArA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 502.
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e o Judicirio praticarem atos incompatveis com os motivos determinantes da deciso, cabe pedido de reclamao ao Supremo Tribunal Federal, para preservar a supremacia da Constituio e a autoridade das decises da Suprema Corte. mister alertarmos que a transcendncia dos motivos determinantes s aplicvel quando a deciso do Supremo Tribunal estiver dotada de eficcia erga omnes e vinculante.124 Ademais, necessrio haver similitude de objeto entre o ato impugnado e a deciso tida por desrespeitada. Exemplifiquemos a aplicao dessa teoria. No julgamento da ADI 1662, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de seqestro de recursos pblicos apenas quando houver preterio do credor na ordem cronolgica de requisio dos precatrios. Logo, se um Tribunal der ordem de seqestro de precatrio fora dessa hiptese, cabe pedido de Reclamao ao Supremo Tribunal Federal, com base nos motivos determinantes na referida ADI.125
13.12 Causa de pedir aberta e inconstitucionalidade por arrastamento
Na ao direta de inconstitucionalidade, bem como na ao declaratria de constitucionalidade, vigora o preceito da causa de pedir aberta. Logo, os fundamentos aventados pelo legitimado ativo, na petio inicial, no vinculam o Tribunal. Destarte, possvel que o tribunal leve em conta a declarao de (in)constitucionalidade com base em fundamentos jurdicos diversos dos indicados pelo autor. Ademais, possvel que o legitimado ativo expressamente pea a declarao de inconstitucionalidade de um dispositivo ou diploma legal e o Tribunal acate o pedido e, numa relao de conexo ou continncia, acabe por tambm declarar a inconstitucionalidade de dispositivos ou diplomas que guardem conexo lgica com os primeiros. Trata-se da tcnica de inconstitucionalidade por arrastamento, arrasto ou consequencial. Por exemplo, proposta um ao direta para se obter a declarao do art. 106, 3., da Constituio do Estado de Santa Catarina, que tratava da obrigatoriedade de adequao da remunerao dos diversos cargos da polcia civil com a do cargo de Delegado, o STF declarou
124. Rcl 5389 AgR / PA, Rel. Ministra Crmen Lcia, DJ-e 165 de 19-12-2007. Rcl 6319 AgR / SC, Rel. Min. Eros Grau, DJ-e 145 de 06.08.2010. Rcl 5703 AgR / SP, Rel. Ministra Crmen Lcia , DJ-e 195, de 16.10.2009. 125. ADI 1662-SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19-09-2003. Rcl 2291 MC / RJ Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ 01.04.2003.
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a inconstitucionalidade desse dispositivo, arrastando, por uma conexo lgica, 1. do artigo 10 e os artigos 11 e 12 da LC estadual 254/03.126 Geralmente, o STF usa essa tcnica para arrastar Decretos que regulamentam uma lei declarada inconstitucional.127 O arrasto pode ser interno ou externo, isto , o Supremo pode arrastar, por conexo, dispositivos do mesmo diploma legal inicialmente impugnado, a exemplo do pedido para ser declarar o art X inconstitucional e o Tribunal arrasta o art. Y; ou diplomas legais ou dispositivos de outros diplomas legais conexos ao inicialmente declarado inconstitucional, a exemplo do caso citado da Constituio de Santa Catarina que o STF declarou inconstitucional o art. 106, 3., arrastando dispositivos de lei complementar conexa.
14. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 14.1 Conceito e Legitimados Ativos
A EC 3, de 17-3-1993, instituiu na Constituio brasileira a figura da ao declaratria de constitucionalidade (ADC). Inicialmente, foi conferida a legitimidade ativa para a sua propositura apenas ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da Repblica. Entretanto, a EC 45/2004 ampliou o rol dos legitimados ativos, de forma que hoje podem prop-la os mesmos legitimados propositura da ADI. Podemos defini-la como a ao constitucional a ser proposta por determinados rgos, autoridades e entidades, na defesa do ordenamento jurdico, para se obter a declarao erga omnes e vinculante, de validade de lei ou ato normativo primrio ou autnomo, federais, quando houver controvrsia judicial sobre a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.128
126. ADI 4009. 127. ADI 2947 128. O STF, no julgamento da ADC 1, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento em 01.12.1993, DJ 16.06.1995, julgou, incidentalmente, a constitucionalidade da EC 3/1993 que criou a figura da Ao Declaratria de Constitucionalidade. Em sntese: a constitucionalidade da ADC, como novo mecanismo do controle principal de constitucionalidade de leis, foi declarada, incidenter tantum, na ADC 1.
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14.2 Pressuposto e Objeto
Como se infere da definio acima, o seu objeto menor que o da ao direta de inconstitucionalidade, pois s cabe contra leis ou atos normativos federais. mister, para a sua propositura, que seja demonstrada a existncia de dvida relevante ou controvrsia judicial quanto validade da norma federal. Essa exigncia compreensvel, pois em favor das leis vigora o princpio da presuno de legitimidade e constitucionalidade. H quem defenda que a demonstrao da controvrsia judicial h de ser entendida como atinente existncia de controvrsia jurdica relevante, capaz de afetar a presuno de legitimidade da lei, e, portanto, a eficcia da deciso legislativa.129 Sobre o parmetro de controle vale as mesmas observaes sobre a ao direta de inconstitucionalidade.
14.3 Medida cautelar
A medida cautelar, em sede de ao declaratria de constitucionalidade, est prevista no art. 21 da Lei 9.868/1999, que determina que:
o supremo tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o supremo tribunal Federal far publicar em seo especial do dirio oficial da unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.
Assim, a medida cautelar prevista na lei distinta da prevista para a ADI. Ademais, curial ressaltar que a medida cautelar na ADI se distingue da cautelar proferida na ADC. Nesta, a medida visa a sustar, por at 180 (cento e oitenta) dias o julgamento de processos em que se faa necessria a aplicao da lei objeto da ao. Naquela, a medida visa a suspender os efeitos da lei ou do ato normativo impugnado, at a deciso de mrito.
129. Mendes; Coelho; BrAnCo, op. cit., 5 ed., p. 1297.
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Entendemos que a cautelar deve caducar se em at 180 dias o Tribunal no efetuar o julgamento. Entretanto, o STF tem admitido a prorrogao desse prazo.130
14.4 Interveno de Terceiros Amicus Curiae
Na ao declaratria de constitucionalidade, da mesma forma que na ao direta, no cabe interveno de terceiros (art. 18 da Lei 9.868/99). A redao originria da Lei 9.868/99, no art. 18, teve seus pargrafos vetados, quanto interveno do amicus curiae. Mas no h sentido em eliminar a participao dele na ao declaratria, eis que ela tem um mesmo esprito da ADI. Assim, a despeito do veto, a jurisprudncia do STF tem admitido a manifestao do amicus curiae.
14.5 Advogado-Geral da Unio
O Advogado-Geral da Unio, na ADI e na ADPF atua como defensor le, gis. Logo, na ADC como no h lei atacada, pois o pedido inicial no para a declarao de inconstitucionalidade de lei, primeira vista, no se faz necessria a manifestao do Advogado-Geral da Unio. Tanto o que a prpria Lei 9.868/99, diferentemente do que previu para a ADI, no trata da participao do defensor legis. Entretanto, dado o carter dplice da ADC, havendo possibilidade do Tribunal julgar improcedente o pedido e declarar a lei federal inconstitucional, prudente que o Advogado-Geral da Unio participe do processo. At porque at mesmo na ADO (ao direta por omisso) a participao dele permitida desde que haja pedido do relator (art. 12-E da Lei 9.868/99, com redao determinada pela Lei 12.063/2009).
14.6 PROCEDIMENTO
O procedimento para o ajuizamento da ADC foi uma construo pretoriana. Hoje, entretanto, est regulado pelo art. 13 da Lei 9.868/99. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade.
130. ADC 18 QO-3-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ-e 200 de 22.10.2209.
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A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Nesse caso, cabe a interposio de recurso de agravo. Proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia, nos mesmos moldes da ADI. Recebida a petio pelo Relator, ser aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica, que dever pronunciar-se no prazo de quinze dias, aps o que o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. As informaes, percias e audincias sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator O relator poder solicitar, ainda, informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio. A deciso de mrito proferida tem os mesmos efeitos, dependendo do caso, da ADI.
15. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso 15.1 Noes
Como vimos, a inconstitucionalidade pode se dar por conduta positiva ou negativa. Neste caso, temos a inconstitucionalidade por omisso do legislador em tornar efetiva norma constitucional. Por isso, a doutrina enquadra a ADI por omisso como ao competente, ao lado do mandado de injuno, como instrumento idneo a combater a sndrome da inefetividade das normas constitucionais. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO) encontra fundamento no 2. do art. 102 da CF que estabelece, in verbis:
declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo
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das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Como inferimos do texto constitucional supramencionado, a ADO volta-se contra a omisso legislativa em tornar efetiva norma constitucional de eficcia limitada. Ela encontra regramento infraconstitucional na Lei 9.868/1999, com redao determinada pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009.
15.2 Objeto
O que se questiona na ADO a omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional de eficcia limitada. Assim, a inrcia em regulamentar, mediante edio de atos normativos primrios e secundrios, pode voltar-se contra quaisquer dos Poderes, inclusive sobre rgos, a exemplo do TCU. A omisso pode ser total ou parcial, como se infere da leitura da Lei 12.063/2009: Art. 12-B. A petio indicar: I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa; Para Mendes, a omisso legislativa que enseja a propositura da ADO no STF omisso legislativa federal e estadual.131 Em regra, se a omisso de oferecimento de projetos de lei de iniciativa exclusiva ou reservada, o oferecimento do projeto de lei, no permite o manejo da ADO. Entretanto, havendo iniciativa legislativa, mas inrcia ou morosidade excessiva do legislativo em deliberar sobre a proposio legislativa integrativa apresentada, caber a ADO.132
15.3 Legitimados Ativos
Esto legitimados propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) os mesmos legitimados da ADI genrica, nos moldes do que dispe a Lei 12.063/2009: Art. 12-A. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso os legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade.
131. Mendes; Coelho, BrAnCo, op. cit., 5. ed., p. 1352. 132. ADI 3682, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.09.2007.
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15.4 Participao do Advogado-Geral da Unio
O Advogado-Geral da Unio, no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, assume o papel de defensor legis, o que levou parte da doutrina a rechaar a sua participao no mbito da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. No entanto, a Lei 12.063/2009 facultou-lhe a participao, mediante a solicitao do Relator, nos termos do art. 12-E, 2.: O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 dias. A referida norma tem razo de ser, principalmente, pelo fato da ADO poder se voltar contra omisso parcial ou relativa. Nesse caso, houve diploma legal editado aqum do comando constitucional.
15.5 Efeitos da Deciso
A doutrina entende que a deciso de mrito proferida na ADO tem carter mandamental, eis que tem o condo de constituir o legislador em mora. Ademais, quando a omisso for de carter de rgo administrativo, dever este, no prazo de 30 dias, suprir a omisso. O tratamento infralegal desses efeitos veio tona com a Lei 12.063/2009, in verbis:
art. 12-H. declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. 1 em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. 2 aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, o disposto no Captulo iV desta lei.
15.6 Medida Cautelar na ADI por Omisso
A doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entendiam que ao direita de inconstitucionalidade por omisso no cabiam as normas
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referentes concesso de medida cautelar, muito embora houvesse acenos de que seria possvel a liminar de carter negativo (tutela inibitria).133 Entretanto, a grande inovao da Lei 12.063/2009 pertinente concesso de medida cautelar em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Com efeito, restou contemplada a possibilidade de sua adoo, nos seguintes termos:
art. 12-F. em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1o a medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo tribunal. 2o o relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da repblica, no prazo de 3 (trs) dias. 3o no julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no regimento do tribunal. art.12-G. Concedida a medida cautelar, o supremo tribunal Federal far publicar, em seo especial do dirio oficial da unio e do dirio da Justia da unio, a parte dispositiva da deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na seo i do Captulo ii desta lei.
Como se infere da leitura desses dispositivos, a cautelar poder se consubstanciar nas seguintes medidas: o caso de omisso parcial: suspenso da aplicao da lei ou do ato norn mativo questionado; o caso de omisso total: suspenso de processos judiciais ou de procen dimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
133. ADInMC 361-DF .
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15.7 Procedimento
O procedimento para a ADO segue, no que couber, o procedimento da ADI genrica.134 Proposta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no se admitir desistncia. A petio inicial da ADO, acompanhada de instrumento de procurao, se for o caso, ser apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cpias dos documentos necessrios para comprovar a alegao de omisso, e indicar: I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa; II - o pedido, com suas especificaes. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Dessa deciso monocrtica, cabvel a interposio do recurso de agravo. No tendo sido indeferida, o relator pedir informaes aos rgos ou autoridades responsveis pela omisso, aps o que dar vista dos autos por 15 dias ao Procurador-Geral da Repblica, nas aes em que no for autor. O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 dias. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 dias. A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 3 dias.
134. Art. 12-E da Lei 12.063/2009: Aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei.
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No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
16. Arguio de descumprimento de preceito fundamental 16.1 Noes e parmetro
Estabelece o art. 102, 1. da CF que: A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. A Lei 9.882/1999 veio regulamentar o procedimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). O que preceito fundamental? Nem a Constituio Federal nem a lei da ADPF (Lei 9.882/99) definiram o que venha a ser preceito fundamental. Ora, a ADPF tem como parametricidade o referido preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal no enfrentou o tema de forma direta, mas tem, caso a caso, identificado o que no preceito fundamental. Mas, a Suprema Corte, a ttulo exemplificativo, j afirmou que so preceitos fundamentais, as seguintes normas constitucionais: rtigos 1 ao 4 que tratam dos princpios fundamentais; A rtigos 5 e 6 que versam sobre os direitos individuais, coletivos e A sociais; rt. 14 que trata dos direitos polticos; A rt. 18 que trata sobre a organizao poltico-administrativa brasileira A (organizao do Estado brasileiro em federao);
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A rt. 34, VII, que trata sobre os princpios constitucionais sensveis; A rt. 60, 4, que estabelece o rol de clusulas ptreas; A rt. 170 que trata sobre os princpios da ordem econmica; A rt. 196 que reconhece o direito sade; A rt. 200 sobre a liberdade de manifestao do pensamento, da criao, a expresso e a informao pelos meios de comunicao social; rt. 222 que trata da propriedade de empresas jornalsticas como priA vativo de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos; rt. 225 que reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente A equilibrado.135 O Constituinte, ao criar o instituto da ADPF Arguio de Descumprimento Fundamental, no lhe deu uma conformao bsica, deixando-a para regulamentao pelo legislador constitudo. Apenas em 1999, ingressou em nosso ordenamento infraconstitucional lei regulamentadora da ADPF Lei 9.882/1999. A referida lei sinttica, contando com apenas 14 artigos. Segundo o disposto no art. 1. da Lei em tela, a ADPF ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, bem como quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.
16.2 Objeto
O objeto da referida ao foi se configurando aos poucos na jurisprudncia do STF que s a partir de 2005 deu uma configurao segura ao instituto. Prati, camente, a ADPF uma ao de controle concentrado de constitucionalidade de natureza subsidiria, eis que veio para colmatar a lacuna do controle sobre atos infralegais, leis municipais e direito pr-constitucional (leis anteriores CF). Assim, a ADPF analisar leis ou atos que no podero ser objeto das demais aes de controle abstrato de constitucionalidade. Logo, podem ser impugnados na ADPF exemplificativamente: , eis anteriores atual Constituio, a exemplo da lei de imprensa; L eis Municipais; L
135. Nesse mesmo sentido: FernAndes, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 944.
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tos infralegais, a exemplo de Decretos.; A , H quem entenda cabvel a ADPF igualmente, contra ato judicial.136 Essa natureza subsidiria da ADPF retirada do art. 4., 1. da Lei 9.882/1999, que estabelece no ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia do STF tm interpretado esse dispositivo legal cum grano salis. Com efeito, essa subsidiariedade vislumbrada luz da inexistncia de outra ao de cunho objetivo de controle de constitucionalidade. Ainda quanto ao objeto da ADPF a doutrina, em face dos dispositivos da , Lei 9.882/99, o tem dividido em razo da espcie de ao. Com efeito, a doutrina aponta duas modalidades de ADPF: ADPF Autnoma e ADPF incidental. Na ADPF Autnoma tem-se uma modalidade controle de constitucionalidade de normas, pela via principal ou direta. Na ADPF incidental, a lei ou ato
136. A doutrina trava uma relevante controvrsia sobre o cabimento ou no da ADPF nesse caso. Basicamente, h aqueles que defendem a inviabilidade de manejo da ADPF contra deciso judicial e aqueles que sustentam a sua possibilidade, em alguns casos. Analisemos a primeira acorrente, a qual nos filiamos: Com efeito, em regra, contra decises judiciais, no cabe ADPF no STF sob pena de se transformar , o STF uma instncia recursal para anular ou reformar decises dos demais rgos do Judicirio. Portanto, a ADPF no de recursos. Nesse sentido: Bulos, Udi Lammgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 245. Sobre o tema, cumpre-nos trazer baila trecho deciso do Min. Ricardo Ricardo Lewandowski: A argio de descumprimento de preceito fundamental configura instrumento de controle abstrato de constitucionalidade de normas, nos termos do art. 102, 1, da Constituio, combinado com o disposto na Lei 9.882, de 3 de dezembro 1999, que no pode ser utilizado para a soluo de casos concretos, nem tampouco para desbordar os caminhos recursais ordinrios ou outras medidas processuais para afrontar atos tidos como ilegais ou abusivos (ADPF 145, Min. Ricardo Lewandowski, deciso monocrtica, julgamento em 2-2-09, DJE de 9/2/09). Entretanto, h quem sustente a possibilidade de se manejar a ADPF contra ato judicial de interpretao direta de um preceito fundamental que contenha violao norma constitucional. Nessa hiptese caber a propositura da arguio de descumprimento para afastar leso a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Pblico, nos termos do art. 1 da Lei n. 9.882/99. Mendes, Gilmar Ferreira. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Comentrios Lei 9.882/1999. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 72.
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normativo so questionados em face de uma situao concreta. Tratar-se de um procedimento que lembra a ciso funcional que se realiza nos Tribunais de Justia, quando nos processos concretos, necessria a aplicao da clusula de plenrio (art. 97 CF). Entretanto, a ciso, no mbito da ADPF incidental, uma ciso vertical. (Mendes, op. cit. p. 1311). Nesse caso, o STF dever sustar o andamento dos processos ou julgamentos dos feitos onde a matria se originou. O fato que a jurisprudncia do STF muito tmida acerca da ADPF dentro , da abertura legislativa dada ao instituto. Basicamente, na prtica judicial da Corte, tem sido utilizada a ADPF autnoma para resolver controvrsia sobre recepo de leis ou sobre a inconstitucionalidade de atos que no possam ser alvo das demais aes de controle de cunho objetivo. Assim, carecemos de exemplos prticos para elucidar a ADPF incidental.
16.3 Legitimados ativos
O art. 2 da Lei da ADPF determina como legitimados ativos os mesmos da ADI.

16.4 Procedimento da ADPF
A petio inicial da ADPF segundo o art. 3. da Lei 9.882/1999, dever , conter: a indicao do preceito fundamental que se considera violado; indicao do ato questionado; a prova da violao do preceito fundamental; a pedido, com suas especificaes; o s e for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. A petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. S precisam ser acompanhados por advogado os seguintes legitimados ativos: Confederao Sindical, Entidade de Classe de mbito nacional e Partido Poltico com representao no Congresso Nacional. A petio inicial ser encaminhada a um Relator sorteado. Da deciso de indeferimento da petio inicial, caber agravo no prazo de cinco dias.
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Apreciada medida liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado no prazo de dez dias. Se julgar necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Decorrido o prazo das informaes, o Ministrio Pblico, nas arguies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias. Aps tal prazo, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os ministros, e pedir dia para julgamento. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. Dentro do prazo de dez dias, contados a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio.
16.5 Efeitos da Deciso de Mrito
A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. A deciso depende de maioria absoluta, presentes pelo menos 2/3 dos Ministros na sesso. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
16.6 Irrecorribilidade das decises mrito
A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria.
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16.7 Medida Cautelar
O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na arguio de descumprimento de preceito fundamental. Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. A liminar , no caso da ADPF inaudita , altera pars, isto , sem audio da parte contrria. Entretanto, o relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias. A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
17. Ao direta de inconstitucionalidade interventiva (representao interventiva)
Em face do princpio federativo por nossa Constituio adotado, prevalece a regra de autonomia entre os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF). Entretanto, para a prpria sobrevivncia do Estado Federal ou para assegurar a observncia de outros princpios, excepcionalmente se admitir a suspenso da autonomia de um ente federativo por outro, mediante a Interveno, nos casos taxativamente previstos entre os arts. 34 a 36 da CF . Uma das hipteses de interveno federal da Unio nos Estados e no DF para assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF). No entanto, a interveno, nesse caso, depende do provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, denominada ao direta de inconstitucionalidade interventiva ou representao interventiva Assim, a ao direta de inconstitucionalidade interventiva uma medida processual inserta no mbito do controle concentrado de constitucionalidade, para que o Supremo Tribunal Federal autorize o Presidente da Repblica a intervir nos Estados e no DF por violao aos seguintes princpios sensveis: , f orma republicana, sistema representativo e regime democrtico; d ireitos da pessoa humana; utonomia municipal; a
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restao de contas da administrao pblica, direta e indireta; p plicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estadua ais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. O nico legitimado propositura da ADI interventiva o Procurador-Geral da Repblica. Entretanto, qualquer pessoa pode representar pela Interveno, oportunidade em que o STF encaminhar a representao ao Procurador-Geral da Repblica para que este, no prazo de 30 dias, proponha a ao perante o STF . H um precedente interessante sobre a ADI interventiva, no caso de violaes aos direitos humanos, cuja ementa transcrevemos:
eMenta: - interveno Federal. 2. representao do Procurador-Geral da repblica pleiteando interveno federal no estado de Mato Grosso, para assegurar a observncia dos direitos da pessoa humana, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistncia de condio mnima, no estado, para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que o direito vida. Fato ocorrido em Matup, localidade distante cerca de 700 km de Cuiab. 3. Constituio, arts. 34, Vii, letra b, e 36, iii. 4. representao que merece ser conhecida, por seu fundamento: alegao de inobservncia pelo estado-membro do princpio constitucional sensvel previsto no art. 34, Vii, alnea b, da Constituio de 1988, quanto aos direitos da pessoa humana. legitimidade ativa do Procurador-Geral da repblica (Constituio, art. 36, iii). 5. Hiptese em que esto em causa direitos da pessoa humana, em sua compreenso mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurana de trs presos que acabaram subtrados de sua proteo, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. 6. interveno Federal e restrio autonomia do estado-membro. Princpio federativo. excepcionalidade da medida interventiva. 7. no caso concreto, o estado de Mato Grosso, segundo as informaes, est procedendo apurao do crime. instaurou-se, de imediato, inqurito policial, cujos autos foram encaminhados autoridade judiciria estadual competente que os devolveu, a pedido do delegado de Polcia, para o prosseguimento das diligncias e averiguaes. 8. embora a extrema gravidade dos fatos e o repdio que sempre merecem atos de violncia e crueldade, no se trata, porm, de situao concreta que, por si s, possa configurar causa bastante a decretar-se interveno federal no estado, tendo em conta, tambm, as providncias j adotadas pelas autoridades locais para a apurao do ilcito. 9. Hiptese em que no , por igual, de determinarse que intervenha a Polcia Federal, na apurao dos fatos, em substituio Polcia Civil de Mato Grosso. autonomia do estado-membro na organizao dos servios de justia e segurana, de sua competncia (Constituio, arts. 25, 1; 125 e 144, 4). 10. representao conhecida mas julgada improcedente).
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(iF 114-Mt, rel. Min. nri da silveira, Julgado em 13.03.1991, dJ 27-09-1996 PP-36154 eMent Vol-01843-01 PP-00001).
O procedimento da ADI interventiva est consagrado na Lei 4.337/1964, parcialmente recepcionada pela CF 88. O relator que for designado ouvir, em 30 dias, os rgos que hajam elaborado ou praticado o ato arguido e, findo esse termo, ter prazo igual para apresentar o relatrio. Apresentado o relatrio, do qual se remeter cpia a todos os Ministros, o Presidente designar dia para que o Tribunal Pleno decida a espcie, cientes os interessados. Na sesso de julgamento, findo o relatrio, podero usar da palavra, na forma do Regimento Interno do Tribunal, o Procurador-Geral da Repblica, sustentando a arguio, e o Procurador dos rgos estaduais interessados, defendendo a constitucionalidade do ato impugnado. Se, ao receber os autos, ou no curso do Processo, o Ministro Relator entender que a deciso de espcie urgente em face de relevante interesse de ordem pblica, poder requerer, com prvia cincia das partes, a imediata convocao do Tribunal. S cabero embargos, que se processaro na forma da legislao em vigor, quando, na deciso, forem 3 (trs) ou mais os votos divergentes. A doutrina brasileira entende no ser cabvel a concesso de medida cautelar em sede de ao direta de inconstitucionalidade interventiva.137 Entretanto, h lei autorizando a concesso da medida (5.778/1972). O objeto da representao interventiva abarcado por atos normativos estaduais ou distritais, bem como atos administrativos138 e omisses estaduais ou distritais quem importem em violao aos princpios constitucionais sensveis. No STF a ADI interventiva classificada e denominada como IF (interveno federal).
137. Nesse sentido: lus roBerto BArroso. 138. IF 114, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 27.09.1996.
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18. As espcies de deciso no controle de constitucionalidade 18.1 Introduo
Com o surgimento da ideia de controle de constitucionalidade das leis as decises judiciais faziam um juzo acerca da lei, dizendo-a, em cotejo com a Constituio, constitucional/inconstitucional. Tratava-se de uma maneira de decidir binria. Logo, ou a lei era constitucional ou era inconstitucional. Com o amadurecimento da jurisdio constitucional e o surgimento de questes complexas que se apresentam, principalmente, por influncia da experincia das Cortes alem, italiana e americana, fez-se necessrio o surgimento de novas formas Apresentaremos, nesse tpico, as seguintes modalidades decisrias encontrveis na nossa jurisprudncia: D eclarao de nulidade; D eclarao de nulidade parcial sem reduo do texto; nterpretao conforme; I ecises aditivas; D D ecises substitutivas; ecises transitivas; D I nconstitucionalidade progressiva.
18.2 Declarao de nulidade
Tradicionalmente o STF por ter o Brasil se filiado ideia americana de que , lei inconstitucional nula, tem, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, lhe culminado de nulidade. Desta feita, em regra, j que o vcio no convalesce com o decurso do tempo, a lei inconstitucional tem um defeito congnito e, portanto, a deciso judicial que o reconhece, produz efeitos desde o surgimento da lei no mundo jurdico (eficcia temporal retroativa). A nulidade pode ser total, parcial ou parcial sem reduo de texto. Quando o Tribunal reconhece que a lei impugnada, na ao direta, totalmente inconstitucional, estar-se-ia diante de uma nulidade total. Esse tipo de nulidade integral se apresenta mais frequente na inconstitucionalidade formal. Entretanto, h casos em que, mesmo diante de inconstitucionalidade formal, a nulidade parcial. Com efeito, por exemplo, a casa revisora ao fazer uma al-
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terao substancial ao projeto aprovado pela casa iniciadora, adicionando-lhe apenas um dispositivo, sem, contudo, devolver o projeto primeira casa, est aprovando um projeto com nulidade parcial.
18.2.1 Nulidade total
Nulidade total em virtude da indivisibilidade. Em alguns casos, o Supremo Tribunal Federal acaba por declarar a inconstitucionalidade total de um diploma legislativo em razo de sua indivisibilidade. A indivisibilidade pode resultar de pendncia unilateral; de dependncia recproca de dispositivos e de dependncia recproca especial.139 a) Nulidade total em virtude de dependncia unilateral: Assim, quando a parte principal de um diploma legal for considerada inconstitucional, sendo necessria prpria compreenso e aplicao do restante da lei, h uma verdadeira relao de interdependncia entre a parte principal inconstitucional e a parte acessria. Destarte, a lei nesse caso deve ser considerada um todo indivisvel, sendo, portanto declarada integralmente nula. Essa uma deciso que declara a inconstitucionalidade total em razo de dependncia unilateral.140 b) Nulidade total em virtude de dependncia recproca. Em outros casos, a Corte se depara com um diploma legal em que os dispositivos legais esto de tal maneira interligados que a nulidade de um acarreta a dos demais. Nesse caso, tem-se uma deciso declaratria de inconstitucionalidade em razo de dependncia recproca.141 c) Nulidade total em virtude de dependncia recproca especial. Quando a declarao de nulidade de parte da legal puder resultar em alterao substancial do sentido original da lei, o Tribunal, em face da separao dos poderes, para no desvirtuar a vontade do legislador e para preservar a autoridade da Constituio deve declarar a inconstitucionalidade total da lei.
18.2.2 Nulidade parcial.
Se a parte de uma lei inconstitucional sem, todavia, prejudicar o sentido, o alcance e a aplicao da parte restante, h uma declarao de nulidade parcial.142 A declarao de nulidade parcial pode ser com ou sem reduo do texto.
139. 140. 141. 142. tAvAres, Andr Ramos., op. cit. p. 251 e Mendes; Coelho, BrAnCo, op. cit, p. 1421. Rp. 1.305, Rel. Min. Sydney Sanches. Rep. 1379, Rel. Min. Moreira Alves. Rp. 1379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.9.1987. ADI 3459, Rel. Min. Marco Aurlio, Julgamento em 24.08.2005.
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18.3 Declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
Na declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, o Tribunal profere uma deciso que limita o mbito de aplicao da lei, vedando-lhe incidncia sobre determinadas situaes ou circunstncias inconstitucionais, sem importar em modificao da expresso literal da lei. Segundo CArvAlho, com base em Clve e veloso, a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto significa reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob algum aspecto, em dada situao, debaixo de determinada variante. a norma impugnada continua vigendo, na forma originria. o texto continua o mesmo, mas o tribunal limita ou restringe a sua aplicao, no permitindo que ela incida nas situaes determinadas, porque, nestas, h a inconstitucionalidade. nas outras no.143
Essa tcnica foi usada pelo STF inclusive no mbito do Controle incidental , (Lei que fixa a correo monetria a partir do ajuizamento da ao nas desapropriaes (RE 97816, Rel. Min. Djacy Falco, DJ 12.11.192), por violao ao princpio da no-retroatividade).
18.4 Interpretao conforme
Quando uma lei possuir redao ambgua, obscura, de forma a permitir variadas interpretaes, algumas contrrias Constituio, outras no, o Tribunal, para preservar a norma, prestigiar o trabalho do legislador, por economia jurdica, dentro de um juzo de razoabilidade que no importe em subverso do esprito do legislador, pode proferir deciso para o fim de afastar as interpretaes que culminariam em inconstitucionalidade, aplicando-se apenas aquelas que estejam em conformidade com a Constituio. O que se realizada nesse tipo de deciso a eliminao de possibilidade interpretativas que afrontem a Constituio. Essa tcnica foi utilizada, por exemplo, no julgamento da ADI 3395-6/MC, para afastar qualquer interpretao que inclua na competncia da justia do trabalho a competncia para julgar causas estatutrias ou de natureza jurdico-administrativa. Trata-se de tcnica inspirada no direito norteamericano,em que se fixou os postulados de que, na dvida, o Tribunal deve reconhecer a constitucionalidade
143. CArvAlho, Kildare Gonalves, op. cit. p. 488.
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da lei e no caso de duas interpretaes possveis, deve ser aplicada aquela que se mostre compatvel com a Constituio.144 Na interpretao conforme o que se exclui so interpretaes inconstitucionais. Essa tcnica pode ser utilizada com a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, mas com esta no se confunde. Nesta, as hipteses de aplicao ou incidncia previstas pelo legislador se mostram inconstitucionais e, portanto, so declaradas nulas. Na jurisprudncia do Supremo h, corriqueiramente, uma equiparao da referida tcnica com outra denominada de interpretao conforme, a partir de precedentes de Moreira Alves (ADI 319). Entretanto, h casos em que a distino foi empreendida (ADI 939).
18.5 Declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia da nulidade
A declarao de nulidade de lei raciocnio plenamente aplicvel para as inconstitucionalidades comissivas. No caso de inconstitucionalidades omissivas, o raciocnio no se opera. Trata-se, nessa hiptese, de uma das possibilidades da tcnica de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade. Outra modalidade dessa tcnica decisria encontrvel na manipulao dos efeitos temporais da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Destarte, nesse caso, o tribunal declara a inconstitucionalidade, por exemplo, diferindo os efeitos da deciso.
18.6 Declarao de inconstitucionalidade progressiva
Uma tcnica de interessante aplicao no mbito do controle de constitucionalidade a que declara que uma determinada lei constitucional enquanto perdurarem determinadas situaes. A referida tcnica decisria aplicvel no mbito do controle incidental e do controle principal. O leading case no STF referia-se concesso legal de prazo em dobro para a Defensoria Pblica recorrer. No julgamento do HC 70.517, julgado em 23.03.1994, da relatoria do Min. Sydney Sanches restou fixada a premissa de que a Lei 1.060/1950, com redao determinada pela Lei 7.871/1989, ao conceder prazo em dobro para a Defensoria Pblico interpor recurso seria constitucional
144. Mendes; Coelho, BrAnCo, op. cit. p. 1426.
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enquanto esta Instituio no alcanar, nos estados, o mesmo nvel de organizao do respectivo Ministrio Pblico. Trata-se de uma lei declarada inconstitucional sob a clusula rebus sic stantibus, ou seja, enquanto a situao ou os fatos assim no se modificarem. Outro precedente importante, em que houve aplicao da declarao de inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda constitucional foi o RE 147.776, no qual o STF permitiu que o Ministrio Pblico continuasse a ser parte legtima propositura da ao civil ex delicto (art. 68 do Cdigo Penal), enquanto nos respectivos estados no fosse implantada a Defensoria Pblica.145 Nesses casos, a lei ainda constitucional, segundo a deciso do Tribunal, mas servindo como alerta de que assim o ser, enquanto os fatos no mudarem na situao de imperfeio, tendendo a transformar-se a caminhar para uma inconstitucionalidade progressiva. A advertncia, segundo tAvAres, feita obter dictum (coisa dita de passagem) na deciso.146 Na verdade, no seio dessa tcnica, faz-se, muitas vezes, um apelo ao legislador para que providencie as mudanas corretivas necessrias implementao de uma situao.
145. Ementa: Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 CPP - constituindo modalidade de assistncia judiciria - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135328 (RE 147.776, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.06.1998). 146. Op. cit. p. 261.
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18.7 Decises Aditivas, substitutivas e transitivas
O direito italiano tem contemplado, desde a dcada de 1960, espcies de decises constitucionais de carter peculiar, que l so denominadas de sentenas manipulativas (decisioni manipolative). Tratam-se de tcnicas de deciso em que h uma transformao do significado da lei. H quem as denomine, de forma genrica, como sentenas intermedirias. Nas decises manipulativas tem-se uma declarao de inconstitucionalidade com efeito aditivo ou substitutivo, dependendo do caso. Na deciso aditiva o Tribunal alarga o mbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposio na parte que no prev, contempla uma exceo ou impe uma condio a certas situaes que deveria prever.147 Segundo Mendes, na deciso manipulativa aditiva a corte constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal no pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou se mbito de incidncia.148 Na deciso substitutiva, o Tribunal declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos limites em que contm uma prescrio em vez de outra ou profere uma deciso que implica a substituio de disciplina jurdica contida no preceito inconstitucional.149 As manipulativas com efeito substitutivo so aquelas em que o juzo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invs de outra, substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra, consentnea com o parmetro constitucional.150 Outra classificao possvel dessas decises intermedirias a encontrada em Jos AdrCio leite sAMpAio.151
147. goMes CAnotilho, J.J. , op. cit. 7. ed., p. 1019. 148. Mendes; Coelho; BrAnCo, op. cit. p. 1432. Exemplo citado pelo autor de sentena aditiva foi do mandado de injuno do direito de greve dos servidores (MI 670; MI 708; MI 543). Outros exemplos: RE 405.579; MS 26.602; MS 26.604; ADI 3105; Pet. 3388. 149. Op. cit. p. 1019. 150. Mendes; Coelho; BrAnCo. Op. cit. p. 1433. O autor cita exemplo de sentena substitutiva no STF (ADI-MC 2332, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 2.4.2004). 151. sAMpAio, Jos Adrcio Leite. As sentenas intermedirias e o mito do legislador negativo. In: Cruz; sAMpAio (Orgs.). Hermenutica e jurisdio constitucional, p. 172. Nesse mesmo sentido: CArvAlho, op. cit. p. 499.
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Na viso do referido autor as sentenas intermedirias podem assim ser divididas:

a1) aditivas; a) normativas sentenas intermedirias b) transitivas ou transacionais a2) aditivas de princpios; a3) substitutivas
b1) sem efeito ablativo; b2) Com efeito, ablativo diferido; b3) de efeito apelativo; b4) de aviso
Sentenas normativas. Nessas espcies de decises normativas, o Tribunal empreende a criao de uma norma geral e vinculante. Podem ser: a1) aditivas; a2) aditivas de princpios e a3) substitutivas. a1) sentena normativa aditiva. Nestas, h um alargamento da abrangncia do texto legal em virtude da criao de uma regra pela prpria deciso. a2) sentena normativa aditiva de princpios. O tribunal adiciona um princpio deixando a criao da regra pelo legislador. a3) sentena normativa substitutiva. Correspondem s substitutivas anteriormente j citadas. b) Sentenas transitivas ou transacionais. Nelas h uma espcie de transao com supremacia da Constituio. Podem ser divididas em: b1) sem efeito ablativo; b2) com efeito ablativo; b3) apelativas e b4) de aviso. b1) sentena transativa sem efeito ablativo: a declarao de inconstitucionalidade no se faz acompanhar da extirpao da norma do ordenamento jurdico, se houve possibilidade de se criar uma situao jurdica insuportvel ou de grave perigoso oramentrio. b2) sentena transativa,com efeito ablativo. Nesse caso, a deciso que declara a inconstitucionalidade com possibilidade extirpar a norma ou seus efeitos do ordenamento jurdico, mas efetuando a modulao temporal dos efeitos da deciso. b3) sentena transativa apelativa. Trata-se de declarar a constitucionalidade da norma, mas assentando um apelo ao legislador para que adote providncias
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necessrias destinadas que a situao venha a se adequar, com a mudana de fatos, aos parmetros constitucionais. b4) sentena transativa de aviso. Nesse tipo de deciso h um prenncio de uma mudana de orientao jurisprudencial que no ser aplicado ao caso em anlise.
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10.4 Quanto forma ou modo de controle

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11.3 Normas parmetro no controle incidental