PRINCIPIO DE LEGALIDAD Primera Parte

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Primera Parte JOSE URQUIZO OLAECHEA * PER SUMARIO: 1. Planteamiento General.- 2. Introduccin al Principio de Legalidad.3. Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. 3.1. Normas y Principio de Legalidad.4. Contenido Formal y Material del Principio de Legalidad.- 5. Principio de Taxatividad.- 6. Prohibicin de la Analoga. 1. Planteamiento general El Derecho penal moderno hunde sus races en el planteamiento liberal, aqul que introdujo el perodo moderno en la Administracin de Justicia, que plante el sentido y fin del Derecho penal y que desarroll un planteamiento humanista de las penas, desestimando la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas corporales e infamantes e introdujo la pena privativa de libertad1. La libertad de los ciudadanos qued afirmada limitando al poder punitivo a travs del principio de legalidad. An ms, el Derecho penal de base liberal y democrtico pone como categora superior la representacin de la persona humana conforme a su dignidad, con lo cual la racionalidad que se predica de los ciudadanos frente al Derecho penal viene acompaada del componente esencial de afirmacin de la dignidad de la persona humana, reverente incluso frente al delincuente. La primera preocupacin en el desarrollo del principio de legalidad es el de las garantas al momento de enfrentarse con el sistema punitivo controlado por el Estado. Esta idea antigua, formaba parte de la preocupacin de BECCARIA cuando predicaba que el juez, el magistrado debe quedar sometido a la ley, no a la inversa, o cuando en su conclusin indicaba: Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano privado, debe ser esencialmente pblica, rpida, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictadas por las leyes2. En tal sentido, la norma constitucional que prescribe que: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" (artculo 2 Inciso 24 apartado a); no es sino el frontispicio de la relacin entre libertad y limitacin de libertad. Esta limitacin slo se dar en casos excepcionales y siempre que las conductas resulten gravosas para la convivencia social. Las leyes penales que aparecen como prohibiciones o mandatos, con penas o medidas de seguridad forman parte de la normatividad de excepcin a la libertad de los ciudadanos. En resumen: la libertad es lo general y las limitaciones a ella se fundan en motivos poderosos y cuando se agoten instancias distintas y previas al Derecho penal, pero sobretodo cuando queden afectados los bienes jurdicos, vida, libertad, honor, patrimonio u otros. Bajo este rasero se estudia el derecho penal de corte liberal. Como se ve, el Derecho penal es una amenaza latente. Las intervenciones a la libertad del ciudadano, a su propiedad, a su seguridad deben rodearse de "garantas", por ello, se requiere medios formales con contenidos materiales a fin de evitar posibles arbitrariedades por parte de jueces y legisladores. Por eso la

ley penal y su aplicacin no slo han de satisfacer los principios jurdicos formales, sino en su contenido han de responder a las exigencias de la Justicia, encarnadas en el principio material del Estado de Derecho. Lo que sea materialmente injusto no puede convertirse en justo porque adopte forma de ley3. Nuestra actual Constitucin consagra el principio de legalidad siguiendo su marcada tradicin. No olvidemos que desde la Constitucin de 1933, promulgada por LUIS M. SANCHEZ CERRO se estableca en el artculo 57: Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones punibles. Sin embargo, la Constitucin no expresa aspectos esenciales de los alcances del principio de legalidad, as por ejemplo cuando obvia tratar la culpabilidad a ras de la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de la personalidad o cuando queda sin finalidad alguna de carcter jurdico al no sancionar a nivel de principios todo aquello que afecte las posibilidades reales de desarrollo del ciudadano, tal como lo hizo al tratar la irretroactividad penal o el principio del non bis in idem. Pero, queda establecido el aspecto positivo en cuanto los principios que afecten al ciudadano pueden ser discutidos y resueltos en sede constitucional, por ejemplo la resocializacin, que queda negada con la aplicacin de penas extremas; o el carcter inhumano del rgimen penitenciario si se realizara en condiciones que afecten la esencia misma de la persona humana, como los casos de aislamiento de tipo celular. El amparo constitucional en estos casos permite al ciudadano que demande la aplicacin y vigencia de principios, derechos y normas de proteccin que tienen vnculo expreso con el derecho penal. Las leyes penales, su forma y contenido as como su comprensin viene unido a lo prescrito en la Constitucin Poltica del Per. El primer punto de referencia a tener en cuenta es la naturaleza y contenido asignado por la norma constitucional a todo lo vinculado a las garantas personales y sociales. Se establece un rgimen de interpretacin conforme a sus profundas aspiraciones graficada extraordinariamente en el artculo primero: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En la misma lnea, todo lo que queda por interpretar y que vincule al Derecho penal pasa por la plena admisin de la naturaleza de nuestro Estado, esto es: El Per se constituye en un Estado Social y Democrtico de Derecho conforme a los artculos 3 y 43 de la Carta Magna. La expresin Estado social y democrtico de Derecho es una concepcin sinttica del Estado, producto de la unin de los principios del Estado Liberal y del Estado Social. Del Estado Liberal se adopta la idea de Estado de Derecho y del Estado Social el intento de derrumbar las barreras que en el Estado Liberal separaban a Estado y sociedad4. Por Estado de Derecho se entiende aqul que se sustenta en el imperio de la ley. Derecho y ley se derivan de la voluntad general. La voluntad general fundamento del Estado de Derecho negar el Estado Absoluto por su naturaleza desptica y

autoritaria, por su vocacin de afirmar el poder en un hombre o de un grupo. Nadie olvida la frase de LUIS XIV Rey de Francia cuando sentenci: "Es en m donde reside el poder soberano. Es en m donde obtienen su autoridad mis tribunales. Es a m solo a quien pertenece el poder legislativo. Todo el orden pblico emana de m y los derechos e intereses de la Nacin estn necesariamente asociados a m y descansan exclusivamente en mis manos" (2 de mayo de 1776); tal planteamiento carece de legitimidad y no tiene cabida en el modelo del Estado de Derecho. La caracterstica del Estado de Derecho es someter a todos los ciudadanos y a los Poderes Pblicos a la Constitucin y al ordenamiento jurdico en su conjunto. Por ello, la estructura jurdica normativa, esto es, el derecho escrito y estricto resulta de suma importancia. Sin embargo, no es lo ms resaltante del Estado de Derecho, pues sabido es que por el mecanismo jurdico normativo pueden acceder poderes no legitimados que creen legalidad. Lo esencial aqu es la afirmacin de la voluntad general expresada a travs de la ley y el Derecho. Por ello, los derechos fundamentales resultan inherentes al modelo y manifiestan la mxima garanta jurdica. La voluntad general indica el sesgo democrtico en el terreno poltico. Como menciona PEDRO PLANAS: el ejercicio pleno de la democracia poltica se caracteriza por la autntica separacin de poderes y control recproco, pluralismo poltico, sistema de partidos, elecciones libres y peridicas, legalidad de los actos de gobierno y de la administracin, plenas garantas de las libertades y derechos fundamentales (expresin, opinin, asociacin, empresa, prensa, culto, garantas judiciales, etc.)5. El Estado liberal nacido a la luz de la Revolucin Francesa de 1789, represent en lo ideolgico, jurdico y poltico la oposicin al "ANCIEN REGIME", al Estado absoluto. El modelo liberal ha reconocido la libertad y la igualdad como garantas jurdicas, con lo cual no es posible la existencia de la esclavitud y los ciudadanos en general no se encuentran excluidos del Estado. El Estado protege al individuo, a la familia y a la propiedad con lo cual el funcionamiento del contrato social queda afirmado. El Estado liberal responde a la preocupacin de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la tcnica formal de la divisin de poderes y el principio de legalidad6. El Estado garantiza el sometimiento al Derecho con lo cual parte de las garantas jurdicas penales quedan establecidas en virtud que el ciudadano ha de saber de lo que se le va a juzgar, cul es el mal cometido y en qu medida ese mal dar la medida de la pena. No debe olvidarse que el modelo liberal cumple funciones de garante de la conservacin del modelo econmico y excluye toda actividad contraria a sus intereses. En palabras de JUAN BUSTOS: "cualquier otra funcin que vaya ms all de la conservacin del pacto social en sentido estricto no le compete al Estado y por tanto resulta indiferente que se consiga o no para juzgar la bondad del Estado. Lo que interesa es impedir la intervencin abusiva en la libertad, ..."7. El Estado Social reconoce la libertad del hombre en sus derechos econmicos y sociales con lo cual corrige la insensibilidad del Estado liberal. Bajo este modelo

se garantiza la vigencia de aspectos sociales, de vivienda, salud, educacin, trabajo, jubilacin, etc. y se plantea el bienestar comn con lo cual el contenido y funcin del Estado ser de asistencia, de socorro pblico. La accin del Estado est orientada a la mejora de las condiciones en las cuales vive el pueblo: salud, higiene, vivienda, seguridad social, leyes salariales. El Estado es el arbitro en los conflictos entre el capital y el trabajo. Atiende el desempleo, seguros mdicos, vejez, etc. Por eso su presencia en lo econmico es importante. Las funciones de proteccin tienden a colocar al Estado en relaciones ms ntimas con el pueblo y, por tanto acaban con la vieja tradicin del Estado neutral8. El Estado social no es neutral y su compromiso ideolgico y material se vincula a no hacer ms profundas e insalvables las diferencias entre el fuerte y el dbil; su eleccin es y ser la proteccin del ms dbil a fin de equilibrar la balanza de las disfunciones sociales. En resumen, la Constitucin de 1993 asume una posicin sinttica con lo cual, por un lado, se somete al seoro del Derecho y de otro lado se constituye en promotor del desarrollo de las condiciones mnimas de bienestar de los ciudadanos. Abandonar su posicin neutral en pos de establecer efectivas relaciones sociales entre el Estado y la sociedad, y dejar de lado cualquier abstraccin. 2. Introduccin al principio de legalidad El principio de legalidad es fruto de intereses contrapuestos y no nace en el seno del Derecho Penal. Fue la filosofa poltica de la Ilustracin que encuentra una justificacin diferente a la del Derecho natural que se caracterizaba por arrogar a sus normas validez en todo tiempo y espacio. El Derecho natural trasvasaba sin ms sus categoras y los converta en Derecho positivo daados o modificados (las categoras del cielo se aplicaban en la tierra), por lo mismo el legislador no necesitaba preocuparse por la justicia de sus leyes. La filosofa poltica de la Ilustracin --signific un cambio radical en la percepcin del Derecho-- se fundament en la voluntad del hombre racional, en la voluntad general. La voluntad general se impone a travs del contrato --idealmente imaginado-- que realizaran todos los integrantes del Estado. El planteo de ROUSSEAU cobr plena vigencia. "La idea del contrato social es evidente y consecuente con sus antecedentes. Sin el apoyo normativo del Derecho natural, el hombre no tiene otro apoyo que l mismo. Y cuando se rene con otros hombres formando un grupo, una sociedad o un Estado, todos quedan, al mismo tiempo, obligados entre s, pues la soberana y la libertad de unos quedan limitadas por la soberana y la libertad de otros. Es decir, deben reunirse pacficamente y acordar los lmites de su libertad, los lmites hasta los que estn dispuestos a renunciar a su soberana. Estos lmites deben ser trazados con precisin y ser estrictamente controlados, pues con el transcurso del tiempo se tiene que decidir sobre los lmites de la libertad individual y puede darse un poder ilegtimo, autoritario. Estos lmites los traza el derecho y se reflejan en las leyes que, segn el esquema ideal, se han dado todos y que, consecuentemente, todo el que las aplica queda estrictamente vinculado a

ellas. Slo esta vinculacin garantiza que la convivencia humana no conduzca a infracciones jurdicas, pues hasta los lmites de la libertad, trazados idealmente, y slo hasta ellos, ha renunciado todo el mundo a su libertad en inters de la sociedad civil, que es su propio inters"9. Otra referencia de relevancia se encuentra en la divisin de poderes planteada por MONTESQUIEU, quien impresionado por el ejemplo ingls, sostuvo la necesidad de mantener separados los poderes en legislativo, ejecutivo y jurdico en su ms importante obra "El espritu de las leyes". El esquema de MONTESQUIEU y la estructura poltica que l acepta, determina la vinculacin entre sociedad, leyes y forma de gobierno, con lo cual queda definido el dominio de la ley10, 11. El principio de legalidad --no es expresin de la asuncin de la conciencia jurdica del pueblo-- sino signo de la realidad histrica y la confrontacin entre el Poder absoluto que comprende la necesidad de evitar que los jueces creen las leyes, y el control sobre jueces que se lograra mediante normas escritas, e impidiendo cualquier forma de interpretacin que no provengan de la letra de ley, esto es, las normas penales slo puede interpretarse literalmente. El control o la pretensin de controlar el poder de los jueces y la aplicacin de la forma escrita de las normas, pas --paradjicamente-- a limitar el poder del Estado que slo poda intervenir al ciudadano en cuanto las normas escritas existieran previamente bajo las formas impuestas. En palabras de ROXIN, no estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que se quera darles a los gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo ms amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarias regulaciones en forma de leyes exactas12. En resumen: El Estado conforme a la concepcin liberal no puede exceder de lo que previamente est dado en la ley escrita, as se determina el principio de irretroactividad de la ley penal y de la pena. La ley, se convierte en un instrumento de control a los jueces en la medida que se encuentran vinculados a ella, por tanto, no se acepta la analoga; el legislador para vincular al ciudadano a la ley previamente debe dictarla, con lo cual se establece un lmite al poder del Estado. Las tesis del Derecho natural quedan abandonadas lo mismo que su fuente, esto es, la costumbre. Los jueces no pueden crear Derecho pues afectaran el carcter previo de la norma y se arrogaran facultades legislativas que slo le corresponde al Poder Legislativo creando un clima de inseguridad jurdica. El liberalismo, afianzado en la voluntad general y la racionalidad no admiten ni actualizan procesos de inseguridad jurdica. 3. NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE El jurista alemn ANSELM VON FEUERBACH (1775-1833) al desarrollar su teora de la coaccin psicolgica enunci en latn el principio de legalidad que hoy conocemos. FEUERBACH, conocido sobre todo por su teora de la prevencin general negativa o intimidatoria, consider que toda aplicacin de una pena supone una ley previa anterior (nulla poena sine lege); la aplicacin de una pena supone la realizacin de la infraccin prevista en la figura legal (nulla poena sine

crimene) y la infraccin viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Estos principios se corresponden con la filosofa de la Ilustracin13. FEUERBACH, en sus comienzos "el ms genuino filsofo de la Ilustracin, el ms genuino jurista del derecho natural", conduce sin embargo el derecho penal alemn a una estricta legalidad, al dominio de la lex scripta. Es un autor de la Ilustracin, y por lo tanto para l la pena no debe agotarse en la retribucin; debe perseguir fines positivos. Estos fines, sin embargo, sern tomados de la funcin de la ley penal, de la conminacin penal rigurosamente fijada. Por un lado, la ley y su rgido texto determinan el alcance de la esfera, libre frente al Estado, del particular; por otro, tambin la eficacia del derecho penal se deriva de esta clara rigidez de la conminacin legal: su cometido reside exclusivamente en la prevencin general por amenaza del mal penal. Si esta "coaccin psicolgica", si esta previsin de un determinado mal penal resulta ineficaz, la pena deber ser ejecutada, pero exclusivamente para cumplir la ley; no para educar al delincuente, ya que la formacin moral no es de la competencia del Estado liberal. De ah se derivan dos consecuencias para la configuracin del derecho penal: por un lado, el principio de la determinacin legal de la pena, de la clara sistemtica y del tipo inequvocamente formulado; por otro, la invariabilidad, dureza de la conminacin y adecuacin de la amenaza penal a la mayor tendencia criminal. Mientras que la creacin de FEUERBACH, el Cdigo Penal bvaro de 1813, se malogr, por la imposibilidad prctica de realizar una ley adecuada a un fin penal, el faro nulla poena sine lege del derecho penal liberal del Estado de derecho, tras un transitorio eclipse, irradia hoy de nuevo con claridad14. 3.1. Normas y principio de legalidad La formulacin de FEUERBACH ha sido admitida en las normas nacionales con mayor amplitud. El principio de legalidad posee carcter constitucional "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley" (Artculo 2, inciso 24, apartado d)). El Cdigo Penal en el artculo II del Ttulo Preliminar contiene el principio de legalidad en los siguientes trminos: "Nadie ser sancionado por acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Constitucin ha considerado la prohibicin de la analoga. "Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ... 9.- El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". Los principios generales del Cdigo Penal que informan todo el ordenamiento jurdico nacional han previsto a su vez de manera expresa la prohibicin de la analoga, artculo III y la legalidad de la ejecucin penal, artculo VI. En consecuencia, la legalidad penal en el ordenamiento jurdico queda determinada por los siguientes principios:

a) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia. Destaca aspectos esenciales como ley escrita y ley estricta. Esto es, rige el principio de certeza y se afirma la legalidad criminal. La regla es de rechazo a la retroactividad de la ley penal. Sin embargo, por excepcin se permite la retroactividad penal benigna, tal como lo indica la norma constitucional: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo", artculo 103. b) Nulla poena sine lege. De base constitucional que refuerza el carcter garantista del principio de legalidad (artculo 2, inciso 24, apartado d) parte final; en el mismo sentido el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). As, no pueden imponerse ms penas que las establecidas por el legislador previamente, tampoco se pueden sustituir penas y menos crearlas o inventarlas. El principio de legalidad penal queda as establecido. c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena sine iudicio. Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales y que se respeten las garantas establecidas en la ley. Este principio recuerda que el origen poltico de la Administracin de Justicia emana del Pueblo (Art. 138 de la Constitucin) y refleja a su vez la necesidad de precisar que la administracin de justicia se vincula a ley y se proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la Constitucin declara como principios y derechos de la funcin jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin", artculo 139 inciso 3. d) No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma prevista por la ley. El principio de legalidad de la ejecucin penal se encuentra previsto en el artculo 2 del Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N 654 publicado el 02-08-91) y esa misma norma declara la judicialidad de la condena: "El interno ingresa al Establecimiento Penitenciario slo por mandato judicial, en la forma prevista por la ley. Es ubicado en el Establecimiento que determina la Administracin Penitenciaria". 4. Contenido formal y material del principio de legalidad Nuestro ordenamiento jurdico penal reconoce el principio de legalidad, as queda establecido que ningn hecho puede considerarse delito si una ley previamente no lo ha declarado antes de su perpetracin y tampoco puede imponerse una pena o medida de seguridad si no se encuentra descrita con anterioridad. Esta regla determina que en materia penal rige el principio de reserva de ley. Esta reserva de ley significa que la materia penal debe ser regulada en virtud de disposiciones emanadas de aquel poder estatal que, segn las leyes fundamentales, tiene la facultad de legislar. Es decir normas establecidas por el Poder legislativo15. En nuestro ordenamiento penal esta regla se ha respetado aunque con matizaciones de orden normativo. Mediante Ley N 25280 se deleg facultades

legislativas a favor del Poder Ejecutivo --situacin contemplada en el artculo 188 de la Constitucin-- quien, el 3 de abril de 1991 promulg mediante Decreto Legislativo N 635 el Cdigo Penal, con cargo de dar cuenta al Congreso de la Repblica. En el devenir el legislador --como se ver ms adelante-- no siempre respet el principio de legalidad en sus aspectos esenciales como la precisin y claridad de la normas y se dej de lado el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que prescribe: "Las normas generales de este Cdigo son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales". Paradigma de esta realidad penal es la denominada Ley N 26641 de 26-06-96 sobre la Contumacia. En primer lugar, la sancin del delito de Contumacia no se encuentra claramente determinada, esto es, se menciona el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica se deriva del delito o delitos objeto del proceso. Por ejemplo si se abre juicio penal por delito de homicidio (artculo 106 del CP) y se declara contumaz al procesado, a ste se le aplicar el doble de la pena principal, esto es, una pena no menor de 6 ni mayor de 20 aos por homicidio si se le encuentra culpable y otra pena similar por delito de contumacia. Las consecuencias de esta ley --como lo seala CASTILLO ALVA-- tienen diversos planos: "si el imputado es procesado por trfico ilcito de drogas (artculos 296-B, 296-C, 297 incisos 1 y 2) o por violacin sexual de menores (artculo 173-A) y es declarado contumaz ser sancionado con una doble cadena perpetua: tanto por el delito inicial como por el delito de contumacia. Sarcsticamente tenemos que el delincuente deber poseer dos vidas, una para cumplir la primera cadena perpetua ya sea por T.I.D. o violacin sexual, y otra para purgar la contumacia". Lo ms grave sucede en los casos en la cual el contumaz es declarado inocente y pese a ser inocente ser condenado por delito de contumacia16. 5. Principio de taxatividad La norma acuada por el legislador en el sentido que "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" indica a su vez que el principio de legalidad slo se puede realizar y fundamentar mediante determinacin legal de los hechos punibles y de las penas previas y por escrito, pues cumple una funcin de garanta. La determinacin legal pasa por la exigencia de claridad y taxatividad. El legislador para que cumpla con el mandato de seguridad jurdica debe describir la ley sin ambigedades, con lenguaje accesible a cualquier ciudadano, esto es, con lenguaje comn y trminos claros, evitando tecnicismos innecesarios o abusando de elementos valorativos o conceptos vagos o indeterminados que nos pueden llevar a interpretaciones distintas a las que el legislador previ. Los mensajes prescriptivos y prohibitivos deben tener la virtud de ser fcilmente comprendidos. Lo que se quiere es que las limitaciones de comportamientos que caracterizan la norma penal y los mbitos jurdicos que se describen no impidan advertir al ciudadano cules son sus zonas de libertad, que no quede duda alguna dnde comienza el Derecho penal17. En este sentido, se previene contra cualquier posibilidad de deslealtad de la ley

penal, que por consideraciones del lenguaje se altere el significado manifiesto de las proposiciones jurdico-penales y lo que debe ser una lex certa se convierta en una lex incerta. La ley penal debe ser clara y precisa en las posibilidades que nos ofrece el lenguaje. A travs de ella se debe percibir e inferir, sin dificultad, cul es el mbito de libertad ciudadana que es limitado a favor de la convivencia. Pero, adems, la certeza legal acerca de lo delictivo, posibilita impedir toda arbitrariedad o abuso de parte del Estado o de sus rganos de Control Penal18, 19. Resulta as que para que se cumplan los fines de garanta del Derecho penal, la tcnica legislativa ocupa un lugar preponderante y ella debe caracterizarse por lograr en cada caso una mayor concrecin del contenido del injusto. 6. Prohibicin de la analoga El sentido aqu utilizado del trmino prohibicin de analoga debe entenderse slo como prohibicin de crear derecho perjudicial al reo por el Juez. Si el Juez crea Derecho deja de ser juez para convertirse en legislador y el ciudadano quedara totalmente inerme frente al Poder Judicial20. La regla indica que el Juez no puede crear delitos. Las razones jurdicas que asisten este entendimiento se fundan en el mantenimiento material del principio de legalidad. La fuente del Derecho penal es la ley la cual se caracteriza por ser expresin general, esto es, que rige para todos. La analoga supone la aplicacin de una norma jurdica semejante a un caso concreto: Con lo cual se vuelve al repudiado arbitrio judicial propio de pocas superadas --y, no admitida por el Estado de Derecho-- en que lo que primaba no era la ley sino la costumbre; todos sabemos que la costumbre no es fuente del Derecho penal. Lo ms grave radica en la vulneracin del principio de ley estricta (nullum crime sine lege stricta), lo cual conlleva a la vulneracin de la fundamentacin democrtica representativa del principio de legalidad, que en nuestro ordenamiento jurdico tiene rango constitucional. Conforme al artculo 102 de la Constitucin son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes. La norma constitucional citada refleja en extenso que el legislador dicta sus leyes por escrito de modo tal que pueda ser comprobado por cualquier ciudadano y de esta forma transcurren los lmites de libertad civil21. El principio de reserva de la ley, que tambin tiene acogida en la Constitucin en el artculo 2, inciso 24, apartado a) quedara afectado por la aplicacin de la analoga. La aplicacin de la analoga va mucho ms all. En el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, Principios Generales, tenemos en el artculo I la siguiente norma: "Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos o faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad". Se infiere, el carcter preventivo asignado al CP, lo cual significa que en nuestro Derecho se acepta que la ley penal reconoce la posibilidad y capacidad para que el ciudadano se motive. Es doctrina aceptada, que para afirmar la culpabilidad deben cumplirse ciertos requisitos y entre ellos la comunicacin entre el individuo y los mandatos de la norma. Esta

comunicacin slo puede darse si el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, conoce su contenido o se encuentra en una situacin en la que puede regirse, sin grandes esfuerzos por ella22. La aplicacin de la analoga supone que el ciudadano no tiene posibilidad material alguna de conocer el mandato o la prohibicin. El comportamiento del ciudadano no es motivable, luego, no puede adecuar su comportamiento conforme a Derecho, porque en el caso en concreto el Derecho no existe, recin se crea por parte del Juzgador. Es como meter la mano en una caja mgica, en la que nadie salvo el mago, sabe muy bien lo que hay dentro23. Imputarle culpabilidad devendra en un acto arbitrario e inconstitucional, tanto como la aplicacin de la pena. La admisin de la analoga en los trminos aqu expresados afectan la dignidad de la persona humana. Constituye un caso de aplicacin de la analoga la Jurisprudencia de 6 de abril de 1964, en la cual se sancion por delito de violacin al acusado mayor de edad que sin violencia hizo sufrir el acto sexual a su hermana de 17 aos. El razonamiento seguido por el fiscal cuestionando la absolucin del Tribunal Correccional Sentenciador se basa en lo siguiente: 1. No se trata de un delito de seduccin. 2. El delito que debe invocarse es el 196 que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una mujer (fuera del matrimonio), empleando violencia o amenaza grave. 3. Dice el fiscal: no puede exigirse que haya mediado violencia fsica, para la comisin de los hechos instruidos, sino que, probada como est la estrecha relacin familiar entre acusado y agraviada, tiene que darse por establecido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano mayor de la ofendida, venci su resistencia fsica y moral y la someti. 4. Absolver significa un funesto precedente para que los delitos incestuosos queden impunes. 5. El hecho cometido no slo es contrario a la moral sino un acto manifiestamente punible, porque va contra las bases sustanciales de nuestra organizacin, jurdicamente organizada. En palabras del profesor JOSE HURTADO: "Es evidente que se castig por la comisin de un acto inmoral que no ha sido previsto como delito en nuestra ley penal". Ms adelante advierte: Esta prohibicin (de aplicacin analgica de la ley penal) debe ser comprendida, en armona con el principio de legalidad, en el sentido que el juez penal no puede, en base a un razonamiento analgico, crear una nueva infraccin; ampliar la aplicacin de una figura delictiva; y tampoco completar o agravar una sancin24. Notas * Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 1 JESCHECK, HANS; Tratado de Derecho Penal, Tomo I; Traduccin de MIR PUIG y MUOZ CONDE; Editorial Bosch; Barcelona 1981; p. 132. 2 BECCARIA, CESARE; De los Delitos y Las Penas; Editorial Orbis; Buenos Aires

1984; p. 115. 4 MIR PUIG, SANTIAGO; El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1994, ps. 31-32. 5 PLANAS, PEDRO; El Estado Moderno (Una nueva biografa); Editorial Desco; Lima 1993, ps. 31-32. 6 MIR PUIG, SANTIAGO; El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1994, p. 32. 7 BUSTOS RAMIREZ, JUAN; Manual de Derecho Penal, Parte General; 3 edicin; Editorial Ariel Derecho; Barcelona 1989, p. 41. 8 ISMODES CAIRO, ANIBAL; Sumario de Sociologa; Editorial Concytec; Lima 1989, p. 150. 9 HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos del Derecho Penal; Traduccin de FRANCISCO MUOZ CONDE y LUIS ARROYO ZAPATERO; Editorial Bosch; Barcelona 1984, p. 312. 10 ISMODES CAIRO, ANIBAL; Sociologa Jurdica; Editorial San Marcos; Lima 1998, ps. 58-62. 11 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito; Traduccin de LUZON PEA, GARCIA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL; Editorial Civitas; Madrid 1997, p. 145. 12 ROXIN, CLAUS; Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito; Traduccin de LUZON PEA, GARCIA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL; Editorial Civitas; Madrid 1997, p. 142. 13 CEREZO MIR, JOSE; Curso de Derecho Penal Espaol, Tomo I, 6 Edicin; Editorial Tecnos; Madrid 1996, p. 162. 14 MAURACH, REINHART; Tratado de Derecho Penal, Tomo I; Traducido por JUAN CORDOBA RODA; Editorial Ariel; Barcelona 1962, p. 70. 15 RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO; Derecho Penal; Editorial Civitas; Madrid 1978, p. 50. 16 CASTILLO ALVA, JOSE LUIS; El Delito de Contumacia: Una Ley Inconstitucional; en Normas Legales: Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 256; Trujillo Setiembre, 1997; p. A80. 17 CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS; Derecho Penal: Conceptos y Principios Constitucionales; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996; p. 127. 18 JESCHECK, HANS; op. cit.; p. 173. 19 PRADO SALDARRIAGA, VICTOR; Todo Sobre el Cdigo Penal, Tomo I; Editorial Idemsa; Lima 1981, p. 196. 20 BUSTOS RAMIREZ, JUAN; HORMAZABAL MALARE, HERNAN; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I; Editorial Trotta; Madrid 1997; p. 82. 21 HASSEMER, WINFRIED; op. cit.; p. 327. 22 MUOZ CONDE, FRANCISCO-GARCIA ARAN, MERCEDES; Derecho Penal; 2 Edicin; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996; p. 374. 23 HASSEMER, WINFRIED; op. cit.; p. 327. 24 HURTADO POZO, JOSE: Manual de Derecho Penal; 2 Edicin; Editorial Eddili; Lima 1987, ps. 166, 199, 200 y 201