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Caso 7 simulacin.

Ficcin

En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en Derechos Reales Humberto Quiones vende a Pedro Moldes una casa situada en la calle "Ayacucho" de esta ciudad, en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir en su integridad en moneda nacional y circulante. AI da siguiente, o sea, el primero de mayo del mismo ao, ambos contratantes suscriben otro documento tambin reconocido por el que declaran que el documento del da anterior, 30 de abril, es ficto y simulado, porque ni el primero vendi su casa, ni el segundo pag el precio, y si aparecen hacindolo, fue slo por cuestiones muy personales de Humberto Quinez. El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo someterse a una operacin quirrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe Pblica, ante quien en la "Clusula Quinta" del testamento seala como bien propio la casa de la calle "Ayacucho", afirmando haberla comprado de Humberto Quinez por documento de 30 de Abril de 1976. En la "Clusula Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintn Moldes, a quin adems, lo declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a su muerte entre como dueo de la casa de referencia. Humberto Quinez, anoticiado de la disposicin testamentaria, acompaando testimonio del documento de 1 o de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de Derechos Reales, interpone demanda ordinaria contra el testador Pedro Moldes, pidiendo que en sentencia se declare nulo y sin valor el documento de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como prueba el igual documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, tambin, la nulidad de las Clusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, solo en lo que se

refiere a la casa de la calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni tiene derecho a disponer, tal como lo hace en el testamento ya mencionado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se rechace la pretensin demandada por haberse interpuesto una accin de nulidad de testamento, cuando an no tiene fuerza legal, y porque las disposiciones testamentarias, surten efectos jurdicos a la muerte del testador. As trabada la relacin procesal, como resolvera usted este conflicto de intereses?

RESPUESTA
Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones doctrinales y tener una idea cabal del negocio jurdico simulado, tan comn en nuestras esferas judiciales. Este instituto jurdico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento, xitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres -dice Ferrara- son verdaderos artistas en la escena de la vida". En los negocios jurdicos es mucho ms frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales. En el rgimen del Cdigo Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los tratadistas de derecho civil, las legislaciones extranjeras y la jurisprudencia nacional que fue elaborndose en la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin. AI presente, el Cdigo Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurdico simulado. Es esta la razn por la que hacemos algunas consideraciones de carcter doctrinal, y clarificar el concepto de la simulacin. Para enfocar este problema jurdico, tan vasto, necesariamente nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del derecho civil.

"De manera general -dice Guillermo Borda-, podemos decir que el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en s ficticio y mentiroso o constituye una mascara para ocultar un negocio distinto". "La nocin de simulacin en el terreno propiamente jurdico origina de modo principal la figura del Ilamado negocio jurdico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa est en absoluta contraposicin con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su sustancia difiera de la que externamente presenta". La simulacin puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los caracteres del acto simulado. As en primer lugar tenemos que todo negocio jurdico simulado, supone siempre una declaracin de voluntad ostensible y otra que queda oculta y reservada entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente, persigue un solo fin, engaar a terceros. As por ejemplo, una persona vende sus bienes simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos, embargndolos para su posterior remate o subasta pblica. "La nota ms distintiva del negocio simulado -dice Ferrara- es la divergencia intencional entre voluntad y declaracin. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado estn en oposicin consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden la revalidacin del acto jurdico, tan solo desean que el acto jurdico aparezca como existente, y en tal sentido hacen una declaracin de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta disconformidad -sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurdico y al mismo tiempo sirve para provocar una ilusin falaz de su existencia". Los que simulan -contina Ferrara- pretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relacin que en realidad, no debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engaadora mediante una declaracin que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaracin efmera vaca ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula, destinada nicamente a deslumbrar al pblico". De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que segn el tratadista Ferrara, el autntico carcter de la accin de simular en el terreno judicial, es el engao, pero este ltimo no hay que confundir con la intencin de causar un perjuicio, porque el propio de la simulacin puede ser fraudulento o licito, lo primero

cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de la ley, lo ltimo cuando se pretende cierta discrecin en algn negocio jurdico. Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la simulacin y el negocio fraudulento y la simulacin con la falsedad. 'El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras hacer esta distincin, no puede admitirse que la simulacin pueda servir de vehculo para el fraude, como dice Ferrara. "La simulacin -expresa este autor- no es un medio de eludir la ley, sino de cometer su violacin en fraude de la ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulacin ilcita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a conseguir con la combinacin de diversos medios jurdicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohbe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pg. 3630. La diferencia entre el acto jurdico simulado y la falsedad, est en que la falsedad altera la materialidad del acto, la simulacin altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado. La simulacin afecta al elemento mental de los negocios jurdicos en tanto que la falsedad obra sobre la parte fsica de los actos. La simulacin disfraza el consentimiento, el elemento objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura jurdica sobre la base de la consideracin de la amplitud con que tanto la simulacin como la falsedad afectan a un negocio jurdico, puesto que mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto jurdico, la falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines". Obra citada; Pg. 3630 y 3631. Ahora, establecidos como estn los aspectos doctrinales relativos al acto jurdico simulado, corresponde entrar a considerar el Tondo de la controversia y darle la adecuada solucin al caso planteado. Para demostrar si existencia de un contrato simulado, se precisa prueba preconstituida de la simulacin, siempre que en el proceso intervengan las mismas partes que simularon el contrato. En la hiptesis en la que no existe dicha prueba, el acto jurdico atacado de simulado tiene existencia real como verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud de una

presuncin de legitimidad. De ah que, la persona que pretenda que el negocio jurdico no produce los efectos naturales, est obligada a probar que su gestin vino afectada de simulacin. En consecuencia, la impugnacin de un contrato simulado entraa la necesidad de probar la simulacin del mismo. La accin de simulacin puede interponerse frente a un documento privado como frente a un documento pblico. La prueba de la simulacin autoriza a presuponer una primitiva estipulacin entre los contratantes para no atribuir eficacia jurdica de ninguna clase al contrato realizado. En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y est en condiciones de pedir al supuesto comprador le extienda un contra documento, donde el comprador declare que el contrato es ficto y simulado, tal como sucede en el caso planteado. Si no existe prueba escrita de la simulacin, el simulador no puede producir prueba de testigos, por existir prohibicin en el numeral 2) del Art. 1328 del Cdigo Civil. Es pues necesario pretender probar que el comprador era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convencin que contiene es ley entre las partes, tal como precepta el Art. 519 del Cdigo Civil. La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de derecho civil como Ricci que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. Qu mdicos de prueba sern admisibles? Para el examen del acto jurdico simulado es necesario distinguir entre terceros y partes contratantes, siendo los primeros extraos al acto, cualquiera que sean las declaraciones emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348 (Cdigo Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una prueba escrita de la verdadera convencin que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o convenciones, que las partes declararon para sus particulares tienes ante el Notario. En cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaracin por escritura privada, que destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsin no tiene que echar la culpa a nadie y en vano recurrirla a la prueba de testigos, an cuando el pago declarado se refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstculo insuperable en el Art. 1431 (11. La accin de simulacin responde a la

finalidad de la comprobacin judicial de la autentica realidad jurdica del negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta accin preexiste con carcter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar inexistencia, o, en su caso, de la autentica naturaleza de un negocio jurdico, mientras que la anulacin o modificacin del mismo negocio, corresponde a una decisin judicial posterior. Esta accin tiene por fundamento la necesidad de proteger a aquellos legtimos intereses que resulten perjudicados por los efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta accin es declarativa y ella se podr demandar pidiendo la declaracin de la inexistencia de un negocio jurdico, o la existencia del mismo. La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurdicos simulados, establece que los contra documentos suscritos entre los mismos simuladores hace fe entre ellos y sus herederos, de conformidad con la II parte del Art. 545 del Cdigo Civil concordante con el 1297 del mismo Cdigo y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para probar la simulacin, pues la declaracin contenida en el, expresando que no es cierta la venta, tal como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocacin del negocio jurdico simulado, por mutua voluntad de las partes con tratantes y constituye ley entre los mismas de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Cdigo Civil. Ya sabemos que por razones de tica jurdica no es permitido invocar la propia simulacin en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscritos entre los simuladores. El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos del simulador que en ciertos casos resulta victima del alzamiento de mala feb de aquel que aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situacin para aduearse de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya adquirido publicidad. En el caso planteado, est demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueo de la casa que simuladamente aparece comprando por documento de

30 de abril de 1976, porque ese contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1o de Mayo del mismo ao, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto y simulado, o sea que, ni Humberto Quiones vendi su casa, ni Pedro Moldes pag suma alguna. Por ello, el contra documento de 1 o de mayo de 1976 hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, la declaracin testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando que la casa de la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de l y que por ello deja en favor de su hijo Quintn Moldes, es una manifestacin de mala fe del testador nombrado, quien paro echando la existencia del documento simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia nunca le ha pertenecido. En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el cul, el contra documento es prueba suficiente, y no daa a terceros, mucho mas si la presunta herencia en favor de Quintn Moldes, no es mas que un derecho espectaticio porque el testamento surtir sus efectos despus de la muerte del testador hecho que en el caso presente no existe. Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el contra documento de 1 o de mayo del mismo ao, sin lugar a la declaratoria de nulidad de las clusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el testador.

CASO No. 19 ACCION PAULIANA

Por documento privado de 25 de abril de 1987, reconocido debidamente ante el Juez del Juzgado Civil de la capital y registrado en RRPP, Nicols Salguero Mamani, concede un prstamo de dinero en favor de Jos Lus Urquiola de $ 280.000 con el inters del 3% mensual y el plazo improrrogable de 2 aos, a cuyo vencimiento se constituy en mora, sin necesidad de ningn requerimiento. En el mes de junio del ao 1989, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la insolvencia del deudor, interpone proceso ejecutivo, consiguiendo el embargo de una casa que la consideraba propia del deudor.

En esas circunstancias, aparece Delfn Arispe y deduce demanda de tercera de dominio excluyente, acompaando como base de la antedicha tercera, una escritura pblica de donacin, debidamente registrada con anterioridad a la demanda ejecutiva y al embargo. Previos los trmites de ley, el Juez de la causa, declara probada la tercera, con costas y ordena su desembargo. Dicha resolucin se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto recurso ordinario de apelacin. Cabe mencionar que Jos Lus Urquiola, tiene dos hijos. Frente a esta situacin y no existiendo ms bienes del deudor, qu es lo que debe hacer el acreedor y qu asesoramiento dara usted como Abogado para procurar conseguir la devolucin del capital e intereses?

RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el Art. 723 del Cdigo Civil, la legtima de los herederos forzosos es la 2/3 partes del patrimonio del de cujus; la tercera parte restante constituye la porcin disponible que ste puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraos. Tenemos entendido que la donacin, tal como determina el Art. 1621 del Cdigo citado, concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser utilizada solo en la porcin que la ley concede. El Art. 1629 del mismo ordenamiento legal, establece que la donacin puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente, constituyen la garanta comn de sus acreedores, con excepcin de los inembargables, tal como tambin establece el Art. 1335 del Cdigo Civil. Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicacin de las mismas, el deudor Jos Lus Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legtimos herederos, a quienes no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen tambin pendiente el cumplimiento de la obligacin contrada en favor del acreedor, cual evidencia el documento de 25 de abril de 1987, la que con la antedicha donacin ha sido burlada. Por ello, el deudor, no poda disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en perjuicio del acreedor y de la legtima de sus hijos. Finalmente, en funcin de lo determinado por el Art. 195 del Cdigo Civil, el acreedor puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de disposicin del patrimonio de su deudor.

Esta facultad que la ley concede, constituye otro de los recursos generales de conservacin de la solvencia o garanta patrimonial de los acreedores, mediante el cual, estos pueden intervenir para controlar la gestin econmica de sus deudores, atacando a su propio nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en fraude de sus derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio del deudor de aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se conoce con el nombre de accin pauliana, revocatoria o directa. Entonces, como profesional abogado, aconsejara al consultante interponer una demanda ordinaria o accin revocatoria contra el deudor donante y contra el donatario, pidiendo en sentencia la revocatoria de la escritura de donacin o la declaratoria de nulidad de la misma, por haberse pactado el fraude del acreedor. No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta estara absuelto, pero no es dems profundizar el instituto jurdico mencionado que se conoce con el nombre de accin pauliana. Con la denominacin que precede se conoce como tal al derecho que corresponde solicitar ante el Juez la revocacin de los actos fraudulentos realizados por el deudor. El fin que se persigue con la accin pauliana, es evitar la desaparicin de la prenda comn de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la aparicin de otros peligros, procurando adems, remediarlos por medios ms enrgicos y hasta represivos. Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo peruano, no es raro sino ms bien frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligacin, exista fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, un deudor cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, esta naturalmente tentado a sustraer su activo a la accin de sus acreedores. Podr -dicen Planiol y Ripert- enajenar sus propiedades, demasiado fciles de atacar, sustituyndolas por dinero efectivo o valores muebles fciles de ocultar; podr por pura maldad y sin beneficio alguno para el, concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos empobrecindose al mismo paso. Tambin podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones dolosas con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como insolvente sin bienes con que cumplir las obligaciones contradas. En fin el deudor insolvente y de mala fe puede recurrir a todos los medios imaginables, solo con el nico fin: evitar una ejecucin y consiguiente remate de sus bienes.

Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la accin pauliana o revocatoria, es contrariar los actos del deudor para que el rgano jurisdiccional del Estado revoque lo pactado fraudulentamente en contra del acreedor. Uno de los requisitos mas importantes para la procedencia de la accin pauliana o revocatoria, es la existencia de un crdito con prueba preconstruida en favor del acreedor. En efecto, la prueba indicada no debe surtir efectos jurdicos solo para las partes contratantes (acreedor y deudor), sino que debe tener fuerza inclusive para terceros y para lograr esa fuerza debe conseguirse la publicidad mediante registro en Derechos Reales. El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al crdito, un contrato con una tercera persona y en favor de ste, contrato que le proporcione a este ltimo, un beneficio econmico. Ese contrato debe ser perjudicial, quien no tenga mas accin para conseguir la reparacin de ese perjuicio. Esta es la condicin ms importante que fisonomisa a la accin pauliana o revocatoria, la que a su vez debe estar acompaada de otra no menos importante que la anterior; que el contrato con el tercero, que motiva la impugnacin, sea fraudulenta y que el comprador sea su cmplice en el fraude por mucho de que el contrato resulte oneroso. El perjuicio es un requisito indispensable para la procedencia de la accin pauliana. Consiste en que el acreedor da comienzo a la accin ejecutiva contra el deudor insolvente y de plazo vencido para conseguir el pago integro de la acreencia, pero se da cuenta de que el activo del deudor no es el mismo como cuando se originaba la obligacin, hecho que se debe directamente al acto fraudulento ejecutado por el deudor. En suma es un acto considerado como perjudicial a los acreedores, cuando determina o agrava la insolvencia del deudor. Lo que Joserand, llama "eventus damni`, "el requisito del perjuicio implica -dicen Planiol y Ripert- diversas consecuencias: explica que el acto impugnado, por sus resultados tiene que constituir respecto del deudor, un acto de empobrecimiento y haberse referido a su valor embargable, que, de no ser por la enajenacin, hubiera podido ser utilizado por el acreedor para su propio pago". "Solo atribuye al acreedor anterior el acto fraudulento el derecho de entablar la accin pauliana; en fin atribuye a esa accin el carcter de subsidiaria: cuando no existe otro medio suficiente a liquidar el crdito del actor" (27). El "concilium fraudis", o la intencin de causar un perjuicio a los acreedores es la condicin mas especfica de la accin pauliana o revocatoria, porque ella segn afirma Joserand -"esta accin se parece a la nocin ms amplia de abuso de derecho; el deudor que le habla quedado de administrar su patrimonio, a pesar de su mala situacin

econmica; el fraude vicia el ejercicio de este derecho como el de cualquier otro; el motivo ilegtimo esta constituido aqu por la intencin de perjudicar por el fraude" (28). En toda clase de acciones y muy especialmente en la pauliana o revocatoria, es siempre difcil probar el "concilium fraudis" en el deudor, porque el fraude es una cuestin de fuero interno y no se puede confirmar con claridad. Frente a esta situacin se recurre en ayuda a la costumbre, porque tradicionalmente todo deudor es considerado siempre en estado de fraude. Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor interviene en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente, y que con esa intervencin sabe y entiende que esta perjudicando a sus acreedores. Es por eso que, "al criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, ms fcil de captar, de la conciencia del perjuicio causado, y as se objetiva la teora que llega a ser ms practicable". Finalmente, el fraude pauliano consiste en general en el conocimiento que tena el deudor de la deuda que sobre el pesaba y en el hecho de que ha realizado un acto por el cual se convierte en insolvente. Hay en esto una nueva prueba y una nueva aplicacin de la fuerza creadora de la costumbre. De otro lado, como ltimo requisito para la procedencia de la accin pauliana o revocatoria, tenemos la complicidad de un tercero que segn Planiol y Ripert, "consiste en haber sabido el carcter fraudulento que, por parte del deudor, tena el acto en que tomaba parte. Es cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene en cuenta su propio fraude, sino su participacin en el fraude principal de otra persona lo que supone que ha tenido conocimiento del mismo. Existen resoluciones judiciales que declaran procedente la accin pauliana o revocatoria teniendo en cuenta nicamente que el tercero apenas tenga conocimiento de la insolvencia del deudor y de las consecuencias perjudiciales que el acto iba a producir para los acreedores, sin tener en cuenta que haya tenido o no participacin en el fraude principal por mucho de que el tercero haya sido adquirente de buena fe. Tenemos entendido que ningn juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia del fraude, o mejor dicho, la participacin o complicidad de terceros en acto fraudulento impugnado, pero s, se puede presumir que el tercero ha tenido participacin en el acto fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades econmicas del deudor enajenante, tena obligaciones pendientes que no las poda cumplir. Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero en el acto fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando la

accin pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los dems requisitos a los que nos hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el acreedor en-los bienes del deudor. Por ultimo, la complicidad del tercero adquirente a titulo oneroso consiste en haber conocido esa situacin. No obstante de lo dicho, se hace indispensable demostrar que la complicidad del tercero no termina aqu, por el contrario, existen otros dos aspectos importantes, cuyo estudio es imprescindible. Ellos son los contratos a titulo gratuito y los contratos a titulo oneroso. Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a titulo gratuito, las condiciones anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario mediante el cual interpone la accin pauliana, consiga el pronunciamiento de una sentencia revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado regrese a poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposicin del acreedor para que previo el remate de ese bien se pague la obligacin perseguida. Si un deudor cuyos bienes importan prenda comn del acreedor, es lgico pensar que al ceder sus bienes a un tercero a titulo gratuito, su intencin es perjudicar a su acreedor o acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder. Puede tambin suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor ha celebrado un contrato con un tercero a titulo oneroso; dicho contrato puede ser de compra-venta o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio contradictorio o accin pauliana, que el tercero que aparece como comprador o permutador, es cmplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los intereses del acreedor. "Si ese tercero -afirman Planiol y Ripert- no ha conocido el carcter fraudulento del acto, queda a cubierto de toda persecucin". Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al acreedor consolida ese acto fraudulento para el con el tercero que interviene sin que este tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurdico para el tercer comprador o permutador es licito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en consecuencia el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado un bien -y licito para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder en sentido contrario, importara la comisin de una injusticia y empobrecerlo sin causa. Tan evidente es esta afirmacin que el tercero comprador o permutante se vera en una situacin imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolucin del bien que dio en permuta, teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto completamente de bienes.

En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenmeno jurdico se conoce con el nombre de "Damno Vitando", y el que realiz el contrato a titulo gratuito, como el donatario acta de "lucro captando", porque comprobada la accin pauliana, el tercero que recibi el bien a titulo gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque la recepcin de los bienes del deudor constitua para el un acto de pura ganancia, por no haber pagado centavo alguno por esos bienes. Ya hemos dejado establecido que nuestro Cdigo Civil legisla la accin pauliana en el Art. 195 para su procedencia indica los siguientes requisitos: 1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor. 2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor. 3) Que, en los actos a titulo oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a titulo gratuito. 4) Que el crdito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor. 5) Que el crdito sea lquido y exigible. Sin embargo, no se tendr el termino por vencido, si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantas con que contaba el acreedor. sin embargo en aplicacin del Art. 1219 del Cdigo ya citado, todo acreedor puede ejercer conforme a las previsiones sealadas por el Cdigo Procesal Civil las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor. De otro lado, si un deudor usufructuario renuncia al derecho de usufructo consideramos que el acreedor o acreedores pueden hacer use de la accin pauliana o revocatoria contra los que han aceptado la renuncia hecha por el, fundamentando de que el usufructuario renunciante ha procedido con fraude y en contra de sus acreedores, mucho ms si para el usufructuario el usufructo era la nica fuente de ingresos econmicos con el que deba cancelar su obligacin. Claro esta que dentro del proceso, el acreedor demandante deber probar los requisitos exigidos por la doctrina y por la ley, a los que ya nos hemos referido. Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo esta causando una lesin grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no contina gozando de los derechos que le brinda el usufructo. Tambin puede indicarse como una autorizacin para interponer la accin pauliana lo establecido por el Art. 674 del Cdigo Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo autorizacin para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del

renunciante y entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobacin de que la renuncia es fraudulenta, deber hacerse mediante la accin pauliana y siempre que el heredero renunciante sea legtimo heredero, interponindose la accin contra este ultimo. En el caso indicado, tambin los acreedores pueden oponerse a dicha donacin, haciendo use de la accin pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los acreedores. As podemos citar an otros artculos referentes a la permisin para interponer la accin pauliana. El estudio que sobre la accin pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es ms que una extensin doctrinal de la accin pauliana respuesta que implcitamente est dada al comenzar este trabajo.

CASO No. 34
ADHESION A LA APELACION
En un proceso ordinario interpuesto por los personeros de una Cooperativa de Transportes, contra la Contadora y el Gerente de la misma, por malos manejos en la contabilidad y complicidad compartida entre ambos, se dict sentencia declarando improbada la demanda en favor de la primera y probada en contra del gerente, con costas. La parte actora a tiempo de contestar la apelacin interpuesta por el segundo de los demandados, se adhiere a ella reclamando que la sentencia sea revocada en la parte que la declara improbada y en lo que concierne a las costas, por no haberse rechazado la accin en todas sus partes. Tramitada legalmente la adhesin, el proceso es elevado a consideracin de la Corte Superior del Distrito, donde previos los trmites de ley se decreta autos. Si usted fuera vocal de la Corte, cmo resolvera dicha adhesin a la apelacin?

RESPUESTA
Para dar solucin legal y procesal al caso planteado, es necesario dejar establecido de que, las resoluciones judiciales son recurribles mediante impugnacin de la parte perjudicada, conforme establece el Art. 213 del Cdigo de Procedimiento Civil y tales recursos son los indicados expresamente en el Art. 214 del mismo ordenamiento legal.

Segn determina el Art. 288 del Cdigo de Procedimiento Civil, el apelado a tiempo de responder poda adherirse al recurso interpuesto y recurrir a su vez del fallo judicial en todo lo que le fuere desfavorable. De dicho escrito se correr traslado al apelante para que ste a su vez responda en el plazo que la ley determina. En el caso de autos se evidencia que la contadora demandada, no ha interpuesto apelacin alguna, ni tena porque hacerlo ya que la sentencia judicial le favorece. De ah que, la parte actora en este punto de la demanda ha perdido y no tiene por que adherirse a la apelacin del otro demandado ni la ley le permite. En consecuencia, si la Cooperativa demandante result lesionada o perjudicada con la antedicha sentencia, lo nico que le quedaba y poda hacer, en el plazo indicado por el numera 1) del Art. 220 El Cdigo de Procedimiento Civil, era interponer directamente el recurso ordinario de apelacin contra la repetida decisin final, fundamentando el agravio sufrido, tal como determinan los Arts. 213, 214 y 227 del Cdigo ya citado, si no lo hizo en el tiempo y la forma indicados, su incuria o inactividad ha dado lugar a que el fallo judicial en la parte que declara improbada la demanda en favor de la contadora, se halla plenamente ejecutoriada y con sello de la autoridad de la cosa juzgada, conforme a lo prescrito en el Art. 1319 del Cdigo Civil concordante con el Art. 515 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por las consideraciones procesales que preceden y comprobada como se encuentra que la adhesin presentada por la Cooperativa es una apelacin inexistente, corresponde declararla ilegal.

CASO No. 40
ADOPCION Y NACIMIENTO DE UN HIJO -PARTICIPACION
Un matrimonio sin hijos cumpliendo con las determinaciones que la ley seala, adoptan por hijo al menor Juan. A los tres aos de dicho acto jurdico nace un hijo de dicho matrimonio; de esa manera el hijo adoptivo y el recin nacido resultan hermanos por la adopcin. Es de importancia hacer notar que el adoptado entr a la familia adoptante con un patrimonio propio dejado por el abuelo materno, consistente en una casa, bien del que se encuentra en posesin desde cuando lleg a su mayora de edad. Transcurrido el tiempo, mueren los adoptantes, sin dejar ms bienes que muebles, los que son debidamente partidos entre los dos hijos: el adoptivo y el hijo del matrimonio.

Muy posteriormente muere el hijo adoptivo sin dejar descendientes ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente. Quin hereda sus bienes? Ser el hermano adoptivo heredero de aqul? Si lo es indquese la ley que le sirva de fundamento. RESPUESTA Para dar respuesta al caso planteado, habr que, con carcter previo, hacer un breve examen de dos institutos jurdicos que son: el parentesco y la adopcin y luego referirnos a los efectos jurdicos que producen. Tanto el parentesco como la adopcin tienen origen en el Derecho Romano, pero ni lo uno ni la otra son iguales a los actuales, porque la evolucin de las ideas jurdicas ha ido modificndose constantemente. Por ello, nos corresponde saber en que consiste el parentesco y en que la adopcin. En tiempos muy antiguos, por ignorar el proceso de la gestacin o porque no se conoca al progenitor, porque el cmputo familiar solo se hacia por la lnea materna, o sea, la evidencia comprobable del nacimiento, el parentesco no estaba claramente definido. "De esa manera -dice Cabanellas- chocando con nuestras concepciones, no se estableca la diferencia entre el hijo y el sobrino, ni entre el padre y do o hermano o primo, porque en los primeros tiempos -como afirma el socilogo Lubbok-, no se consideraba a los hijos en igual relacin con sus dos padres, sino que la marcha natural de las ideas ha sido: primero que el hijo se hallara unido por los lazos naturales a la tribu en general; segundo, a su madre y no a su padre; tercero a su padre y no a su madre; ltimamente a los dos". En el Derecho Romano, se hacia una distincin entre la agnacin o parentesco jurdico, con la Cognacin. La primera se distingua por la prevalencia de la autoridad del pater familias; en cambio la cognacin, era el vnculo natural de los que tienen un tronco comn. Basndonos en lo expresado, la nuera era ms pariente que la hija casada porque sta dejaba de pertenecer a la familia del padre y entraba a formar la del suegro. Muy posteriormente el vnculo de sangre se impuso a los antiguos vnculos, comenz a considerarse el parentesco consanguneo como punto de partida para la organizacin del Derecho de Familia y sucesorio. El Derecho Romano como el Cannico, tuvieron mucha influencia en el Derecho Medieval, especialmente el ltimo porque en esa poca fueron introducidas varias formas de computar los grados de parentesco y contaban de la lnea ms alejada del tronco comn; dio lugar al computo cannico. AI presente, el parentesco es el vnculo jurdico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio de la adopcin, tal como se desprende del contexto del Art. 7 del Cdigo de Familia. Trataremos de explicar cada uno de ellos. El concepto de consanguinidad, nace del vnculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas como ocurre en la lnea directa o cuando se tiene un ascendiente comn, como ocurre en la lnea colateral. Este parentesco surge como consecuencia del matrimonio: as el

hijo est con respecto al padre en primer grado y el nieto en el segundo grado con relacin al abuelo. En la lnea colateral los grados se computan por el nmero de generaciones subiendo desde uno de los parientes hasta el tronco comn y descendiendo luego hasta el otro pariente siempre excluyendo el tronco: as, dos hermanos estn en segundo grado colateral, el do y el sobrino en tercero y los primos hermanos en cuarto. Resumiendo, el parentesco consanguneo requiere necesariamente un inmediato o lejano ascendiente comn, que al final da lugar a la unidad familiar. El parentesco consanguneo que surge como consecuencia de la relacin de familia, o sea, del matrimonio, est legislado por los Arts. 7 y 8 del Cdigo de Familia y los grados de parentesco como su computo estn comprendidos en las previsiones de los Arts. 9, 10, y 11 del mismo ordenamiento legal. Como el Art. 7 legisla el parentesco civil o adoptivo, se hace indispensable examinar dicho instituto, para demostrar la relacin de parentesco que aparece en el caso planteado, pero, para ello tendremos que referirnos a los antecedentes histricos de la adopcin. En nuestro libro titulado Cdigo de Familia "Comentarios y Concordancias", a tiempo de estudiar el Ttulo preliminar, Capitulo II del Cdigo de Familia dijimos lo siguiente: "Las personas que tuvieron la mala suerte de no ver colmados sus deseos de paternidad o maternidad, es lgico y natural que vuelquen sus sentimientos en un hijo ajeno, a quien le dan trato de hijo, lo alimentan, lo visten y educan como hijo propio. Ese proceder merece la atencin legal y consiguiente proteccin al adoptado, estableciendo para ello las normas concernientes al caso'. Como ya hemos expresado a tiempo de comenzar este trabajo, la adopcin tiene origen en Roma que aceptaba dos formas paralelas: La adrogatio que consista en que un hombre tomaba como hijo a un Sui Juris, a quien lo someta a su patria potestad. Para su validez, se escoga o exiga el consentimiento del sui juris y la aprobacin del pueblo en los comicios curiados. Igualmente era otro requisito el decreto del Pontfice, cuya intervencin tena por objeto comprobar la existencia de algn impedimento civil o religioso. La adopcin propiamente dicha se refera a los alieni juris, caso en que el consentimiento deba prestarlo el pater familias, sin que sea necesaria la aprobacin del pueblo ni la intervencin del Pontfice. La primera y la segunda adopcin se admita por testamento. En los tiempos actuales, 'La adopcin -como expresa Benitez por una parte, brinda una proteccin al menor, 'por otra da hijos a quienes no los tienen de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacos, salva los obstculos sociales, el de una niez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible'. Citado por Guillermo A. Borda en Manual de Derecho de Familia". Pg. 295. Claro est que el concepto que hoy se tiene de la adopcin es muy distinto al que legislaba el Cdigo Civil Abrogado, porque el Art. 215, del Cdigo de Familia da una idea cabal de dicha institucin jurdica, al colocarlo en el campo del Derecho Publico, no slo porque interviene el rgano jurisdiccional del Estado y el

Ministerio Publico, sino porque las normas del Derecho de Familia, son de orden pblico, de aplicacin obligatoria y bajo pena de nulidad segn prescribe el Art. 5 del mismo Ordenamiento Legal. En el Cdigo Civil antiguo la adopcin era una institucin de Derecho Privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la resolucin del Juez. Con la adopcin se estableca una situacin, muy parecida a la que surge de la filiacin de hijos nacidos de padres y madres casados entre si. El adoptante deba tener 50 aos cumplidos y que al tiempo de adoptar careca de hijos en el entendido de que el hombre o la mujer a esa edad ya son propensos a la infecundidad. Al presente, la edad ha sido reducida a los 40 aos segn precepta el numeral 1) del Art. 216 del Cdigo de Familia. En este ltimo, la adopcin tiene que ser pronunciada por el Juez de Familia, y ser admitida siempre que est inspirada en motivos justos y sea favorable al inters material y moral del adoptado. Sobre el particular, el comentarista del Cdigo de Familia Dr. Carlos Morales Guilln expresa: 'La adopcin es un acto de naturaleza mixta: supone un acto de voluntad bilateral (Art. 217-2) y un acto judicial (Art.221). De esa naturaleza surge como una institucin: La facultad de consentir en la adopcin est reglada de antemano y las partes no pueden regular contractualmente sus requisitos. La intervencin judicial no se reduce -como en el matrimoniola del Oficial del Registro Civil- a determinar la observancia de todas las condiciones legales; tiene una funcin en que se manifiesta la funcin del Estado que le obliga a pronunciarse sobre la procedencia de la adopcin, vistos los justos motivos que la inspiran y las ventajas que resultan para el adoptado, porque ella est organizada en inters y beneficio de los menores particularmente (56). (56)Morales GuIlln Carlos: 'Cdigo de Familia. Anotado y Concordado'. Pg. 428. Editorial Gisbert y Cia. S. A. La Paz-Bolivia. 1979.

En la sustanciacin del proceso deben cumplirse todos los requisitos que prescriben los Arts. 217 y siguientes del Cdigo de Familia, porque slo as se puede pensar en los efectos jurdicos de la adopcin los que comienzan desde que ha sido jurdicamente pronunciada. Dictado el auto que la acepta, el adoptado entra a ocupar en la familia de la adopcin el lugar del hijo nacido de padre y madre casados entre s y en consecuencia con derecho a la sucesin de su padre adoptivo, aunque ms tarde nazcan hijos de los adoptantes, despus de la adopcin como estatuye el Art. 225 del Cdigo de Familia.
Lo dicho hasta aqu nos demuestra que la adopcin da lugar al nacimiento de una nueva familia, o sea, la familia adoptiva compuesta por los adoptantes, el hijo adoptivo y los descendientes de ste. De ah, que la relacin se reduce a ellos sin extenderse a otros parientes de los adoptantes menos a los del adoptado. En el caso planteado, cuya solucin buscamos, es menester hacer notar que no se trata de heredar al adoptante quin falleci con mucha anterioridad, cuyos bienes han sido partidos legalmente entre el hijo adoptivo y el hijo matrimonial nacido despus de la adopcin, sino de heredar al adoptado que entr en la familia adoptiva con patrimonio propio, tal cmo se hace

constar en el planteamiento, circunstancia en la que muere sin dejar descendientes ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, pero s un hermano adoptivo al que ya nos hemos referido en este mismo estudio. Entonces nos corresponde saber si este ltimo puede heredar a su hermano resultante de la adopcin. Para ello habr que citar las normas legales que rigen la materia. Sin embargo, es necesario demostrar que la 'Adopcin -como expresa el anteproyecto Osorioestablece un vnculo del adoptado con el adoptante pero no con los parientes de ste, ni del adoptante con los parientes del adoptado', o sea que, segn el tratadista nombrado, los vnculos afectivos que crea el hombre por su voluntad no son comunicables ni transmisibles, aspectos que han sido omitidos en el Cdigo de Familia, como en el Cdigo Civil, dejando un vaco sobre el particular. La facultad de heredarse recprocamente entre el adoptante y el adoptado prescrita por el Art. 231 del Cdigo de Familia, apenas da solucin a los bienes del adoptante, pero no sucede as con los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre y como sucede en el caso presente, mucho ms, si esos bienes recibi al entrar a la familia de adopcin. La verdad es que en estos casos el adoptante no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre. Si esto es as, el hermano adoptivo, tampoco hereda, porque la relacin de parentesco est limitada al adoptante y adoptado y los descendientes de este. Adems, la finalidad de la adopcin por lo regular es dar familia a quien carece de ella y correlativamente dar hijos a quien no se los ha dado la naturaleza. Para clarificar el caso controvertido citamos a Guillermo Borda quien expresa : '...es necesario establecer dos masas de bienes: la primera formada por los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de la familia de sangre, y la segunda por todos los restantes. Los bienes que forman la primera masa son heredados por la familia de sangre, que en el caso de autos no existe, caso en el que el hermano adoptivo, no tiene vocacin hereditaria y los bienes deben ser declarados vacantes y pasar al Estado. As establecida la situacin jurdica del hijo matrimonial nacido despus de la adopcin, ste no puede heredar los bienes propios de su hermano adoptivo porque los bienes que dej tienen origen en la familia de sangre del adoptado, y como no tiene descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente, ni parientes colaterales, dichos bienes resultan vacantes. As creemos absolver el caso planteado.

CASO No. 41

Heredero aparente y heredero forzoso.

Un heredero aparente se encuentra en posesin de los bienes dejados por el causante, porque como sobrino de ste consigui legalmente declaratoria de

herederos en su favor, en la seguridad de que, su premuerto do no tena ms herederos legales, que l. En esa calidad vende una casa a un tercero mediante escritura pblica de 15 de agosto de 1981, en la suma y condiciones constantes en ella. El comprador se encuentra en posesion del inmueble indicado. Ms tarde aparece otro heredero titulndose hijo extramatrimonial legalmente reconocido por el que fuera su padre, y acompaando la documentacin indicada, as como la escritura de venta, interpone demanda ordinaria de hecho contra el heredero aparente o sobrino y contra el comprador de la casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y se determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto padre. 2) Se declare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino o heredero aparente. 3) Igualmente se declare, tambin, la nulidad de la escritura pblica de 15 de agosto de 1981 y 4) Se ordene la entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido, con daos y perjuicios. Trabada la relacin procesal y substanciado el proceso, como resolvera esta controversia?.

RESPUESTA
Antes de entrar al examen del caso planteado y dar solucin al mismo, conviene referirse al concepto y contenido de la sucesin hereditaria, dndoles su cabal acepcin. As resolveremos con ms acierto la controversia motivada en el planteamiento que precede. El fundamento del derecho de sucesin es muy antiguo y surge como consecuencia de la aparicin de la propiedad privada y cuando la familia despus de varias formas, Ilega al matrimonio monogmico. Desde entonces ste constituye el medio, directo de transmitir la propiedad a las generaciones venideras, producindose en igual medida la concentracin de riquezas en pocas manos. En consecuencia, es pues una institucin consubstanciada con la naturaleza humana, es por eso que no se puede hablar solamente de la sucesin sin referirnos a la propiedad privada. En sentido trascendente, el derecho de sucesin hereditaria, importa la afirmacin de que no todo termina con la muerte, sino que obedece al deseo humano de perpetuarse, hecho que no solo se consigue con los hijos que son la continuacin de la vida de sus padres o continuidad de sangre, sino tambin en las obras. Es por eso que Unger ha dicho: 'El derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo'. La palabra sucesin, importa la sustitucin de una persona por otra, con transmisin de derechos y obligaciones. Jurdicamente, la sucesin o derecho

hereditario se abre con la muerte del causante, tanto en la sucesin legtima o legal como en la testamentaria. La primera forma se produce cuando el causante muere sin dejar testamento, caso en el que es la ley que defiere a los parientes ms prximos de acuerdo a un orden que ella misma establece. En la segunda, existe una disposicin testamentaria, en la que el testador expresa su voluntad para su validez despus de su muerte. En el testamento, aquel instituye a los herederos y legatarios, siempre que as desee el testador. En la sucesin intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, solo son Ilamados a falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos casos, los parientes colaterales son excluidos por aquellos. En consecuencia los hermanos, tos y sobrinos, solo entran en la sucesin, cuando no hay descendientes, ascendientes ni cnyuge sobreviviente. Existen dos clases de sucesiones: a titulo universal que comprende todo el patrimonio o parte proporcional del mismo. Esta sucesin equivale a la herencia en sentido estricto y el sucesor universal el heredero por antonomasia como dice Guillermo Cabanellas. La sucesin a titulo singular es la que recae sobre una cosa especialmente determinada o genrica, pero que no son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesin se refiere a los legados que el testador dispone en el testamento. Finalmente la sucesin o derecho hereditario no es ms que un modo de adquirir la propiedad porque al final importa la total transmisin de los bienes del causante, pero sta totalidad no se refiere al activo solamente, sino tambin al pasivo, o en otros trminos, los derechos a que el heredero tiene como a las obligaciones pendientes que deja el causante.

Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado, habr que tener en cuenta las normas legales que rigen la materia. As el Art. 1083 del Cdigo Civil determina que en la sucesin legal, la herencia se defiere a los descendientes, ascendientes al cnyuge sobreviviente y al Estado. Igualmente, de conformidad con lo previsto por el Art. 1094 del mismo ordenamiento legal, la sucesin corresponde en primer lugar a los hijos y descendientes, salvo, los derechos del cnyuge o del conviviente.
En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo extramatrimonial reconocido legalmente por su presunto padre, tiene derecho a ser declarado heredero ab-intestato de aqul con derecho a la sucesin hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente pariente colateral en tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del ordenamiento legal citado igualmente en la sentencia a dictarse debe declararse, tambin, la nulidad

de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razn antes indicada, o sea que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales de conformidad al Art. 1086 del mismo ordenamiento legal. En el planteamiento, existe otro aspecto de particular importancia y es la demanda de nulidad de la escritura de transferencia hecha por el heredero aparente en favor de un tercero. Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el momento en que venda en favor de un tercero uno de los bienes heredados, era heredero legalmente declarado por el Juez. Esa declaratoria importa ttulo suficiente para disponer de los bienes, mucho ms, si estaba registrado en Derechos Reales, entonces, seria absurdo exigir una verdadera pesquiza para averiguar si alguien tenia igual o mejor derecho, cuando el mismo Juez de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria. No es dems advertir que el auto de declaratoria de heredero s en favor del sobrino, fu dictado salvando a terceros que pudieran tener igual o mejor derecho, pero esa salvedad no impide que aqul acte como tal y an disponga de los bienes, tal como lo ha hecho no, mientras que otros no prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero, como sucede en el caso presente. En consecuencia, anular la venta hecha en las circunstancias anotadas, sera antijurdico, antieconmico y ms que todo un proceder anarquizante, porque el vendedor y comprador han procedido con entera buena fe. En estos casos debe primar la razn de la seguridad en los negocios, luego la estabilidad jurdica y finalmente con la nica el orden jurdico, que obligan a convalidar tales actos, del heredero aparente devolver al hijo obligacin

extramatrimonial la suma recibida como precio de la venta. Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda, heredero ab intestato al demandante, nula la declaratoria de herederos en favor del sobrino, e improbada en cuanto se refiere a la nulidad de la venta hecha por el heredero aparente, sin costas.

CASO No. 43 herencia

La renuncia a la alcanza a la

sucesin del abuelo.

Alberto Montecinos tiene un hijo que lleva el nombre De Ren de su apellido, con el que ha convivido en forma continuada. Aos ms tarde el padre dejando un activo insuficiente para cubrir el pasivo, porque a su fallecimiento quedaron numerosas obligaciones de plazo vencido, las que calculadas sobrepasan el valor de bienes dejados, consistentes en una casa y terreno adyacentes. Ren Montecinos hijo de finado Alberto, renuncia a la herencia, la que debidamente substanciada, substanciada, da lugar a que los acreedores, previos los trmites de ley, rematen dicho inmueble y, en el producto se pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero conseguido en la subasta. Despus de algunos aos muere el abuelo paterno de Ren Montecinos sea, el padre de su padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos. En la sucesin intestada el nieto, en este caso Ren Montecinos, entra en representacin de su padre cuya herencia renunci en su oportunidad, Dicha renuncia ser ampliada a la herencia de dejada por el abuelo paterno y como tal no tendr derecho a la representacin de su finado padre, en la sucesin de su abuelo. Si ud. fuera el representante del rgano jurisdiccional del Estado, cmo resolvera dicha controversia.

RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el Art. 1.089 del Cdigo Civil, "La representacin hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando ste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia premuera a la persona de cuya sucesin se trata".

Segn el citado Art., la representacin se opera solo en los cuatro casos que la norma legal establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado legalmente, siguiendo los trmites que sealan el Art. 1.177 del Cdigo Civil y por las causas motivos que indican los Art. 1.173, 1.174, 1.175 y 1.176 del mismo Cdigo, b) Cuando el hijo es indigno de ser heredero de su padre, siempre previo el trmite que la ley seala y por los motivos que aparecen en los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1.009 del ordenamiento legal citado y de conformidad con lo previsto por el Art. 1.010 del mismo Cdigo, c) Cuando el representado renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del renunciante entra por derecho de representacin, en la herencia de su abuelo y d) Cuando el heredero forzoso representante muere dejando hijos, quienes son los que tienen derecho a la representacin. El caso planteado est comprendido en el punto 3) porque Ren Montecinos hijo de Alberto, por el motivo indicado en el planteamiento del caso, renunci a la herencia de su padre, abrindose muy posteriormente la sucesin del abuelo del renunciante. Para tener una nocin exacta de lo que se entiende por derecho de representacin y no siendo muy precisa la redaccin del Art. 1.089 del Cdigo Civil, citamos el Art. 3.549 del Cdigo Civil Argentino, precepto legal que lo consideramos ms claro y conciso. Dice: "La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido". No obstante de la claridad del citado Art. trascripto, citaremos el siguiente ejemplo que clarificar mucho ms el concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro que a su vez ha tenido tambin hijos. Aplicando la ley tenemos que sta reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiesen tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con los tos. El derecho de representacin solo es procedente en las sucesiones intestadas pero no en las testamentarias. Igual opinin tiene el Dr. Carlos Morales Guilln cuando dice: "Esta institucin (se refiere -al derecho de representacin) aparece colocada dentro del Ttulo relativo a la sucesin intestada, para indicar que, segn el criterio cientfico, es privativa de la sucesin sin testamento y ajena a la testamentaria. "En efecto, en sta la ley habla de lo legtima del aspecto de los descendientes Ilamados a la sucesin en lugar de los hijos, es la misma que ellos habran recibido en caso de vivir (Art. 1.059 II). En la porcin propiamente testamentaria, la libre disposicin, separada ya la porcin legtima o forzosa, no hay derecho de representacin

posible si el causante deja esa porcin en testamento a los hijos vivos, a todos o solo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualquiera de estos casos, hay institucin voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de representacin'. En el derecho de representacin, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido a l, es decir a la apertura de la sucesin; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos. Igual criterio sostiene el comentarista del Cdigo Civil Argentino Dr. Molina que dice: "Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesin a la cual tendra derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estndo deferida la sucesin, ni pertenecindole, no puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesin cuando ella se abra. Esto sera disponer de un derecho que nunca le habra pertenecido. Es, pues, solo de la ley, y del representado que se puede tener el derecho de representar" (57). Siempre con el deseo de clarificar el instituto en estudio, a continuacin citamos nuevamente al Dr. Carlos Morales Guilln, quien al comentar el Art. en estudio, comienza observando la impropia titulacin del Captulo y el impropio use de la palabra representacin y dice: "Las legislaciones hispano americanas -como bien observan Lus Alcala-Zamora y Castillo, traductor de Mazeaud- previendo la confusin, emplean la aclaracin adicional de derecho de representacin tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representacin y derecho de representacin, son antitticos ya que ste se cie a lo sucesorio y aquella se refiere a obrar en nombre de otro"."La representacin es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del tutor sin excusas contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de representacin es un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el aceptar renunciar". Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de representacin es tambin necesario advertir que el Art. 1.089 del Cdigo Civil, si bien comete el error que se ha hecho notar, no es menos cierto que se refiere al instituto en estudio, o sea, a que un hijo del premuerto padre que haya renunciado a la herencia de aquel, puede perfectamente entrar en la sucesin hereditaria de su abuelo, padre de su padre. En el caso de autos se trata con toda claridad que Rene Montecinos hijo del finado Alberto de igual apellido, renunci a la herencia de ste ltimo por haber fallecido dejando muchas obligaciones en mora, o sea que, los bienes

consistentes en una casa y terrenos adyacentes, no alcanzaban para pagar las deudas que el causante dej a su fallecimiento. Ahora bien, si despus de muchos aos y luego de haberse liquidado por los acreedores los bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de ste ultimo, o sea el abuelo de Rene, quien como hijo de Alberto tiene legtimo derecho de representar a su premuerto padre, porque la renuncia a la herencia de este, no le impide recoger esta nueva herencia, mucho ms si ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a la sucesin de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco est obligado a pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por su abuelo, puesto que no ha recibido la herencia de su padre, la que en su oportunidad fue renunciada. La solucin que precede est consagrada en el Art. 1.092 del Cdigo Civil concordante con los Arts. 1.016, 1.019 11, 1.022, 1.052 y 1.089 del mismo ordenamiento legal. El ltimo Art. lleva un error muy notorio: en lugar de decir representado, dice representante. Segn la aclaracin que hace el Dr. Morales Guillen, el error no proviene de los originales. Finalmente es necesario dejar establecido que, en esta clase de sucesiones, no se sucede al representado sino al causante. Sobre el particular, Guillermo A. Borda hace la siguiente aclaracin: El representante sucede al causante directamente; no hay pues dos trasmisiones (una del causante al hijo prefallecido, otra de ste a su descendiente), sino una sola". De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos sucesiones; por ello no es necesario substanciar la sucesin del padre para representarlo en la del abuelo. 2) No se liquidan dos impuestos sucesivos (el primero correspondiente al que deba pagar el representado y otro, el que correspondera al representante en la sucesin del representado). As creemos contestar al caso planteado.

CASO No. 45
Bartolom Ypez tiene tres hijos nacidos dentro del matrimonio con la que fue su esposa Manuela Pinto de Ypez. Los bienes son patrimoniales del de cujus y consisten, en tres casas, cada una de ellas con igual nmero de departamentos y con los mismos valores. A los tres hijos Julio, Martha y Eustaquio, por testamento de 28 de octubre de 1980, el testador, los declara ar

a sus herederos universales en todos Sus bienes, acciones, derechos y obligaciones. De entre los hijos nombrados, la segunda, o sea, Martha que contrajo matrimonio con Juan Esprella, muere antes el testador; dejando un hijo menor Ilamado Jos Esprella Ypez. En la clusula tercera del referido testamento el testador determina que la porcin hereditaria que corresponde al menor en representacin de su difunta madre, debe ser administrada por su hijo mayor Julio Ypez Pinto, hasta que aquel contraiga nupcias, se emancipe o llegue a su mayora de edad. As otorgado el testamento, fallece el testador, y los herederos de acuerdo entre ellos se reparten a una casa, pero la que corresponde al nombrado menor, no se entrega a ste, menos a su padre; por el contrario el hijo mayor del testador, dando cumplimiento a la ltima voluntad del causante entra en la administracin del inmueble. En esas circunstancias, Juan Esprella, padre del menor Jos de su apellido, acompaando el testamento, el Certificado de matrimonio con Martha Ypez Pinto y el de nacimiento de su nombrado hijo, interpone demanda ordinaria de nulidad de la clusula tercera del referido testamento, por ser contraria a las determinaciones de la ley, y porque como a progenitor de su hijo, le corresponde la administracin de los bienes que pertenecen por herencia a su nombrado hijo, y de ninguna manera a su cuado Julio Ypez Pinto, 1ro del menor. Finalmente pide que en sentencia se declare probada la demanda y nula la clusula tercera de dicho testamento. La demanda la dirige contra ste ltimo, y para los efectos de la substanciacin del proceso pide se le designe tutor ad litem, para representarlo en el proceso al menor. Contestada la demanda en sentido negativo y trabada la relacin procesal, cmo resolvera dicha controversia?

RESPUESTA
Segn determina el Art. 1.112 del Cdigo Civil, el testamento es un acto revocable de ltima voluntad de una persona capaz de declarar obligaciones y disponer de sus bienes y derechos en todo en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto despus de su muerte. El testamento es un acto jurdico unilateral y supone que las clusulas que contiene, sern cumplidas por si solas, sin que tenga que ver nada la posterior aceptacin del beneficiario, ni puede influir en su validez. Es un acto solemne y es por ello que para su validez deben cumplirse con ciertos requisitos de forma y de fondo y que estn determinados por la ley, an en los testamentos Ilamados especiales. El testamento es un acto mortis causa, sea que, las disposiciones que contiene, surtirn efectos a la muerte del testador. Es revocable, vale decir que el testador puede revocar, modificar suprimir en todo en parte su testamento; es por ello que se considera provisional hasta el momento de la muerte del testador. Como se ve, el testamento dejado por Bartolom Ypez de fecha 28 de octubre de 1980, parece que tuviera validez legal y es por eso que sus disposiciones deben ser cumplidas fielmente a la muerte de aquel. Sin embargo, es necesario hacer ver que, de conformidad con lo previsto

por el Art. 1.117 del Cdigo Civil, las disposiciones que contiene el testamento son contrarias al derecho, no surten efecto legal alguno, pero, ello no importa invalidar perjudicar las otras clusulas que estn encuadradas a la ley. En efecto en el indicado testamento, el testador a tiempo de redactar la clusula tercera, dispone que los bienes que corresponden al menor Jos Esprella Ypez, sean administrados por el do del menor, sin tener en cuenta que este tiene su padre Ilamado Juan Esprella. Entonces, la clusula tercera del testamento, es contraria a la ley, porque de conformidad con lo estatuido por el Art. 165 del Cdigo de Familia, "Los padres administran los bienes del hijo y lo representan en los actos de la vida civil, procurando en todos esos actos lo ms conveniente al inters del hijo menor de edad. En el caso presente, con la documentacin acompaada como prueba, est comprobado que el menor Jos Esprella Ypez, entra en la sucesin de su abuelo materno en representacin de su premuerta madre Martha Ypez Pinto, casada con Juan Esprella, y a la muerte de aquella, el menor se encuentra bajo la patria potestad autoridad paterna de su nombrado progenitor, quien de conformidad con el Art. 265 del Cdigo de Familia, es el nico que legalmente tiene derecho a la administracin de los bienes que pertenecen a su nombrado hijo, sin estar excluido, por supuesto, de la responsabilidad que precepta el Art. 275 del ordenamiento legal citado, del informe anual y de la rendicin de cuentas a las que tambin est obligado de acuerdo con lo determinado por los Arts. 320 y 330 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, si la administracin importa producir renta, para ello, quien ms que el padre, es el Ilamado a dicha administracin, porque l como progenitor puede dar en contrato de arrendamiento locacin por un tiempo que no pase de tres aos, siempre velando por el inters del menor. Si administrar importa conservar el patrimonio del menor en perfectas condiciones de uso, reparando los deterioros y desgastes del inmueble, solo el padre puede administrar dichos bienes, procurando acrecentar el activo de su hijo. Por todo lo expresado, solo el padre puede hacerlo en mejores condiciones que otros, sin menoscabar los bienes del menor, pero, si como en el caso presente por un resentimiento absurdo con el yerno, el testador, pasando por encima de la ley, dispone la administracin de los bienes del menor por su hijo mayor, do de aquel, ella fuera de ser ilegal, va en contra de los intereses del incapaz, y, la ley no puede permitir semejante hecho que lesiona el bien protegido. Puede suceder que el do nombrado por testamento, fuese posteriormente ratificado por el Juez de Familia, aquel estar obligado a prestar fianza, tai como determina el Art. 302 del citado Cdigo de Familia, fuera de otros requisitos que la ley seala.

Por lo expuesto, la Clusula Tercera del testamento, cuya nulidad se ha demandado en proceso ordinario, debe declararse nula, por estar en contra de lo determinado por el Art. 265 del Cdigo ya citado y porque las normas de derecho de familia son de orden pblico y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, tal como legisla el Art. 5 del citado Cdigo. Finalmente, por las razones legales expuestas, en sentencia debe declararse probada la demanda y nula la clusula tercera del referido

testamento de 28 de octubre de 1980, ordenndose en consecuencia, la entrega del inmueble al demandante, para que como tutor legal y administrador de los bienes de su hijo menor, comience con su cometido, cumpliendo las leyes que rigen sobre la materia.

Abuso de Derecho CASO No. 53

Jos Calenturini Fras, dueo y poseedor de una antigua casa de una sola planta y de construccin pobre, ubicada en la calle "Ladislao Cabrera" de la ciudad de Cochabamba, tiene por vecino hacia el Este a Salvador Contreras Arce, de economa saneada, temperamento irrascible y como tal abusivo. Este ltimo propone al primero comprarle su casa ofrecindole un precio por debajo de lo real. La proposicin es rechazada con el fundamento de que la casa de referencia es un recuerdo de su padre, quin le haba dejado como a su nico y legtimo heredero. El rechazo di lugar a que Salvador Contreras le tuviera una marcada antipata, a tal punto que le causaba molestias de toda ndole, sin que Calenturini haga caso alguno. Siguiendo con el cmulo de molestias, Contreras hace levantar una pared de adobe en el lmite indicado, con una altura de diez metros, a tal punto de quitarle toda la luz solar hacia el Oeste. Jos Calenturini Fras, acompaado de su abogado, logra conseguir una inspeccin judicial, acto en el cual se comprueba que la pared no le sirve de nada a su propietario, fuera de ser una construccin rpida, sin cimientos y sin utilidad para futuras construcciones; por el contrario se constata que le quita la luz solar dndole sombra en las maanas. Salvador Contreras, notoriamente disgustado por la inspeccin judicial, declara qu, como propietario del inmueble puede hacer las construcciones que crea convenientes a sus intereses, sin que su vecino tenga derecho a hacer observaciones de ninguna clase. Calenturini Fras, consigue un testimonio del Acta de la Inspeccin Judicial y acompaando como prueba documental preconstituida, interpone demanda ordinaria contra Salvador Contreras afirmando que el demandado por mucho de que como propietario del inmueble que limita con el suyo pueda hacer las construcciones que crea convenientes, pero no es legal que

le cause perjuicios y que al hacer uso de ese su derecho est haciendo un uso abusivo del mismo, sin utilidad para l, pero en perjuicio de sus intereses. Con esa fundamentacin, solicita que en justicia se declare en sentencia probada la demanda y se ordene al demandado retirar dicha pared, dentro de tercero da, con daos y perjuicios. Citado y emplazado el demandado, contesta oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en el demandante; en definitiva pide se le absuelva de la accin intentada, con costas al demandante. Trabada la relacin procesal, calificado el proceso como ordinario de hecho, fijado los puntos a probarse y producida la prueba de cargo, consistente en pericial, documental y testifical, que acreditan los hechos demandados, cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
Con carcter previo es necesario demostrar que, en el rgimen del Cdigo Civil abrogado, el "abuso del derecho", no estaba legislado y recin en el Cdigo actual se ha introducido dicho instituto jurdico en el Art. 107 del mismo. Las razones obedecen a que el "abuso del derecho" fu introducido en nuestra legislacin, porque en la totalidad de los Cdigos de Latinoamrica, ya estaba legislado, razn suficiente para que la nuestra tambin deba incluir tal como se lo ha hecho en el Art. 107 del Cdigo Civil vigente, el que por ser un conjunto normativo no contiene ninguna definicin, menos fundamentacin que clarifique su verdadera naturaleza jurdica. Por lo expuesto, para tener una idea clara del instituto jurdico en estudio, necesariamente debemos recurrir a los fundamentos doctrinales sostenidos por los tratadistas de derecho civil, quienes han estudiado con profundidad y conocimiento del mismo. As tenemos al malogrado escritor Guillermo Cabanellas que en su Diccionario de Derecho Usual, da el siguiente concepto: "El Abuso del derecho segn los antecedentes histricos de la enciclopedia jurdica se apoya en el aforismo romano "qui jure sus utitur, nacinimen la edt" (quien usa de su derecho a nadie perjudica). Sin embargo el Digesto contena los siguientes preceptos: "Ese nuevo ordenamiento prohiba excavar en el propio fundo para desviar las aguas de una fuente ajena y la desviacin de un curso de agua de la finca propia". Este precepto, antecedente del "abuso del derecho", pas al Cdigo Civil espaol. La antigua teora sobre el "abuso del derecho", ha sido recogida por Planiol, quien si bien no es partidario, en cambio emite los siguientes conceptos: "Cuando se sale de estos

lmites no se observa las condiciones, uno se desenvuelve en realidad sin derechos". Pero, "puede haber abuso en la conducta de los hombres -contina el tratadista- pero no cuando stos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero no abusa de los derechos. En el fondo todo el mundo est de acuerdo, solamente donde unos dicen: "hay uso abusivo de un derecho, los otros responden; es un acto realizado sin derecho". "Se defiende una idea justa con una frmula falsa". "El derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme a derecho y contrario a derecho". Es de conocimiento generalizado que nuestro Cdigo Civil, est inspirado en el Cdigo Civil Italiano, el que en los ltimos tiempos es uno de los ms completos y modernos. Es por la razn indicada que afirmamos que uno de los fundamentos ms importantes del Cdigo Civil vigente, es que procura adecuar el derecho civil a la realidad de la poca presente. En otros trminos contiene "el afn de asegurar la realizacin de los valores humanos esenciales". Nadie puede negar que en la nueva concepcin del derecho el hombre es en todo momento sujeto y fin del ordenamiento jurdico vigente y sta es la razn para que aqul sea considerado como persona humana, con derechos y obligaciones y con respeto a su dignidad; todo en beneficio del bien comn. El tratadista Juan Carlos Molina, autor de la teora egolgica del derecho, en su libro "Abuso del Derecho, Lesin e Imprevisin", refirindose al primer aspecto, en forma brillante expresa: "Cuando el titular de una prerrogativa jurdica de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y econmicos en virtud de los cuales se ha otorgado la prerrogativa; bien cuando acta con culpa dolo, sin utilidad para s y causando dao a terceros, incurre en acto abusivo, no ejerce su derecho si no abusa de l. En tal caso el acto carece de eficacia y vincula la responsabilidad del agente por los daos causados". La trascripcin avala nuestro criterio de que la reforma que contiene nuestro Cdigo Civil en lo que se refiere al "abuso del derecho', importa un paso adelantado, vale decir un enfoque revolucionario, frente al antiguo concepto del ejercicio del derecho, cuyo fundamento es el principio lgico racional de la norma legal, la que en ningn momento poda haber calificado el acto abusivo del derecho como ilcito, razn por la que tampoco poda exigir la responsabilidad del dao causado al titular de la prerrogativa.

Sobre el particular, los hermanos Henry y Leon Mazeaud dicen: "No resulta suficiente, pues, librarse de todo recurso, atrincherarse detrs del hecho de ser titular de un derecho; es preciso adems no abusar de ese derecho, porque quien abusa del mismo debe resarcir los perjuicios causados a otros". "Los derechos del individuo ya no son absolutos en su ejercicio, cada cual debe tener en cuenta el inters social, junto a su propio inters". "El propietario que ejerce un acto de dueo dentro de los lmites de su fundo -continan los tratadistas nombrados- obra conforme al derecho de propiedad, sin embargo, es posible que obre contrariamente al derecho objetivo, a la regla del derecho; por ejemplo: Cuando su acto tiene slo el objeto de perjudicar a su vecino". Como se ve, la teora del "abuso del derecho", se ha abierto camino con paso seguro, a tal punto que casi todos los cdigos civiles han legislado dicho instituto, haciendo constar que s es legtimo usar los derechos concedidos por la ley, pero no es abusar de ellos. El Dr. Guillermo A. Borda, Miembro de la Comisin de Reformas del Cdigo Civil Argentino, da tambin la siguiente y valiosa opinin: "Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu que es la razn por la cual la ley les ha concedido. "Es evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El derecho no puede amparar, ese procedimiento". Segn algunos tratadistas, el antecedente ms remoto del instituto en estudio es la "semulatio" del derecho romano, pero sin alcanzar una verdadera precisin orgnica y general. Con carcter ms preciso y como instituto jurdico autnomo el "abuso del derecho", comenz recin a elaborarse en los trabajos preparatorios de la redaccin del Cdigo Civil Alemn. Ms tarde fu Lus Josserand en 1905, quien fisonomis el abuso del derecho en variadsimos trabajos. En todo ese proceso de elaboracin del "abuso del derecho", lo ms importante, es que recin se tuvo en cuenta la concepcin ms social del derecho frente al antiguo fundamento del individualismo absolutismo jurdico, aspecto que para entonces era lo ms sobresaliente. De esa manera el "abuso del derecho" fu incluido en los Cdigos Civiles, hecho que importa una de las numerosas reacciones que a fines del siglo XIX se operan contra el liberalismo individualista, "como una reaccin contra la rigidez de las reglas legales y la aplicacin mecnica del derecho". "Que, es el correctivo moral de una estricta legalidad", "un instrumento

de flexibilidad del derecho y de su adaptabilidad a las relaciones sociales y econmicas", como acertadamente expresa Josserand. Tenemos entendido que el poder de titularidad que el derecho subjetivo concede a las personas capaces otorgndoles facultades para el ejercicio del derecho objetivo, debe ser cumplido teniendo en cuenta los fines sociales y econmicos y hasta para preservar el orden moral, por eso deben ser usados conforme a esa funcin social, moral y econmica y siempre del plano determinado por la norma legal. Resumiendo, el "abuso del derecho" tiene su fundamento capital en la necesidad de proteger el inters social, econmico moral dentro del grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas a la persona por las normas jurdicas, de tal modo que, cuando el titular viola ese inters y ocasiona un dao, aunque su accionar parezca haberse llevado a cabo en los lmites que la ley seala, incurre en un acto abusivo, ilcito y por tanto ineficaz. As fundamentada la teora del "abuso del derecho" y su consiguiente elaboracin, los tratadistas han llegado a establecer varios elementos constitutivos del instituto en estudio, los cuales podemos resumir en los siguientes: a) Ejercicio de un derecho dentro los lmites y condiciones exigidos por la norma legal. De otro modo, el ejercicio de la prerrogativa debe guardar armona con las significaciones lgico-racionales del enunciado normativo; b) Que se produzca el dao en contra de terceros. Los dos elementos citados en resumen constituyen los presupuestos necesarios para que exista el "abuso del derecho". Sin embargo, a los dos elementos necesariamente debe agregarse otro subjetivo que determinar la existencia del acto abusivo, sea, la persona sujeto de derecho que ejecuta el acto abusivo. Guillermo A. Borda, si bien no usa el trmino de elementos constitutivos del "abuso del derecho", en cambio afirma que el Juez a tiempo de dictar la resolucin debe tener en cuenta si existe: 1) Intencin de daar, 2) Ausencia de inters, 3) Si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros, 4) Si el ejercicio ocasionado es anormal excesivo; si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca. Como se ve, entre los tratadistas de derecho, si bien no hay uniformidad en cuanto concierne a los elementos constitutivos del "Abuso del Derecho", pero estn de acuerdo en lo fundamental, sea, para la existencia del instituto jurdico que se examina, es primordial el ejercicio de un derecho amparado por una norma legal y que sea daoso a terceros, y finalmente que en el uso de ese derecho, el agente no tenga inters alguno ni le beneficie en nada y slo perjudica al vecino.

Sin embargo de lo dicho, segn la doctrina de los tratadistas, existe la siguiente clasificacin que alcanza a cuatro grupos que son: 1) La intencin de perjudicar, 2) La culpa en la aplicacin del derecho, 3) Falta de inters legtimo y 4) Ejercicio del derecho fuera de su funcin econmica social. Los fundamentos del primer grupo fueron expuestos por Josserand, para quien el acto abusivo se presenta cuando su mvil principal y determinante, haya sido causar un dao aunque se demostrara la existencia de otro secundario. El segundo grupo que sostiene el criterio de la culpa, afirma que no se diferencia del anterior, sino en la extensin del principio al caso de negligencia, elemento que con el dolo constituyen otros de igual esencia psicolgica. Este grupo est ms de acuerdo con la Jurisprudencia francesa antigua. Habr "abuso del derecho" para el tercer grupo, cuando el acto se realice sin inters jurdicamente protegido, tal como afirma Yherin, cuando defini el derecho subjetivo. Finalmente Selcilles lo expresa as: "Un acto cuyo efecto no puede ser ms que perjudicar a otro, sin inters apreciable y legtimo para el que lo cumpli, no puede jams constituir el ejercicio libre de un derecho". Los elementos indicados son eminentemente subjetivos, porque para la configuracin del agente, sea, la intencin de perjudicar; la culpa la falta de inters. En el cuarto grupo se renen una serie de criterios que pueden resumirse bajo la designacin comn de finalistas, tal como expresa Juan Carlos Molina. Entre los diversos criterios tenemos al de Fleitas que dice: "Habr un ejercicio antisocial de una facultad reconocida por la ley, cada vez que el inters social daado por ese ejercicio sea ms considerable que el inters social contenido en la intangibilidad de esa facultad". Cita tomada de Juan Carlos Molina, pg 15. Finalmente, el ejercicio de la prerrogativa debe guardar equilibrio entre el inters social de respeto a los derechos subjetivos y el inters social general del grupo comunitario en el que se acta. La ruptura de ese equilibrio importa el acto abusivo. Para concluir esta fundamentacin, el criterio finalista sostiene lo siguiente: "Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretenda ejercerlo para que sirva a propsitos inmorales reidos con las buenas costumbres, con la recproca colaboracin confianza

entre contratantes, as como en otros aspectos similares, el abuso del derecho existe". "La misin social del derecho subjetivo queda comprometida". "En esos casos el "abuso del derecho" se presenta y es deber del Juez poner coto a una conducta reida con la regla moral". Citado por el mismo autor, pg. 16. El comentarista Carlos Morales Guilln a tiempo de anotar el Art. 107 del Cdigo Civil afirma que el "abuso del derecho", consiste en el ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con fin exclusivamente nocivo. Segn dicho comentarista los elementos constitutos del instituto que examinamos son: 1) Ejercicio de un derecho, 2) Carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular, 3) Intencin nociva y 4) Perjuicio evidente para otra persona. Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto por el Art. 107 del Cdigo Civil, se entiende por "abuso del derecho", cuando, el propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar de ocasionar molestias a otros y, en general, no est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico social en vista del cual se ha conferido el derecho. Tanto el criterio del comentarista nombrado como el texto del Art. 107 del Cdigo Civil, demuestran claramente que los fundamentos doctrinales citados precedentemente, han servido de inspiracin en la redaccin de la citada norma sustantiva, sea que, dicha norma legal est de acuerdo con dichos fundamentos sustentados por la teora del "abuso del derecho". Clarificado as el instituto jurdico en estudio, podemos resolver el planteamiento, afirmando que, Salvador Contreras Arce, por el solo hecho de que Jos Calenturini Fras, no quiso venderle su casa, de acuerdo con la prueba acompaada a la demanda, la de testigos y la pericial, comenz causndole molestias a su nombrado vecino con el fin de amedrentarlo para conseguir su objetivo y como el resultado fu negativo a sus pretensiones, levant una pared en el lmite Este y Oeste de su casa, sin objeto alguno, vale decir sin ninguna utilidad. Adems la antedicha pared, fuera de no servir para futuras construcciones, es apenas de zoguilla y sin cimientos. Todo ello demuestra el fin nocivo de su autor sea, de causarle dao quitndole por completo la luz solar, porque tiene una altura de diez metros. Es evidente que en su propiedad puede hacer uso de su derecho propietario, pero sin causar males y perjuicios a su vecino: Por lo expuesto y existiendo en ese hecho un acto abusivo, el levantamiento de esa pared importa salirse del marco que el derecho subjetivo concede a las personas capaces

para el ejercicio de ciertas prerrogativas, por una parte, y en contra de los fines econmicos y sociales, en vista de los cuales se la ha conferido derecho, por otra. En sentencia, aplicando el Art. 107 del Cdigo Civil, debe declararse probada la demanda., con daos y perjuicios, cuyo monto deber averiguarse en ejecucin de sentencia. En consecuencia, debe ordenarse que la pared cuestionada sea demolida, dentro del tercer da, bajo conminatoria de ley. As creemos resolver la controversia planteada.

CASO No. 15
Por documento privado de 31 de enero de 1973, debidamente reconocido ante el Juez Parroquial, Margarita Zalles Navia, compromete en venta con arras una casa situada en la esquina formada por las calles 'Hamiraya' y 'Jordn' de la ciudad de Cochabamba, en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara, en la suma de $b. 138.000. recibiendo como arras la suma de $b. 13.000. Posteriormente, sin hacer mencin para nada al compromiso de venta mencionado, la misma Margarita Zalles Navia, por documento de 3 de mayo de 1973, reconocido el mismo da, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en Derechos Reales en 26 de los mismos a fojas 392, Ptda. No. 780 del libro respectivo, pura y simplemente vende la antedicha casa en la suma de $b. 127.427.- en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara, quienes desde aquel entonces se encuentran en plena y pacifica posesin ejercitando todos los actos de dominio y cobrando alquileres a los inquilinos. AI ao aproximadamente, Leocadio Trigo Paz en 16 de diciembre de 1974 interpone demanda ordinaria de nulidad del documento privado de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, contra los esposos Lara-Espndola, afirmando que la casa de referencia es un bien ganancial por haberse adquirido cuando el demandante estaba unido en matrimonio con la vendedora Margarita Zalles Navia. Trabada la relacin procesal y previa los trmites de ley, el Juez de la causa en 12 de marzo de 1976, dicta sentencia, declarando probada en parte la demanda. En consecuencia nulo el documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973 suscrito entre Margarita Zalles Navia y los esposos Jorge Lara R. y Bertha Espndola de Lara solo en el 50 % del inmueble, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los dems gastos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecucin de sentencia. Igualmente orden a Maxi Adler Mendoza y Margarita Zalles Navia suscribir en tercero da, una escritura de declaracin de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia Areli, Alejandro y Gladys Margot Trigo Zalles como propietarios del 8O% de acciones derechos en la casa de la calle Hamiraya y Jordn.

La antedicha sentencia est plenamente ejecutoriada y por ello, Gonzalo Trigo Zalles que ya es mayor de edad, por s y en representacin de sus nombrados hermanos menores, acompaando la escritura de declaracin de derechos de 3 de enero de 1980, suscrito por Maxi Adler M, y Margarita Zalles Navia, solicita la posesin judicial a titulo de dueo en el 50% de las acciones y derechos de la casa cuestionada. El seor Juez Instructor, seala da y hora para la posesin pedida previas las formalidades de ley. Anoticiados legalmente los esposos Jorge Lara y Bertha Espndola de Lara, acompaando el documento de 3 de mayo de 1973, protocolizado en 23 de abril de 1976 ante el Notario de Fe Pblica, registrado en Derechos Reales a fojas 392 Ptda. No. 780 del Libro 1 o. de Propiedad de la ciudad, que no ha sido comprendido en la sentencia que anula el documento de 31 de enero de 1973, suscitan oposicin y piden el rechazo de la posesin solicitada en la que deben ser mantenidos con costas. Cmo resolvera esta controversia? Admitir la posesin o la rechazar manteniendo a los esposos oponentes en la posesin que tienen?

RESPUESTA
Para dar solucin al caso practico planteado, es necesario hacer constar que tanto en el rgimen del Procedimiento Civil. Como en el Cdigo de Procedimiento vigente, el sistema que ha prevalecido y prevalece en la sustanciacin de los procesos, es el dispositivo que permite a las partes la iniciativa en el proceso, vale decir que el Juez de oficio no puede iniciar la sustanciacin de una controversia, fuera de que en la sentencia deber referirse nicamente a lo demandado y probado. No puede condenar a ms ni a otra cosa que la pedida en la demanda. Aplicando el sistema dispositivo indicado Leocadio Trigo Paz, interpuso demanda ordinaria en 16 de diciembre de 1974, pidiendo la nulidad del documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, sin mencionar otras escrituras o documentos. Ni poda haber sido de otra manera, el Sr. Juez de la causa al dictar la sentencia de 12 de marzo de 1976 declarando probada la demanda en parte y nulo el documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, ha dado cumplimiento al sistema procesal dispositivo, porque de acuerdo a este sistema el Juez no puede referirse a otros aspectos no demandados ni probados. Ahora bien, si la sentencia de referencia tiene autoridad de cosa juzgada de conformidad con lo previsto por el Art. 306 del Procedimiento Civil y 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, ella tiene que ejecutarse sin alterar ni modificar su contenido; cumplirse en sus trminos literales. Los jueces y tribunales no tienen otra atribucin que dar cumplimiento a lo resuelto por la autoridad que dict el fallo. En el caso practico a resolver, si bien la escritura de 3 de enero de 1980, debidamente registrada en Derechos Reales, se refiere a la transmisin de acciones y derechos en un 50% en la casa

de las calles Jordn y Hamiraya en favor de Gonzalo Trigo Zalles y hermanos, y es en cumplimiento de una sentencia, en cambio, dicho fallo, no puede afectar de ninguna manera la escritura de 3 de mayo de 1973, porque esta protocolizada y registrada debidamente: subsiste en todo su valor tal como determina el Art. 905 del Cdigo Civil abrogado y 180 de su Procedimiento. Por ello, no puede ser desvirtuado por ningn fallo judicial que no lo haya comprendido en su parte dispositiva. Finalmente, las acciones posesorias comprendidas en las previsiones de los Arts. 596 al 601 y otros del Cdigo de Procedimiento Civil, solo protegen la posesin sin tener en cuenta el derecho de - propiedad. Su importancia no solo radica en la tranquilidad social, sino tambin en los efectos que produce, porque la posesin es un hecho real de trascendencia jurdica, motivo por el que la ley debe defender contra cualquier alteracin material. En nuestra legislacin los interdictos sirven para mantener una situacin de hecho, con el fin de evitar la perturbacin del ordenamiento jurdico, mientras no se resuelva el mejor derecho de propiedad, en un proceso ordinario y solemne. En el caso planteado, los oponentes, con la escritura de 3 de mayo de 1973, debidamente registrada en Derechos Reales que hace f de conformidad con lo previsto por el Art. 905 del Cdigo Civil, 180 de su Procedimiento y Art. 14 de la Ley de 15 de noviembre de 1887, han demostrado no solo su derecho propietario sino tambin la posesin continuada en que se encuentran de la casa que motiva la litis. De ah que, de conformidad a lo establecido por el Art. 596 del Cdigo de Procedimiento Civil, los esposos demandados Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara no pueden ser desposedos del inmueble ya indicado, pudiendo el solicitante ocurrir a la va ordinaria y hacer valer su derecho. Por lo expuesto, en sentencia, debe rechazarse la posesin solicitada y mantenerse a los esposos Lara-Espndola en la posesin que tienen, con costas, salvando los derechos de los hermanos nombrados a la va ordinaria.

CASO No. 16
En 4 de mayo de 1978, Tatiana Berber interpone demanda ordinaria de particin de bienes contra Dagoberto Surez, manifestando que con ste Elevaron villa concubinario por ms de 20 aos y que durante ese matrimonio de hecho adquirieron dos casas, situadas una en la calle "Junn" y otra en la "General Ach' de la ciudad de Cochabamba, cuyos valores sobrepasan la suma de $b500.000.-, cada una. Por lo expuesto, pide que en sentencia se declare probada la demanda y se ordene la particin demandada en dos porciones iguales, porque durante el concubinato ambos convivientes contribuyeron con su trabajo personal. Citado y emplazado el demandado Dagoberto Surez, opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin, derecho y calidad de la demandante. Finalmente solicita que en sentencia se le absuelva, con costas.

En la va reconvencional demanda a su vez la declaratoria de mejor derecho en las dos casas mencionadas, porque en los ttulos de propiedad figura solo su nombre y los inmuebles fueron adquiridos con sus propios peculios. Substanciada la demanda reconvencional, abierta el trmino de prueba y fijados los puntos de hecho a probarse, se han producido los siguientes elementos de juicio: De parte de la autora: a) Prueba testimonial de tres declaraciones de las que la tercera es inocua porque el testigo ignora los puntos del interrogatorio. b) Confesin provocada que en nada favorece a la actora. De parte del demandado: a) Las dos escrituras de compra de las dos casas, en las que no figura el nombre de la demandada y, est registrada en Derechos Reales. b) Dos declaraciones que afirman que los dineros con los que se compr las dos casas, eran de su propio peculio adquirido con su trabajo de mecnico dental, profesin en la que ganaba muy bien. Cmo resolverla esta controversia?,

RESPUESTA
De conformidad con el 2o. perforo del Art. 214 del Cdigo de Familia, la unin concubinario o matrimonio de hecho se comprueba en la va sumaria ante el Juez Instructor de Familia por todos los medios de prueba, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las previsiones del Art. 207 prrafo 2o. del Cdigo de Familia. Las normas legales citadas, demuestran que para reclamar cualquier derecho proveniente de Las uniones de hecho, con carcter previo debe comprobarse la existencia de concubinato y esa comprobacin debe constar en una sentencia Judicial, la que registrada en Derechos Reales, servir de suficiente titulo para reclamar derechos emergentes del matrimonio de hecho. En consecuencia, este primer aspecto de la demanda, ha sido interpuesto equivocadamente, porque para demandar la particin de bienes adquiridos en el concubinato, hay que tener el titulo que justifique el derecho a pedir una cosa, o sea, que la demandante deba probar previamente en un proceso sumario la existencia del concubinato y su consiguiente declaracin mediante sentencia ejecutoriada, o en su defecto, en la misma va ordinaria demandarse expresamente la declaratoria del matrimonio de hecho y luego demandar recin la particin de bienes, tal como determina el Art. 328 del Cdigo de Procedimiento Civil. Necesario es hacer constar que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de titularidad que otorga la facultad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho objetivo, que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurdica, fuera del Titulo que acredite su derecho. Es, por eso, si se trata de una demanda ordinaria de reivindicacin el actor deber presentar el Titulo que acredite su derecho; en una accin ejecutiva, el Titulo que pruebe su crdito; en una accin ordinaria de nulidad de matrimonio, presentar el certificado de matrimonio cuya nulidad se pide, y finalmente en una demandas ordinarias de particin de bienes

concubinarios, tambin deber presentarse como Ttulo la sentencia ejecutoriada que demuestre la existencia del matrimonio de hecho, tal como determina el Art. 214 del Cdigo de Familia, modificado por Decreto Ley No. 14849 de 24 de agosto de 1977. En el presente caso, no existe ese Titulo, ni se ha demandado la declaratoria de su existencia. Por otra parte, con sujecin a lo previsto por el Art. 214 del Cdigo de Familia, modificado por Decreto Ley No.14849 de 24 de agosto de 1977 en cuanto a la prueba de testigos, debe estarse a lo determinado por el Art. 207 prrafo segundo del Cdigo de Familia, o sea que, para probar el concubinato son necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepcin y que sean uniformes contestes en personas y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Ahora bien, la prueba testimonial producida por la demandante, no guarda relacin con la norma legal citada, porque solamente han prestado sus atentaciones tres testigos, de los cuales el ltimo ignora los puntos del interrogatorio. De ah que, solamente quedan dos testigos con cuyas declaraciones por muy uniformes que sean, no se puede declarar la existencia del matrimonio de hecho, fuera de que en el presente caso, ese punto no ha sido demandado, y el Juez de acuerdo al sistema procesal dispositivo que rige en el proceso, a tiempo de dictar Sentencia deber referirse solamente a los puntos demandados y probados, tal como tambin determina el Art. 190 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por las razones expuestas, en sentencia debe declararse improbada la demanda y probada la demanda reconvencional. En consecuencia con mejor derecho a las dos casas ya indicadas al demandado Dagoberto Surez.

CASO No. 21
Por escritura publica de 3 de mayo de 1977 otorgada ante el Notario de Fe Publica y registrada en Derechos Reales, Sebastin Gonzles compra de su anterior propietario Gonzalo Pardo Guzmn, una casa situada en la Av. "Republica" de esta ciudad, en la suma y condiciones constantes en dicha escritura a los 6 meses aproximadamente y luego de comprobar que la casa es de construccin antigua, de adobe y alejada del centro de la ciudad, interpone demanda ordinaria de nulidad de venta contra el vendedor, porque este en el momento de suscribir el contrato era menor de edad y sin capacidad para contratar. La demanda esta dirigida contra el menor Gonzalo Pardo Guzmn, a quien pide se le nombre un curador ad litem, designacin que recae en la persona de Lus Pardo, padre del menor, para que el intervenga en la sustanciacin del proceso con suficiente personera. Lus Pardo, como curador ad litem designado, contesta la demanda y opone excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en el actor y finalmente pide se le absuelva a su representado, con expresa condenacin en costas. As trabada la relacin procesal se producen las siguientes pruebas: certificado de nacimiento de Gonzalo Pardo Guzmn que evidencia que este, en el momento de la suscripcin del contrato

tena 19 aos cumplidos. De parte del demandado se produce la confesin provocada, por la que se comprueba que el actor compro el inmueble sin que mediara presin alguna, y, por el contrario a exigencias y suplicas del mismo. Cmo fallara esta controversia judicial? RESPUESTA Como el planteamiento hace mencin a un contrato suscrito por un menor de 19 anos, es indispensable hacer algunas consideraciones previas sobre las leyes de orden publico, la capacidad jurdica, capacidad de obrar y el consentimiento, para recin dar la respuesta que corresponda, citando las leyes que rigen sobre el caso controvertido y, finalmente, dando la solucin legal y justa. El orden publico, se halla integrado por normas que, inspirndose en razones de inters general y siendo consideradas como esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares. Ahora bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, en el negocio jurdico, cuyo desacuerdo da lugar a las controversias particulares, existan -casos en los que la ley acta imperativamente, aun contra la voluntad de los sujetos, mientras que en otros pueden eximirse, sin ser motivo de sancin alguna. En los primeros su cumplimiento es obligatorio, si se pretende la validez de una relacin jurdica substancial, o de un acto procesal. As prescriben los Arts. 5, 244, 245, 265, 266 y otros del Cdigo de Familia. Por ello, determinar si una norma es de orden pblico tiene importancia por las consecuencias que de ello derivan. Ya sabemos que las disposiciones de orden pblico no pueden renunciarse ni con el consentimiento de las partes o del Juez, mientras que las establecidas en favor exclusivo de los litigantes, pueden dejarse sin efecto. Los anteriores conceptos como las normas legales citadas, fuera de otros aspectos que ataen a los intereses generales de la sociedad, se refieren con mayor preferencia a la proteccin del menor de edad y a sus bienes. Esta proteccin, no solamente se encuentra en el Cdigo de Familia, sino que adems, constituye un principio constitucional, tal como determinan los Arts. 193, 194 segunda parte, y, muy especialmente el 199 de la Carta Fundamental. Teniendo en cuenta los conceptos que preceden, afirmamos que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se precisa tener una aptitud especial que recibe el nombre de capacidad de obrar el que en trminos jurdicos es la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de una relacin jurdica, tal como prescribe el Art. 3 del Cdigo Civil nuevo. El derecho subjetivo, concede el poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar de determinados beneficios los que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc. Para gozar de esos beneficios, el sujeto ha de poseer aquello que se denomina capacidad jurdica. El segundo poder es la facultad de actuacin o de ejercicio, mediante el cual los particulares pueden hacer reales, ejercitar y llevar a la vida practica esos derechos que les otorga el poder de titularidad. Mediante el, se ejercita el contenido de los derechos subjetivos, dando lugar a

la Ilamada capacidad de obrar que no es ms que el poder de realizar actos con eficacia jurdica. Las condiciones indicadas, se desenvuelven teniendo en cuenta la edad, la que tiene particular importancia en el ejercicio de los derechos civiles, porque conforme progresa el desarrollo moral, intelectual y fsico, aumenta la capacidad de obrar, la que ms tarde da paso a la capacidad procesal. Ejemplo: un menor de edad puede ser titular de un derecho o de varios, pero no tiene capacidad procesal para defenderlo. En consecuencia, los bienes que corresponden a los menores de edad, se hallan protegidos por leyes especiales como las citadas anteriormente. En otros trminos para vender o hipotecar, es indispensable la autorizacin judicial, previa declaratoria de necesidad y utilidad para la venta o hipoteca. En el primer caso, la venta debe llevarse a efecto en pblica subasta. Esas limitaciones a la actuacin del menor de edad, son consecuencia de que este, aun no tiene la competencia y capacidad suficientes para ejercer por si mismo sus derechos civiles, motivo suficiente para protegerlo civil y naturalmente. La proteccin se consigue por intermedio del tutor, quien en re-presentacin de su pupilo, en caso de que los bienes del menor (29) Alsina, Hugo: "Derecho Procesal" T. I. Pg. 475, hayan sufrido lesin o engao, etc., puede interponer la accin que crea conveniente hasta conseguir la reparacin o la consiguiente nulidad. Entonces, los menores de 21 aos no pueden vender, hipotecar, ni realizar ningn acto de propiedad. Sin embargo de ello, en la practica frecuentemente suceden casos en los que el menor a instancias del comprador, vende sus bienes sin la intervencin de su tutor, menos de la autoridad. En esos casos, como ya hemos dicho, es procedente una accin ordinaria de nulidad fundada en la falta de capacidad del menor vendedor, requisito indispensable y esencial para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del Art. 554 del Cdigo Civil. Tenemos entendido que la antedicha accin debe ser interpuesta por el tutor o representante legal del menor, porque si la capacidad de obrar o de ejercicio, no es ms que el poder que cada sujeto de derecho tiene para realizar actos con eficacia jurdica, en los casos en que aquella es insuficiente, el consentimiento se halla tambin viciado, por falta de esa capacidad. El consentimiento constituye, pues, otro de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para la existencia del contrato, porque este importa "un encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se unen. Una de ellas se dirige a prometer y la otra a aceptar, dando lugar a una nueva y nica voluntad, que es la Ilamada voluntad contractual, y que es el resultado, no la suma de las voluntades individuales y que constituyen una entidad nueva, capaz de producir por s el efecto jurdico querido y sustrado a las posibles veleidades de una sola de las partes, de la cual deriva la irrevocabilidad del contrato" (30). Resumiendo tenemos que, finalizada la suscripcin de una relacin jurdica cumpliendo con todas las formalidades legales, ella es inamovible e irrevocable, a no ser que las mismas partes de

comn acuerdo rescindan del contrato dejando sin valor los efectos jurdicos del instrumento que lo origino. En ese caso, no hay litis o controversia. Con la explicacin que precede, teniendo en cuenta lo sostenido y entrando ya al caso controvertido que anota el planteamiento, partimos de que el vendedor a tiempo de suscribir la escritura publica de 3 de mayo de 1977, era menor de edad, pero, quien interpone la demanda de nulidad no es el, ni su tutor, sino el comprador que invoca la razn legal de que el vendedor era y es menor de edad y como tal incapaz para suscribir un contrato de venta de conformidad con lo prescrito en el numeral 1) del Art. 5 del Cdigo Civil. Contestada la demanda por el curador ad litem y trabada la relacin procesal, el demandante ha probado el extremo demandado, o sea que, el vendedor en el momento de la suscripcin del contrato de venta de 3 de mayo de 1977 tenia 19 anos, segn convence el certificado de nacimiento acompaado como prueba documental y que hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 178 y 179 del Procedimiento Civil y Art. 1534 del Cdigo Civil. El padre del menor, en su calidad de tutor legal y curador ad litem, ha probado tambin con la confesin provocada del actor que, este adquiri el inmueble sin que mediara presin alguna y, por el contrario a exigencias y suplicas del mismo. Esta prueba importa una confesin y hace plena fe en funcin de lo determinado por los Arts. 1321 del Cdigo Civil y 404 del Cdigo de Procedimiento Civil. Finalmente, la escritura publica de 3 de mayo de 1977, registrada en Derechos Reales, no solamente hace fe entre las partes contratantes, sino tambin contra terceros, de conformidad con lo previsto en los Arts. 1289 y 1538 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. As substanciado el proceso y examinadas las pruebas del mismo, corresponde determinar la norma aplicable al caso controvertido, hecho que importa la valoracin o significacin jurdica de los hechos averiguados, vale decir, fisonomizndolos como actos jurdicos reconocidos por la ley. Es en este momento y teniendo en cuenta los principios sustentados, encontramos el contenido del numeral 2) del Art. 554 del Cdigo Civil que establece lo siguiente: "El contrato ser anulable: por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podr reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado". La norma sustantiva citada nos lleva al convencimiento de que el mayor de edad que suscribi un contrato con un menor, no puede demandar dicha nulidad, porque se llegara al absurdo jurdico de que aquel demanda la nulidad de sus propios actos y ello es inadmisible dentro de nuestra organizacin jurdica. Por lo anotado, la demanda debe declararse improbada, con costas. En lo tocante a que el bien vendido es de construccin antigua y que se encuentra alejado del centro de la ciudad, segn se afirma en la demanda, corresponde desestimarla, porque no son causales de nulidad.

CASO No. 32
En uno de los juzgados de Partido de la capital que conoce de asuntos relativos a la familia, una seora acompaando el Certificado de difuncin del que fue su conviviente, interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare la existencia legal de la unin conyugal libre o de hecho que ella haba tenido con su finado conviviente, por haber "constituido un hogar estable, singular y armnico desde el ano 1972 hasta el 20 de noviembre de 1979, fecha en que haba muerto en un accidente". As interpuesta la demanda y provista ella, a particin de la demandante y previo el juramento de esta de no conocer a ninguna persona que pudiese oponerse a la accin intentada, el Juez de la causa ordena la citacin por edictos y luego designa un defensor de aquellas que pudieran en su caso oponerse a la accin intentada. Con la contestacin del defensor nombrado quien opone las excepciones de "ilegalidad", "impersonera' y 'falta de accin', se declara trabada la relacin procesal sujetndose la causa a prueba con el trmino de treinta das; se fijan los hechos a probarse: para la actora haber constituido con el finado conviviente, estando en libertad de estado, "un hogar estable" y singular desde el ano 1972 hasta la fecha del fallecimiento de aquel, sin procrear hijos. Para el defensor, las excepciones opuestas. Producidas las pruebas de cargo que corroboran los puntos demandados, previo dictamen favorable del representante del Ministerio pblico cmo resolvera esta particular y singular controversia? Qu criterio le merece la sustanciacin del proceso? Si hay errores por que no los hace notar?.

RESPUESTA
El Art. 167 del Cdigo de Familia prescribe que "La unin conyugal libre, termina con la muerte o por la voluntad de uno de los convivientes, salvo en este ltimo caso la responsabilidad que pudiera sobrevenirle." La norma legal citada demuestra con toda claridad que la accin interpuesta por la demandante pidiendo la declaratoria de 'existencia legal de la unin concubinaria", naci muerta, pero como las acciones intentadas an equivocadamente no pueden ser rechazadas de plano, sino a tiempo de dictarse la sentencia, supuesto en el que deba haberse declarado la improcedencia de la accin intentada, porque con la muerte de uno de los convivientes, de conformidad con la norma legal citada, el matrimonio o unin de hecho, se extingue irremediablemente sin que sea permitida declaracin alguna. Sin embargo de lo expuesto, tenemos conocimiento que en dicho proceso se dict sentencia declarando probada la demanda y reconociendo existencia legal a la unin concubinatoria mantenida entre la actora y el finado conviviente, "con efectos similares al matrimonio en lo concerniente a lo personal y patrimonial". La misma sentencia reconoce a la demandante los derechos que le confiere el Cdigo de Familia.

AI hacer este comentario no tenemos ningn deseo de herir a nadie menos al seor Juez que intervino en la sustanciacin del proceso ya indicado, pero nos permitimos expresar nuestro desacuerdo con la resolucin judicial de referencia, para lo que indicamos las razones siguientes: Es necesario tener entendido que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho objetivo que puede recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurdica fuera del titulo que acredite su derecho. En consecuencia, si se trata de una accin ordinaria de reinvindicacin el actor deber presentar el ttulo que acredite su derecho; en una accin ejecutiva, el ttulo ejecutivo que prueba su crdito; en una accin ordinaria de nulidad de matrimonio, se presentar el certificado de matrimonio cuya nulidad se pide; y finalmente para interponer una demanda ordinaria como la que comentamos, tendr que presentar la resolucin dictada por el Juez Instructor de Familia que evidencia la existencia de la unin concubinara o de hecho. Este ltimo caso procede solo en vida de los convivientes, porque de conformidad con lo previsto por et artculo 167 del Cdigo de Familia, muerto el conviviente, la unin concubinaria termina. Igual cosa sucede con el matrimonio legal porque de conformidad con lo previsto por el artculo 129 del Cdigo citado, el matrimonio tambin se disuelve por la muerte o la declaracin de fallecimiento presunto de uno de los cnyuges. Claro est que en esta ltima hiptesis, los herederos forzosos pueden conseguir la declaratoria de herederos, hecho que distingue con claridad al matrimonio de hecho en el que la prueba documental no existe. Aqu debera terminar la respuesta, pero como nuestro objetivo es hacer tambin una crtica constructiva, nos permitimos hacer las siguientes: La demanda antes indicada hace constar como fecha de fallecimiento del conviviente el 20 de noviembre de 1979, y sin embargo en el certificado de defuncin se hace constar otra distinta, o sea el 3 de septiembre del mismo ao. Solo este hecho deba haber preocupado al Juez de la cause quien deba haber pedido las aclaraciones o las rectificaciones correspondientes, y no precipitarse a dictar un fallo ilegal a todas luces. Igualmente, durante la sustanciacin del proceso a tiempo de abrir el trmino de prueba, el juzgador lo hace en rebelda de unos presuntos interesados que podan haberse opuesto a la accin intentada, confundiendo de esta manera un proceso ordinario seguido contra una ausente o ausentes, con el proceso en rebelda, y sin tener en cuenta que son completamente distintos, tal como nos permitimos hacer notar. La doctrina procesal hace una distincin entre el proceso ordinario en rebelda y otro de igual naturaleza en el que el demandado es un ausente. En el primer caso, el demandado despus de su citacin personal con la demandada no contesta, no opone excepciones y finalmente no asume defensa, dando lugar a que de oficio o a peticin de parte se lo declare rebelde. En este supuesto, estamos en presencia de un proceso ordinario en rebelda, el que est legislado por el Art. 68 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En la segunda

hiptesis, puede suceder que la citacin se ha hecho por edictos, como ocurre en el caso comentado, porque el demandado o demandados no tienen domicilio conocido y se ignora su paradero, supuesto en el que se trata de un proceso ordinario contra un ausente. Entonces el procedimiento en este ltimo caso varfa, o sea que, debe seguirse el trmite nombrando un defensor al ausente, con quien debe substanciarse el proceso, con las formalidades determinadas en los Arts. 124, 125 y 126 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn nuestra legislacin procesal vigente, al defensor debe designarse a los treinta das de la primera publicacin edictal, para que luego de su nombramiento se lo cite con la demanda, quien en el trmino establecido por el artculo 354 del Cdigo de Procedimiento Civil, conteste a ella y oponga excepciones favorables al demandado ausente, AL QUE NO SE LO PUEDE DECLARAR REBELDE COMO ERRONEAMENTE SE HA PROCEDIDO EN EL PROCESO COMENTADO. De otro lado tenemos que, de conformidad con lo previsto con el Art. 467 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se admite sustitucin de testigos sino se comprueba legalmente la muerte, la ausencia o la incapacidad. Sin embargo de ello, el Juez de la causa, ha admitido una sustitucin ilegalmente presentada, sin tener en cuenta que [as leyes procesales son de orden pblico y de cumplimiento obligatorio. Finalmente, siempre en el mismo proceso, no se ha dado cumplimiento a lo determinado por el Art. 395 del Cdigo ya citado, que ordena al Juez decretar "Autos para sentencia" despus de que las partes hayan presentado sus respectivos alegatos, o sin ellos, a fin de cerrar la sustanciacin del proceso e indicar que se encuentra en estado de dictarse la decisin final. La observacin, no solo se basa en el precepto procesal antes citado, sino tambin en lo previsto por el artculo 383 del Cdigo de Familia, norma procesal que determina que las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicarn a los asuntos de la jurisdiccin familiar en todo lo que no se oponga a las reglas pertinentes que rigen los procesos ordinarios y sumarios as como los procedimientos voluntarios y especiales establecidos por este Cdigo. Como se ve, no existe contradiccin alguna; por el contrario, el buen derecho procesal aconseja dar cumplimiento a las normas ya citadas.

CASO No. 47
Joaqun Arriarn, dueo de una modesta casa, vive en concubinato con Altagracia Mrida desde el ao 1958. No tienen hijos, pero la unin concubinaria es notoria y perenne. El ao 1983, el nombrado conviviente se siente enfermo y previa consulta con un mdico llega al convencimiento de que padece de un cncer en el hgado. Finalmente, en esas circunstancias, resuelve legalizar su vida concubinaria, y, con la asistencia de algunos amigos y parientes contrae matrimonio civil con su nombrada concubina en 2 de

septiembre de 1983, y, en la noche M 30 de los mismos, como consecuencia de dicha enfermedad, fallece.
El concubino y esposo fallecido tiene un hermano que por inters a la casa, hacindose declarar heredero y acompaando el testimonio del auto correspondiente, interpone demanda ordinaria de mejor derecho propietario en la sucesin de su premuerto hermano y pide que la casa se le entregue a l dentro de tercero da, bajo conminatoria de ley. Adems, hace constar en su demanda que la llamada viuda est excluida de la sucesin hereditaria, por imperio de la ley, porque su matrimonio se llev a cabo a ltimo momento y el concubino falleci dentro de los 30 das de verificadas las nupcias, todo en funcin de lo previsto por el Art. 1107 del Cdigo Civil. Corrida en traslado la antedicha demanda; citada y emplazada legalmente Altagracia Mrida, contesta la demanda negndola en todos sus extremos y oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de accin y derecho para demandar, y pide a su vez que, en justicia, se le absuelva de la demanda. Por su parte, la demandada en la va reconvencional demanda que se la declare heredera forzosa de su premuerto esposo, porque si bien el matrimonio fue al ltimo momento, y la muerte del causante ocurri a los 30 das de haber contrado enlace matrimonial, ese hecho no fue ms que una forma legal de regularizar una situacin de hecho que tuvo una duracin de ms de 23 aos, tiempo en el que vivieron como marido y mujer, sin impedimento legal para contraer enlace, motivo por el cual, ella es la cnyuge sobreviviente y como tal heredera forzosa de su nombrado esposo. Por lo expuesto, pide tambin que en sentencia se declare improbada la demanda principal, probadas las excepciones opuestas y probada, asimismo, la demanda reconvencional. Trabada la relacin procesal, abierto el trmino de prueba, producidas stas en favor de la reconvencionista, cmo resolvera dicha controversia? RESPUESTA Conforme a lo previsto por los numerales l), 2) y 3) del Art. 1107 del Cdigo Civil, "La sucesin del cnyuge sobreviviente no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra hallndose enfermo el otro cnyuge y su muerte acaece dentro de los 30 das siguientes como consecuencia de aquella enfermedad; o cuando existe sentencia de separacin pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separacin; y finalmente cuando por propia voluntad y sin causa moral ni legal se haba separado de hecho de su cnyuge, y la separacin dura ms de un ao. De las tres formas de exclusin de la sucesin hereditaria a la que hace referencia el numeral 1) del art. 1107 del Cdigo Civil, para resolver el caso planteado, nos interesa la primera y por ello la examinaremos en toda su extensin y contenido.

La primera forma de exclusin contiene un lamentable vaco y sumamente delicado porque ha de dar lugar a cometer verdaderas injusticias, si los encargados de su administracin aplican dicha norma legal ciegamente, sin investigar hechos anteriores. El numeral en examen se refiere a esos matrimonios escandalosos' como llama Velez Sarfiel, los que generalmente se llevan a cabo en las antesalas de la muerte, para captar una herencia. De ah que, la redaccin de dicha norma legal no ha sido completa y no ha tenido en cuenta que suceden casos como del planteamiento, en los que el matrimonio no se lleva a cabo con el fin subalterno de heredar, sino de regularizar una situacin de hecho, como lo es el concubinato notorio y perenne del que fu Joaqun Arriarn con Altagracia Mrida, mucho ms, si se ha probado este aspecto debidamente, sin que exista duda alguna de que la unin de hecho comenz el ao 1958 y termin con la muerte de] nombrado conviviente, ocurrida en fecha 2 de septiembre de 1983, o sea que, la unin concubinaria tuvo una duracin de ms de 23 aos, tiempo en el que ambos concubinos y al ltimo esposos, compartieron sus grandezas y sus miserias, haciendo causa comn ante las vicisitudes y alegras que tuvieron, motivo por el cual sera injusta la exclusin de la demandada en cuanto le corresponde en la sucesin de su esposo finado. El tratadista Guillermo A. Borda, a tiempo de comentar el Art. 3573 del Cdigo Civil Argentino, sobre el particular expresa lo siguiente: Tero una cosa es evitar la captacin de la herencia en el lecho de la muerte y otra sancionar con la prdida de los derechos hereditarios a quienes no han cometido ningn acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo", y continua: 'De ah las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del Art. 3573: a) En primer lugar no hay exclusin a la herencia, aunque se trate de un matrimonio In extremis", si se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho, es decir, si los cnyuges vivieron en concubinato' (59). El citado Art. 3573 del Cdigo Civil Argentino, contiene una redaccin ms amplia, ms humana y justa y dice:... la sucesin deferida al viudo o viuda no tendr lugar, hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriendo de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho'. Como se ve, la norma legal argentina, precedentemente citada, contiene un agregado, que el nuestro no lo tiene. Dicho agregado es tan necesario para dar solucin justa a las hiptesis como la planteada, o sea, cuando exista un concubinato de muchsimos aos de duracin, el matrimonio en artculo de muerte es procedente y con derecho a la sucesin hereditaria.

En la hiptesis indicada, en primer lugar, se da solucin justa regularizando las uniones de hecho anteriores, y en segundo lugar, si hay hijos, stos quedan nivelados en igualdad de condiciones y derechos de conformidad con lo previsto por el Art. 195 de la Constitucin Poltica del Estado. En el caso de autos, est comprobado fehacientemente que entre el que fu Joaqun Arriarn y Altagracia Mrida, hubo una unin concubinaria con una duracin de ms de 23 aos. Entonces el posterior matrimonio, an en el lecho de la muerte, tiene su validez, no slo para el acto indicado, sino para los efectos de la sucesin hereditaria, mucho ms si hasta la moral est interesada en que las uniones de hecho sean regularizadas. El Dr. Carlos Morales Maquillan, al comentar el numeral 1) del Art. en examen, expresa lo siguiente: "Se sabe y se justifica que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que slo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de treinta das no conjura el peligro". 'Sin embargo -continua el tratadista nombrado, en el caso de los convivientes, que desean normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiacin de sus hijos, debi incluirse una excepcin, admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios vlidos, para el cnyuge suprstite, cuando su finalidad principal sea dar filiacin matrimonial a los hijos tenidos en una unin libre y que en el rgimen abrogado, se deca legitimacin, terminologa prohibida ahora por el Art. 176 del Cdigo de Familia" (60). No obstante de que el Dr. Morales Guillen, no se pronuncia categricamente sobre la sucesin del cnyuge sobreviviente sin hijos, pero si existe notorio y perenne concubinato, los fundamentos doctrinales anteriores avalan la solucin favorable al caso planteado, porque en esas circunstancias para resolver dicha controversia, aplicar ciegamente el numeral 1) del Art. 1107 del Cdigo Civil, sera cometer una injusticia y entregar un inmueble a un hermano, quien quizs no haya sido ni siquiera de la simpata del causante, y por muy pariente colateral que sea, no est en igualdad de condiciones con aquella que durante 23 aos acompa a su concubino y esposo al ltimo. En presencia de esas hiptesis, el Juez debe dejar de ser una mquina de subsunciones y emitir juicios de valor, preocupndose ms de la justicia de su decisin que de su legalidad. Es por eso que, cuando se dicta la sentencia, ella constituye un trozo de la experiencia jurdica, y es el hecho jurdico ms concreto para todo hombre de derecho, porque el Juez no es un extrao al derecho, sino que est dentro de la estructura del mismo, tanto que, "en parte el Derecho es el propio Juez", como acertadamente dice el fundador de la Escuela Ecolgica Dr. Carlos Cosso. La doctrina sostenida tiene particular importancia para llegar a concluir que el Juez a tiempo de dictar su decisin final, sigue el sentido de la ley, la aplica concretando o creando determinaciones ms individuales dentro de ella, lo cual equivale a interpretar no la ley, sino la

conducta mediante la ley, tal como dice Jaime Urcullo.

La norma legal comentada, por

el vaco que contiene est en contradiccin con el Art. que le sigue, o sea el 110 8 del mismo Cdigo, norma legal que determina que las uniones conyugales libres o de hecho reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de Familia, producen respecto de los convivientes efectos similares a los del matrimonio". La trascripcin nos demuestra que la Comisin Coordinadora de los Cdigos, no tuvo en cuenta el segundo perodo M Art. 194 de la Constitucin Poltica del Estado y las normas especiales del Cdigo de Familia. Si la concubina tiene derecho a la sucesin hereditaria de acuerdo a la Constitucin Poltica y al Cdigo de Familia, por qu no la que contrajo matrimonio con el causante, regularizando la misma de hecho que tuvo una larga duracin. De ah que, el numeral 1) M Art. 1107 del citado Cdigo, es contradictorio al 1108 del mismo Cdigo, y por tanto antijurdico. Por las argumentaciones doctrinales, constitucionales y legales que preceden, la demanda interpuesta por el hermano del *causante debe declararse improbada con costas y probada la reconvencin. As creemos dar una solucin justa al caso controvertido.

CASO No. 69
Por escritura pblica, los esposos Len Ren Rojas Antezana y Beatriz Meja de Rojas, adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los crditos documentarios por dlares americanos 20.779.65, el primero y por Sus. 9.452.0 el segundo. El Banco de Financiamiento Industrial S. A. (BAFINSA) aval la operacin con la apertura de las cartas de crdito y la firma de letras de cambio, como aval. En la clusula sexta de dicha escritura expresamente se estableci... que en caso de que el Banco avalista, hubiera hecho cancelacin de alguna de las cuotas o del total de lo avalado..." podra instaurar contra los deudores la correspondiente accin judicial. BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligacin de los deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Meja asumieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones correspondientes, entre otras que se pag parte de la obligacin y que BAFINSA careca de accin y derecho para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado algunas cuentas

para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pag suma alguna por los deudores, por la sencilla razn de que cuando deba cancelarse la obligacin se cre la iliquidez de las divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dict el D. S. No. 19249 de 3 de noviembre de 1982 (de desdolarizacin). La verdad es que BAFINSA en este proceso no demostr haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el derecho a cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Meja, razn por la cual abandon el proceso, siendo su ltima actuacin en l en 2 de febrero de 1987 hasta que se orden su archivo en 19 de noviembre del mismo ao. En 29 de diciembre de 1992 fu desarchivado, tal como evidencian las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ah que desde la ltima actuacin (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron cinco aos y diez meses, operndose la prescripcin de cualquier derecho patrimonial que pudiera invocar BAFINSA, segn establece el artculo 1507 del Cdigo Civil. As relacionados los antecedentes Beatriz Meja v. de Rojas por memorial de 14 de octubre de 1993, solicit al juez a-quo que mediante auto expreso declare la prescripcin por haber transcurrido, desde el abandono del juicio, ms de cinco aos, datos que constan en el proceso ejecutivo cuya relacin se ha hecho, as como en los posteriores certificados que fueron acompaados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripcin. Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidacin) responde confesando que hubo abandono por el tiempo sealado, pero que se hubiera interrumpido la prescripcin porque la seora Beatriz v. de Rojas haba enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de abril de 1993, en la que haba pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida carta no se encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dict la resolucin por Auto de 9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepcin de prescripcin con la presentacin de la carta de referencia. Esta resolucin fu apelada ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dict el Auto de Vista confirmando la resolucin del juez de primera instancia, con el fundamento de que la carta antes indicada hubiera interrumpido la prescripcin. Contra el Auto de Vista, la seora Beatriz Meja v. de Rojas recurri en casacin acusando como normas legales infringidas los artculos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y 1507 del Cdigo Civil, as como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciacin de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de casacin afirmando que ste es improcedente sin argir nada sobre ella y caso contrario se declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casacin y sorteado el proceso, si usted fuera Ministro Relator, cmo resolvera la controversia? Aceptara o no la prescripcin opuesta?

RESPUESTA

PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO Como BAFINSA al contestar al recurso de casacin pide la declaratoria de improcedencia pero sin fundamentarla, es necesario indicar cundo y cmo se puede declarar la improcedencia y seguidamente se aclara cuando se declara la improcedencia.

1) Dentro del trmino de ocho das que previene el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso de casacin interpuesto por la sra. Beatriz Meja v. de Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal segn convence la diligencia que consta en el proceso. 2) La nombrada seora ha intervenido en el proceso con suficiente personera para interponer la excepcin de prescripcin como el recurso de casacin; de ah esto no da el motivo de improcedencia previsto por el artculo 272-3 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3) El recurso de casacin contiene toda la fundamentacin legal con exacta cita de las normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable la improcedencia segn previene el 2 inciso del artculo 258 del Cdigo de Procedimiento Civil, menos el artculo 272-2 del mismo Cdigo. 4) El recurso ha sido deducido contra un auto definitivo que resuelve la excepcin perentoria de prescripcin que puede oponerse en cualquier estado de la causa del proceso con arreglo al artculo 1497 del Cdigo Civil, por lo que la procedencia del recurso est establecido en el artculo 255 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. 5) No existe en el proceso nada resuelto en ejecucin de sentencia porque no se dict ella por el abandono del proceso por ms de cinco aos. Por esta razn tampoco se incurre en el motivo de la improcedencia previsto por el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil. La seora Beatriz v. de Rojas opuso la excepcin de prescripcin por abandono del proceso por ms de cinco aos. Por ello, el auto que resolvi negando la prescripcin, no se ha dictado en ejecucin de sentencia, porque BAFINSA (en liquidacin) no pidi ejecucin alguna, ni poda hacerlo por no existir fallo.
Por lo dicho, no hay ningn motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la prescripcin que por su naturaleza es de carcter definitivo y no cae dentro de la previsin del citado artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil.

CASACIN DEL AUTO DE VISTA

En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que transcurri el trmino de cinco aos previsto por el artculo 1507 del Cdigo Civil para que se opere la prescripcin, pero seala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas haba enviado a BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que segn el Tribunal de segundo Grado, se haba interrumpido la prescripcin conforme lo previsto por el artculo 1505 del Cdigo Civil. Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no est reconocida y es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripcin. Pero el error que cometi la Corte Adquem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle valor con efectos jurdicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciacin de la prueba documental, error por el cual se ha hecho la reclamacin en el recurso de casacin al acusar la infraccin de los artculos 1505 y 1507 del Cdigo Civil, por haber apreciado esa misiva o documento sin valor legal, porque no rene los requisitos que la ley determina para esa clase de papeles. En otros trminos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal, porque la firma atribuida a la seora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida. Sabemos que un documento privado sean una misiva o documento privado slo tiene valor cuando la firma est reconocida como dispone el artculo 1297 del Cdigo Civil, y por ello los documentos privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad-quem al darle valor a la referida carta ha violado los artculos 1297 y 1298 del Cdigo Civil, incurriendo en error de derecho en la apreciacin de la prueba, error acusado en el recurso de casacin. Si bien, en principio la apreciacin de la prueba corresponde a los jueces de grado, no es menos cierto que cuando dichos jueces incurren en error de hecho o de derecho en tal apreciacin, se abre el control del Tribunal de casacin para examinar si los jueces de fondo incurrieron en tales errores. Esto est claramente establecido por el artculo 253 inc. 3) del Cdigo de Procedimiento Civil que abre el recurso de casacin "cuando en la apreciacin de las pruebas hubiese incurrido en error de hecho o de derecho", norma procesal reiterada por la jurisprudencia nacional en variadsimos y uniformes Autos Supremos (A.S. Ns 42/80, 135/80, 131/81 de la Sala Civil Primera, 146/82 y 95/86 de la Sala Civil segunda). Los jueces de grado estn obligados a dar en sus fallos, el valor que la ley otorga a ciertas pruebas y cuando no lo hacen incurren en error de derecho. Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, ni habindoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor probatorio o sea que con arreglo a los artculos 1297 y 1298 del Cdigo Civil slo tienen valor probatorio los documentos privados reconocidos "por la persona a quin se opone o es declarado por la ley como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es numerosa y uniforme. As tenemos

los siguientes Autos Supremos Ns. 163 de 29 de julio de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S. N 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J. Gonzles T. 1. pg. 482. El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar as en el Auto de Vista recurrido en sentido de que esa misiva, interrumpe la prescripcin, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho en la apreciacin del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido tambin en grave infraccin de los artculos 1505 y 1507 del Cdigo Civil, al no reconocer que se oper la prescripcin y al declarar que sta se interrumpi c` n un papel que jurdicamente no vale nada. Persistiendo en que la prescripcin no ha sido interrumpida, podemos decir que an, en el inadmitido supuesto de que la referida carta estuviese reconocida, ella no interrumpe jams la prescripcin. La Corte Ad-quen apoya la pretendida interrupcin tan slo a la carta que cursa en obrados. Est fuera de toda duda que, no encontrndose reconocidas las firmas y rbricas de dicha carta, atribuida a la seora Beatriz Meja vda. de Rojas, ni habindose dado por legalmente reconocida, dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupcin de la prescripcin como erradamente cree la Corte Ad-quem, violando los artculos 1050 y 1057 del Cdigo Civil. Por la importancia que tiene el presente caso y colocndonos en los hipotticos supuestos de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen f sin estar reconocidos o que la carta en cuestin estuviere reconocida por Beatriz Meja vda de Rojas, se tendra que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripcin, tanto porque ese papel no tiene el reconocimiento de ningn crdito, cuanto porque, no puede interrumpirse lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casacin, en especial los artculos 1493, 1495, 1497 y 1507 del Cdigo Civil. En apoyo de lo dicho en las lneas que preceden, la carta de referencia, no contiene el reconocimiento de ninguna obligacin. El artculo 1505 del Cdigo Civil en su primer apartado, dispone que se interrumpe la prescripcin por el reconocimiento expreso o tcito del derecho que haga aqul contra quin el derecho puede hacerse valer. La norma sustantiva citada supone que un deudor antes del vencimiento del plazo de la prescripcin reconozca en forma expresa o tcita la obligacin. En el caso presente, la referida carta atribuida por BAFINSA a Beatriz Meja vda. de Rojas (dizque fu enviada en 12 de abril de 1993) esto es cuando ya se habra cumplido la prescripcin, no reconoce en forma expresa ni tcita la obligacin, sino que

"alude a entrevistas cumplidas....a establecer un tiempo para la solucin rpida y efectiva...que se de una prrroga de sesenta das para dar una solucin al problema". De ah que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Meja vda. de Rojas la hubiera enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripcin y que, adems estuviere reconocido, no habra interrumpido la prescripcin porque en ninguna parte de la carta se lee que reconoca como real la obligacin de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra que se menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecucin cuya prescripcin se dice que se interrumpi). Tampoco se menciona al documento de esa fecha. La seora Beatriz Meja vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal obligacin porque siempre la neg, ya que BAFINSA jams acredit haber pagado ni siquiera un centavo por cuenta de Len Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada viuda nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de que ella hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo a que se refiere el artculo 1505 del Cdigo Civil que exige un reconocimiento claro y categrico de la obligacin. El efecto interruptivo previsto por el artculo citado lneas arriba tiene su fuente en el artculo 2244 del Cdigo Civil francs, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos franceses, como Coln y Capitn (Curso de Derecho Civil, T. 111. pg. 281) que sealan la hiptesis de la interrupcin (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del ltimo pago de intereses que se computa para la prescripcin, o sea, cada pago mensual o anual es un acto que interrumpe la prescripcin. En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la virtualidad de interrumpir la prescripcin, porque esta se cumpli con anterioridad a la fecha de la carta, y en sta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligacin, y solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia as lo reconoce en los Autos Supremos N 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los indicados autos supremos establecen ese principio. Finalmente, en este proceso, no se puede hablar de la interrupcin de la prescripcin porque ya se oper mucho antes, tal como se desprende del siguiente examen: Siempre en el plano de la hiptesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese reconocida y que contendra una declaracin expresa sobre la obligacin de $us. 219.326.15 de la que da cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habra producido la interrupcin de la prescripcin por cuanto ella se cumpli con anterioridad a la fecha de la carta, y, esto es fcil comprender que no puede interrumpirse la prescripcin, despus de que ella

se haya operado de pleno derecho en funcin del artculo 1507 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 1492 del mismo ordenamiento legal. Pero lo ms "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad-quem reconoce, que en el presente caso, se cumplieron los cinco aos de abandono del proceso ejecutivo por BAFINSA, cuando en dicha resolucin de segundo grado la Corte dice: "si bien es cierto que transcurri el tiempo establecido por el artculo 1507 del Cdigo Civil para que se opere la prescripcin..." sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los jueces de grado la declaracin de hechos y el hecho de haber transcurrido ms de cinco aos del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripcin, se encuentra expresamente reconocido por la Corte Ad-quem, declaracin judicial que exime hacer una relacin demostrativa del abandono del juicio por ms de cinco aos. Sin embargo, la conducta del Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa, porque no tuvo otro recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales, as como de los certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario del Juzgado; actuaciones y certificados que demuestran que el ltimo acto en este proceso, se cumpli el 2 de febrero de 1987 y el expediente de la materia fu desarchivado el 22 de diciembre de 1992. Lo aclarado demuestra que la inaccin de BAFINSA como parte acreedora tuvo lugar por un lapso de cinco aos y diez meses y, por tanto la prescripcin es un hecho sucedido legalmente. El Tribunal de segundo grado que dict el Auto de Vista recurrido, no tuvo en consideracin los aspectos que se han hecho notar, incurriendo en la violacin del artculo 1507 del Cdigo Civil; no obstante de haber reconocido el cumplimiento del plazo de cinco aos de abandono del ejecutante (BAFINSA), no declar la prescripcin. De otro lado, la Corte Ad-quem no obstante de reconocer el transcurso del trmino de cinco aos para que se opere la prescripcin no puede ser declarado de oficio segn precepta el artculo 1498 del Cdigo Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola groseramente el artculo 1495 del citado Cdigo, o sea que, no puede modificarse el rgimen legal de la prescripcin ni prescindir de l bajo sancin de nulidad. Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por ignorancia confunden actos de interrupcin de la prescripcin con el principio de que no puede aplicarse de oficio la prescripcin. En puridad ninguno de los jueces de la Repblica, puede sin previa solicitud de parte, declarar la prescripcin. En otros trminos debe haber gestin de parte interesada. En el caso de autos la seora Beatriz vda. de Rojas nunca pretendi que el juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada seora quin solicit la declaratoria de prescripcin. Por ello, es absurda la cita del artculo 1489 del Cdigo Civil. As, dicho Tribunal al confundir los principios citados viola torpemente el artculo 1495 del Cdigo Civil, porque

dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma inexistente en el Cdigo Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare judicialmente la prescripcin el plazo no corre". Y an ms, agrega: "antes de que se declare judicialmente la prescripcin, sta puede interrumpirse lo que est en curso". inconcebible el concepto transcripto, porque la Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que interrumpe es el curso de la prescripcin. Cumplido el trmino de la misma (cinco aos) que determina el artculo 1507 del Cdigo Civil, si bien no puede ser declarada de oficio, en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde declarrselo a solicitud de parte. As tambin establece nuestra jurisprudencia A. S. N 373 de 25 de noviembre de 1987 inserta en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial" de los doctores Edgar Oblitas y Gonzles T.II; pg. 935 (A.S. N 179 de 15 de junio de 1988 G. Judicial N 1733 pg. 216). Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte Ad-quem no entendi as, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sin tambin que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el nico que puede modificar el Cdigo Civil conforme a lo establecido en el artculo 59 inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carcter imperativo del rgimen legal de la prescripcin, como lo establece el artculo 1495 del Cdigo Civil, groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos (pertenece al "jus cogens") por l que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los jueces o Tribunales en sus fallos. Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violacin del artculo 1495 del Cdigo Civil.

BREVES CONSIDERACIONES FINALES El artculo 1492 del Cdigo Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los derechos se extinguen por prescripcin, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece y, ese tiempo en la prescripcin general es de cinco aos como dispone el artculo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad-quem tambin ha infringido en el Auto de Vista recurrido, el artculo citado. El artculo 1492 seala como nico requisito para que se opere la prescripcin, la inaccin del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripcin y, en el presente caso la inaccin en el lapso de ms de cinco aos, se encuentra reconocida por la Corte Ad-quem.

Por otra parte, el punto de partida de la prescripcin corre desde la inaccin del acreedor. En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumpli la ltima actuacin procesal. Consiguientemente la prescripcin se oper el 2 de febrero de 1992, sin que ningn acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelacin, era la Corte Ad-quem la que deba haber declarado la prescripcin reclamada por la Sra. Beatriz vda. de Rojas y, al no haber procedido as, ha violado los artculos 1493, 1492 y 1507 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA ARGENTINA Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, estn igualmente avaladas por la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuacin: 1) "...Si durante largo tiempo el posible titular de una accin se ha abstenido de ejercerla, la ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados las circunstancias del acto, y hasta es factible la destruccin de documentos probatorios de la extincin del derecho". (C. N. Civ. Sala D. 5/9/79. E. D. 87-333 y II 1980 - B idem id. 4/9/81. E. D. 97-379). 2) "La prescripcin liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razn de la inaccin del titular de un derecho, opera la modificacin sustancial de ste, perdiendo aqul la facultad de exigirlo compulsiva mente, aunque subsista como obligacin natural". C. N 5/9/79. II 1980". 3) "El fundamento de la prescripcin es un inters de orden pblico, consistente en hacer desaparecer, al cabo del tiempo toda reclamacin sobre los derechos para cortar discusiones interminables y servir al orden y a la paz social". C.N. Civ. 30/12/74 E. D. 65-230. 4) 5) "La prescripcin no se inspira en el propsito de proteger al deudor contra su acreedor, sino en la necesidad de tutelar el orden social". C. N. Civ. Sala D. 30/12/74 E. D. 65-230. "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripcin". C.N. Civ. 3/10/74 E. D. 58-549 C. N. Civ. Sala E 26/6/70. Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden pblico y la paz social, estn interesadas en la consolidacin de las actuaciones creadas por el tiempo. La inaccin del acreedor por el tiempo sealado por ley determina la prescripcin del derecho y al no haber reconocido as en este caso, los jueces de grado violaron las leyes, cuya infraccin se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de la prescripcin llamada "PATRONA DEL GENERO HUMANO".

En consecuencia, este examen nos encamina directamente a casar el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la excepcin de prescripcin.

CASO No. 70
Un hombre de una fortuna considerable mantiene relaciones ntimas con su empleada y, como consecuencia de ellas nace un hijo. La madre del menor, o sea, la empleada consigue hacerlo bautizar a su hijo en una parroquia alejada de la ciudad, acto al que concurre el padre del menor bautizado se lleva a cabo con carcter reservado, pero concluido l la madre del menor pide al padre de ste otra gracia. En otros trminos le ruega en ese mismo momento lo reconozca a su hijo firmando la partida correspondiente estampando su firma. Igualmente, firma tambin uno de los testigos, pero, en ese momento no existe el segundo testigo, falta que le preocupa demasiado a la madre, y ante la premura de la situacin ruega al religioso para que l le sirviera de testigo en ese reconocimiento de hijo. El prroco de la Iglesia acepta el pedido y firma como tal al pie del reconocimiento hecho por el padre, firmado por ste y tambin por el primer testigo. Muchos aos despus, el hombre de fortuna saneada que reconoci a su hijo muere cuando este ltimo tena veintiun aos cumplidos de edad, y, como aqul falleci con un ataque cardaco no dej testamento alguno. El finado tiene un hermano consanguneo, de padre y madre, quin creyndose con derecho a la sucesin hereditaria de su muerto hermano, previos los trmites de ley consigue en su favor la declaratoria de heredero en la sucesin indicada. Munido de ese documento que acredita su personera, deduce demanda ordinaria de nulidad de reconocimiento de hijo que la dirige contra el reconocido, fundamentando de que en ese acto no se ha dado cumplimiento al inciso 1) del artculo 195 del Cdigo de Familia, o sea, que en el acta aparece la firma de un solo testigo porque la del religioso que interviene en el bautismo no tiene valor alguno. Ya que los clrigos estn sometidos a cnones distintos y, por ello, no pueden ser testigos en actos civiles, como el reconocimiento del hijo, mucho ms porque el mismo religioso como prroco de la iglesia intervino en el bautismo del menor, hoy demandado. Finalmente pide que se dicte en sentencia declarando probada la demanda y nulo el reconocimiento de hijo. Citado el demandado con la antedicha accin intentada, contesta a ella negndola en todos sus extremos y, por esa razn opone las excepciones de falsedad de la demanda; falta de accin, derecho y personera en el demandante, porque existiendo herederos forzosos, los parientes colaterales no entran en la sucesin hereditaria, razn por la cual, de su parte pide en sentencia se declare improbada la demanda. A su vez el demandado interpone accin reconvencional contra el principal actor pidiendo la nulidad de la

declaratoria de herederos que, aquel ha conseguido subrepticiamente. El principal actor contesta a la mutua peticin haciendo constar que la declaratoria de nulidad de heredero es legal y no existe causal alguna para la nulidad demandada. Trabada la relacin procesal y presentadas las pruebas documentales antes indicadas por las partes contendientes, cmo resolvera este conflicto jurdico? Pueden los religiosos, vale decir los que administran una parroquia en los inherentes actos religiosos en los que diariamente intervienen, ser testigos, en actos de la vida civil como el reconocimiento de hijo que se lleva a cabo en un libro parroquial?.

RESPUESTA
La solucin del caso planteado es sencilla por las razones que indicaremos al ltimo porque ahora, con carcter previo debemos ahondar cuando y cmo aparece ese acto de reconocimiento de hijo. Antiguamente se conocan los hijos de ganancia, los que tienen una honda raz en la barragana que era una forma de convivencia entre individuos de ambos sexos. Esta unin adquiri notoriedad y carta de ciudadana en el Derecho tradicional espaol. En esa poca la barragana era una especie de sociedad formada por un hombre y una mujer con el objeto de hacer vida en comn. Entre nosotros se conoce como uniones concubinarias tales como el sirvinacu o el tantanacu. En trminos generales de barragana como la barragana pertenecen a la historia desde antes del siglo XVI y los hijos de ganancia se transformaron poco a poco en hijos naturales durante la legislacin espaola federal y foral. Para el viejo y desaparecido tratadista Escriche, el hijo de ganancia fue el hijo habido de barragana o concubina: aqul nombre se tom (segn dice la ley I, ttulo 14. Part. 4) de dos palabras, de barra que es arbigo, que quiere decir tanto como fuera, et garra que es de ladino (de romance castellano antiguo) que es por ganancia. Es pues un hijo de ganancia, no cualquier ilegtimo, sino precisamente el hijo natural habido entre soltero y soltera que podrn casarse entre s al tiempo de la concepcin, porque entre personas que tenan impedimento dirimente de matrimonio no poda haber barragana. Acerca del origen de la barragana los tratadistas no han podido entrar de acuerdo, pero el ms remoto origen es aquel que se remonta al pueblo romano y que por entonces ya practicaba el concubinato; de ah que la barragana est identificado con aquel. Ahora refirindonos al nuevo Derecho de Familia, en este es siempre el Estado a quin compete la parte tcnica de la organizacin familiar, dando las normas jurdicas adecuadas

sobre el tema de constante actualidad y de mucha significacin jurdica que es el hecho biolgico de la procreacin. Es por ello que la especfica funcin axiolgica est ligada e inspirada en atribuir e inspirada en atribuir a determinadas personas el hecho de la procreacin y a las relaciones que emergen como consecuencia dl nacimiento del nuevo ser. Claro est que en este acontecer se presentan dificultades ya que la incertidumbre que rodea a la paternidad, da lugar a buscar mayores y ms significativas razones jurdicas que procuraremos resumir en una breve explicacin. La piedra angular de donde se parte para encontrar una mejor certidumbre en la funcin biolgica de la procreacin, es la celebracin del matrimonio que constituye la base para la organizacin jurdica de la familia que es la institucin que ofrece ms garantas para el establecimiento de la familia legtima, pero siempre que ello se produzca dentro o fuera de la institucin de referencia. Lo dicho anteriormente ha dado lugar a una constante y progresiva diferenciacin que adviene desde el derecho antiguo hasta nuestros das. La incertidumbre de la paternidad en cierta manera ha sido aliviada con el matrimonio para establecer una presuncin de que los hijos nacidos de la mujer o esposa, han sido engendrados por el marido, segn tambin reconoce el artculo 178 del Cdigo de Familia. Pero esta presuncin pierde toda importancia cuando el nacimiento proviene de la unin sexual extramatrimonial, aspecto que no se puede negar porque la realidad demuestra que son los ms numerosos y, es por ello que la doctrina y las leyes se esfuerzan en dar solucin justa, sin daar a nadie menos al nacido. El objetivo que se persigue es dar a estos ltimos una proteccin adecuada y justa, porque en nuestro medio y en todo el derecho moderno, las antiguas clasificaciones han sido olvidadas para siempre que en forma vergonzante haca discriminaciones odiosas y fuera de toda atinada razn. Antes que el Derecho de Familia, han sido las constituciones las que han abierto el ancho amino de la igualdad de los hijos ante la ley. As lo determina el artculo 195 de la Carta Fundamental que establece: Todos los hijos, sin distincin de origen, tienen iguales derechos y deberes respecto d sus progenitores. El artculo 195 del Cdigo de Familia contiene igual redaccin. Por lo dicho los hijos que nacen de padre y madre solteros pueden ser ms tarde legalizados con el subsiguiente matrimonio de sus padres, pero hay casos en los que aquellos no pueden contraer matrimonio, ni con dispensa legal. Es aqu donde aparece la institucin

del reconocimiento de hijo que hagan los padres, mediante las formas establecidas al presente por el artculo 195 del Cdigo de Familia. Sin embargo de lo dicho an quedan algunos hijos sin proteccin segura. As, los que no son reconocidos voluntariamente, no pueden obligar a aquellos al reconocimiento. Para estos queda abierta la investigacin de la paternidad, claro que esa investigacin tiene que llevarse a cabo en un debido proceso hasta dictarse la sentencia que as declare o la rechace. En el caso presente, el reconocimiento de hijo hecho por el hombre afortunado es perfectamente legal porque se han cumplido con todos los requisitos que indica el artculo 195 1 del Cdigo de Familia. El hecho de la demanda en sentido de que no existe la segunda firma del testigo, s una afirmacin abultada porque el prroco de la iglesia donde se bautiza el demandado, al firmar al pie del acta del bautismo, ha concluido con l acto religioso. Es en ese momento que la madre ante la falta de otro testigo, le ruega al mismo religioso que le sirva de segundo testigo y, as lo hace prroco, esta vez firmando el acto de reconocimiento como segundo testigo. Finalmente, no existe prohibicin ninguna para que un cura administra una iglesia, pueda ser testigo de un reconocimiento de hijo, tal como ha sucedido en el aso presente. Por ello en esta parte debe declararse improbada la demanda. En cuanto concierne a la demanda reconvencional, teniendo en cuenta la previsin contenida en el artculo 1109 del Cdigo Civil, debe declararse probada la mutua peticin, y en consecuencia nula y sin valor la declaratoria de heredero que consigui el primer demandante, porque los hermanos como herederos colaterales, slo entran en la sucesin hereditaria, cuando el hermano muere sin dejar descendientes, ni cnyuge o conviviente. En este aso sera heredero el hermano demandante, pero no sucede as. El demandado es heredero forzoso de su premuerto padre ya nombrado.

CASO No. 7
En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en Derechos Reales Humberto Quiones vende a Pedro Moldes una casa situada en la calle "Ayacucho" de esta ciudad, en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir en su integridad en moneda nacional y circulante. AI da siguiente, o sea, el primero de mayo del mismo ao, ambos contratantes suscriben otro documento tambin reconocido por el que declaran que el documento del da anterior, 30 de abril, es ficto y simulado, porque ni el primero vendi su casa, ni el segundo pag el precio, y si aparecen hacindolo, fue solo por cuestiones muy personales de Humberto Quinez. El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo someterse a una operacin quirrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe Pblica, ante quien en la

"Clusula Quinta" del testamento seala como bien propio la casa de la calle "Ayacucho", afirmando haberla comprado de Humberto Quinez por documento de 30 de Abril de 1976. En la "Clusula Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintn Moldes, a quin adems, lo declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a su muerte entre como dueo de la casa de referencia. Humberto Quinez, anoticiado de la disposicin testamentaria, acompaando testimonio del documento de 1 o de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de Derechos Reales, interpone demanda ordinaria contra el testador Pedro Moldes, pidiendo que en sentencia se declare nulo y sin valor el documento de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como prueba el igual documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, tambin, la nulidad de las Clusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, solo en lo que se refiere a la casa de la calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni tiene derecho a disponer, tal como lo hace en el testamento ya mencionado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se rechace la pretensin demandada por haberse interpuesto una accin de nulidad de testamento, cuando an no tiene fuerza legal, y porque las disposiciones testamentarias, surten efectos jurdicos a la muerte del testador. As trabada la relacin procesal, como resolvera usted este conflicto de intereses?

RESPUESTA
Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones doctrinales y tener una idea cabal del negocio jurdico simulado, tan comn en nuestras esferas judiciales. Este instituto jurdico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento, xitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres -dice Ferrara- son verdaderos artistas en la escena de la vida". En los negocios jurdicos es mucho ms frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales. En el rgimen del Cdigo Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los tratadistas de derecho civil, las legislaciones extranjeras y la jurisprudencia nacional que fue elaborndose en la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

AI presente, el Cdigo Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurdico simulado. Es esta la razn por la que hacemos algunas consideraciones de carcter doctrinal, y clarificar el concepto de la simulacin. Para enfocar este problema jurdico, tan vasto, necesariamente nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del derecho civil. "De manera general -dice Guillermo Borda-, podemos decir que el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en s ficticio y mentiroso o constituye una mascara para ocultar un negocio distinto". "La nocin de simulacin en el terreno propiamente jurdico origina de modo principal la figura del Ilamado negocio jurdico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa est en absoluta contraposicin con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su sustancia difiera de la que externamente presenta". La simulacin puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los caracteres del acto simulado. As en primer lugar tenemos que todo negocio jurdico simulado, supone siempre una declaracin de voluntad ostensible y otra que queda oculta y reservada entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente, persigue un solo fin, engaar a terceros. As por ejemplo, una persona vende sus bienes simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos, embargndolos para su posterior remate o subasta pblica. "La nota ms distintiva del negocio simulado -dice Ferrara- es la divergencia intencional entre voluntad y declaracin. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado estn en oposicin consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden la revalidacin del acto jurdico, tan solo desean que el acto jurdico aparezca como existente, y en tal sentido hacen una declaracin de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta disconformidad -sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurdico y al mismo tiempo sirve para provocar una ilusin falaz de su existencia". Los que simulan -contina Ferrarapretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relacin que en realidad, no debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engaadora mediante una declaracin que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaracin efmera vaca ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula, destinada nicamente a deslumbrar al pblico". De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que segn el tratadista Ferrara, el autntico carcter de la accin de simular en el terreno judicial, es el engao, pero este ltimo no hay que confundir con la intencin de causar un perjuicio, porque el propio de la simulacin puede

ser fraudulento o licito, lo primero cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de la ley, lo ltimo cuando se pretende cierta discrecin en algn negocio jurdico. Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la simulacin y el negocio fraudulento y la simulacin con la falsedad. 'El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras hacer esta distincin, no puede admitirse que la simulacin pueda servir de vehculo para el fraude, como dice Ferrara. "La simulacin -expresa este autor- no es un medio de eludir la ley, sino de cometer su violacin en fraude de la ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulacin ilcita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a conseguir con la combinacin de diversos medios jurdicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohbe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pg. 3630. La diferencia entre el acto jurdico simulado y la falsedad, est en que la falsedad altera la materialidad del acto, la simulacin altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado. La simulacin afecta al elemento mental de los negocios jurdicos en tanto que la falsedad obra sobre la parte fsica de los actos. La simulacin disfraza el consentimiento, el elemento objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura jurdica sobre la base de la consideracin de la amplitud con que tanto la simulacin como la falsedad afectan a un negocio jurdico, puesto que mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto jurdico, la falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines". Obra citada; Pg. 3630 y 3631. Ahora, establecidos como estn los aspectos doctrinales relativos al acto jurdico simulado, corresponde entrar a considerar el Tondo de la controversia y darle la adecuada solucin al caso planteado. Para demostrar si existencia de un contrato simulado, se precisa prueba preconstituida de la simulacin, siempre que en el proceso intervengan las mismas partes que simularon el contrato. En la hiptesis en la que no existe dicha prueba, el acto jurdico atacado de simulado tiene existencia real como verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud de una presuncin de legitimidad. De ah que, la persona que pretenda que el negocio jurdico no produce los efectos naturales, est obligada a probar que su gestin vino afectada de simulacin. En consecuencia, la impugnacin de un contrato simulado entraa la necesidad de probar la simulacin del mismo. La accin de simulacin puede interponerse frente a un documento

privado como frente a un documento pblico. La prueba de la simulacin autoriza a presuponer una primitiva estipulacin entre los contratantes para no atribuir eficacia jurdica de ninguna clase al contrato realizado. En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y est en condiciones de pedir al supuesto comprador le extienda un contra documento, donde el comprador declare que el contrato es ficto y simulado, tal como sucede en el caso planteado. Si no existe prueba escrita de la simulacin, el simulador no puede producir prueba de testigos, por existir prohibicin en el numeral 2) del Art. 1328 del Cdigo Civil. Es pues necesario pretender probar que el comprador era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convencin que contiene es ley entre las partes, tal como precepta el Art. 519 del Cdigo Civil. La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de derecho civil como Ricci que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. Qu mdicos de prueba sern admisibles? Para el examen del acto jurdico simulado es necesario distinguir entre terceros y partes contratantes, siendo los primeros extraos al acto, cualquiera que sean las declaraciones emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348 (Cdigo Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una prueba escrita de la verdadera convencin que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o convenciones, que las partes declararon para sus particulares tienes ante el Notario. En cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaracin por escritura privada, que destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsin no tiene que echar la culpa a nadie y en vano recurrirla a la prueba de testigos, an cuando el pago declarado se refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstculo insuperable en el Art. 1431 (11. La accin de simulacin responde a la finalidad de la comprobacin judicial de la autentica realidad jurdica del negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta accin preexiste con carcter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar inexistencia, o, en su caso, de la autentica naturaleza de un negocio jurdico, mientras que la anulacin o modificacin del mismo negocio, corresponde a una decisin judicial posterior. Esta accin tiene por fundamento la necesidad de proteger a aquellos legtimos intereses que resulten perjudicados por los efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta accin es declarativa y ella se podr demandar pidiendo la declaracin de la inexistencia de un negocio jurdico, o la existencia del mismo.

La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurdicos simulados, establece que los contra documentos suscritos entre los mismos simuladores hace fe entre ellos y sus herederos, de conformidad con la II parte del Art. 545 del Cdigo Civil concordante con el 1297 del mismo Cdigo y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para probar la simulacin, pues la declaracin contenida en el, expresando que no es cierta la venta, tal como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocacin del negocio jurdico simulado, por mutua voluntad de las partes con tratantes y constituye ley entre los mismas de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Cdigo Civil. Ya sabemos que por razones de tica jurdica no es permitido invocar la propia simulacin en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscritos entre los simuladores. El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos del simulador que en ciertos casos resulta victima del alzamiento de mala feb de aquel que aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situacin para aduearse de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya adquirido publicidad. En el caso planteado, est demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueo de la casa que simuladamente aparece comprando por documento de 30 de abril de 1976, porque ese contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1o de Mayo del mismo ao, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto y simulado, o sea que, ni Humberto Quiones vendi su casa, ni Pedro Moldes pag suma alguna. Por ello, el contra documento de 1 o de mayo de 1976 hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, la declaracin testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando que la casa de la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de l y que por ello deja en favor de su hijo Quintn Moldes, es una manifestacin de mala fe del testador nombrado, quien paro echando la existencia del documento simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia nunca le ha pertenecido.

En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el cul, el contra documento es prueba suficiente, y no daa a terceros, mucho mas si la presunta herencia en favor de Quintn Moldes, no es mas que un derecho espectaticio porque el testamento surtir sus efectos despus de la muerte del testador hecho que en el caso presente no existe. Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el contra documento de 1 o de mayo del mismo ao, sin lugar a la declaratoria de nulidad de las clusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el testador.

CASO No. 41
Un heredero aparente se encuentra en posesin de los bienes dejados por el causante, porque como sobrino de ste consigui legalmente declaratoria de herederos en su favor, en la seguridad de que, su premuerto do no tena ms herederos legales, que l. En esa calidad vende una casa a un tercero mediante escritura pblica de 15 de agosto de 1981, en la suma y condiciones constantes en ella. El comprador se encuentra en posesion del inmueble indicado. Ms tarde aparece otro heredero titulndose hijo extramatrimonial legalmente reconocido por el que fuera su padre, y acompaando la documentacin indicada, as como la escritura de venta, interpone demanda ordinaria de hecho contra el heredero aparente o sobrino y contra el comprador de la casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y se determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto padre. 2) Se declare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino o heredero aparente. 3) Igualmente se declare, tambin, la nulidad de la escritura pblica de 15 de agosto de 1981 y 4) Se ordene la entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido, con daos y perjuicios. Trabada la relacin procesal y substanciado el proceso, como resolvera esta controversia?.

RESPUESTA
Antes de entrar al examen del caso planteado y dar solucin al mismo, conviene referirse al concepto y contenido de la sucesin hereditaria, dndoles su cabal acepcin. As resolveremos con ms acierto la controversia motivada en el planteamiento que precede. El fundamento del derecho de sucesin es muy antiguo y surge como consecuencia de la aparicin de la propiedad privada y cuando la familia despus de varias formas, Ilega al matrimonio monogmico. Desde entonces ste constituye el medio, directo de transmitir la propiedad a las generaciones venideras, producindose en igual medida la concentracin de riquezas en pocas manos.

En consecuencia, es pues una institucin consubstanciada con la naturaleza humana, es por eso que no se puede hablar solamente de la sucesin sin referirnos a la propiedad privada. En sentido trascendente, el derecho de sucesin hereditaria, importa la afirmacin de que no todo termina con la muerte, sino que obedece al deseo humano de perpetuarse, hecho que no solo se consigue con los hijos que son la continuacin de la vida de sus padres o continuidad de sangre, sino tambin en las obras. Es por eso que Unger ha dicho: 'El derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo'. La palabra sucesin, importa la sustitucin de una persona por otra, con transmisin de derechos y obligaciones. Jurdicamente, la sucesin o derecho hereditario se abre con la muerte del causante, tanto en la sucesin legtima o legal como en la testamentaria. La primera forma se produce cuando el causante muere sin dejar testamento, caso en el que es la ley que defiere a los parientes ms prximos de acuerdo a un orden que ella misma establece. En la segunda, existe una disposicin testamentaria, en la que el testador expresa su voluntad para su validez despus de su muerte. En el testamento, aquel instituye a los herederos y legatarios, siempre que as desee el testador. En la sucesin intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, solo son Ilamados a falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos casos, los parientes colaterales son excluidos por aquellos. En consecuencia los hermanos, tos y sobrinos, solo entran en la sucesin, cuando no hay descendientes, ascendientes ni cnyuge sobreviviente. Existen dos clases de sucesiones: a titulo universal que comprende todo el patrimonio o parte proporcional del mismo. Esta sucesin equivale a la herencia en sentido estricto y el sucesor universal el heredero por antonomasia como dice Guillermo Cabanellas. La sucesin a titulo singular es la que recae sobre una cosa especialmente determinada o genrica, pero que no son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesin se refiere a los legados que el testador dispone en el testamento. Finalmente la sucesin o derecho hereditario no es ms que un modo de adquirir la propiedad porque al final importa la total transmisin de los bienes del causante, pero sta totalidad no se refiere al activo solamente, sino tambin al pasivo, o en otros trminos, los derechos a que el heredero tiene como a las obligaciones pendientes que deja el causante.

Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado, habr que tener en cuenta las normas legales que rigen la materia. As el Art. 1083 del Cdigo Civil determina que en la sucesin legal, la herencia se defiere a los descendientes, ascendientes al cnyuge sobreviviente y al Estado. Igualmente, de conformidad con lo previsto por el Art. 1094 del mismo ordenamiento legal, la sucesin corresponde en primer lugar a los hijos y descendientes, salvo, los derechos del cnyuge o del conviviente.
En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo extramatrimonial reconocido legalmente por su presunto padre, tiene derecho a ser declarado heredero ab-intestato de aqul con derecho a la sucesin hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente pariente

colateral en tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del ordenamiento legal citado igualmente en la sentencia a dictarse debe declararse, tambin, la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razn antes indicada, o sea que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales de conformidad al Art. 1086 del mismo ordenamiento legal. En el planteamiento, existe otro aspecto de particular importancia y es la demanda de nulidad de la escritura de transferencia hecha por el heredero aparente en favor de un tercero. Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el momento en que venda en favor de un tercero uno de los bienes heredados, era heredero legalmente declarado por el Juez. Esa declaratoria importa ttulo suficiente para disponer de los bienes, mucho ms, si estaba registrado en Derechos Reales, entonces, seria absurdo exigir una verdadera pesquiza para averiguar si alguien tenia igual o mejor derecho, cuando el mismo Juez de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria. No es dems advertir que el auto de declaratoria de heredero s en favor del sobrino, fu dictado salvando a terceros que pudieran tener igual o mejor derecho, pero esa salvedad no impide que aqul acte como tal y an disponga de los bienes, tal como lo ha hecho no, mientras que otros no prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero, como sucede en el caso presente. En consecuencia, anular la venta hecha en las circunstancias anotadas, sera antijurdico, antieconmico y ms que todo un proceder anarquizante, porque el vendedor y comprador han procedido con entera buena fe. En estos casos debe primar la razn de la seguridad en los negocios, luego la estabilidad jurdica y finalmente extramatrimonial la suma recibida como precio de la venta. Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda, heredero ab intestato al demandante, nula la declaratoria de herederos en favor del sobrino, e improbada en cuanto se refiere a la nulidad de la venta hecha por el heredero aparente, sin costas. el orden jurdico, que obligan a convalidar tales actos, con la nica obligacin del heredero aparente devolver al hijo

CASO No. 11
Por documento privado de 30 de mayo de 1977 y registrado legalmente en la misma fecha, Silverio Vargas da en contrato de alquiler un departamento compuesto de seis habitaciones que posee en su casa ubicada en la calle "General Ach" de esta ciudad, en favor de Enrique Amestegui, quien a su vez reconoce el alquiler mensual de $b. 10.000. En una de las clusulas del contrato, el inquilino se compromete a desocupar el departamento y entregar al dueo en el plazo de un ao fijo y determinado, sometindose en su caso al juicio ejecutivo, para lo que se constituye en mora al solo vencimiento del trmino, sin necesidad de requerimiento alguno, renunciando las leyes que le favorecen.

Vencido el ao estipulado, el inquilino, no desocupa el departamento y, por el contrario, ante los requerimientos del dueo se niega a salir. Esta situacin obliga al propietario a tomar las medidas del caso o sea que, sobre la base del documento antes indicado, interpone proceso ejecutivo contra Enrique Amestegui, pidiendo la entrega del departamento dentro del tercero da, bajo conminatoria de lanzamiento y costas. El Juez de la causa provee la demanda y dicta Auto de intimacin de entrega dentro de tercero da, bajo conminatoria de ley. Cmo resolvera este conflicto de intereses? RESPUESTA No obstante de que la respuesta, es de suyo sencilla, pero no podemos dejar de sentar algunos principios atinentes al difcil problema habitacional, para luego referirnos al conflicto planteado. En la organizacin poltica de nuestra patria, fueron incorporados los principios fundamentales de la Revolucin Francesa, los que dieron lugar a la adopcin del sistema de la democracia liberal, inapropiados al medio social de la naciente Repblica. Estos obsoletos principios de la ortodoxia demo-liberal, fueron mantenidos en la mayora de las constituciones polticas de las repblicas nacientes, en las que prevaleca l use y el abuso del derecho de propiedad privada, la autonoma de la voluntad y la libre competencia, en un pas donde las mayoras no solo analfabetas, sino an de la clase media empobrecida, se encontraban y se encuentran al margen de cualquier derecho reconocido por la Constitucin. Muy posteriormente, o sea, en la Carta Fundamental del ao 1938, recin se vislumbra un "nuevo derecho", en el que se incorpora una trascendental norma supra-legal, que determina la "funcin social" de la propiedad privada, dejndose sin efecto de esa manera, los principios sostenidos en el Cdigo Civil de 1830. A partir de aquel entonces, en lo concerniente a la vivienda en las posteriores leyes, recin se da una nueva orientacin, tratando en lo posible dar soluciones adecuadas en beneficio de las mayoras sin casa, para quienes la vivienda, constituye su constante preocupacin. Un sin nmero de factores han dado lugar al crecimiento de la poblacin, muy especialmente en las ciudades donde la concentracin humana es alarmante, y los medios de subsistencia y fuentes de trabajo reducidos a la nada, han creado el delicado y fcil problema de la vivienda. En efecto 'la vivienda no es un lujo -ha expresado el r malogrado Profesor Dr. Alberto Cornejo- ni es una secundaria'. 'Dentro de las modalidades de la convivencia uno de los elementos primordiales de la existencia humane; solo influye en la vida orgnica misma, sino tambin en la ser de los hombres' (20). AI examinar con seriedad el problema habitacional encontramos que est saturado de cuadros angustiosos y lacerantes. Son numeroso los Ilamados conventillos, donde sus ocupantes viven hay en absoluta promiscuidad. As pace y vive la gente pobre que no tienen casa ni recursos para pagar el alquiler. Viven en condiciones deshonrosas e infrahumanas, dando lugar a la propagacin de las enfermedades, al crimen y la inmoralidad. En los barrios marginales, la vivienda de la gente pobre, si as se puede Ilamar, las casuchas de lata y cartn, levantadas en reducidas superficies, cumple una mltiple funcin: es dormitorio, es comedor, es cocina y cuarto de bao. As nacen y viven las gentes sin case.

Los anteriores conceptos, se inspiran en vista de los innumerables barrios marginales y es aplicable a la precaria situacin que atraviesa la gente pobre, quienes conllevan una situacin econmica apremiante; con numerosa familia, sin pan que comer, ni ropa que vestir y bajo la constante amenaza de ser desalojados en cualquier momento. 'La casa o vivienda -dice Renato Crespo- es una parte del conglomerado urbano donde el hombre cumple sus funciones vitales; pues, en ella se realizan los procesos biolgicos de su vida, en ella se nutre, descansa, duerme, ama; mantiene relaciones filiales con los miembros de su familia. Es en ella donde se cran los nios, etc." 'Es por eso que, el hombre desde los albores de su existencia, ha buscado un albergue donde poder realizar sus funciones elementales como individuo' (21). Lo expuesto hasta aqu, demuestra que la vivienda es un problema social, cuya solucin justa corresponde al Estado, el que asumiendo su verdadera funcin, procure resolver globalmente por intermedio de los organismos creados para ello, construyendo casas baratas al alcance del pueblo para dar cabida decente y humana a aquellos que no tienen y que talvez nunca la tengan. "La vivienda popular -como dice si Carta de Machu Picchu- no ser considerada como un objeto de consumo subsidiario, sino como un poderoso instrumento de desarrollo social'. Presencia. Segunda Seccin. 29 de enero de 1978. Finalmente '1a vivienda es un servicio social que tiene que estar libre de todo mercantilismo, en cuya prestacin el Estado tiene obligaciones anlogas a los servicios sociales de la salud y de la educacin'. Por todo ello, la solucin integral del problema social de la vivienda, debe tener por fundamento una inversin de gran magnitud en la que la planificacin debe jugar el papel preponderante 'como un medio sistemtico de analizar necesidades incluyendo problemas y oportunidades y guiando el crecimiento y desarrollo urbano dentro de los lmites de los recursos disponibles. Debe guardar en lo posible, determinadas condiciones y para ello tendr que buscarse el concurso de la ciencia urbanstica, la que con los adelantos actuales, No solo se reduce al trazado de calles y formar grandes ncleos de habitantes, Clamadas ciudades. En resumen debe ser reorganizada en condiciones ms higinicas donde el hombre encuentre en el ambiente en que vive, las condiciones y posibilidades de un desenvolvimiento pleno. En nuestra patria, para pretender dar solucin al problema habitacional, se han dictado una serie de medidas legales, las que no constituyen soluciones verdaderas, sino simples paliativos. El nudo gordiano de este trascendental problema, hasta el presente, an no se ha encarado debidamente, pero debieran hacerlo con toda la responsabilidad por tratarse de una 'necesidad social". A continuacin por orden cronolgico a manera de simple informacin, citamos las leyes pertinentes que limitan el derecho a la propiedad privada. As tenemos el Decreto Ley de 14 de enero de 1938 que determina un lmite a la renta de la propiedad urbana. Decreto Ley de 24 de mayo de 1939 que crea los Consejos de Vivienda y clasifica las viviendas destinadas al

control de locacin. Decreto Ley de la misma fecha que establece una nueva modalidad para los juicios de desahucio, modificando la antigua Ley de 27 de diciembre de 1882. Decreto Ley de 7 de marzo de 1940 que igualmente modifica el Art. 48 de la Ley de 24 de mayo de 1939. Decreto Ley de 14 de marzo de 1940 que introduce otra causal para la procedencia del desahucio. Posteriormente, por Ley de 15 de marzo de 1941, se eleva a Tango de Ley, los Decretos Supremos de 24 de mayo de 1939, 7 y 14 de marzo de 1940. Por Decreto Reglamentario de 17 de marzo de 1949, se devuelve a los Jueces Instructores, la facultad de juzgar en los juicios de desahucio, constituyendo nuevas causales para ello. Por Decreto Ley de 15 de octubre de 1941, se dicta la rebaja de alquileres, complementada por la de 13 de noviembre del mismo ao. Ms tarde, se Dicta el Decreto Supremo de 29 de marzo de 1944 sobre reclamaciones de inquilinato, facultando a los Jueces de Trabajo para el conocimiento de los mismos. Por Ley de 2 de enero de 1945, se dicta la nueva rebaja de alquileres, reglamentada por Decreto Supremo de 30 de abril del mismo ano, creando las Comisaras de Vivienda y las causales para el juicio de desahucio. El Poder Legislativo, por Ley de 11 de octubre de 1956, deja en suspenso la accin de todos los juicios de desahucio pendientes en los estrados judiciales, cualesquiera que sea el estado de la causa, an en ejecucin de sentencia, en tanto se apruebe la nueva Ley de Inquilinato, la que fue promulgada y publicada en 19 de enero de 1960. En 27 de diciembre del mismo ano, el Poder Legislativo, suspende la ejecucin de las sentencias o lanzamientos de los inquilinos perdidosos, mientras se proceda a una nueva revisin completa de la Ley del Inquilinato. Por Decreto Supremo de 17 de abril de 1973, se suprimen [as Comisaras de Vivienda y [as atribuciones que aquellas tenan facultando a los Jueces de Instruccin sus atribuciones. Finalmente el Gobierno Nacional en 25 de noviembre de 1975, ampla la suspensin de los lanzamientos para los locales comerciales. Sin embargo, este Decreto Ley, no ha sido promulgado y publicado, sino solamente comentado por la prensa nacional, y los Jueces sin tener el texto oficial, aplicaron ilegalmente, negando en ejecucin de sentencia el lanzamiento de locales comerciales dando lugar a recursos ordinarios y extraordinarios, en los que la autoridad superior ha declarado su inexistencia por no haberse promulgado. Adems, en la Gaceta Oficial aparece como "pendiente" y por ello no tiene existencia jurdica. Este repertorio de leyes que acabamos de hacer por orden cronolgico, nos lleva hasta el 2 de abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el Cdigo Civil y el Procedimiento Civil. Este ltimo contiene en los Arts. 621 al 628, normas procsales que rifen el proceso de desalojo de la vivienda, de los locales comerciales, causas para su procedencia, lanzamiento y otros. Como se ve, el delicado problema habitacional, se ha querido resolver con medidas legales que no son las adecuadas, sino las econmicas, tal como hemos afirmado al comenzar esta respuesta; por ello, el Supremo Gobierno de la Nacin deber encarar la solucin adecuada de este problema social destinando en el Presupuesto Nacional sumas crecidas para la

construccin de viviendas baratas y que estn al alcance del pueblo, nica forma de buscar remedio eficaz para dar albergue a las mayoras sin casa. Hecho el examen que precede, pasamos a resolver el caso planteado, para lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 722 del Cdigo Civil y 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que ambas normas legales determinan que las leyes que rifen la vivienda y las relaciones de casero a inquilino son inderogables por convenios particulares, de orden pblico y de cumplimiento obligatorio, salvo autorizacin expresa de la ley. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por los citados artculos, son nulas. En funcin de los artculos 722 del Cdigo Civil y 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, el documento privado de 30 de mayo de 1977, en la clusula en que el inquilino se somete para la desocupacin del departamento alquilado al proceso ejecutivo, es nulo sin valor jurdico alguno, porque uno de los modos de extincin del arrendamiento de fondos urbanos, es la sentencia ejecutoriada que ordena el desalojo. Finalmente el desalojo de vivienda, solo es procedente por cualquiera de las 10 causales indicadas en el Art. 623 del repetido Procedimiento Civil. En consecuencia, al haberse interpuesto proceso ejecutivo para conseguir la desocupacin del inquilino, se ha seguido una va falsa e improcedente y as debe resolverse el juez de la causa, porque el conocimiento de 30 de mayo de 1977, no constituye ttulo ejecutivo.

CASO No. 3
En 22 de abril de 1977, mediante escritura otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales se formaliza un contrato de venta entre Salustiano Rocha y Santiago Molina, de una casa situada en la calle "Colombia" de esta ciudad en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.) pagado en su integridad. El inmueble se encuentra en poder del comprador. Posteriormente, en el mes de junio del ao 1979, el vendedor Salustiano Rocha, interpone demanda ordinaria de rescisin del contrato ya citado, por causa de lesin enorme, afirmando haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, porque el inmueble en el momento de la venta, tena el valor de quinientos mil pesos bolivianos ($b. 500.000.-). As interpuesta la accin ordinaria, contestada ella y opuestas las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y prescripcin de la accin rescisoria. Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA

Para resolver esta litis hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones: Por regla general, la accin est sometida a un espacio de tiempo, dentro del cual debe ser ejercitada, pues, en caso contrario, se produce la caducidad y en presencia de esta hiptesis, el demandado adquiere el poder de anularlo mediante la excepcin de la prescripcin. En el Derecho Procesal Civil, la caducidad se conoce como presupuesto procesal de la pretensin, que importa el auto atribucin de un derecho y la peticin de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la afectividad de tal derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Ejemplo, en la caducidad del derecho, la pretensin no puede prosperar, porque no est en juego la accin procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado o no, sino la in admisibilidad de la pretensin. Es por eso que no se debe confundir la accin con la pretensin ni con el derecho. Los tres puntos son distintos. Sin embargo de lo expuesto, en el caso presente surge un obstculo. De conformidad con lo previsto por el Art. 1498 del Cdigo Civil los jueces no pueden aplicar de oficio la prescripcin que no ha sido opuesta ni invocada por quin o quienes podan valerse de ella. Teniendo en cuenta la norma legal citada y no estando opuesta dicha excepcin por el demandado, el Juez debe fallar en el fondo resolviendo la controversia, o sea, declarando la existencia o inexistencia de la lesin enorme, aceptando o rechazando la accin rescisoria demandada. Pero en el caso planteado, el demandado ha opuesto la excepcin de prescripcin, entonces el Juez tiene que referirse exclusivamente a ella, haciendo el cmputo del tiempo transcurrido desde el 22 de abril de 1977, fecha en que se formaliza la compraventa, hasta el mes de junio de 1979, y ver que han transcurrido dos aos y dos meses. En consecuencia concretndose solo a ste ltimo aspecto debe declararse improcedente la accin rescisoria por causa de lesin enorme, y por haberse interpuesto vencido el trmino que estatuye el Art. 564 del Cdigo Civil.

CASO No. 1
Por documento privado de 30 de junio de 1978, reconocido ante el juez competente y registrado en Derechos Reales, Primus vende en favor de segundos, una casa situada en la calle "Paccieri" de esta ciudad en la suma de $b. 200.000, precio ntegramente pagado por el comprador. AI ao exactamente de suscrito el contrato, el vendedor interpone demanda ordinaria de rescisin de dicha venta por haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, o sea que, su casa en la fecha en que suscriba el acuerdo, 30 de junio de 1978, tena un valor de $b. 1.200.000. Luego manifiesta que el comprador aprovech el apremio econmico en el que se encontraba

en aquel entonces porque estaba perseguido con obligaciones vencidas que le amenazaban rematar la casa, tal como demuestra la prueba documental acompaada juntamente con la demanda. Agrega finalmente que ese momento fue aprovechado por el comprador, y que l cometi la ligereza de vender sin tener conocimiento del movimiento econmico y el valor de los inmuebles. Trabada la relacin procesal, se producen las pruebas pertinentes que evidencian los siguientes hechos: 1ro.- Los dos informes periciales como del tercer perito, arrojan a todas luces que el inmueble motivo de la litis, tiene una extensin superficial de 680 m2, en el que existen tres departamentos nuevos en perfecto estado de habitabilidad. Si bien los peritos no Llegan a uniformar sus criterios, en cuanto al precio, en cambio es innegable que de acuerdo a los mismos informes, el inmueble en el momento de la venta tena el precio de $b. 950.000. 2o. - El actor, con las declaraciones de los testigos prueba que es una persona de pocas relaciones y de escasos conocimientos en lo que corresponde al movimiento econmico; sin experiencia ninguna y que procedi a la venta en estado de necesidad. Cmo resolvera la controversia judicial planteada?

RESPUESTA
Antes de dar respuesta al caso prctico, conviene dar una idea de lo que se entiende por lesin. Es "el perjuicio que se experimenta por la celebracin de un contrato conmutativo -como la venta- cuando por causa de error de apreciacin o bajo la presin de las circunstancias, se acepta cumplir una prestacin de valor superior al de la que se recibe" (1). Para explicar el contenido de la lesin como causa de rescisin, existen cuatro teoras que son la subjetiva, la objetiva, la mixta y la que consideran que la lesin no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. Trataremos de explicar cada una de ellas. PRIMERA TEORIA.- La doctrina francesa moderna es partidaria del principio de la lesin enorme y acepta que un contrato de venta puede ser rescindido siempre que el comprador haya explotado la penuria o la inexperiencia del vendedor, cuando ste haya vendido bajo el imperio de la necesidad.

Pero, donde por primera vez se consider el principio de la lesin enorme en forma general fue en el Cdigo Alemn que en su Art. 138 dice: "Es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. En particular ser nulo el acto jurdico por el cual alguien explotando la necesidad, ligereza e inexperiencia de otro, obtiene para s o un tercero que, a cambio de una prestacin le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestaci6n que teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporcin chocante con ella". Los principios sostenidos por el C6digo Alemn fueron imitados casi en todas las legislaciones modernas. As el Cdigo Civil Suizo en el Art. 21 establece "En caso de desproporcin evidente entre la prestacin prometida por una de [as partes y la contraprestacin de la otra, la parte lesionada, puede dentro del trmino de un ao, declarar que rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesin ha sido determinada por la explotacin de su penuria, ligereza o inexperiencia". Los Arts. 42, 879, 1448, 17 y 954 de los Cdigos Civiles Polaco, Austriaco, Italiano, Mexicano y Argentino, sostienen igual principio sobre la lesin enorme. En l cambo de la doctrina, uno de los tratadistas que ms ha profundizado la lesin es Juan Carlos Molina quin en su libro "Abuso del Derecho, lesin e imprevisin" dice: "Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las panes buscan mediante su celebracin ventajas recprocas, razonables basadas sobre una relativa equivalencia de sus prestaciones. El derecho debe tener un contenido moral, debe consagrar un funcionalismo social solidariza, respetando las buenas costumbres, establecer un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. No debe permitir que se explote la situacin de inferioridad de las personas, determinadas por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus penurias econmicas, an cuando no sean legalmente incapaces. Ha de respetarse el orden pblico, la justicia social, observarse tanto el objeto -fin social como el objeto- fin individual de los actos jurdicos" (2. La lesin enorme, como otras instituciones jurdicas semejantes, muestra que la cultura jurdica de los pueblos ha evolucionado de una axiologa liberal e individualista, hacia un contenido ms social, moral y solidarista. Resumiendo, tenemos que la teora de la lesin enorme resulta justificada porque es una clara expresin de la estimativa de la poca. El mal vendedor que sufre la lesin acta bajo un estado de necesidad econmica, hecho que afecta a su libertad presionada y coaccionada moralmente por esa necesidad. De otro lado, el comprador acta tambin con la intencin de aprovechar la penuria econmica del vendedor.

Fundamentando la antedicha teora Juan Carlos Molina, en su mencionado libro, expresa lo siguiente: "...con respecto a la lesin la intencin maliciosa de quien explota la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra parte, constituye un vicio del acto cuando no Ilega a configurar el acto tpico como vicio del consentimiento. En consecuencia, continua el tratadista nombrado, "el vicio de la lesin es una nueva y distinta causa de nulidad de los actos jurdicos, en la medida en que los elementos fcticos implicados en el conflicto no Llegan a configurar algunos de los vicios tpicos del consentimiento, elegidos en el derecho comn como causa de nulidad de los actos jurdicos" (3. SEGUNDA TEORIA.- Para la teora objetiva, la lesin como causa de rescisin sta configurada por la desproporcin grosera de la ventaja obtenida por el comprador. La causa objetiva es aceptada como vicio fundamental y no como vicio del consentimiento, tal como se la realiz en el Derecho Romano, cuando el engao era superior a la mitad del valor (loesio enormis). Igual posicin tuvo el Derecho Francs como el Cdigo Civil Boliviano abrogado. Segn esta teora se persigue la rescisin del contrato, no la nulidad, la que solo es procedente por los defectos que pudieran tener los elementos del contrato: dolo, error o violencia. TERCERA TEORIA O MIXTA.- La tercera teora -dice Carlos Morales "... considera la lesin como vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: La situacin subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad y la situacin objetiva, debida a la desproporcin notoria en el valor de las prestaciones" (4). El Cdigo Civil en vigencia en el Art. 561, participa de los fundamentos de la teora mixta combinando el aspecto subjetivo con el objetivo o sea, necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia del mal vendedor; con la desproporcin superior a la mitad del precio pagado. Comprobados los dos elementos, deber dictarse sentencia rescindiendo el contrato. De la detenida lectura del Art. 561 del Cdigo Civil, se desprende que la accin rescisoria puede intentarla tanto el vendedor como el comprador y en toda clase de contratos conmutativos. CUARTA TEORIA.- Considera que la lesin no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. "La ignorancia -expresa Morales Guilln-equivale al error; la miseria, en realidad provoca la violencia". As expuestas las teoras sobre el contenido y procedencia de la lesin como vicio subjetivo y objetivo a la vez, por lo que requiere de la existencia de las dos causas indicadas: La primera debida a la ignorancia, inexperiencia o estado de penuria econmica, que motivaron el mal vender. La segunda o la objetiva se determina por la desproporcin notoria en el valor del

inmueble vendido el 30 de junio de 1978, $b. 200.000.- cuando en aquel tiempo, fecha de la venta, el precio real del inmueble era de $b. 950.000.- tal como demuestran los tres informes periciales. En consecuencia, en el caso planteado se han probado todos los requisitos exigidos por el Art. 561 del Cdigo Civil, por lo que debe declararse probada la demanda y rescindido el contrato de venta suscrito en 30 de junio de 1978, con la alternabilidad establecida en el 11 perodo del Art. 565 del mismo Cdigo.

CASO No. 4
El seor Simn Cardozo, al ao y medio de haber vendido en favor de Jorge Limache, su casa ubicada en la zona de Cala Cala, comprensin de esta ciudad, en la suma de cien mil pesos bolivianos ($b.100.000.-), tal como demuestra la escritura de 15 de abril de 1976, otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales en 20 de octubre de 1977, interpone demanda ordinaria de rescisin de venta por causa de lesin enorme, contra el nombrado comprador, afirmando haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, porque dicho inmueble al presente 20 de Octubre de 1977, tiene el precio de $b. 650.000. Ampla adems, la demanda afirmando que el comprador le hizo aceptar el contrato haciendo use de una serie de maquinaciones que contrariaron su voluntad. En consecuencia, solicita que el referido contrato sea rescindido por lesin, dolo y fraude. Trabada la relacin procesal, opuestas las excepciones, cmo resolvera esta litis, que normas legal aplicara al caso prctico?

RESPUESTA
El caso planteado contiene dos instituciones jurdicas completamente distintas y excluyentes entre s y deben ser motivo de respuestas separadas. En lo que corresponde al primer aspecto, el caso es sencillo, porque de conformidad con lo previsto por el Art. 563 del Cdigo Civil, para apreciar la lesin se tendr en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusin del contrato. En el caso presente, examinada la demanda, encontramos que el demandante aprecia el valor de su casa al momento de interponer la accin rescisoria, o sea al 20 de octubre de 1977, y no al tiempo en el que se suscribi el referido contrato, aplicndose de esa manera equivocadamente la norma legal citada. Por ello la demanda de rescisin por lesin de 20 de octubre de 1977, debe declararse IMPROBADA.

En lo que corresponde a la ampliacin de la demanda de rescisin por dolo y fraude, necesario es hacer las consideraciones que siguen: Para una mejor comprensin del caso, es de capital importancia diferenciar la nulidad de la rescisin, solo as Alegaremos a dar una correcta solucin al presente caso. La rescisin es el "procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que s ocasiona un perjuicio econmico..." "se diferencia de la nulidad: lo.- Por razn de fundamento. La accin de nulidad se funda en algn vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato; la rescisin en la existencia de un perjuicio. 2o.- Por razn de las pruebas. El que proponga accin de nulidad no habr de probar ms que el defecto de `, los elementos del contrato; el que utilice la rescisin deber probar el perjuicio que el contrato le ocasiona. 3o.Por razn de eficacia, la accin de nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnizacin al actor, como sucede con la rescisin. 4o.- Por los modos de extincin. La accin de nulidad no se extingue por la confirmacin del contrato anulable. Los contratos rescindibles son susceptibles de confirmacin" (8). Sumndonos a la doctrina sustentada, afirmamos que de conformidad con lo estatuido por el Art. 328 del Cdigo Civil, si bien en una demanda pueden plantearse todas las acciones que no fueren contrarias entre s, en cambio, en el caso presente la, demanda de rescisin por lesin es atendible, pero no lo es en cuanto se refiere al dolo y fraude, ya que para ellos habr que interponer la accin de nulidad de venta por no haber concurrido en la suscripcin del contrato uno de los requisitos esenciales para la validez del mismo. En el primer aspecto, o sea, la rescisin por lesin existe vlidamente el contrato. En la nulidad se acusa su inexistencia por falta de consentimiento. Por lo expuesto, no se puede demandar la rescisin por dolo o fraude, sino solamente por lesin. Como se ve son dos aspectos contradictorios y excluyentes. Tenemos entendido que en el caso presente, el Juez a tiempo de resolver esta controversia, est relevado de referirse a la "rescisin" por dolo y fraude, porque con solo aplicar el Art. 563 del Cdigo Civil, ha resuelto el caso prctico planteado, declarando IMPRORADA la demanda, como ya hemos dicho.

CASO No. 43
Alberto Montecinos tiene un hijo que lleva el nombre De Ren de su apellido, con el que ha convivido en forma continuada. Aos ms tarde el padre dejando un activo insuficiente para cubrir el pasivo, porque a su fallecimiento quedaron numerosas obligaciones de plazo vencido, las que calculadas sobrepasan el valor de bienes dejados, consistentes en una casa y terreno adyacentes. Ren Montecinos hijo de finado Alberto, renuncia a la herencia, la que debidamente substanciada, substanciada, da lugar a que los acreedores, previos los trmites de ley, rematen dicho inmueble y, en el producto se pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero conseguido en la subasta. Despus de algunos aos muere el abuelo paterno de Ren Montecinos sea, el padre de su padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos. En la sucesin intestada el nieto, en este caso Ren Montecinos, entra en representacin de su padre cuya herencia renunci en su oportunidad, Dicha renuncia ser ampliada a la herencia de dejada por el abuelo paterno y como tal no tendr derecho a la representacin de su finado padre, en la sucesin de su abuelo. Si ud. fuera el representante del rgano jurisdiccional del Estado, cmo resolvera dicha controversia.

RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el Art. 1.089 del Cdigo Civil, "La representacin hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando ste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia premuera a la persona de cuya sucesin se trata". Segn el citado Art., la representacin se opera solo en los cuatro casos que la norma legal establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado legalmente, siguiendo los trmites que sealan el Art. 1.177 del Cdigo Civil y por las causas motivos que indican los Art. 1.173, 1.174, 1.175 y 1.176 del mismo Cdigo, b) Cuando el hijo es indigno de ser heredero de su padre, siempre previo el trmite que la ley seala y por los motivos que aparecen en los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1.009 del ordenamiento legal citado y de conformidad con lo previsto por el Art. 1.010 del mismo Cdigo, c) Cuando el representado renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del renunciante entra por derecho de representacin, en la herencia de su abuelo y d) Cuando el heredero forzoso representante muere dejando hijos, quienes son los que tienen derecho a la representacin.

El caso planteado est comprendido en el punto 3) porque Ren Montecinos hijo de Alberto, por el motivo indicado en el planteamiento del caso, renunci a la herencia de su padre, abrindose muy posteriormente la sucesin del abuelo del renunciante. Para tener una nocin exacta de lo que se entiende por derecho de representacin y no siendo muy precisa la redaccin del Art. 1.089 del Cdigo Civil, citamos el Art. 3.549 del Cdigo Civil Argentino, precepto legal que lo consideramos ms claro y conciso. Dice: "La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido". No obstante de la claridad del citado Art. trascripto, citaremos el siguiente ejemplo que clarificar mucho ms el concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro que a su vez ha tenido tambin hijos. Aplicando la ley tenemos que sta reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiesen tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con los tos. El derecho de representacin solo es procedente en las sucesiones intestadas pero no en las testamentarias. Igual opinin tiene el Dr. Carlos Morales Guilln cuando dice: "Esta institucin (se refiere -al derecho de representacin) aparece colocada dentro del Ttulo relativo a la sucesin intestada, para indicar que, segn el criterio cientfico, es privativa de la sucesin sin testamento y ajena a la testamentaria. "En efecto, en sta la ley habla de lo legtima del aspecto de los descendientes Ilamados a la sucesin en lugar de los hijos, es la misma que ellos habran recibido en caso de vivir (Art. 1.059 II). En la porcin propiamente testamentaria, la libre disposicin, separada ya la porcin legtima o forzosa, no hay derecho de representacin posible si el causante deja esa porcin en testamento a los hijos vivos, a todos o solo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualquiera de estos casos, hay institucin voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de representacin'. En el derecho de representacin, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido a l, es decir a la apertura de la sucesin; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos. Igual criterio sostiene el comentarista del Cdigo Civil Argentino Dr. Molina que dice: "Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesin a la cual tendra derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estndo deferida la sucesin, ni pertenecindole, no puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesin cuando ella se abra. Esto sera disponer de un derecho que nunca le habra pertenecido. Es, pues, solo de la ley, y del representado que se puede tener el derecho de representar" (57). Siempre con el deseo de clarificar el instituto en estudio, a continuacin citamos nuevamente al Dr. Carlos Morales Guilln, quien al comentar el Art. en estudio, comienza observando la impropia titulacin del Captulo y el impropio use de la palabra representacin y dice: "Las

legislaciones hispano americanas -como bien observan Lus Alcala-Zamora y Castillo, traductor de Mazeaud- previendo la confusin, emplean la aclaracin adicional de derecho de representacin tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representacin y derecho de representacin, son antitticos ya que ste se cie a lo sucesorio y aquella se refiere a obrar en nombre de otro"."La representacin es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del tutor sin excusas contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de representacin es un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el aceptar renunciar". Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de representacin es tambin necesario advertir que el Art. 1.089 del Cdigo Civil, si bien comete el error que se ha hecho notar, no es menos cierto que se refiere al instituto en estudio, o sea, a que un hijo del premuerto padre que haya renunciado a la herencia de aquel, puede perfectamente entrar en la sucesin hereditaria de su abuelo, padre de su padre. En el caso de autos se trata con toda claridad que Rene Montecinos hijo del finado Alberto de igual apellido, renunci a la herencia de ste ltimo por haber fallecido dejando muchas obligaciones en mora, o sea que, los bienes consistentes en una casa y terrenos adyacentes, no alcanzaban para pagar las deudas que el causante dej a su fallecimiento. Ahora bien, si despus de muchos aos y luego de haberse liquidado por los acreedores los bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de ste ultimo, o sea el abuelo de Rene, quien como hijo de Alberto tiene legtimo derecho de representar a su premuerto padre, porque la renuncia a la herencia de este, no le impide recoger esta nueva herencia, mucho ms si ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a la sucesin de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco est obligado a pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por su abuelo, puesto que no ha recibido la herencia de su padre, la que en su oportunidad fue renunciada. La solucin que precede est consagrada en el Art. 1.092 del Cdigo Civil concordante con los Arts. 1.016, 1.019 11, 1.022, 1.052 y 1.089 del mismo ordenamiento legal. El ltimo Art. lleva un error muy notorio: en lugar de decir representado, dice representante. Segn la aclaracin que hace el Dr. Morales Guillen, el error no proviene de los originales. Finalmente es necesario dejar establecido que, en esta clase de sucesiones, no se sucede al representado sino al causante. Sobre el particular, Guillermo A. Borda hace la siguiente aclaracin: El representante sucede al causante directamente; no hay pues dos trasmisiones (una del causante al hijo prefallecido, otra de ste a su descendiente), sino una sola". De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos sucesiones; por ello no es necesario substanciar la sucesin del padre para representarlo en la del abuelo. 2) No se liquidan dos impuestos sucesivos (el primero correspondiente al que deba pagar el representado y otro, el que correspondera al representante en la sucesin del representado). As creemos contestar al caso planteado.

CASO No. 6
En uno de los sorteos de la Lotera de Beneficencia, Juan Pueblo es favorecido con el premio gordo que alcanza a la suma de ochocientos mil pesos bolivianos ($b. 800.000.-) previos los trmites del caso y descuentos de ley recibe la suma de setecientos cincuenta y nueve mil pesos bolivianos ($b. 759.000.-). El favorecido es casado con Altagracia Multitud, con quien Ileva vida matrimonial desde hace ms de 35 aos, sin que durante ese tiempo hayan tenido descendencia alguna. Los esposos Pueblo-Multitud, con el dinero recogido de la lotera de beneficencia, adquieren en compra una casa en la calle 'Sucre" de esta ciudad, tal como demuestra la escritura pblica de 27 de diciembre de 1977, bien del que se encuentran en pacifica posesin. Como Juan Pueblo y Altagracia Multitud, no tienen descendencia de ninguna clase, el esposo, teniendo en cuenta la igualdad jurdica de los cnyuges, consagrada por el Art. 194 de la Carta Fundamental, vende su mitad ganancial que por derecho propio le corresponde, a su esposa Altagracia Multitud de Pueblo, mediante documento privado de 27 de junio de 1978, el que legalmente reconocido, es registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales en 28 de los mismos a fojas 326 Partida No 751 del libro respectivo. Posteriormente, en 11 de marzo de 1979, Juan Pueblo muere como consecuencia de un paro cardaco, dejando como nica duea de la casa a su cnyuge sobreviviente Altagracia Multitud v. de Pueblo. A fines del mes de septiembre del ao 1979, Jos Leoncio Pueblo acompaando la escritura de reconocimiento de hijo, suscrito en la ciudad de Oruro hace ms de 38 aos, interpone demanda ordinaria contra Altagracia Multitud v. de Pueblo, pidiendo que en sentencia se declare: Primero.- La nulidad del documento de 27 de junio de 1978 por el que su padre vende su mitad ganancial a la demandada y se cancele la partida No 751 corriente a fojas 326 del Libro respectivo de la Oficina de Derechos Reales. Segundo.- Que se ordene la particin de la casa en dos partes iguales: una para el actor y otra para la demandada. Sus fundamentos son que el esposo no puede vender sus gananciales a su esposa o viceversa y porque existe prohibicin expresa. Citada y emplazada Altagracia Multitud v. de Pueblo, responde la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se le absuelva de ella, con las condenaciones de ley. Para el inesperado caso de que se declare nula la venta, en la va reconvencional demanda la particin solo de la mitad ganancial que compr a su esposo en dos partes iguales o sea a un cincuenta por ciento para cada uno, excluyendo la otra mitad que por derecho propio le corresponde.

Trabada la relacin procesal y en vista de la documentacin existente en el proceso, cmo resolvera la demanda principal y la reconvencional? Si es as, cul ser la forma legal de partir el inmueble cuestionado?

RESPUESTA
Probada como est la personera del actor con la escritura de reconocimiento que hace plena f de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Cdigo Civil, concordante con el inciso segundo del Art. 195 del Cdigo de Familia, o en su defecto por los Arts. 905 del Cdigo Civil y 177 del Procedimiento Civil, estas ltimas aplicables en funcin del Art. 1567 del Cdigo Civil Vigente, corresponde considerar la aceptacin o rechazo de la nulidad demandada del documento de 27 de junio de 1978, por el cul Juan Pueblo vende su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, en favor de su esposa Altagracia Multitud de Pueblo. Para este fin hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: Segn determina el Art. 102 del Cdigo de Familia, la comunidad de gananciales se regula por la ley, y no puede renunciarse, menos modificarse por convenios particulares, bajo la sancin de nulidad. Igualmente, el Art. 5 del mismo Cdigo estatuye tambin que las normas del Derecho de Familia son de orden publico y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, tambin bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la ley. Finalmente cual se desprende del contexto del Art. 591 del Cdigo Civil, el contrato de venta no puede celebrarse entre cnyuges, excepto cuando estn separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En general, la familia y el matrimonio estn bajo la proteccin del Estado, tal como estatuye el Art. 193 de la Carta Fundamental. En funcin de las normas legales citadas, se Ilega al convencimiento de que el documento de 27 de junio de 1978, suscrito entre los esposos Juan Pueblo y Altagracia Multitud, importa una modificacin ilegal de la ley, porque la comunidad de gananciales no tiene origen en un acuerdo de voluntades sino en la norma legal, tal como determina el Art. 102 del Cdigo de Familia, y su cumplimiento es obligatorio por tratarse de normas que afectan al orden publico, motivo por el cual los esposos estn prohibidos de celebrar entre ellos contratos de compraventa de sus bienes propios o de los adquiridos en el matrimonio, tal como determina el Art. 591 del Cdigo Civil.

En este entendido, la venta hecha por Juan Pueblo en favor de la esposa Altagracia Multitud de su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, por documento de 27 de junio de 1978, es nula por haberse suscrito en fraude del Art. 102 del Cdigo de Familia y 591 del Cdigo Civil. Entonces en esta primera parte de la accin ordinaria, debe declararse probada en parte la demanda e improbada en cuanto a la particin demandada en la forma que se pide, teniendo presente que de conformidad con lo previsto por el Art. 1103 del Cdigo Civil, cuando el cnyuge concurre con hijos o descendientes, tal corno ocurre en el caso de autos -aquel tiene derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos-. Por lo que la demanda reconvencional interpuesta por Altagracia Multitud v. de Pueblo, tambin debe declararse probada y ordenarse la particin solo de la mitad ganancial que corresponda al que fue Juan Pueblo, en dos partes iguales para cada uno, ya que ambos, actor y demandada, son herederos de aquel, padre del primero y esposo de la ltima, sin costas por ser juicio doble.

CASO No. 17
Maria Luisa Urquizo Omonte, ingresa en el hospital 'Viedma' con una hemorragia vaginal que hace peligrar su vida fue acompaada por su do lejano Juan de la Cruz Urquizo, quien por averiguaciones en el nosocomio Alega a saber que el flujo sanguneo haba sido provocado por un aborto, fuera del hospital. La enferma atendida oportunamente, luego de una permanencia de seis das, sale restablecida completamente. Pasados unos treinta das aproximadamente Juan de la Cruz Urquizo cuando Maria Urquizo Omonte se encontraba en su casa acompaada de dos inquilinas suyas, se present ante ella y le plantea lo siguiente: "Se que has resuelto vender lo casa, si es as, quiero que me prefieras como a tu to, ya que lo he prestado mi ayuda en todas tus necesidades'. Ante el planteamiento indicado, aquella le dice que no es evidente que haya resuelto vender su casa, ya que por ser herencia de su madre, su deseo es conservar como un recuerdo. Nuevamente interviene el do y en actitud ms enrgica le dice. "Yo soy la nica persona que conoce lo secreto, o sea, el delito de aborto que has cometido aquella vez que entraste al hospital con hemorragia vaginal'. 'Ahora si lo niegas a venderme, continua el hit, lo denunciar ante las autoridades e irs a la crcel por muchos antes, no solamente t sino el curandero o medico que intervino, pero si resuelves venderme guardar el secreto para siempre.' Y dicho eso abandon la casa de su nombrada sobrina. Como Maria Luisa Urquizo Omonte, por su corta edad, su estado civil de soltera y sin mayor experiencia, confundida por el ex abrupto de su pariente, no supo que hacer ni a donde recurrir.

Las amenazas de denunciar la comisin del delito de aborto, se repitieron por muchas veces, siempre en presencia de las dos in aquilinas hasta que, aqulla amedrentada y sugestionada de ser enjuiciada penalmente quiz con la prdida de su libertad y sin tener una idea clara de ello, resuelve vender su casa situada en la calle 'Adela Zamudio' de esta ciudad, en favor del nombrado Juan de la Cruz Urquizo, y, de esa manera suscribe con aquel el documento privado de 1 o de Febrero de 1979, el que cumplidas las formalidades de ley, es registrado en Derechos Reales a fs. 235 partida No 587 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. Despus de haber hecho la antedicha venta, por consejo de sus amistades, consulta con un profesional abogado, sobre la suscripcin de dicho contrato de venta, a quin le hace una relacin completa de lo sucedido. El abogado, previo estudio del caso le aconseja iniciar una demanda ordinaria pidiendo la anulabilidad de la venta por estar viciado su consentimiento. De esa manera acompaado del certificado de edad que acredita haber nacido en 20 de agosto de 1956, interpone demanda ordinaria de hecho contra Juan de la Cruz Urquizo, por haber este forzado a su consentimiento con amenazas de denunciarla criminalmente de la comisin del delito de aborto y pide la anulabilidad del contrato de venta de 1 o de febrero de 1979 as como del registro en Derechos Reales que sale a fs. 235 Partida No. 587 del Libro respectivo, porque sino hubieran mediado esas amenazas, no se hubiese efectuado la venta. Citado y emplazado el demandado Juan de la Cruz Urquizo, contesta la demanda y opone excepciones, de falsedad, ilegalidad, e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en la actora y pide en sentencia se le absuelva de ella. As trabada la relacin procesal, se producen las siguientes pruebas: De parte de la actora, cuatro declaraciones uniformes en hechos, tiempos y lugares que demuestran la evidencia de las amenazas de la denuncia criminal hechas en varias oportunidades por el demandado, si la actora no le venda la casa. Las mismas atentaciones prueban que la demandante es mujer soltera, con pocas amistades, inexperta y susceptible de ser influenciada por otras personas. Agregan los declarantes que las amenazas hechas por el demandado la asustaron tanto a la demandante que en esos momentos no sabia que hacer. Finalmente declaran que es una mujer de buenos antecedentes, pero sin experiencia ninguna. Cursa tambin en el proceso un certificado expedido por el medico que la atendi a la demandante cuando ingres al hospital con hemorragia vaginal, que demuestra que el demandante, en el momento de la intervencin, no estuvo presente porque no lo dejaron entrar. Este certificado fue expedido por orden del Juez de la causa. As organizado el proceso con las pruebas indicadas Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
Con carcter previo se debe examinar con algn detenimiento, los Ilamados 'vicios de nulidad', los que pueden ser clasificados en tres grupos: 1o.) vicios del consentimiento, 2o.) de la

capacidad y 3o.) de la forma. Los primeros pueden a su vez derivar del error, del dolo y de la violencia; los segundos pueden ser de hecho, de derecho, absolutos y relativos; los terceros o los de forma pueden ser uno varios. Para resolver el caso planteado debemos estudiar el primer grupo, o sea lo concerniente a los 'vicios del consentimiento', entre los que nos interesa la violencia, pero para ello es necesario referirnos a la naturaleza jurdica del consentimiento y una vez aclarada ella, recin podemos exponer el contenido de la violencia. El consentimiento es uno de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para que el contrato tenga existencia jurdica. Ruggiero lo define como 'el encuentro de dos declaraciones de voluntad que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se unen. Dirigidas en un contrato obligatorio una de ellas a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y nica voluntad, que es la Ilamada voluntad contractual, que es el resultado, no la suma de las voluntarias individuales y que constituyen una entidad nueva capaz de producir por s el efecto jurdico querido, y sustrada a las posibles veleidades de una sola de las partes' (25). Tenemos entendido que el consentimiento es el alma del contrato, no hay contrato sin consentimiento, y a ello equivale un consentimiento aparente que no responde a la verdadera voluntad de los contratantes, como sucede con la simulacin. Pero como observa Carlos Morales Guillen, ya no giran al rededor del libre albedro, sino ms bien se adapta a esquemas o proyectos inexistentes o inalterables en sus lneas fundamentales. La pluralidad de los sujetos, es un elemento necesario en los casos normales, como ya hemos dicho, consiste en la existencia de dos o ms declaraciones de voluntad que dan lugar a una nueva y nica voluntad. Sin embargo, no significa que en la prctica pueden presentarse casos en los que solo existe una sola declaracin que en derecho moderno se llama auto contratacin, o contrato consigo mismo, por ejemplo, cuando el titular de un patrimonio, ajenos y distintos establecen una relacin Jurdica entre el propio y el ajeno o entre los dos ajenos. En el consentimiento, necesariamente interviene la capacidad que es su presupuesto y es indispensable para la validez de los contratos. Pueden ser de varias clases por ejemplo, la edad es causa modificativa de la capacidad. Son incapaces los locos, los dementes. En el primer caso, la incapacidad es de hecho, basta probar su existencia en el momento de la celebracin del contrato. La incapacidad puede ser de derecho, caso en el que no hace falta alguna porque se la presume. Para que haya consentimiento, ste debe ser voluntario, porque aquel es un acto puesto por la voluntad racional o inteligente de los contratantes, con consentimiento verdadero de la causa y sin intervencin de extraas influencias que pueden poner en peligro la paternidad del acto. La declaracin de voluntad debe ser exteriorizada guardando la concordancia entre la voluntad interna declarada. Finalmente debe ser recproco porque representa la unidad del querer de dos sujetos. As configurado el consentimiento, ste puede ser alterado o daado por algn vicio como la violencia cuando ha sido arrancado bajo presin de violencias fsicas o morales, tal como dice

Guillermo A. Borda en el Manual de Derecho Civil, pg. 516. En este caso, el acto, a pedido de la parte interesada debe ser anulado mediante Sentencia Judicial. Por lo expuesto, es necesario dejar establecido que no toda presin o violencia hecha por uno de los contratantes sobre el otro, da lugar a pedir la nulidad del acto. As el Art. 478 del Cdigo Civil indica los caracteres de la violencia y estatuye que ella debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente, para lo que debe tenerse en cuenta la edad y la condicin de las personas. La amenaza de hacer valer una va de derecho, tal como precepta el Art. 481 del Cdigo Civil, slo invalida el consentimiento cuando est dirigida a conseguir ventajas impuestas. Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lcita y justa, sino que puede tener un mvil antijurdico, es decir la comisin de un delito y aprovecharse de ello y de la fuerza que la Ley confiere, se realiza un verdadero chantaje sobre la vctima, entonces no solo hay violencia, sino que hay un abuso del derecho que autoriza a considerar anulable el acto. Hechas estas aclaraciones, examinaremos el caso planteado y la prueba producida. Tanto la prueba documental como la de testigos, demuestran claramente que, la demandante es una joven de 22 aos de edad y como tai inexperta y susceptible de ser presionada por cualquier amenaza externa, circunstancia que es aprovechada por el demandado para pedirle a aqulla la venta en su favor de la casa que en propiedad posee la actora, y, ante la negativa le amenaza denunciarla ante las autoridades respectivas por el delito de aborto que segn el haba cometido meses atrs. Esas amenazas fueron repetidas en varias oportunidades, a tai punto que lesionaron la personalidad de la actora, quin no saba que hacer ni adonde acudir. Todo ello, o ese conjunto de amenazas, la idea de ser enjuiciada criminalmente y perder su libertad, fue considerada por la actora como un mal inminente y grave, que obligaron a la misma a vender la casa de su pertenencia en favor de su to, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, en la suma de 100.000 pesos bolivianos. Lo expuesto no solamente afecta a la integridad corporal o la dignidad de la demandante, sino tambin pone en peligro sus derechos patrimoniales. Las amenazas del demandado dieron lugar a que el consentimiento de la actora fue conseguido bajo el influjo de la violencia y completamente ajenos a su voluntad. Las Normas Jurdicas '-dice Juan Carlos Molina- otorgan facultades para el cumplimiento de determinados fines sociales o econmicos, e incluso para preservar el orden moral, y por tanto deber ser usados conforme a esa situacin social, moral y econmica, siempre dentro del piano de la respectiva institucin' (26). La trascripcin demuestra la necesidad de proteger el inters social, econmico o moral dentro del grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas al individuo por el derecho subjetivo, de modo que cada vez que el sujeto del titular de la prerrogativa viola ese inters ocasionando un dao, aunque su accin aparezca encuadrada en los limites objetivos sealados por la Ley incurre en un acto abusivo, ilcito y por tanto ineficaz, tal como sucede en el caso de autos.

En el caso planteado, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, si bien ha hecho use de su poder de titularidad que le otorga el derecho subjetivo, como el derecho que tiene de comprar, en cambio los medios empleados por el mismo como las amenazas de denunciar a la demandante por la comisin del delito del aborto provocado, importan forzar no solamente la voluntad sino el consentimiento, que en este caso ha sido conseguido bajo la presin de la violencia moral, caso en el que la nulidad se funda en la falta de libertad, tal como previenen los Arts. 477 y 478 del Cdigo Civil. As examinadas las pruebas producidas en el proceso, con los principios de la sana critica, declaramos que la venta hecha por la demandante en favor del demandado, ha sido conseguida bajo el influjo de la violencia moral, por ello corresponde declarar probada la demanda, nula y sin valor la escritura publica de 1 o de febrero de 1980, registrada a fs. 227 Ptda. No. 697 del libro lo de propiedad de la ciudad y el Cercado y nula la antedicha inscripcin.

CASO No. 65
Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo Julin Huanca, gestiona en uno de los bancos de esta ciudad un prstamo de Sus. 20.000. El banco previo informe del abogado de la entidad crediticia, concede el prstamo de veinte mil dlares americanos ($us. 20.000.-) con la garanta hipotecaria de una casa que pertenece a la solicitante y a su nombrado esposo, quien, o sea, este ltimo no interviene en la suscripcin de la escritura de prstamo. La garanta hipotecaria comprende la totalidad del inmueble. El esposo anoticiado de que su esposa haba conseguido un prstamo de dinero de la suma antes indicada de uno de los bancos de la ciudad y sin que sepa l, interpone demanda ordinaria de nulidad de la garanta hipotecaria contra el banco y contra su esposa, con el fundamento de que los bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio, no pueden ser enajenados, hipotecados ni gravados en Derechos Reales sin la intervencin del otro cnyuge. Corrida en traslado la demanda, el banco contesta que el contrato hipotecario es legal ya que la deudora Olimpia Achumani de Huanca, es duea legtima de la mitad ganancial del inmueble hipotecado, razn por la que opone la excepcin de falsedad de la demanda. La codemandada Olimpia Achumani de Huanca confiesa que ella suscribi el contrato hipotecario en la creencia de que la hipoteca slo pesaba en el 50 % del inmueble. Trabada la relacin procesal y concluidos los trmites establecidos por la ley procesal, el Juez de Partido dicta la sentencia declarando probada en parte la demanda, o sea anulando la hipoteca slo en la parte hipotecada por la deudora ya nombrada. El demandante Julin Huanca interpone apelacin contra la antedicha sentencia para ante la Corte Superior de Justicia, donde elevado el proceso y concluida la substanciacin de la alzada, el Tribunal ad quem dicta el Auto de Vista o resolucin de segundo grado confirmando la sentencia de

primera instancia. El actor Julin Huanca hace uso del recurso de casacin con la fundamentacin legal correspondiente. Elevado el proceso ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de Bolivia y previo los trmites de ley, el proceso se encuentra en estado de resolucin. Si usted fuera Ministro Relator. Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
Para responder y resolver la presente litis, necesario es referirse no slo a las normas legales que rigen la materia, sino tambin a la evolucin del derecho de familia en los ltimos decenios. Es por eso que si examinamos otros regmenes matrimoniales en los que encontraremos siempre la existencia de una masa comn y proindiviso entre los cnyuges, pero que pueden distribuirse entre ellos, slo cuando la sociedad conyugal se disuelve por divorcio o por causa de muerte y mientras tanto dichos bienes gananciales permanecen iguales porque en cierta manera sirve al sostenimiento de la familia que aparece como consecuencia del matrimonio. Este antiguo concepto, a travs del tiempo ha ido modificndose porque la familia cumple una funcin patrimonial porque sus frutos entran a cubrir el sostenimiento de ellos, o sea de los hijos, cuya educacin y otros menesteres requieren de medios patrimoniales, porque el matrimonio o unin del hombre y la mujer, importa igualmente la unin de bienes. En otros trminos organizada la familia, necesariamente se constituye en patrimonio familiar. El antiguo concepto sobre los bienes gananciales, reconocido en el Cdigo Civil abrogado ha desaparecido, porque la constante socializacin de la vida dentro de una corriente de autntico solidarismo, trajo junto al reconocimiento de otros derechos, la plena consagracin de los derechos que corresponden a la familia, y as fue como despus de la primera guerra mundial, el ncleo primario, o sea la familia, alcanz relevancia constitucional, porque el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin de la ley, tal como precepta el art. 193 de la Constitucin Poltica del Estado. El artculo 108 de la misma Constitucin establece tambin que "la ley determinara los bienes que formen el patrimonio familiar inembargable". El artculo 102 del Cdigo de Familia establece que la comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad. Esta norma legal aclara ms la situacin jurdica de los bienes gananciales, porque esta institucin de la ganancialidad no slo se refiere al aislado y egosta inters que pudiera tener cualquiera de los cnyuges, sin a la necesidad de mantener un fondo comn que no pertenece exclusivamente a ninguno de ellos; de ah que la comunidad de gananciales debe entenderse en beneficio de las comunes necesidades de la familia.

Es verdad que la familia sufri las consecuencias ms nefastas primero, y los propios individuos despus. Hubo un momento en el que el marido era el omnipotente amo que dispona de los bienes hasta en forma caprichosa, sin darle participacin alguna a la esposa. No obstante de ello hubo un franco contraste con la situacin que le precedi, porque hay que reconocer que la familia siempre estuvo asentada en un slido conjunto econmico. En efecto no hay que perder de vista que la propiedad originariamente fue familiar antes de ser individual. Existi una organizacin de produccin domiciliaria antes de ser individual que aseguraba el trabajo de todos los miembros de la familia, asegurando tambin su subsistencia, con mxima cohesin material y espiritual. As ha ido avanzando el concepto fundamental de la organizacin familiar y ms tarde las Constituciones como la de Mxico de 1 de mayo de 1917 que en el Ttulo Sexto del Trabajo de la Previsin Social", pargrafo XXVIII dice "Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio familiar, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos y sern transferidos a titulo de herencia con simplificacin de las formalidades de los juicios sucesorios". Igualmente la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931, dispona que la 'familia est bajo la salvaguarda especial del Estado". La Repblica italiana reconoce tambin el derecho de familia como sociedad natural fundada en el matrimonio". Bajo la influencia de esta corriente social, la Constitucin Argentina de 1949 dispuso en el artculo 37, apartado 1, inciso 8 lo siguiente: "Derecho a la proteccin de la familia". 'La proteccin de la familia responde a un natural designio del individuo, desde que en ella se generan sus ms elevados sentimientos afectivos y todo empeo tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio ms indicado de propender al mejoramiento del gnero humano y a la consolidacin de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social. El avance de la doctrina captada por las constituciones indicadas y tambin por la nuestra, ha dado lugar a la redaccin de los nuevos Cdigos de Familia que como la constitucin Nacional vi gente, han podido regular moderadamente el concepto verdadero y ms justo sobre los llamados bienes gananciales. As el artculo 116 del Cdigo de Familia establece que para enajenar, hipotecar, gravar o empear los bienes comunes es indispensable el consentimiento expreso de ambos cnyuges, dado por s o por medio de un apoderado, con poder especial. En caso de ausencia incapacidad o impedimento de uno de los cnyuges debe obtenerse autorizacin judicial respectiva. Esta doctrina importa que la libertad discrecional de administracin de los bienes gananciales queda reducida a trminos que no comprometan la economa de la sociedad conyugal. Esta es la razn por la cual el artculo 116 en el segundo pargrafo del Cdigo de

Familia prohbe a los cnyuges disponer, hipotecar y gravar con deudas reales los bienes gananciales, sin el consentimiento del otro cnyuge. La norma legal citada es de aplicacin obligatoria por determinacin del artculo 5 del citado Cdigo de Familia que determina: 'las normas del derecho de familia son de orden pblico y su cumplimiento es obligatorio, bajo pena de nulidad. Tal como se ha dicho precedentemente, la norma sustantiva citada, est avalada por el artculo 193 de la Carta Fundamental. En el caso de autos se tiene que Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo, el nombrado Julin Huanca, consigui un prstamo hipotecario de $us. 20.000.- hipotecando todo el inmueble que pertenece a los esposos nombrados. En consecuencia, teniendo en cuenta la doctrina traducida a normas constitucionales y luego como norma legal establecida en el Cdigo de Familia (art. 116), corresponde resolver el recurso de casacin deducido por Julin Huanca en la siguiente forma: Por tanto, se casa el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la demanda en todas sus partes y, en consecuencia nula la garanta hipotecaria suscrita slo por la esposa sin la concurrencia de su cnyuge.

CASO No. 72
Juan Ramn Escalante acude al Notario de Fe Pblica y le comunica su deseo de hacer su testamento. El depositario de la Fe Pblica le dice que consiga tres testigos de su vecindad que lo conozcan. Seguidamente el nombrado Escalante sale en busca de los testigos testamentarios requeridos por el Notario y tarda una media hora. El Notario acepta hacer el testamento en presencia de los dos testigos y el Secretario del Escribano Pblico comienza con la redaccin del testamento abierto.

El testador dicta su ltima disposicin y, dice llamarse Juan Ramn Escalante con Cdula de Identidad N 772145 Cochabamba, de 50 aos de edad, comerciante, vecino de la Avenida Aroma de esta ciudad, soltero, pero que vive en concubinato desde hace muchos aos. Luego declara que no tiene ascendientes ni descendientes de ninguna clase. Soy dicedueo y poseedor de dos casas ubicadas en la avenida Aroma de esta ciudad, adquiridas por compra en las pocas de mi soltero. Finalmente declara que su concubina Donata Cruz Hinojosa, es su heredera universal en los inmuebles indicados, quien a su muerte correr con todos los gastos funerales, sin que nadie tenga derecho a reclamar. El nombrado testador firma el protocolo correspondiente juntamente con el Notario y los dos testigos concurrente a

ese acto, todo lo que consta en un testimonio que el Notario le entrega al testador. A los dos meses de haber otorgado el testamento muere como consecuencia de un infarto cardaco. La concubina corre con los gastos funerales, pag el impuesto de la sucesin hereditaria y registra el testamento. Pasan ms de cinco aos y recin en esas circunstancias aparece Jorge Escalante Medina, quien titulndose primo hermano del difundo demanda la nulidad del testamento porque en su otorgamiento no se han cumplido con algunos requisitos de forma, o sea, la presencia en el acto del otorgamiento de tres testigos vecinos que escucharon dictar al testador su ltima voluntad. En el testimonio que como prueba preconstituida acompaa el nombrado demandante, slo aparece la concurrencia de dos testigos; de ah que, -dice el actor- se ha probado que no se ha dado debido cumplimiento al inc. 1 del artculo 1132 del Cdigo Civil, incumplimiento que da lugar a la nulidad del testamento y, as pide se declare en sentencia. La demandada est dirigida contra la concubina Donata Cruz Hinojosa, quien citada legalmente con la antedicha demanda contesta negndola en todas sus partes y opone las excepciones perentorias de falsedad de la demanda, falta de accin, derecho y personera en el demandante y finalmente opone tambin la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad. Por lo expuesto pide tambin que en sentencia se declare improbada la demanda, con costas. Trabada la relacin procesal, producidas las pruebas documentales acompaadas por dos sujetos procesales, y estando en curso el trmino de prueba, el demandante consigue la inspeccin a la Notaria, donde se demuestra que en el testamento slo aparecen la firma de los dos testigos, hecho comprobado por el Sr. Juez de la causa. Cmo resolvera esta controversia?.

RESPUESTA
El objetivo que se persigue en estos trabajos, no es solamente resolver la controversia, en la que se procede a la fra aplicacin de la Ley al caso prctico planteado, sino tambin hacer conocer el instituto jurdico llamado testamento, su historia, los motivos y antecedentes que dieron lugar a la aparicin del instituto en estudio. La vida del hombre y la mujer, fuera de constituir una continua lucha, se desenvuelve dentro de un conjunto de relaciones que los vincula con los miembros de la sociedad, dando lugar al nacimiento de derechos y obligaciones, de los que emergen contratos de toda naturaleza; se adquiere tambin obligaciones, las que deben ser cumplidas. Todo ello, al cabo de un tempo viene a constituir el llamado patrimonio del hombre o de la mujer, o de ambos juntos, cuando son casados o convivientes. Pero la vida no es eterna; por el contrario es corta, mucho ms en nuestro medio. Por ello, cuando acontece la muerte quedan los derechos y las obligaciones que deben ser respetados por los descendientes, y ascendientes y otros.

Desde la antigedad hasta nuestros das, a la muerte de una persona los llamados herederos, cuantas veces no solamente adquieren derechos sino tambin deben cumplir con las obligaciones contradas por el causante. En otros trminos los llamados herederos entran en el acervo hereditario como una continuacin de la personalidad del causante, porque ocupan el lugar dejando por aquel. De esa manera, el llamado heredero no slo adquiere derechos sino tambin est obligado a cumplir las obligaciones contradas por el causante. As, a nuestra muerte dejamos nuestros bienes y las obligaciones que tenemos, pero estas determinaciones no es hacen por encargo, sino que existen formas para hacerlo. As parece el testamento y, en el caso planteado se trata de un testamento abierto que no es ms que el acto por el que es otorga una escritura pblica y es el que generalmente se usa en la prctica. Esta eleccin de hacer testamento abierto no es arbitrario, porque el testamento por acto pblico presenta ventajas claras y definidas en relacin a los otros como el olgrafo. Una de las caractersticas fundamentales del testamento abierto, es la intervencin ineludible del depositario de la Fe pblica, llamando Notario o Escribano Pblico, que asegura al testador la legalidad de las disposiciones testamentarias, confirindole al mismo tiempo la estabilidad de las mismas, para no ser intiles manifestaciones de voluntad. Por otra parte, la intervencin del Notario en el otorgamiento del testamento abierto, tiene importancia porque aqul concurre como funcionario pblico que representa al Estado. Esta concurrencia garantiza la seguridad del acto que mantiene la integridad del texto testamentario, el que queda fuera de la posibilidad de ser destruido por las personas perjudicadas por sus disposiciones, como podra suceder con el testamento olgrafo. La garanta a la que se hace referencia, exige como reverso, una serie de formalidades, a veces irrelevantes, cuya omisin puede acarrear la nulidad total del testamento. Por ello, para consolidar las ventajas que ofrece el testamento abierto, deben cumplirse estrictamente con las formalidades establecidas en los seis incisos del artculo 1132 del Cdigo Civil, los que a veces resultan excesivos. Uno de los inconvenientes a los que da lugar el otorgamiento del testamento abierto es la posible divulgacin de las disposiciones testamentarias, las que son conocidas por el Notario, por los testigos y tambin por los auxiliares de la Notara, quienes divulgan dichas disposiciones, dando lugar a reclamaciones de los parientes del testador que resultan perjudicados con las clusulas testamentarias. Tenemos entendido que el Notario de Fe Pblica, debe bajo pena de nulidad, mencionar el lugar en el que otorga el testamento, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento o ha ledo lo escrito, o ha dictado las clusulas respectivas.

Los requisitos indicados deben cumplirse con toda seriedad porque el testamento abierto se lo otorga en un acto solemne. Hecha esta breve introduccin llegamos al punto culminante en el que hay que fundamentar la resolucin a dictarse. La demanda de nulidad del testamento es por la falta de un testigo en el otorgamiento del mismo. Esa falta est comprobada ya que slo han asistido dos testigos vecinos, hecho que dara lugar a la nulidad del testamento, ya que la forma afecta de ordinario a todo el testamento como precepta el artculo 1207 del Cdigo Civil, pero aqu viene lo importante que el II pargrafo del citado artculo determina que la accin de nulidad prescribe en el plazo de cinco aos a contar del da en que se conoci el testamento. Desde el 5 de abril de 1989, fecha en que el testamento fue publicado con el registro en Derechos Reales al 5 de julio de 1994 fecha en la que se dio comienzo a la demanda de nulidad ya estaba prescrita. En este caso, el juez est relevado de hacer otras consideraciones y slo debe resolver la controversia declarando improcedente la accin antes indicada. Tambin es improcedente porque el demandante no ha probado el parentesco con el finado testador, pero no es necesario hacer constar que existiendo ciertas excepciones que una vez aclaradas y probadas absorben el todo del litigio y lo finalizan sin entrar a ocuparse de otros hechos, de lenta tramitacin y an de pasiones entre lo que litigan. Esas excepciones son: La cosa juzgada comprobada, la transaccin y la prescripcin, tambin comprobadas con prueba documental preconstituida, la primera y la segunda, cuando el juez comprueba el tiempo transcurrido. Slo como extensin cultural dejamos expresa constancia que las dos excepciones de impersonera y la de prescripcin podrn ser opuestas como previas, caso en el que, probadas la primera y computada la segunda, el juez poda rechazar la demanda por prescripcin de la accin de nulidad, mediante auto motivado. La resolucin dictada que declara probada la prescripcin, de conformidad con el pargrafo II del artculo 338 del Cdigo de Procedimiento Civil tendr carcter de sentencia. En el caso de autos, el Juez de la causa debe declarar la improcedencia de la accin de nulidad por haber prescrito dicha accin.

CASO No. 18
Jos y Felipe Mndez Aviles, hijos del primer matrimonio de Juan Francisco Mndez y Sonia Aviles, esta ltima divorciada del primero, en 25 de marzo de 1978, demandan la particin y divisin de una casa ubicada en la Plaza Esteban Arze de la ciudad de Cochabamba, contra la viuda de segundas nupcias, Mnica Ledezma v. de Mndez y su hija menor Maria Anglica Mndez Ledezrna y piden que el inmueble en cuestin se divida en cuatro partes iguales: dos

partes para los hijos del primer matrimonio, una parte para la hija del segundo matrimonio y otro para la cnyuge sobreviviente, por tratarse de un bien patrimonial del finado. Cumplidas las diligencias de citacin y emplazarniento, trabada la relacin procesal y presentadas las alegaciones del caso, el Juez de la causa dicta la respectiva sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes y ordenando la particin del inmueble indicado en las proporciones demandadas, siempre que admita cmoda divisin, caso contrario sacarse a subasta y remate para que de su producto los cuatro herederos se partan en sumas iguales. En esas circunstancias la demandada Mnica Ledezma v. de Mndez, descubre que su finado esposo haba dejado un testamento abierto en una de las Notarias de la Capital, por el que deja un legado en favor de su hija menor Maria Anglica Mndez Ledezma, mejora o liberalidad que alcanza al quinto de sus bienes. Puede la demandada Mnica Ledezma v. de Mndez como tutriz y curadora legal de su hija ya nombrada, acompaando el testamento, pedir ante el Juez de la causa que en ejecucin de sentencia se de cumplimiento a la disposicin testamentaria segregando de la masa comn hereditaria el quinto mejorado? Igualmente, puede el Juez de la causa admitir dicha excepcin en ejecucin de sentencia si esta se encuentra ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irrevisabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, y determinar la segregacin del quinto mejorado? Cuando y en que momento tiene valor probatorio el testamento y debe ser cumplido? Cmo resolvera este conflicto jurdico? RESPUESTA Antes de entrar a resolver el caso planteado, conviene hacer una correcta interpretacin del Art. 1059 del Cdigo Civil, el que se refiere a dos aspectos fundamentales: la legtima de los hijos la que de acuerdo a la norma legal citada es de cuatro quintas partes del patrimonio del causante. La quinta parte restante constituye la porcin que el testador puede disponer en donaciones, legados o liberalidades, en favor de sus hijos, parientes o extraos. En cuanto a la intervencin del Estado en la regulacin y limitacin de los derechos propietarios, en nuestros das es indiscutible. Pero en lo que corresponde a la autoridad parental es indudable que su facultad de disponer, libremente de sus bienes, le permita mantener mayor sujecin de los hijos a su voluntad. Esta situacin no es muy aceptable, menos deseable que la autoridad de los padres, tenga por fundamento el inters de unos y el temor de otros. Por esta razn creemos que si al causante la ley le autoriza disponer libremente del quinto de sus bienes, lo haga con el fin de premiar a un hijo que ha tenido un buen comportamiento con sus progenitores, o de ayudar al ms necesitado. Si as procede estar excluido del comentario malvolo sobre excesos o exclusiones que no siempre son bien recibidos. Con este breve prembulo entramos a definir o resolver el caso prctico planteado. El Art. 344 del Cdigo de Procedimiento Civil precepta que solo podrn oponerse las excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos. Si la norma procesal citada permite oponer excepciones perentorias en ejecucin de sentencia, la demandada Mnica Ledezma v. de Mndez, como tutriz y curadora legal de su hija menor ya

nombrada, puede acompaar el testamento debidamente registrado en Derechos Reales y oponer en el proceso de divisin y particin mencionada la excepcin perentoria de previa ejecucin, o cumplimiento de la disposicin testamentaria y pedir la segregacin del quinto mejorado, para luego proceder, recin, a la ejecucin de la sentencia, dividiendo el saldo en cuatro partes iguales. Claro esta que la otra parte, representada por los dos hijos del primer matrimonio, se opondr al petitorio anterior, y su fundamento ser que la sentencia esta ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irreversibilidad, inmutabilidad y coercibilidad y por tanto inamovible. Es aqu, que el Juez de la causa, debe resolver aceptando la excepcin perentoria de previa segregacin del quinto, mejora o liberalidad dejada por el padre en favor de su hija menor del segundo matrimonio, mediante testamento abierto, el que fue encontrado por la viuda del segundo matrimonio, con posterioridad al proceso de divisin y particin. Esta liberalidad, en doctrina, se llama prelegado y es hecho en favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. Se trata de una antigua institucin de vieja tradicin jurdica, como que deriva del derecho romano. El prelegado tiene por objeto; asignar una porcin determinada, que no puede a pesar del quinto, a uno de los herederos y esa asignacin es a titulo de legatario, no de heredero. Ahora bien, al proceder en la forma ya indicada no solo se da cumplimiento al testamento y a la sentencia ejecutoria da, sino tambin a lo determinado por los Arts. 1059, y 1060 del Cdigo Civil Pensar, en salvar de la demandada a otra va como la ordinaria, con perdida de tiempo y econmica es contra lo impuesto por el Art. 88 del Cdigo de Procedimiento Civil porque conforme determina el 89 del mismo ordenamiento legal que faculta al Juez abreviar plazos y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que fueran necesarias. Para dar cumplimiento al testamento y a la sentencia se debe hacer el siguiente calculo: Supongamos que la casa en cuestin tiene el valor de Sb. 100.000, el quinto a entregarse es de $b. 20.000. En consecuencia, queda aun algo de $b. 80.000 suma en la que los cuatro herederos tienen su cuota de Sb 10.000 cada uno. De esta manera, la hija tiene un incremento de $b. 20.000 que representa el legado y otros $b. 20.000, la legtima que por ley le corresponde.

CASO No. 8
Juan Salgueiro, presentndose ante el Sr. Juez de Partido de turno en lo Civil, interpone proceso ordinario contra Jos Alzado cobrando la suma de $b. 60.000.- que dizque le debe ste ltimo por haberle facilitado en prstamo por el breve trmino de tres meses, el que se encuentra superabundantemente vencido. Citado legalmente el demandado contesta la demanda negndola en todos sus extremos y pide que en sentencia se le absuelva con expresa condenacin de costas. As trabada la relacin procesal y abierta el trmino de prueba de

cincuenta das, el demandante produce la declaracin de cinco testigos, quienes afirman haber presenciado la entrega de la suma demandada, aunque sin saber el motivo. Cmo resolvera esta litis o controversia?

RESPUESTA
Antes de dar la respuesta al caso planteado, con carcter previo conviene referirse brevemente, a la evolucin histrica de la prueba testimonial, porque ella es tan antigua como) a humanidad y de innegable importancia en el pasado. En la antigedad, el derecho egipcio, babilnico, griego y romano; durante la edad media y gran parte de la moderna, el testimonio de terceros era el nico y principal medio de prueba de que se vala la administracin de justicia. Es conocida la frase de Beltrn que dice: "Los testigos son los ojos y odos de la justicia". Era tan importante el testimonio de terceros que an en Francia se sostena el lema de "testigos vencen escritos". Posteriormente comenz a utilizarse la prueba escrita, no obstante de que en aquellos tiempos, la escritura an no estaba bien desarrollada y, era patrimonio de muy pocos. Cuando la prctica de la escritura fue extendindose en todas las actividades de la vida de relacin, la prueba documental no tard en imponerse a la prueba de testigos, la que fue perdiendo el prestigio e importancia que tuvo antes. Esta prdida de su prestigio obedece a muchas razones, de las que indicaremos algunas: En primer trmino, la prueba desaparece con la persona, y, su testimonio est sujeto a factores individuales y sociales que obligan al Juez a valorar con toda prudencia. En segundo lugar, la progresiva declinacin del sentimiento religioso, dio lugar a que fuera restringindose la prueba de testigos en los asuntos de mayor importancia econmica, familiar y social. En estas hiptesis, comenz a utilizarse la prueba escrita, porque cuantas veces, no siempre es posible la constatacin de un hecho en forma descrita y ms que todo cuando la parte a quien se le atribuye desconoce su existencia. De esta manera, en el derecho moderno aparecen las primeras restricciones al testimonio de terceros. Fue en Italia, en un estatuto de Bolonia en el ano 1459 y, posteriormente en otro de Miln del ano 1498, que se restringe la prueba testimonial, en las obligaciones de mayor valor. En Francia, la Ordenanza de Carlos IX en 1566, fue mas expresa, porque para los contratos cuyo valor exceda a cien libras, se exiga documento. Esta ordenanza fue reproducida en otra de Lus XIV del ano 1667, la que pas a formar parte del Art. 1341 del Cdigo Civil francs.

Es innegable que la influencia del Cdigo Civil francs en nuestro continente fue grande, a tal punto que, copiamos de 61 la mayor parte de los instrumentos jurdicos procsales entre ellos la res. Friccin a la prueba de testigos, la que fue incorporada en los Arts. 928 del Cdigo Civil abrogado y 1328 del Cdigo Civil vigente, normas sustantivas que mantienen no slo su significado, sino su redaccin. Sin embargo de lo dicho, la restriccin del testimonio de terceros, no debe exagerarse, por el contrario deben ampliarse las facultades del Juez para su correcta valoracin, tal como ocurre con nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, por lo mismo de que ya no existe la tarifa legal. La valoracin de la prueba debe hacerse con los principios de la sana crtica, la que no es ms que el correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del Juez; unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez pueda analizar la prueba, haciendo la representacin o reconstruccin histrica de los hechos, no separadamente, sino en su conjunto, coordinando todas ellas y colocndolas en sitio adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de la realidad histrica de los hechos discutidos. A estos principios se refieren los Arts. 1286 y 1330 del Cdigo Civil y Art. 397 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el rgimen de los nuevos Cdigos, la prueba de testigos ya no tiene mucha relevancia jurdica porque el proceso ordinario se resuelve sobre la base de la prueba documental, ya que por su naturaleza y cuanta requiere de prueba escrita, con excepcin de los procesos de familia y el penal. CONCEPTO DE TESTIMONIO.- En el continuo intercambio de la vida de relacin, entre las personas tambin se produce otro intercambio de informaciones en todo sentido. Por eso en cualquier investigacin siempre se habla de testimonios y testigos, quienes pueden referirse a las personas y pueden dar fe sobre cualquier hecho o hechos. Sin embargo de ello, esas personas en el concepto jurdico no son testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonio, sino simples informaciones o relatos fuera del proceso. En consecuencia, desde un punto de vista jurdico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos. Dicha informacin dirigida siempre al juez forma parte del proceso. Finalmente para fines procsales, no toda declaracin es un testimonio, sin que, para ser tal debe necesariamente hacerse a un juez. En sentido estricto -dice Hernando Devis Echandia- el testigo es un medio de prueba que consiste en la declaracin representativa que una persona, que no es parte en el proceso en

que se aduce, hace a un juez, con fines procsales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza". La trascripcin fuera de clarificar el concepto de testimonio, nos induce a afirmar que "el juez debe encontrar en la declaracin la representacin de un hecho, entendido en el ms amplio sentido, as resulte nicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo. El testimonio como hecho o acto jurdico, da indefectiblemente a quien lo escucha o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaracin representativa o un medio de representacin personal o subjetiva". Lo expuesto, nos obliga, tambin, a diferenciar entre el testigo y perito; el primero narra los hechos, el segundo opina de manera que no es correcto decir testimonio de peritos para referirse a su dictamen. Adems, el testigo es examinado por el juez, el perito examina; el testigo presta informacin de hechos conocidos antes de la organizacin del proceso; el perito conoce por encargo del juez y dentro de la sustanciacin del proceso. Tampoco hay que confundir con los rbitros; estos deciden, aquellos cumplen una funcin de asesoramiento. Finalmente en este trabajo se impone decir algo sobre la naturaleza jurdica del testimonio, para lo que seguimos al procesalista nombrado, quien afirma que tiene las siguientes caractersticas: a) b) c) d) f) g) Es un acto jurdico conscientemente ejecutado. Es un acto procesal Es un medio de prueba judicial. Es una prueba indirecta, personal, representativa e histrica. Es una declaracin especifica, y Es una declaracin de ciencia o conocimiento.

e) Consiste en una narracin de hechos.

Las caractersticas indicadas del testimonio, demuestran que es de simple declaracin que impide sea acto de voluntad, mucho mas, si por declaracin de voluntad se entiende la emitida con animo de producir efectos jurdicos, es lgico pensar que el testimonio no tiene tal naturaleza. No produce en el proceso efectos probatorios ni jurdicos en contra del testigo, como ocurre con la confesin provocada. Resumiendo, el testimonio en sentido estricto 'es un acto procesal de terceros y consiste en una declaracin de ciencia de carcter representativo y pertenece al grupo de pruebas histricas, personales e indirectas. Los antiguos lo incluyan en el grupo de las pruebas artificiales. Siempre con el animo de clarificar el contenido de la relacin procesal presentada en el caso planteado, nos falta dar, por lo menos, una idea de lo que se entiende por testigo: Esta

palabra proviene de la voz latina "testes" que designaba a la persona que da fe, o de "testando' que quiere decir narrar o referir. En el derecho procesal, la palabra testigo tiene un sentido estricto y limitado, o sea que adquieren ese nombre slo los Ilamados por el juez a rendir testimonio en un proceso. No son partes en l, son tpicamente terceros. As considerado el testimonio afirmamos con Devis Echandia, que es "un rgano y no un sujeto procesal, porque el testimonio es una prueba del proceso" y no de la parte que lo presenta. Por esta razn, no es correcto decir testigos del actor o del demandado, porque aceptado por el juez como rgano de prueba, su declaracin puede beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes. Se llama "comunidad de la prueba' y tambin 'adquisicin procesal'. Es de particular importancia hacer notar que, desde el momento en que el testigo es Ilamado por el juez tiene el deber jurdico de testimoniar sobre el conocimiento que tiene de los hechos discutidos en el proceso. Es pues un verdadero deber jurdico, cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones de diversa ndole. Es por la misma razn, que no es una carga procesal porque no es un acto que el testigo cumple en inters propio, sino por determinacin del Juez. La eficacia probatoria del testimonio, no depende solamente de su existencia o de su validez jurdica sino que l sea conducente y pertinente. Lo primero es cuestin de derecho, tal como sucede con la aptitud legal de medio de prueba para probar un hecho; lo segundo asunto de simple hecho, o sea la relacin del objeto de la prueba con la causa, fundamento de la peticin, de la demanda o las excepciones del demandado." De nada sirve probar con testimonios un hecho -dice Devis Echandia- si no ha de producir efectos jurdicos de ninguna clase en el proceso'. De ah que, cuando esa impertinencia resulte evidente en el momento de la peticin del testimonio, el Juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su prctica, ninguna eficacia tendr en el proceso". El Cdigo Civil Italiano en sus Arts. 2721 y 2722, que en el nuestro corresponde a los Arts. 1327, y 1328 del Cdigo Civil, declara admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o la extincin de una obligacin, cuando el valor de ella excede el Limite de las acciones de mnima cuanta determinada por el inciso 1) del Art. 146 de la L. de O. J., modificado a $b.5.000.- por D. L. de 17 de mayo de 1979. Hoy la cuanta se ha modificado teniendo en cuenta la devaluacin de nuestra moneda. Entonces en los procesos que estaran comprendidos en las nor. Ms legales citadas, el ofrecimiento de la prueba de testigos, el Juez debe rechazar, pero como no sucede as, el rechazo debe hacerse a tiempo de dictar sentencia.

En el caso planteado, el Juez, no ha rechazado, por lo que en sentencia debe declararse las cinco declaraciones, sin valor pro. Vittorio, cabalmente por la prohibicin que existe, ya que con ella, se pretende acreditar si la existencia de una obligacin de $b. 60.000: suma que sobrepasa las acciones de mnima cuanta. Finalmente deber declararse improbada la demanda y probadas las excepciones, todo en funcin de lo determinado por el Art. 1328 del Cdigo Civil.

CASO No. 69
Por escritura pblica, los esposos Len Ren Rojas Antezana y Beatriz Meja de Rojas, adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los crditos documentarios por dlares americanos 20.779.65, el primero y por Sus. 9.452.0 el segundo. El Banco de Financiamiento Industrial S. A. (BAFINSA) aval la operacin con la apertura de las cartas de crdito y la firma de letras de cambio, como aval. En la clusula sexta de dicha escritura expresamente se estableci... que en caso de que el Banco avalista, hubiera hecho cancelacin de alguna de las cuotas o del total de lo avalado..." podra instaurar contra los deudores la correspondiente accin judicial. BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligacin de los deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Meja asumieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones correspondientes, entre otras que se pag parte de la obligacin y que BAFINSA careca de accin y derecho para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado algunas cuentas para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pag suma alguna por los deudores, por la sencilla razn de que cuando deba cancelarse la obligacin se cre la iliquidez de las divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dict el D. S. No. 19249 de 3 de noviembre de 1982 (de desdolarizacin). La verdad es que BAFINSA en este proceso no demostr haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el derecho a cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Meja, razn por la cual abandon el proceso, siendo su ltima actuacin en l en 2 de febrero de 1987 hasta que se orden su archivo en 19 de noviembre del mismo ao. En 29 de diciembre de 1992 fu desarchivado, tal como evidencian las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ah que desde la ltima actuacin (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron cinco aos y diez meses, operndose la prescripcin de cualquier derecho patrimonial que pudiera invocar BAFINSA, segn establece el artculo 1507 del Cdigo Civil.

As relacionados los antecedentes Beatriz Meja v. de Rojas por memorial de 14 de octubre de 1993, solicit al juez a-quo que mediante auto expreso declare la prescripcin por haber transcurrido, desde el abandono del juicio, ms de cinco aos, datos que constan en el proceso ejecutivo cuya relacin se ha hecho, as como en los posteriores certificados que fueron acompaados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripcin. Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidacin) responde confesando que hubo abandono por el tiempo sealado, pero que se hubiera interrumpido la prescripcin porque la seora Beatriz v. de Rojas haba enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de abril de 1993, en la que haba pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida carta no se encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dict la resolucin por Auto de 9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepcin de prescripcin con la presentacin de la carta de referencia. Esta resolucin fu apelada ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dict el Auto de Vista confirmando la resolucin del juez de primera instancia, con el fundamento de que la carta antes indicada hubiera interrumpido la prescripcin. Contra el Auto de Vista, la seora Beatriz Meja v. de Rojas recurri en casacin acusando como normas legales infringidas los artculos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y 1507 del Cdigo Civil, as como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciacin de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de casacin afirmando que ste es improcedente sin argir nada sobre ella y caso contrario se declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casacin y sorteado el proceso, si usted fuera Ministro Relator, cmo resolvera la controversia? Aceptara o no la prescripcin opuesta?

RESPUESTA
PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO Como BAFINSA al contestar al recurso de casacin pide la declaratoria de improcedencia pero sin fundamentarla, es necesario indicar cundo y cmo se puede declarar la improcedencia y seguidamente se aclara cuando se declara la improcedencia.

1) Dentro del trmino de ocho das que previene el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso de casacin interpuesto por la sra. Beatriz Meja v. de Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal segn convence la diligencia que consta en el proceso. 2) La nombrada seora ha intervenido en el proceso con suficiente personera para interponer la excepcin de prescripcin como el recurso de casacin; de ah

esto no da el motivo de improcedencia previsto por el artculo 272-3 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3) El recurso de casacin contiene toda la fundamentacin legal con exacta cita de las normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable la improcedencia segn previene el 2 inciso del artculo 258 del Cdigo de Procedimiento Civil, menos el artculo 272-2 del mismo Cdigo. 4) El recurso ha sido deducido contra un auto definitivo que resuelve la excepcin perentoria de prescripcin que puede oponerse en cualquier estado de la causa del proceso con arreglo al artculo 1497 del Cdigo Civil, por lo que la procedencia del recurso est establecido en el artculo 255 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. 5) No existe en el proceso nada resuelto en ejecucin de sentencia porque no se dict ella por el abandono del proceso por ms de cinco aos. Por esta razn tampoco se incurre en el motivo de la improcedencia previsto por el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil. La seora Beatriz v. de Rojas opuso la excepcin de prescripcin por abandono del proceso por ms de cinco aos. Por ello, el auto que resolvi negando la prescripcin, no se ha dictado en ejecucin de sentencia, porque BAFINSA (en liquidacin) no pidi ejecucin alguna, ni poda hacerlo por no existir fallo.
Por lo dicho, no hay ningn motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la prescripcin que por su naturaleza es de carcter definitivo y no cae dentro de la previsin del citado artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil.

CASACIN DEL AUTO DE VISTA En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que transcurri el trmino de cinco aos previsto por el artculo 1507 del Cdigo Civil para que se opere la prescripcin, pero seala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas haba enviado a BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que segn el Tribunal de segundo Grado, se haba interrumpido la prescripcin conforme lo previsto por el artculo 1505 del Cdigo Civil. Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no est reconocida y es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripcin. Pero el error que cometi la Corte Adquem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle valor con efectos jurdicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciacin de la prueba

documental, error por el cual se ha hecho la reclamacin en el recurso de casacin al acusar la infraccin de los artculos 1505 y 1507 del Cdigo Civil, por haber apreciado esa misiva o documento sin valor legal, porque no rene los requisitos que la ley determina para esa clase de papeles. En otros trminos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal, porque la firma atribuida a la seora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida. Sabemos que un documento privado sean una misiva o documento privado slo tiene valor cuando la firma est reconocida como dispone el artculo 1297 del Cdigo Civil, y por ello los documentos privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad-quem al darle valor a la referida carta ha violado los artculos 1297 y 1298 del Cdigo Civil, incurriendo en error de derecho en la apreciacin de la prueba, error acusado en el recurso de casacin. Si bien, en principio la apreciacin de la prueba corresponde a los jueces de grado, no es menos cierto que cuando dichos jueces incurren en error de hecho o de derecho en tal apreciacin, se abre el control del Tribunal de casacin para examinar si los jueces de fondo incurrieron en tales errores. Esto est claramente establecido por el artculo 253 inc. 3) del Cdigo de Procedimiento Civil que abre el recurso de casacin "cuando en la apreciacin de las pruebas hubiese incurrido en error de hecho o de derecho", norma procesal reiterada por la jurisprudencia nacional en variadsimos y uniformes Autos Supremos (A.S. Ns 42/80, 135/80, 131/81 de la Sala Civil Primera, 146/82 y 95/86 de la Sala Civil segunda). Los jueces de grado estn obligados a dar en sus fallos, el valor que la ley otorga a ciertas pruebas y cuando no lo hacen incurren en error de derecho. Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, ni habindoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor probatorio o sea que con arreglo a los artculos 1297 y 1298 del Cdigo Civil slo tienen valor probatorio los documentos privados reconocidos "por la persona a quin se opone o es declarado por la ley como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es numerosa y uniforme. As tenemos los siguientes Autos Supremos Ns. 163 de 29 de julio de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S. N 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J. Gonzles T. 1. pg. 482. El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar as en el Auto de Vista recurrido en sentido de que esa misiva, interrumpe la prescripcin, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho en la apreciacin del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido tambin en grave infraccin de los artculos 1505 y 1507 del Cdigo Civil, al no reconocer que se oper la prescripcin y al declarar que sta se interrumpi c` n un papel que jurdicamente no vale nada.

Persistiendo en que la prescripcin no ha sido interrumpida, podemos decir que an, en el inadmitido supuesto de que la referida carta estuviese reconocida, ella no interrumpe jams la prescripcin. La Corte Ad-quen apoya la pretendida interrupcin tan slo a la carta que cursa en obrados. Est fuera de toda duda que, no encontrndose reconocidas las firmas y rbricas de dicha carta, atribuida a la seora Beatriz Meja vda. de Rojas, ni habindose dado por legalmente reconocida, dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupcin de la prescripcin como erradamente cree la Corte Ad-quem, violando los artculos 1050 y 1057 del Cdigo Civil. Por la importancia que tiene el presente caso y colocndonos en los hipotticos supuestos de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen f sin estar reconocidos o que la carta en cuestin estuviere reconocida por Beatriz Meja vda de Rojas, se tendra que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripcin, tanto porque ese papel no tiene el reconocimiento de ningn crdito, cuanto porque, no puede interrumpirse lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casacin, en especial los artculos 1493, 1495, 1497 y 1507 del Cdigo Civil. En apoyo de lo dicho en las lneas que preceden, la carta de referencia, no contiene el reconocimiento de ninguna obligacin. El artculo 1505 del Cdigo Civil en su primer apartado, dispone que se interrumpe la prescripcin por el reconocimiento expreso o tcito del derecho que haga aqul contra quin el derecho puede hacerse valer. La norma sustantiva citada supone que un deudor antes del vencimiento del plazo de la prescripcin reconozca en forma expresa o tcita la obligacin. En el caso presente, la referida carta atribuida por BAFINSA a Beatriz Meja vda. de Rojas (dizque fu enviada en 12 de abril de 1993) esto es cuando ya se habra cumplido la prescripcin, no reconoce en forma expresa ni tcita la obligacin, sino que "alude a entrevistas cumplidas....a establecer un tiempo para la solucin rpida y efectiva...que se de una prrroga de sesenta das para dar una solucin al problema". De ah que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Meja vda. de Rojas la hubiera enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripcin y que, adems estuviere reconocido, no habra interrumpido la prescripcin porque en ninguna parte de la carta se lee que reconoca como real la obligacin de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra que se menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecucin cuya prescripcin se dice que se interrumpi). Tampoco se menciona al documento de esa fecha. La seora Beatriz Meja vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal obligacin porque siempre la neg, ya que BAFINSA jams acredit haber pagado ni siquiera

un centavo por cuenta de Len Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada viuda nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de que ella hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo a que se refiere el artculo 1505 del Cdigo Civil que exige un reconocimiento claro y categrico de la obligacin. El efecto interruptivo previsto por el artculo citado lneas arriba tiene su fuente en el artculo 2244 del Cdigo Civil francs, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos franceses, como Coln y Capitn (Curso de Derecho Civil, T. 111. pg. 281) que sealan la hiptesis de la interrupcin (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del ltimo pago de intereses que se computa para la prescripcin, o sea, cada pago mensual o anual es un acto que interrumpe la prescripcin. En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la virtualidad de interrumpir la prescripcin, porque esta se cumpli con anterioridad a la fecha de la carta, y en sta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligacin, y solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia as lo reconoce en los Autos Supremos N 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los indicados autos supremos establecen ese principio. Finalmente, en este proceso, no se puede hablar de la interrupcin de la prescripcin porque ya se oper mucho antes, tal como se desprende del siguiente examen: Siempre en el plano de la hiptesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese reconocida y que contendra una declaracin expresa sobre la obligacin de $us. 219.326.15 de la que da cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habra producido la interrupcin de la prescripcin por cuanto ella se cumpli con anterioridad a la fecha de la carta, y, esto es fcil comprender que no puede interrumpirse la prescripcin, despus de que ella se haya operado de pleno derecho en funcin del artculo 1507 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 1492 del mismo ordenamiento legal. Pero lo ms "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad-quem reconoce, que en el presente caso, se cumplieron los cinco aos de abandono del proceso ejecutivo por BAFINSA, cuando en dicha resolucin de segundo grado la Corte dice: "si bien es cierto que transcurri el tiempo establecido por el artculo 1507 del Cdigo Civil para que se opere la prescripcin..." sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los jueces de grado la declaracin de hechos y el hecho de haber transcurrido ms de cinco aos del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripcin, se encuentra expresamente reconocido por la Corte Ad-quem, declaracin judicial que exime hacer una relacin demostrativa del abandono del juicio por ms de cinco aos. Sin embargo, la conducta del

Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa, porque no tuvo otro recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales, as como de los certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario del Juzgado; actuaciones y certificados que demuestran que el ltimo acto en este proceso, se cumpli el 2 de febrero de 1987 y el expediente de la materia fu desarchivado el 22 de diciembre de 1992. Lo aclarado demuestra que la inaccin de BAFINSA como parte acreedora tuvo lugar por un lapso de cinco aos y diez meses y, por tanto la prescripcin es un hecho sucedido legalmente. El Tribunal de segundo grado que dict el Auto de Vista recurrido, no tuvo en consideracin los aspectos que se han hecho notar, incurriendo en la violacin del artculo 1507 del Cdigo Civil; no obstante de haber reconocido el cumplimiento del plazo de cinco aos de abandono del ejecutante (BAFINSA), no declar la prescripcin. De otro lado, la Corte Ad-quem no obstante de reconocer el transcurso del trmino de cinco aos para que se opere la prescripcin no puede ser declarado de oficio segn precepta el artculo 1498 del Cdigo Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola groseramente el artculo 1495 del citado Cdigo, o sea que, no puede modificarse el rgimen legal de la prescripcin ni prescindir de l bajo sancin de nulidad. Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por ignorancia confunden actos de interrupcin de la prescripcin con el principio de que no puede aplicarse de oficio la prescripcin. En puridad ninguno de los jueces de la Repblica, puede sin previa solicitud de parte, declarar la prescripcin. En otros trminos debe haber gestin de parte interesada. En el caso de autos la seora Beatriz vda. de Rojas nunca pretendi que el juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada seora quin solicit la declaratoria de prescripcin. Por ello, es absurda la cita del artculo 1489 del Cdigo Civil. As, dicho Tribunal al confundir los principios citados viola torpemente el artculo 1495 del Cdigo Civil, porque dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma inexistente en el Cdigo Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare judicialmente la prescripcin el plazo no corre". Y an ms, agrega: "antes de que se declare judicialmente la prescripcin, sta puede interrumpirse lo que est en curso". inconcebible el concepto transcripto, porque la Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que interrumpe es el curso de la prescripcin. Cumplido el trmino de la misma (cinco aos) que determina el artculo 1507 del Cdigo Civil, si bien no puede ser declarada de oficio, en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde declarrselo a solicitud de parte. As tambin establece nuestra jurisprudencia A. S. N 373 de 25 de noviembre de 1987 inserta en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial" de los doctores Edgar Oblitas y Gonzles T.II; pg. 935 (A.S. N 179 de 15 de junio de 1988 G. Judicial N 1733 pg. 216).

Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte Ad-quem no entendi as, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sin tambin que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el nico que puede modificar el Cdigo Civil conforme a lo establecido en el artculo 59 inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carcter imperativo del rgimen legal de la prescripcin, como lo establece el artculo 1495 del Cdigo Civil, groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos (pertenece al "jus cogens") por l que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los jueces o Tribunales en sus fallos. Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violacin del artculo 1495 del Cdigo Civil.

BREVES CONSIDERACIONES FINALES El artculo 1492 del Cdigo Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los derechos se extinguen por prescripcin, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece y, ese tiempo en la prescripcin general es de cinco aos como dispone el artculo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad-quem tambin ha infringido en el Auto de Vista recurrido, el artculo citado. El artculo 1492 seala como nico requisito para que se opere la prescripcin, la inaccin del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripcin y, en el presente caso la inaccin en el lapso de ms de cinco aos, se encuentra reconocida por la Corte Ad-quem. Por otra parte, el punto de partida de la prescripcin corre desde la inaccin del acreedor. En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumpli la ltima actuacin procesal. Consiguientemente la prescripcin se oper el 2 de febrero de 1992, sin que ningn acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelacin, era la Corte Ad-quem la que deba haber declarado la prescripcin reclamada por la Sra. Beatriz vda. de Rojas y, al no haber procedido as, ha violado los artculos 1493, 1492 y 1507 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, estn igualmente avaladas por la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuacin: 6) "...Si durante largo tiempo el posible titular de una accin se ha abstenido de ejercerla, la ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados las circunstancias del acto, y hasta es factible la destruccin de documentos probatorios de la extincin del derecho". (C. N. Civ. Sala D. 5/9/79. E. D. 87-333 y II 1980 - B idem id. 4/9/81. E. D. 97-379). 7) "La prescripcin liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razn de la inaccin del titular de un derecho, opera la modificacin sustancial de ste, perdiendo aqul la facultad de exigirlo compulsiva mente, aunque subsista como obligacin natural". C. N 5/9/79. II 1980". 8) "El fundamento de la prescripcin es un inters de orden pblico, consistente en hacer desaparecer, al cabo del tiempo toda reclamacin sobre los derechos para cortar discusiones interminables y servir al orden y a la paz social". C.N. Civ. 30/12/74 E. D. 65-230. 9) 10) "La prescripcin no se inspira en el propsito de proteger al deudor contra su acreedor, sino en la necesidad de tutelar el orden social". C. N. Civ. Sala D. 30/12/74 E. D. 65-230. "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripcin". C.N. Civ. 3/10/74 E. D. 58-549 C. N. Civ. Sala E 26/6/70. Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden pblico y la paz social, estn interesadas en la consolidacin de las actuaciones creadas por el tiempo. La inaccin del acreedor por el tiempo sealado por ley determina la prescripcin del derecho y al no haber reconocido as en este caso, los jueces de grado violaron las leyes, cuya infraccin se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de la prescripcin llamada "PATRONA DEL GENERO HUMANO".

En consecuencia, este examen nos encamina directamente a casar el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la excepcin de prescripcin.

CASO No. 71
El representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni, luego de conseguir sentencia favorable en el proceso ejecutivo seguido contra el deudor de plazo venido Juan Alberto Saavedra Tern y estando ejecutoriada dicha decisin final, pide sealamiento de da y hora para el verificativo del remate del inmueble hipotecado y embargado durante la

sustanciacin del proceso. El juez de la causa en ejecucin de sentencia y estando cumplidos los requisitos exigidos por los artculos 533, 534, 535 y 536 del Cdigo de Procedimiento Civil, hace el sealamiento solicitado. En esas circunstancias Mara Rosa Saavedra Tern, hermana del deudor nombrado, acompaando la escritura pblica de 15 de noviembre de 1990 que acredita la existencia de un segundo prstamo hipotecario de $us. 70.00.- (setenta mil dlares americanos) concedido a favor del mismo deudor Juan Alberto Saavedra Tern, con la hipoteca especial y sealada del mismo inmueble hipotecado a favor del Banco acreedor, interpone tercera de derecho preferente en el pago, afirmando que mediante clusula expresa que consta en la escritura de 15 de noviembre de 1990, por acuerdo de partes (segunda acreedora y deudor) hacen constar que este segundo gravamen constituye la primera hipoteca, razn por la que pide mediante la referida tercera que del total por adquirirse en la subasta, se le pague a ella los $us. 70.000.- ms intereses devengados. La autoridad judicial corre en traslado la antedicha tercera de derecho preferente en el pago. Citado el representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni de $us. 50.00.- al deudor Juan Alberto Saavedra Tern constante en la escritura pblica de 9 de enero de 1990, registrada en la misma fecha es anterior a la segunda hipoteca con 11 meses y, por esta razn la tercerista, no tiene derecho al pago preferente y as pide se resuelva. As substanciada la indicada tercera de derecho preferente en el pago, cmo resolvera esta controversia?.

RESPUESTA
Antes de resolver el caso planteado, es de particular importancia dar un concepto claro sobre el instituto jurdico conocido como hipoteca. Es un derecho real de realizacin de valor, en funcin de garanta de cumplimiento de una obligacin, de carcter accesorio e indivisible de constitucin registral que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenados y que permanecen en posesin de su propietario. Si la hipoteca es un derecho real, estamos obligados a dar un concepto sobre lo que se entiende por derechos reales. Derecho real es el que se crea entre la persona y la cosa una relacin directa, de tal manera que no se encuentra en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto; el sujeto pasivo aparece con la violacin de ese derecho, desde ese momento queda sometido a la pretensin jurdica del titular. La hipoteca es un derecho real porque da al acreedor un doble derecho de preferencia y de persecucin, es decir que la hipoteca registrada en Derecho Reales, importa un privilegio frente a terceros, tiene adems la virtud de que el acreedor est facultado de seguir al inmueble hipotecado en manos de quien se encuentre. Es accesorio porque el contrato principal es el prstamo de dinero y, la hipoteca entra en funcin de garanta. Es indivisible

porque persigue el bien hipotecado que subsistir ntegro sobre la totalidad de los bienes hipotecados y garantiza toda la deuda. Ello significa que la indivisibilidad de la hipoteca implica que ella se extiende a todas las mejoras, construcciones y acciones que pudieran beneficiar al inmueble hipotecado. Es de constitucin registral porque hecha la inscripcin en la oficina del Registro de Derechos Reales, la hipoteca surte efectos contra terceros desde el da de su inscripcin. Es esto lo que se llama publicidad y tiene la virtud de determinar el grado de preferencia cuando existen otras hipotecas, las que no se rigen por la fecha del documento pblico, sino por el orden cronolgico de la inscripcin, o sea, mediante ella, se consigue la prioridad en el tiempo de las dems inscripciones. Finalmente el gravamen hipotecario subsiste mientras no se pague la obligacin, o se venda en remate pblico el bien hipotecado, para que con la suma de dinero obtenido en la subasta se pague al acreedor la integridad de la obligacin. El artculo 1364 del Cdigo Civil establece que la hipoteca surte efectos contra terceros desde el da de su inscripcin en el Libro segundo de Hipotecas y Gravmenes. Existe una ltima caracterstica de la hipoteca, o sea que ella no supone que los bienes hipotecados sean propios del deudor, vale decir que terceras personas pueden hipotecar sus bienes en beneficio del deudor, siempre que aquellos autoricen la hipoteca de sus bienes para que en caso de insolvencia se pague al acreedor con los mismos, previo el remate del bien hipotecado. Segn precepta el artculo 1361 existen tres clases de hipotecas: la hipoteca legal, la judicial y la voluntaria. La primea se constituye por la ley; la judicial resulta de las sentencias pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o ms voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente. As establecidos los principios fundamentales de la hipoteca, entramos a resolver la controversia planteada, para ello debemos examinar la Clusula Sptima de la escritura de 9 de enero de 1990 suscrita entre el Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni con el deudor Juan Alberto Saavedra Tern y ste mediante esa Clusula acepta la prohibicin que le hace el Banco acreedor en sentido de que l no podr hipotecar sin la autorizacin expresa de la entidad crediticia. Este convenio deba haberse cumplido por el deudor y no dar cumplimiento a lo que el mismo se comprometi, y al hacerlo ha cometido una falta desleal con el Banco acreedor. La escritura en este punto hace plena f de conformidad con lo previsto por el artculo 1289 del cdigo Civil. Por otra parte la escritura de prstamo hipotecario dela fecha indicada est registrada en la Oficina de Derechos Reales en 9 de enero de 1990, o sea con anterioridad a la segunda escritura de prstamo hipotecario de 15 de noviembre del mismo ao, siendo su registro de la misma fecha. Entonces estamos en que la segunda hipoteca no

puede tener preferencia frente a la primea, tal como ya se ha hecho notar. Con el agregado de que segn dispone el artculo 133 del Cdigo Civil La preferencia entre acreedores hipotecarios de cualquier clase que sean, y entre stos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripcin en el registro, para lo que se tomara en cuenta el da y la hora. En el caso presente, la prioridad dela inscripcin est debidamente en el registro, para lo que se tomara en cuenta el da y la hora. En el caso presente, la prioridad de la inscripcin est debidamente comprobada con el registro del primer prstamo de $us. 50.000.- en 9 de enero de 1990 con ms de 11 meses de anticipacin del segundo prstamo. As tambin lo establece que ningn derecho real sobre inmuebles surte efecto contra terceros sino desde el momento en que se hace la tercerista de hacer valer lo dispuesto por el artculo 1380 del Cdigo Civil, no es ms que una pretensin del acreedor reservar su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente expresando el monto a que este podra alcanzar y que el privilegio puede ser subordinado por la ley a los que convengan las partes, no es menos cierto que las dos ltimas normas legales (1380-1341), no pueden modificar el contenido de los artculos 133 y 1538 del Cdigo Civil, porque estas son reglas generales, fuera que cualquier acuerdo entre las partes surtir efectos slo entre ellos, de ninguna manera contra terceros, mucho ms si este ltimo, o sea el Banco acreedor no ha intervenido ni ha dado la autorizacin para obtener el segundo prstamo hipotecario, aspecto al que hace referencia la escritura hipotecaria, y tambin el artculo 1380 ya citado. Tenemos entendido que las partes tienen libertad contractual y pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren acordar contratos diferentes a los establecidos en el Cdigo Civil, en cambio el II pargrafo del artculo 454 del Cdigo ya citado determina que la libertad contractual est subordinada a los lmites impuestos por la ley y a la realizacin de intereses dignos de proteccin jurdica. Por lo expuesto la tercerista Mara Rosa Saavedra Tern, no ha dado cumplimiento a las previsiones contenidas en los artculos 362 II y 513 del Cdigo de Procedimiento Civil menos al artculo 1364 del Cdigo Civil. Por ello debe declararse improbada la demanda de tercera de derecho preferente en el pago, con costas.

CASO No. 79
Martn Ameller Trigo y Sonia Lara estnque son casados hace cinco aos; compran una casa en la Avenida San Martn en la suma y condiciones constantes en la escritura de adquisicin. No tienen hijos y este es el motivo de continuos disgustos y discusiones acaloradas que suben de tono y se ofenden recprocamente con el calificativo de estril, hasta que se hace intolerable la vida conyugal. Conversando amigablemente resuelven divorciarse y el bien inmueble indicado se venda en subasta pblica, para que en ejecucin de sentencia cada uno recoja el cincuenta por ciento del total que arroje el remate. Interpuesta la demanda de divorcio por la esposa amparada en la causal 4 del Artculo 130 del Cdigo de Familia, contestada ella,

trabada la relacin procesal y probada la causal demandada, el Juez dicta sentencia declarando probada la demanda y disuelto el vnculo matrimonial que una a los esposos Martn Ameller Trigo y Sonia Lara estnque. En la misma decisin final se ordena que el inmueble indicado por los contendientes, sea vendido en remate pblico, cumplido que sea el justo precio del bien mediante perito. La sentencia no es apelada por ninguno de los contendientes. En revisin la Corle Superior confirma la sentencia en todas sus partes y ejecutoriada ella. Designado el perito de parte de la actora, se produce el dictamen pericial, el que arroja la suma de ciento veinte mil dlares americanos ($us 120.000.-). El demandado no hace objecin alguna y se adhiere al peritaje. El juez seala da y hora para el verificativo del remate acto en el que se presenta Juan Pedro Zanco, quin previo empoce de $us 6.000.- o sea el 15% de la base del remate, interviene en l ofreciendo pagar la suma de 120.000.- $us. americanos. El Notario o martillero hace los pregones de Ley y no habiendo otros postores da la buena a Juan Pedro Zanco en la suma antes indicada, conminndole a pagar el precio del inmueble dentro del tercero da, bajo conminatoria de nulidad de remate. Juan Pedro Zanco, acompaando el Certificado de Depsito Judicial por cincuenta y cuatro mil dlares americanos ($us 54.000.-), hace pago del precio haciendo las siguientes aclaracines: Los 6.000.- dlares americanos como postura para el remate sumados a los $us 54.000.-, hacen los 60.000.- dlares americanos, es la parte que corresponde a Sonia Lara estnque, para quien dice -el rematador- sac el inmueble indicado y pide que se declare pagado los 120.000.- dlares americanos y se apruebe el remate en favor de la nombrada seora. El Juez de la causa, despus del depsito y las explicaciones precedentes dicta el Auto respectivo aprobando el remate a nombre de Sonia Lara estnque y ordena a Martn Ameller Trigo extender la escritura traslativa de dominio, bajo conminatoria de rebelda. Este auto est ejecutoriado; sin embargo Martn Ameller Trigo, pide nulidad del remate porque de conformidad con lo previsto por el artculo 591 del Cdigo Civil los cnyuges estn prohibidos de venderse recprocamente. El juez rechaza la nulidad por estar ejecutoriado el auto que aprueba el remate y concluido el proceso de divorcio con el remate del bien inmueble, pero salva los derechos de ste a la va que creyere conveniente. Como Martn Ameller Trigo no cumpli con la extensin de las escrituras traslativas del dominio de cincuenta por ciento del inmueble, a pedido de la rematadora, el juez extiende dicha escritura en rebelda del obligado. La nombrada rematadora hace inscribir la escritura de propiedad en Derechos Reales y toma posesin judicial. En esas circunstancias Martn Ameller Trigo interpone demanda ordinaria de nulidad de remate fundamentando su demanda en el artculo 591 del Cdigo Civil y pide que en sentencia se declare nulo el remate por la razn indicada. Corrida en traslado la demanda y citada legalmente con ella la demanda contesta negndola en todas sus partes oponiendo las excepciones de falsedad, e improcedencia de la demanda y pide tambin que en justicia se declare improbada la demanda, con costas. Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
La solucin del caso planteado nos obliga referirnos a los regmenes matrimoniales, en los que el aspecto patrimonial vara de acuerdo a las diferentes legislaciones extranjeras que se conocen, porque el matrimonio da lugar a la sociedad conyugal que es una entidad distinta a los esposos y conlleva, particularsimas circunstancias en las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y an con terceros, los que requieren regulacin legal y hecha ella ha dado lugar a la formacin de distintos sistemas o regmenes matrimoniales. Tericamente esta denominacin es incompleta, sera ms exacto decir regmenes patrimoniales del matrimonio; ms como su utilizacin general le da significado indudable, y tambin en virtud de la comodidad del empleo de una expresin lo ms sinttica posible, nada obstaculiza admitirla. Por lo dicho se entiende por rgimen matrimonial al sistema jurdico que rige las relaciones patrimoniales que surgen como consecuencia del matrimonio, porque la vida en comn engendra necesariamente la confusin de intereses, vale decir que los bienes se mezclan, se realizan adquisiciones y se insumen gastos en inters del hogar. Algunas veces resulta que ni an en caso de separacin de bienes, los cnyuges estn libres de las cargas que el hogar demanda. Si bien existen varias clasificaciones, para los efectos de este trabajo es ms prctico distinguir los elementos de cada rgimen y para ello es posible seguir las ideas de Fassi y distinguir solamente los regmenes tpicos y las instituciones especiales que pueden ser calificados de mixtos o conformados por la unin de tales instituciones a los regmenes tpicos. Estos son: 1) De absorcin de la personalidad econmica de la mujer, en el cual por el hecho del matrimonio ella nada obtiene a la disolucin del rgimen sino es por sucesin hereditaria" como heredera no como socia. 2) De unidad de bienes. En este rgimen el patrimonio de la mujer se transfiere al marido al momento de la celebracin del matrimonio, pero a la disolucin del rgimen, el marido o sus herederos deben hacer en entrega a la mujer o a sus herederos del valor de los bienes, sujeto al plazo incierto de la disolucin del rgimen, sin que le corresponda parte alguna en los frutos o en las ganancias. 3) de unin de bienes. En este rgimen se transfiere al marido la administracin y el usufructo de los bienes de la mujer, quin conserva la nuda propiedad. Por consiguiente, a la disolucin del rgimen, la mujer o sus herederos reciben los bienes aportados, los que no responden por las deudas del marido, pero los frutos devengados durante el matrimonio benefician exclusivamente a ste. 4) De comunidad. El rgimen de comunidad se caracteriza por la formacin de una masa comn de bienes que se divide entre los cnyuges o sus herederos a la disolucin del rgimen. Segn formacin de la masa comn la comunidad puede ser universal o restringida, sea que comprenda la totalidad de los bienes que se divide entre los

cnyuges o sus herederos a la disolucin del rgimen. Segn formacin de la masa comn la comunidad puede ser universal o restringida, sea que comprenda la totalidad de los bienes de los cnyuges o slo parte de ellos, respectivamente. 5) De separacin de bienes, en este rgimen, los intereses econmicos de los cnyuges siguen siendo independientes a pesar del matrimonio. Cada uno administra, goza y dispone libremente de su propio patrimonio. Sin embargo ambos deben contribuir a los gastos de la familia y la ley establece reglas a este respecto como tambin con relacin a la propiedad de los bienes confundidos y a responsabilidad frente a terceros. 6) De participacin. En este rgimen, a la disolucin surge un crdito de uno de los cnyuges contra el otro, cuyo fin es igualar sus patrimonios a los aumentos de stos, operados durante la vigencia del rgimen.(112). En puridad, los regmenes patrimoniales del matrimonio son numerosos as lo demuestra el extracto que precede y las legislaciones extranjeras, Entonces convengamos que hay pases que siguen el rgimen de la comunidad de bienes, otros han aceptado el de la separacin de bienes. Tambin hay legislaciones que admiten la libertad de convenciones entre cnyuges, finalmente hay otros que no solamente aditen el rgimen dotal sino que consideran un deber moral de los padres. De ah que en cada rgimen, casi siempre estn entremezclados y algunas veces resultan mixtos. El Cdigo Civil Abrogado admita tres regmenes matrimoniales. El de la comunidad legal, el de la separacin de bienes y el total, cada uno de estos con regmenes patrimoniales distintos. No parece correcto obligar a las personas a que se sometan slo al rgimen de la comunidad de gananciales, porque aquellas pueden optar por el rgimen que ms les convenga, Sin embargo no obstante del tiempo pasado, el pueblo boliviano ha aceptado dicha norma legal o sea que en nuestro pas rige la comunidad de gananciales y nada ms. La introduccin que precede da lugar a referirnos a los que fueron esposos Martn Ameller Trigo y Sonia Lara estnque, quienes contrajeron matrimonio estndo vigentes los artculos 102 del cdigo de familia y 591 del Cdigo Civil. La primera norma legal rige la comunidad de ganaciales y la segunda contiene una prohibicin, o sea que el contrato de venta no puede celebrarse entre cnyuges, excepto cuando estn separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Teniendo en cuenta especialmente el ltimo citado se advierte con toda claridad que Martn Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque, cuando adquirieron en compra la casa de la Av. San Martn de esta ciudad, eran casados y, en consecuencia el inmueble tena la categora de bien ganancial aspecto que se ha respetado. Pero ms tarde cuando los nombrados esposos se divorciaron mediante sentencia ejecutoriada que declara disuelto el vnculo matrimonial y ordena al mismo tiempo que el bien ya indicado sea vendido en remate pblico, para que la suma obtenida se partan por igual los excnyuges divorciados. Verificado el remate Sonia Lara Estanque, divorciada legalmente de Martn Ameller Trigo, saca la buena

pro del bien rematado en la base de 120.000.- Dlares Americanos y paga el precio en la forma indicada en el planteamiento, la demanda de Martn Ameller Trigo no tiene asidero legal por las siguientes razones; la compra- venta prohibida por el artculo 591 del cdigo Civil, norma legal en la que se fundamente la demanda Ameller Trigo no impide la validez de la compra hecha en remate pblica por Sonia Lara Estanque porque lo hizo en calidad de divorciada, o sea que en el momento en el que adquiere en subasta ya no era casada, por el controrio estaba divorciada mediante sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. La norma legal o sea el artculo 591 en su segunda parte permite la compra del excnyuge la parte que a este le corresponde y mucho ms si la adquisicin del 50% es en remate pblico, como sucede en el caso presente. Es necesario dejar establecido que la sentencia de divorcio es constitutiva y proyecta sus efectos al porvenir, porque los divorciados adquieren la categora de solteros y como tales pueden contraer nueves upcias con otro o con el mismo de quin se divorci. Es tambin constitutiva por que los bienes gananciales partidos despus de la sentencia, dejan de ser tales y se convierten en patrimoniales en el caso de un nuevo matrimonio. Es eso lo que ha sucedido en el caso presente, o sea que , Sonia Lara Estanque, ejecutoriada la sentencia de divorcio, ya no era esposa del demandante Martn Ameller Trigo y como tal legalmente adquiri en remate pblico la mitad ganancial que corresponda al actor cuando ambos ya eran considerados solteros. En consecuencia, sobre la base de toda prueba documental como la sentencia de divorcio con nota de ejecutoria y los actuados del remate posterior, dan lugar a que debe dictarse la sentencia, declarada improbada la demanda y probadas las excepciones, con cotas.

CASO No. 22
En un proceso ordinario de rescisin de venta seguido por Leocadio Nava contra su ex esposa Maria Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria se dict sentencia en 12 de marzo de 1976, cuya parte dispositiva dice: "Se declara probada la demanda y rescindido el compromiso de venta hecho mediante documento de 31 de enero de 1973 entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los dems pagos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecucin de sentencia. Igualmente se ordena a Maxi Atelier y Maria Constantina Royo suscribir en tercero da una escritura de declaracin de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia, Areli, Alejandro y Gladys Margot Nava Royo como propietarios del 50 de acciones y derechos de la casa en la calle "Hamiraya" No. 4220 (antes 410), escritura que debe considerarse como complemento necesario de ratificacin de venta hecha en 19 de febrero de 1969, cursante a fs. 275, partida No 559 del Libro Primero de Propiedad del Cercado, en concordancia con el acuerdo transaccional de 16

de noviembre de 1965, registrado en Derechos Reales en 3 de diciembre del mismo ano a fs. 1016 Partida No. 1937". La antedicha decisin final, cuya parte dispositiva se ha trascrito o literalmente, ha sido revocada por auto de vista de 6 de octubre de 1977, dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, con el siguiente fundamento: "Que as examinadas en las partes que interesan, se Ilega a la conclusin de que, si bien, los esposos Leocadio Nava y Maria Constantina Royo suscribieron el acuerdo transaccional al que se ha hecho referencia, sobre la casa objeto de autos haciendo inclusive registrar en Derechos Reales, no es menos cierto de que al no haberse formalizado la venta por falta de recursos de los mismos tal como confiesan en sus escritos de demanda y contestacin, los efectos de tal transaccin no pueden prosperar, porque tales derechos cedidos por Leocadio Nava como gananciales a favor de sus hijos, son inexistentes, por haberse transigido sobre un bien ajeno y en base a un compromiso que posteriormente no llego a perfeccionarse, y que despus de disuelto el vnculo conyugal, fue adquirido por la ex cnyuge, inscribindose nicamente a su nombre con anterioridad a cualquier compromiso la respectiva escritura de compra y despus de la sentencia, no interesando la inscripcin del acuerdo transaccional del divorcio en Derechos Reales, cuando lo correcto era hacer anotar aunque sea preventivamente el compromiso de compra-venta, en garanta de los derechos de los menores con anterioridad del acuerdo transaccional inclusive. 'Que de conformidad al Art. 1 o de la Ley de 15 de noviembre de 1887, "ningn derecho real sobre inmuebles surtir efecto sino se hiciere publico en la forma prescrita por ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripcin del titulo de que procede el derecho en el respectivo Registro de los Derechos Reales". De manera que, si el actor no hizo inscribir su titulo en Derechos Reales no puede reclamar ningn derecho sobre el citado inmueble, por lo que los compradores Jorge Loria y Beatriz de Loria han adquirido legalmente, previa francatura del certificado de libertad por la oficina respectiva; desconocer ese derecho significara que no existe garantas sobre la tradicin de los bienes inmuebles. Adems se tiene el Art. 15 de la misma aplicable en Autos que disponen: Si por actos distintos ha transmitido el propietario el mismo bien raz a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su titulo", en este caso, nica y exclusivamente a los esposos Loria, contra cuyos intereses se ha formado una colusin, entre el actor, su ex esposa "Maria Constantina Royo" y la ex propietaria "Maxi Atelier", que poda dar lugar a una accin penal por disposicin del Art. 368 del Cdigo de procedimiento Civil". "De ah que resulta extraa la actitud del inferior, que al tiempo de dictar sentencia no haya tornado en cuenta tales antecedentes y disposiciones legales anotadas, obrando as( indebidamente y al margen de la legalidad". "Por tanto, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, revoca la sentencia apelada y declara improbada la demanda". Nos hemos permitido transcribir inextenso dos "considerandos" y la parte dispositiva de la resolucin de segundo grado, porque tenemos la conviccin de que ella encierra una posicin legal y justa. Sin embargo de ello, la Excma. Corte Suprema de Justicia casa el Auto de Vista indicado declarando subsistente la sentencia

de primera instancia con la modificacin de que la rescisin alcanza solo la mitad, o sea, lo concerniente al derecho de los menores nombrados, sin tener en cuenta que, el acuerdo transaccional fue hecho de un bien ajeno, porque los transigentes no adquirieron legalmente el inmueble de referencia, vale decir no eran dueos, ni tenan titulo alguno. Lo determinado por el mximo tribunal de justicia, ha dado lugar a la substanciacin de otros procesos civiles en los estrados judiciales. As concluida dicha controversia, sobre la base de lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, modificado por el Auto Supremo, Maria Constantina Royo, por s como tutriz y curadora legal de sus hijos menores Alejandro y Gladys Nava Royo, interpone demanda ordinaria pidiendo "se liquide lo relativo al precio de la casa, lo concerniente al pago de las deudas que contrajo con hipoteca de la casa y finalmente por el "pago de los frutos civiles". Los esposos Jorge Loria y Beatriz de Loria, a tiempo de contestar la demanda reconvienen por el mejor derecho de propiedad de la casa ya indicada acompaando a la mutua peticin su titulo de propiedad de 3 de mayo de 1973, reconocido ante el Juez Parroquial, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida No. 708 del Libro 1o de Propiedad de la ciudad y el Cercado, que es distinto al documento de compromiso de venta rescindido de fecha 31 de enero de 1973, el que no esta registrado en Derechos Reales. Igualmente, en la misma va, demandan la nulidad del documento transaccional de 16 de noviembre de 1965, por falta de objeto y causa en el contrato, as como del ilegal registro en Derechos Reales. Citada y emplazada Maria Constantina Royo, por s y en representacin de sus nombrados hijos, opone la excepcin previa de cosa juzgada. Teniendo en cuenta los datos que arroja el proceso, cmo resolvera esta controversia judicial? Existe o no existe la excepcin previa de cosa juzgada? Si existe como resolvera?

RESPUESTA
Antes de dar respuesta al caso planteado, con carcter previo, se debe considerar dos aspectos de importancia, uno formal y otro de fondo que son: 1) Que la excepcin previa de cosa juzgada debe ser opuesta dentro de los cinco das fatales contados desde el da de la citacin con la demanda y antes de la contestacin, tal como establece el Art. 337 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hecha la revisin se comprueba que se ha dado cumplimiento a la norma procesal citada; caso contrario hubiera sido rechazada de plano, mediante auto motivado. 2) En el aspecto de fondo debemos examinar seriamente la cosa juzgada, para saber en que consiste, cuales son los requisitos que deben cumplirse para su existencia y validez y finalmente cuales son sus efectos. Entrando en materia decimos que, en sentido general, puede considerarse la cosa juzgada, como efecto procesal que produce toda cuestin jurdica que ya ha sido discutida y resuelta por sentencia definitiva, en un determinado proceso y por rgano jurisdiccional competente.

As entendido el instituto procesal indicado, las partes no pueden impugnar la resolucin menos reproducirla en un nuevo proceso. As mismo, el magistrado tampoco puede volver a conocer de la misma, y los terceros no pueden desconocerla cuando se pongan en relacin con las partes. "La cosa juzgada segn el procesalista Guasp- es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el proceso". "El proceso en virtud de la cosa juzgada se hace inatacable y no quiere decir en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido" (31). En nuestro sistema jurdico, la cosa juzgada se halla recogida en el captulo de las presunciones y ms concretamente en los Arts. 935 y 936 del Cdigo Civil Abrogado y Art. 1319 del Cdigo Civil vigente. El Cdigo de Procedimiento Civil en el Art. 516, solo establece las condiciones para que la sentencia reciba autoridad de cosa juzgada, o sea, cuando la ley no reconociere en el pleito otra instancia ni recurso, y cuando las partes consintieren expresa o tcitamente en su ejecutoria. Ni en el Cdigo Sustantivo ni en el Adjetivo, existe definicin alguna sobre la cosa juzgada. Ni puede ser de otra manera, porque el Cdigo Civil es normativo; es por ello que no se pueden. (31)"Cita tomada del Compendio de Derecho Procesal Civil" de Jess Saez Jimnez. Volumen 1, pg. 70, hacer definiciones, menos profundizar los temas que contiene, para eso estn los textos doctrinales o de enseanza, agrupados en forma orgnica y sistemtica referentes a una misma materia", tal como expresa Rol Romero Linares. Por lo expuesto y para una mejor comprensin de la cosa juzgada, nos referiremos a la divisin o desdoblamiento que viene haciendo la doctrina general del Derecho Procesal, en cosa juzgada formal y en cosa juzgada material o sustancial, distincin aceptada por los tratadistas de Derecho Procesal. Ambos aspectos examinaremos por separado. COSA JUZGADA FORMAL.- Es la expresin que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisin del litigio, sea directamente atacado, por lo que puede ser definida como la imposibilidad de que una cierta decisin procesal sea recurrida", tal como afirma Jess Saez Jimnez en obra citada. Vol. 1. Pg. 71. Tenemos entendido que el pronunciamiento de que la sentencia, pone termino al pleito y este es el fundamento de la cosa juzgada formal, porque descansa en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurdica no slo de las partes que han intervenido, sino tambin de terceros, para quienes las sentencias son inatacables pero no pueden ser revisadas en un proceso posterior. Es por eso que puede haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no puede haber a la inversa. Un ejemplo clarificara ms este concepto. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal, porque permite la ejecucin hasta conseguir el remate de los bienes, pero no tiene fuerza de cosa juzgada material o sustancial, si el ejecutado, en el

plazo de 30 das concedido por el Art. 490 del Cdigo de Procedimiento Civil, interpone un proceso ordinario en el que pide la revisin de la sentencia dictada en el ejecutivo, caso contrario la decisin final adquiere la naturaleza de cosa juzgada material. Las sentencias dictadas en procesos sumarios, las que son revisables en procesos ordinarios, con excepcin del proceso de desalojo, porque el inquilino no puede reabrir discusiones en otro juicio, ya que la ley no ha dejado a salvo derecho alguno para accionar la misma causa en un proceso ordinario. 1) El Juez que firma una resolucin, no puede alterarla, salvo los casos de explicacin, enmienda y complementacin. 2) El proceso no puede ser atacado directamente. 3) Constituye un requisito previo para que surja la cosa juzgada material, en el requisito de que no puede volverse a plantear el mismo asunto en un nuevo proceso. 4) Abre el camino para la ejecucin, no obstante, se encuentra en suspenso. COSA JUZGADA MATERIAL O SUSTANCIAL.- Es la vinculacin que produce una sentencia dictada en un proceso ordinario, en otro en que se pretende hacer valer la misma pretensin jurdica, con los mismos elementos y causales que en el primero, por lo que el asunto sobre el que recay aquella, no puede ser sometido nuevamente a conocimiento judicial ni del mismo rgano que dicto la sentencia ni de otro. "La cosa juzgada material -expresa Hugo Alsina- se refiere, pues, al contenido de la sentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad: es decir que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro. Las partes estn obligadas a respetar el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, situacin que se encuentra protegida por una excepcin en caso de un nuevo proceso". "EXCEPTIO REI IUDICATA" (32). Resumiendo tenemos que, solo las sentencias dictadas en procesos ordinarios producen cosa juzgada material, porque suponen la inadmisibilidad de todo recurso y tienen como consecuencia la imposibilidad de modificar la decisin. "El fundamento de la cosa juzgada material -dice Jess Saez Jimnez- aparece como efecto derivado de la propia sentencia definitiva y tiene su apoyo en el principio NON BIS IN IDEM, es decir que no puede volverse sobre lo resuelto, viniendo a ser el complemento necesario del fundamento de la cosa juzgada formal al no poder ser reproducidos los procesos fallados que versan sobre los mismos hechos, entre las mismas personas y que tengan la misma causa o razn de pedir, resultando que el principio de la necesidad de salvaguardar la seguridad jurdica vincula no solo a las partes sino al rgano jurisdiccional en cuanto que aquellas no han de pasar por el pronunciamiento recado y este no puede conocer nuevamente el asunto aunque sobre el mismo recayese un fallo igual" (33). AI presente la doctrina procesal y aun nuestra jurisprudencia, sostienen que la cosa juzgada ya no es considerada como aquella norma inamovible, sino que por su falta de eficacia ha podido y ha sido modificada, tal como acertadamente expresa Jaime Urcullo en Diccionario de Jurisprudencia Boliviana. T. II. y agrega: "Si hasta la ley que en su generalidad esta en grado mayor que la sentencia, es mutable, porque no puede modificarse una sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada, especialmente cuando concurren ciertas circunstancias". "Precisamente -continua el citado autor- esas circunstancias son elementos que afectan la eficacia" (34). La valiosa opinin transcripta esta avalada por la siguiente expresin del procesalista italiano Francesco Carnelluti "Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de la decisin, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla en pugna, la decisin no puede ser justa. Entonces la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composicin justa del litigio" (35). Estamos convencidos a lo largo de nuestro ejercicio profesional como abogado, magistrado y profesor universitario, que existen casos en los que se ha pronunciado sentencia perjudicando intereses de terceros que no han intervenido en la controversia. No se trata de las mismas personas que hayan sostenido el pleito, sino de otras, cuyos bienes han sido afectados injusta o ilegalmente. Ser posible impugnar la cosa juzgada que surge de una sentencia obtenida en cumplimiento de un contrato con intencin de perjudicar a otra? A la pregunta que precede, el procesalista Eduardo J. Couture responde as: "En los casos extraordinarios de fraude, dolo o colusin corresponde una accin revocatoria autnoma dirigida a obtener la invalidez de los actos ilcitos cubiertos de formas procesales realizadas en perjuicio de terceros que no hayan litigado. Mediante ellas se destruyen los efectos de las sentencias que de cosa juzgada solo tienen el nombre, pues, en el fondo, no son sino fruto espurio del dolo y la connivencia ilcitas" (36). Hugo Alsina, procesalista argentino, se suma al principio sostenido cuando dice: "Los terceros pueden demandar la revocacin de la cosa juzgada, restituyndose la situacin del deudor al estado anterior de la sentencia" (37). La jurisprudencia nacional, en lo que concierne a la revocabilidad de la cosa juzgada, le ha dado el nombre de nulidad de Actos Judiciales, doctrina que la Corte Suprema ha sostenido en varios Autos contenidos en las GG. JJ. Nos 634, pg. 13; 974, pg. 65 t 1042, pg. 35. Nosotros declaramos nuestra adhesin en favor de que se mantenga y respete la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, siempre que surja de una sentencia que represente la legalidad y la justicia de los hechos discutidos en la litis. Pero, si es el resultado de una actitud colusiva o el fruto de una connivencia ilcita, la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, deben ser rechazadas y anuladas mediante sentencia previa la sustanciacin de un proceso ordinario y ante rgano jurisdiccional competente. Hecho el examen del instituto procesal en estudio damos respuesta al planteamiento que precede. La demanda ordinaria interpuesta por Maria Constantina Royo, por s y por sus hijos menores nombrados contra los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, dio lugar a que estos negasen la accin intentada en todos sus extremos y demanden a su vez en la va reconvencional el reconocimiento de mejor derecho de propiedad en el inmueble cuestionado. La nombrada actora citada con la mutua peticin, antes de contestar la demanda y dentro del trmino concedido por el Art. 337 del Cdigo de Procedimiento Civil, opone la excepcin previa de cosa juzgada, acompaando al efecto el testimonio de la sentencia de primera

instancia y del Auto Supremo. Ahora bien, lo importante en este caso es saber si realmente existe dicha excepcin. Para ello habr que examinar la parte dispositiva de la sentencia como del Auto Supremo. Hecho el examen se Ilega a la siguiente conclusin: Tanto la sentencia de primera instancia como el Auto Supremo ya indicados, solamente juzgan la rescisin del documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, o sea que, ni la demanda ni las resoluciones de referencia hacen mencin al otro documento de compraventa de 3 de mayo del mismo ano, suscrito entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, el que adems se encuentra protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida No 780 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. En consecuencia, no se ha probado la excepcin previa de cosa juzgada, porque para su existencia, es forzoso que la accin que la produjo sea idntica a la que se intenta en el segundo proceso, porque de otra manera no hay razn alguna para que se respete lo resuelto, mucho mas, si la sentencia de primera instancia, solo ha resuelto los puntos demandados, tal como establece el Art. 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los que no se ha comprendido la rescisin del documento de 3 de mayo de 1973. Finalmente, de conformidad con lo previsto con los Arts. 936 del Cdigo Civil abrogado y 1319 del vigente, es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable, por ellas y contra ellas en las misma calidad. Cualquier variacin en uno de los tres elementos, importa una demanda nueva, tal ocurre con la mutua peticin. Asimismo la demanda fue interpuesta por Leocadio Nava contra Maria Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Loria. En el caso de autos, no concurre la segunda, y se refiere a otro documento de 3 de mayo de 1973. Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepcin previa de cosa juzgada por no haberse dado cumplimiento al numeral 2) del Art. 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, con costas y ordenarse se prosiga con la accin intentada, para lo que la actora debe dar respuesta a la demanda reconvencional.

CASO No. 78
Por escritura pblica de 2 de enero de 1993 otorgada ante un Notario de Fe Pblica y registrada en Derechos Reales en 4 de enero del mismo ao, Juan Crisstomo Aldunate vende su casa de la Avenida Heronas de esta ciudad en favor del comprador Tiburcio Ameller Zapata, en la suma de doscientos ochenta y cinco mil dlares americanos ($us 285.000.-), de los que slo recibe la suma de cinco mil dlares americanos ($us 5.000.-) como parte del precio. El vendedor se compromete entregar la tradicin decenal del inmueble vendido, los impuestos pagados al da y finalmente se obliga presentar el certificado alodial del bien inmueble motivo del contrato de compra-venta. Para todo ello el nombrado vendedor pide el

plazo de noventa das improrrogables, constituyndose en mra al solo vencimiento del plazo indicado. Por su parte el nombrado comprador se obliga a pagar el saldo de los doscientos ochenta mil dlares americanos ($us 280.000.-) en el mismo plazo de noventa das a contar de la fecha de la escritura, para lo que tambin se constituye en mora al solo vencimiento del plazo estipulado. Transcurridos los noventa das, el vendedor no presenta la documentacin que se comprometi entregar. Frente a esta situacin el comprador Tiburcio Ameller Zapata, lo busca al vendedor y le manifiesta su extraeza por su incumplimiento, ste le dice en tono poco amigable que cumplir ese compromiso en unos das ms. El comprador mientras tanto vindose frustrado en sus deseos de recibir la casa, interpone una demanda ordinaria de resolucin del contrato de compraventa ya indicado, amparndose en las previsiones que contiene el artculo 568 del Cdigo Civil, anunciando a la autoridad judicial que de su parte ha cumplido con su obligacin, depositando los doscientos ochenta mil dlares americanos ($us 280.000.-) tal como acredita el certificado de depsito judicial por la suma indicada y a la orden del Juez. El comprador hace constar que el depsito judicial es solo para demostrar que de su parte ha cumplido con su obligacin, frente al incumplimiento del demandado vendedor. En la misma demanda pide tambin la devolucin de cinco mil dlares americanos, con ms los intereses, los que deben ser liquidados por el tiempo transcurrido, o sea al momento del pago. Finalmente pide que se dicte la sentencia declarando probada la demanda y resuelto el contrato de referencia, con resarcimiento de daos y perjuicios. El Juez corre en traslado la demanda y, citado legalmente el demandado contesta oponiendo las excepciones de falsedad de legalidad de la demanda; falta de accin y derecho en el demandante. As trabada la relacin procesal y producidas las pruebas de parte del demandante consistentes en la escritura de compra y venta de dos de enero de 1993 y el certificado de depsito judicial, el demandado no produce prueba alguna. Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
Para resolver este planteamiento, con carcter previo debemos referirnos a principios fundamentales como la autonoma de la voluntad y de fidelidad contractual, los que se encuentran regulados en los artculos 519 y 520 del Cdigo Civil. En otros trminos los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimlmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. De este modo la composicin de intereses que genera el negocio jurdico tiene por objeto lograr que cada una de las partes que en l intervienen obtengan de la contraria el cumplimiento de la prestacin". "El sujeto que celebra un contrato pretende la satisfaccin de un inters por parte de la persona obligada por la

convencin; y precisamente el cumplimiento estricto de los estipulado es el objeto primordial del negocio jurdico.

Porque los negocios deben ser cumplidos (pacta sunt servanda). En cuanto al aforismo subrayado es aplicable siempre que la poca en que se pacta sea de seguridad establecida, por cuanto los valores de las contraprestaciones contractuales mantienen un equilibrio concentrado en su equivalencia a travs del tiempo de su ejecucin, de conformidad con la intencin y previsiones de los contratantes. Caso contrario no lo es; es por eso que los cdigos han admitido la teora de la imprevisin. En nuestro Cdigo Civil la Resolucin de los contratos por excesiva onerosidad est regulado en los artculos 581 y 582.

Cumplir un contrato de buena Fe, tal como se lo ha pactado, es cumplir con la Ley, porque aqul tiene fuerza de Ley para los contratantes. El incumplimiento del mismo ocasiona la ruptura del equilibrio que en todo contrato debe existir. Por supuesto que las causas o motivos para el incumplimiento son varias, pero esa inejecucin en los contratos sinalagmticos da lugar a la presencia del derecho objetivo que le otorga derechos subjetivos a la parte que cumple a fin de protegerlo por el incumplimiento del otro contratante, concedindole medios defensivos. Entre estos medios est la excepcin de incumplimiento del contrato regulado por el artculo 573 del Cdigo Civil, cuyo texto es como sigue: "En los contratos de prestaciones recprocas cualquiera de las partes podr negarse a cumplir su obligacin si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resulten trminos diferentes para el cumplimiento". Esta excepcin en la doctrina de los tratadistas se llama "exceptio non adimpleti contractus", regulada en el artculo citado. La excepcin de referencia faculta a su titular la posibilidad de repetir o contradecir la accin planteada en su contra por cumplimiento del contrato, cuando

demuestre que aqul que pretende ser acreedor no ha cumplido de su parte la prestacin a la que est obligado por el contrato de prestaciones recprocas.

Existen varios otros medios defensivos como la accin que persigue la ejecucin forzada, bajo la forma de daos y perjuicios.

La verdad es que por los medios indicados, a veces no se alcanza a resolver el contrato de manera integral. Frente a esta situacin existe otro remedio que le faculta al acreedor "RESOLVER EL NE GOCIO JURDICO", vale decir desatar el vnculo contractual poniendo fin definitivamente al contrato. Por lo dicho, es pues necesario conocer en todos sus alcances LA RESOLUCIN DEL CONTRATO. Resolucin, en su significado etimolgico, es un vocablo de origen latino que quiere decir soltar o desatar. Es la extincin de un contrato por acaecimiento del hecho que la Ley o las partes, expresa o tcitamente, previenen al celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al cumplimiento o no del hecho previsto como causa de su extincin en virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida. El Cdigo Civil en vigencia regula este instrumento en el artculo 568 y siguientes. Su texto: Artculo 568 'En los contratos con prestaciones recprocas, cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligacin, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms el resarcimiento del dao, o tambin puede pedir slo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijar el juez. Y no hacindose efectiva la prestacin dentro de ese plazo quedar resuelto el contrato, sin perjuicio en todo caso de resarcir el dao'. II. "Si se hubiera demandado solamente la resolucin, no podr ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado a su vez, ya no podr cumplir su obligacin desde el da de su notificacin con la demanda". La norma sustantiva transcripta guarda estrecha concordancia con los artculos 617 y 622 del Cdigo Civil. Ahora bien para fisonomizar debidamente el instituto jurdico en estudio, es de particular importancia diferenciar la rescisin de la resolucin. Segn Cabanellas la primera importa anulacin, invalidacin, privar de su eficacia ulterior o con efectos retroactivos a una obligacin o contrato".

La resolucin segn Capitant es "Forma de Disolver un contrato por inejecucin de las condiciones o cargas con destruccin retroactiva de sus defectos. Puede resultar de una clusula del contrato o de una decisin judicial. En nuestro ordenamiento jurdico, la rescisin est configurada en los artculos 560 y 561 del Cdigo Civil, muy especialmente en este ltimo y se presenta cuando en el contrato es manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestacin de dicha parte y la contraprestacin de la otra, siempre que la lesin resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. Adems la accin de rescisin ser procedente cuando la lesin sobrepase a la mitad del valor de la prestacin ejecutada o prometida. En cambio la resolucin de un contrato supone la extincin del mismo por haberse producido un hecho posterior a la celebracin, imputable a la otra parte, vale decir por el incumplimiento del contrato de cualquiera de las partes. De conformidad con lo previsto por el artculo 569 del Cdigo Civil, las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedar resuelto si una determinada obligacin no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervencin judicial. En el caso presente, no ha sucedido lo dispuesto en el artculo 569 del Cdigo Civil, sino lo determinado en el 568 del mismo ordenamiento legal, o sea que est demostrando que el vendedor Juan Crisstomo Aldunate luego de recibir como parte del precio 5.000. dlares americanos y habindose comprometido entregar toda la documentacin o tradicin decenal del inmueble vendido, los impuestos pagados al da y el Certificado Alodial de la casa motivo del contrato que acredite que no pesa sobre ella ningn gravamen hipotecario, no ha cumplido dentro del plazo concedido en la escritura de venta, incumplimiento que ha ocasionado la presente demanda. El comprador, hoy demandante, con el depsito judicial de 280.000 dlares norteamericanos hechos en el Banco a la orden el juez de la causa, ha demostrado plenamente que su deseo de comprar la casa era una realidad que no ha cumplido y se ha visto frustrado, cabalmente por el incumplimiento moroso del vendedor, hoy demandado, quin, en su descargo no ha probado absolutamente ninguna de las excepciones opuestas. Por ello, debe declararse probada la demanda, resuelto el contrato de venta suscrito mediante escritura de 2 de enero de 1993, por incumplimiento del vendedor, con resarcimiento, todo de acuerdo a las previsiones contenidas en los artculos 568, 1283 y 1296 de Cdigo Civil. Asimismo se ordena la devolucin de los cinco mil dlares americanos con ms los intereses que por Ley corresponde y sea dentro del tercero da, bajo conminatoria de Ley.

CASO No. 9

Frank Rimasa, en 27 de agosto de 1976 por escritura pblica otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales, vende su casa de la calle Paccieri de esta ciudad a Simn Postigo, en la suma y dems condiciones constantes en ella. En el mes de marzo del ao 1977, el nombrado comprador es citado por Jenaro Torrico, con una demanda ordinaria de reivindicacin mejor derecho en la casa de la calle indicada. El comprador, contesta la demanda, opone excepciones y pide se le absuelva de ella, con las condenaciones de ley. Producidas las pruebas, presentados los alegatos, el Juez de la causa dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando al comprador Simn Postigo, entregar al demandante la casa de la calle "Paccieri", dentro de tercero da, bajo , conminatoria de ley.

Ejecutoriada la sentencia, con autoridad de cosa juzgada, Simn Postigo, acompaando dicho fallo judicial, interpone demanda ordinaria contra Frank Rimasa responsabilizndolo por la eviccin y la devolucin del precio pagado con daos e intereses averiguables en ejecucin de sentencia. Frank Rimasa citado con el proceso ordinario, contesta la demanda, negndola en todos sus extremos, porque en el momento oportuno no fue Ilamado a la eviccin, ya que como vendedor tena la prueba documental que niega el derecho propietario a Jenaro Torrico, pero como el demandante Simn Postigo sustanci el proceso por su cuenta y riesgo, no tiene ningn derecho para responsabilizarlo de la eviccin. Cmo resolvera este conflicto de intereses?

RESPUESTA
Antes de resolver el caso planteado, con carcter previo trataremos de clarificar las expresiones de "saneamiento" y "eviccin", porque el Art. 624 del Cdigo Civil, utiliza la de "responsabilidad", termino que si bien se acomoda a la institucin jurdica en examen, en cambio es ms aplicable para otras situaciones u otras figuras jurdicas, tal como expresa Morales Guilln. Las expresiones de "saneamiento" y "eviccin', se hacan equivalentes y no se aplicaba la primera de ellas a la obligacin de responder al comprador de los defectos ocultos. Tenemos entendido que lo ms correcto y propio para distinguir la institucin, es la de saneamiento, pues, sanear significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla y lo mismo

contribuye a dar la cosa saneada al ponerla a cubierto de reclamaciones como garantizarla contra sus propios vicios e imperfecciones. Se dice que el saneamiento es una obligacin que contrae el vendedor de procurar al comprador la posesin pacifica y til de la cosa o en el caso de que alguien le inquietara o privara de la posesin o dominio de la cosa. La expresin de "saneamiento", 'se aplica tanto a la responsabilidad por eviccin como por vicios ocultos'. 'Por tanto, el vendedor ha de garantizar al comprador contra dos clases de vicios: contra los vicios de carcter jurdico que pongan en peligro o impidan la quieta y pacifica posesin de la cosa vendida, y contra los vicios de carcter fsico o econmico que hacen intil o poco apropiado para el caso a que se destine dicha cosa. En el primer caso, desese que hay saneamiento por eviccin, en el segundo que hay sanea- ` miento por vicios ocultos". Por lo expuesto, no es suficiente para el vendedor entregar la cosa vendida al comprador, sino que desde ese momento nace la obligacin de mantener al adquirente en pacfica y quieta posesin, siempre que un tercero alegue mejor derecho y presente titulo de dominio. Es en estos supuestos que el vendedor debe ser Ilamado por el comprador para que asuma la defensa del derecho que ha transmitido en venta, contestando a la demanda, produciendo pruebas, alegando todo lo que favorezca al vendedor y comprador, e interponiendo los recursos legales en su caso. Finalmente la eviccin como puede verse, es un hecho que produce como efecto jurdico la obligacin del saneamiento. El saneamiento por eviccin, es pues, como dice Castan, la obligacin que existe para el vendedor de indemnizar daos y perjuicios al comprador cuando ha tenido la eviccin. El vendedor afirma al vender su preferente y absoluto derecho sobre la cosa, por tanto si sta es disputada al comprador, vencido y privado de la cosa, debe ser indemnizado por el vendedor, tal como determinan los Arts. 624 y 625 del Cdigo Civil. Entonces el saneamiento, es un requisito natural del contrato, aunque no se haya expresado en l, el vendedor ser siempre responsable del saneamiento por eviccin. Sobre el particular el tratadista Messineo, Profesor de la Universidad de Miln, al comentar el Cdigo Civil Italiano, en el que nuestro Cdigo est inspirado, expresa la siguiente valiosa opinin: 'El comprador se debe considerar totalmente sujeto a eviccin, de ordinario, cuando quede vencido en un juicio de reivindicacin promovido por un tercero y, por efecto de la respectiva sentencia, deba dimitir la posesin de la cosa que se le ha vendido, o bien si, seguido el juicio de reivindicacin contra el tercero que se posesion de la cosa, ste

demuestra tener sobre ella derecho preferente al del vendedor y, por consiguiente al del comprador' . Segn el nombrado tratadista, se entiende tambin por eviccin, cuando una tercera persona hace valer en un proceso de mera declaracin de certeza del propio derecho sobre la cosa, sin quitar de momento al comprador la posesin de la cosa. En este caso, lo importante es que el tercero haya hecho valer un derecho real sobre la cosa vendida. En los dos casos indicados, el derecho del tercero est reconocido, motivo por el cul debe ser respetado en ese su derecho a la cosa transmitida por el vendedor. En este supuesto, el comprador, por mandato de la ley cede a titulo preferente de propiedad del tercero, o cuando el derecho de este ltimo es de fecha anterior en su registro en la Oficina de Derechos Reales. En la hiptesis precedentemente indicada, el vendedor debe al comprador que ha sufrido la eviccin, la Ilamada garanta. En otros trminos es responsable ante l por el dao causado. "El fundamento de la responsabilidad por eviccin -expresa Messineo- hace consistir en la no conseguida finalidad de la compraventa, por parte del comprador; o sea, en la falta de adquisicin de la titularidad del derecho por efecto del incumplimiento del vendedor". Por lo expuesto, el presupuesto de la responsabilidad por eviccin, ordinariamente, se opera, cuando el vendedor transmite la cosa al comprador, sin titulo, vale decir sin derecho de propiedad, caso en el que la eviccin es considerada como reivindicacin del bien vendido. Resumiendo, el comprador no puede adquirir jurdicamente la propiedad de la cosa, supuesto en el que el vendedor se responsabiliza por eviccin, la que se concreta esencialmente en el resarcimiento del dao. As aclaradas las instituciones jurdicas 'saneamiento' y 'eviccin', entramos a considerar el caso planteado y, lo hacemos en la forma que sigue: El Art. 627 del Cdigo Civil vigente que est de acuerdo con la doctrina sustentada precedentemente estatuye que el comprador demandado por un tercero, debe dentro del trmino establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil para contestar a la demanda. Se llam en la causa al vendedor. Igualmente, el segundo periodo del mismo artculo establece que el comprador que omite el Ilamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la eviccin al vendedor, si ste prueba que existan razones para obtener el rechazo de la demanda.

El tratadista Messineo a quien seguimos en este trabajo, expresa tambin lo siguiente: El juicio que desemboca en la eviccin se inicia con la Ilamada del comprador por parte del tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida. 'Puesto que la presencia del vendedor -continua el tratadista nombrado- puede ayudar a evitar la eviccin y es por ello que el comprador tiene la carga de Ilamar en intervencin al vendedor; de este modo, el comprador, adems de defender indirectamente el propio derecho sobre la cosa, salvaguarda el propio derecho a la garanta, por parte del vendedor, cuando la cosa sea reivindicada'. 'Solamente si el comprador omite dicha Ilamada y es condenado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pierde el derecho de Ilamar responsable al vendedor; y, sin embargo cuando ste prueba que existan razones suficientes para hacer rechazar la demanda; o sea, cuando el vendedor pruebe que el comprador ha defendido mal el derecho sobre la cosa, pierde ste el derecho a la garanta".

De lo expuesto se deduce que, si el comprador llam al vendedor aun cuando aquel era objeto de la eviccin y aunque este se abstenga de intervenir, el vendedor no se salva del derecho que tiene de garantizar al comprador. Pero si el comprador no (lama en la causa al vendedor y es ganado en juicio mediante sentencia ejecutoriada, el comprador pierde el derecho a la garanta y por ello no puede repetir en juicio contra el vendedor pidiendo el pago del dao causado. En otros trminos la perdida del derecho a la garanta tiene lugar, para el comprador aunque haya e1 reconocido espontneamente el derecho del tercero, salvo que pruebe que no existan razones suficientes para impedir la eviccin. Finalmente, la responsabilidad por eviccin importa la restitucin del precio pagado y el reembolso de los gastos, siempre debido; la exclusin opera nicamente en el sentido de moderar la responsabilidad, o sea de exonerar al vendedor de los otros coeficientes del resarcimiento, aspecto que no sucede en el caso planteado. Examinando el planteamiento, Ilegamos al convencimiento de que Simn Postigo comprador de la casa ubicada en la calle 'Paccieri" de la ciudad de Cochabamba, despus de haber sido citado con la demanda interpuesta por Jenaro Torrico, lejos de dar cumplimiento al primer pargrafo del Art. 627 del Cdigo Civil y al numeral 5) del Art. 336 del Cdigo de Procedimiento Civil, asume la defensa del pleito por su cuenta y riesgo, sin llamar al vendedor al saneamiento por eviccin, mucho ms si Frank Rimasa afirma en su contestacin poseer la prueba documental que demuestra plenamente que Jenaro Torrico no tenia derecho a1guno sobre el indicado inmueble. En consecuencia Frank Rimasa, no puede ser responsable al saneamiento por eviccin, por no haber sido llamado oportunamente.

CASO No. 36
El propietario de una casa ubicada en la Avenida Amrica, de la ciudad de Cochabamba, mediante escritura pblica de 9 de abril de 1976, en atencin a ciertos vnculos familiares vende dicho inmueble en favor de su sobrino Francisco Caseros Nina en la suma de $b.100,000 reservndose el derecho de usufructo mientras sus das. Dicha escritura est registrada en Derechos Reales en el Libro 1o de Propiedad y en el 2o de Hipotecas y Gravmenes, ste ltimo se refiere al gravamen que importa una carga o limitacin de dominio. Posteriormente el comprador contrae nupcias con Juana Rosa Valle Molina, persona no grata para el vendedor por ser hija de Rodolfo Valle Cisneros, con quien mantuvo un proceso penal por el delito de heridas causadas a l en una reyerta callejera de hace muchos anos, distanciamiento que el sobrino y comprador conoca y por ello tena la obligacin de respetar. El nombrado vendedor resentido por el matrimonio de su sobrino, en 5 de enero de 1982, en la va ordinaria de hecho demanda la entrega de la casa para hacer use del derecho de usufructo que en la clusula Quinta de la escritura de venta se haba reservado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda y opone las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la accin intentada; falta de accin, derecho y extincin o prescripcin del usufructo por no haber hecho uso durante el trmino que la ley concede. Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA
Segn Planiol, la creacin de un usufructo por contrato puede hacerse por va de enajenacin y por va de retencin, siendo el usufructo en el primer caso, el objeto directo del contrato, mientras que en el segundo, dicho objeto directo es la transmisin de la nuda propiedad pretendindose slo de una manera indirecta la creacin del usufructo. Por lo expuesto el usufructo se presenta como una desmembracin temporal de dominio; pus, mientras una persona, el usufructuario, obtiene las utilidades de una cosa, el dueo conserva la propiedad, en cuanto derecho se refiere pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una expectativa de goce futuro, que lleva a denominarlo, por la disminucin de sus facultades de goce, 'nudo propietario'. Finalmente, en su ms extensa significacin, el usufructo est considerado como una limitacin de dominio, como una parte del derecho de propiedad, tal como dice Carlos Morales Guilln. ' es un derecho real- dice Mazeaud- vitalicio como mximo, que confiere a su titular el use y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho, cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesin." As concebido el usufructo en la doctrina de los tratadistas de derecho, el Cdigo Civil en vigencia en su artculo 216 establece lo siguiente: El usufructo se constituye por un acto de voluntad. Puede adquirirse por usucapin en las condiciones determinadas para la propiedad.

Como se ve el Cdigo no da una definicin. Ni puede ser de otra manera, porque siendo un conjunto normativo las definiciones carecen generalmente de normatividad. Adems, siempre se corre el peligro de que ellas sean incompletas o equivocadas. Pero en un texto doctrinal, es Fielmente necesario y til. Aclarando el contenido del Art. 216, decimos qua, el acto de voluntad tiene que ser entre vivos mediante la suscripcin de un contrato. Puede constituirse ya sea por documento privado o por documento pblico. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria; caso en que surtir sus efectos a la muerte del testador. En cuanto se refiere a la usucapin, sta viene a ser fuente del usufructo por determinacin de una ley, segn aclara muy atinadamente el comentarista del Cdigo Civil Dr. Carlos Morales GuiIln. Lo ms importante en el usufructo, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Cdigo Civil, es, el usufructuario que tiene el derecho de use de la cosa, pero debe respetar el destino econmico de ella. Ese derecho se extiende a las pertenencias y accesorios de la cosa. Finalmente el usufructuario debe gozar de su derecho como un buen padre de familia, o sea, como un buen propietario. En funcin del Art. 221, el usufructuario tiene dos derechos, el use y el goce, de los que aparecen dos elementos: el 'usus" y el 'fructus". Entonces para recibir estos ltimos aquel tiene que usar la cosa. Finalmente, el usufructuario no slo tiene derecho a usar y gozar sino que puede determinar que otra persona ocupe su lugar. Puede enajenar o arrendar el derecho de usufructo; puede igualmente ceder a ttulo gratuito. Sin embargo de lo dicho, el usufructuario no puede ceder menos vender la nuda propiedad porque es de otro con ttulo legal. Sobre la materia en examen, el Cdigo Civil contiene otras normas legales qua legislan los frutos, mejoras y ampliaciones, bosques, rboles, rebaos y otros aspectos, pero as como se legisla los derechos del usufructuario, tambin establece la extincin o prescripcin del usufructo. Hechas las breves aclaraciones que preceden, nos corresponde resolver el caso planteado; para ello habr que partir de la fecha en que se llev a cabo la venta de la casa situada en la Avenida Amrica en la que el vendedor, hoy demandante, se reserva el derecho de usufructo mientras sus das. Sobre el particular, la escritura pblica de 9 de abril del ao 1976, se encuentra debidamente registrada en Derechos Reales, en lo concerniente al derecho de propiedad con la reserva del usufructo. En consecuencia, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Cdigo Civil y surte efectos contra terceros en funcin del Art. 1538 del mismo ordenamiento legal. No obstante del valor legal de la escritura, es necesario referirse a otro aspecto como la extincin del usufructo que se opera por el solo transcurso del tiempo. De conformidad con lo previsto por el Art. 1492 del Cdigo Civil, los derechos se extinguen por la prescripcin cuando su titular no lo ejerce durante el tiempo que la ley establece. Esta norma legal habr que concordarla con el numeral 2) del Art. 244 del mismo Cdigo que determina la extincin del usufructo por prescripcin resultando del no use del derecho durante cinco aos.

Ahora bien, la lectura del caso planteado nos lleva al convencimiento de que la demanda ordinaria interpuesta por el vendedor del inmueble es de 5 de enero de 1982, y la escritura de constitucin de 9 de abril de 1976, o sea entre ambos hechos han transcurrido 5 aos y 9 meses que el usufructuario no use de su derecho, extinguindose de esta manera el mismo, por prescripcin, de conformidad con lo previsto por el art. 1492, concordante con el numeral 2) del Art. 244 del mismo Cdigo Civil, porque la prescripcin importa olvido, abandono y tcita renuncia al derecho adquirido, caso en el que, opuesta la excepcin indicada, y probada ella, el Juez debe referirse en su fallo solo al punto indicado, hacindose innecesarias otras consideraciones. En este punto es de importancia jurdica dejar establecido que la excepcin de prescripcin, de conformidad con lo previsto por el Art. 1497 del Cdigo Civil, puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecucin de sentencia si est probada. Adems, segn determina el Art. 1498 del mismo ordenamiento legal, los Jueces no pueden aplicar de oficio la prescripcin que no ha sido opuesta o invocada por quien o quienes podan valerse de ella. Finalmente es necesario tener en cuenta que la prescripcin debe ser considerada en sentencia con preferencia a otras cuando se la opone como excepcion perentoria, porque destruye la accin del demandante. De ah que el Art. 1497 del Cdigo Civil establece que puede oponerse en cualquier estado de la causa, o sea, hasta en ejecucin de sentencia. Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillen anota lo siguiente: "La falta de coordinacin ha hecho que el Procedimiento Civil no confirma concord antemente ese principio y establezca que la prescripcin puede ser expuesta como excepcion previa solo antes de la contestacion (Art. 337 P.C.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como previa, solo en la contestacion (Art. 342). En ejecucin de sentencia solo se admiten (Art. 344 P.C.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundados en documentos preconstituidos.' 'Es indudable -agrega el tratadista nombrado- la ausencia de concordancia entre el Art. 1497 del Cdigo Civil y las disposiciones citadas de su procedimiento". Cdigo Civil. Concordado y anotado. Editorial Los Amigos del Libro. La Paz-Cochabamba. 1977. pg. 1053. Por canto, debe declararse improbada la demanda y probada la excepcion de prescripcin opuesta por el demandado, con costas.

CASO No. 68
Manuel Sombra Fernndez, un hombre de slida fortuna propietario de un fundo rstico mecanizado y consolidado ante las autoridades agrarias llega a tener relaciones ntimas con una joven mujer de su servicio llamada Juana Caipa. Como consecuencia de esos vnculos nace un nio, a quien no lo reconoce, ni le da la proteccin requerida qu por derecho le corresponde. La madre del nio lo inscribe en el Registro Civil con el nombre de Manuel.

El nombrado propietario, pensando en las consecuencias jurdicas y econmicas a las que pudiera dar lugar el hecho del nacimiento del nio y procurando hacer desaparecer toda huella sobre ese hecho, por intermedio de una persona de su entera confianza, logra conseguir que la madre del nio otorgara un poder a esa persona, para que sta como apoderada iniciara una demanda ordinaria de investigacin de la paternidad contra Manuel Sombra Fernndez. As lo hace el mandatario luego de convencer a Juana Caipa y, de esa manera, ante el Juez de Partido Familiar, da comienzo a ese juicio, afirmando que el hacendado es padre del menor habido con su mandante Juana Caipa como consecuencia de las frecuentes relaciones que sta tuvo con aqul. Legalmente citado el demandado Manuel Sombra Fernndez con la antedicha demanda, opone las excepciones perentorias de falsedad de la demanda, falta de accin, derecho y personera de la demandante y, finalmente pide que en sentencia se declare improbada la demanda. Trabada la relacin procesal y abierto el trmino de prueba, dentro de l, el apoderado, siguiendo las instrucciones del hacendado no produce prueba alguna, sin que la mandante sepa nada sobre el desarrollo del proceso. Presentados los alegatos y cumplidos los requisitos legales, el Juez de la causa dicta sentencia declarando improbada la demanda por falta absoluta de prueba. La sentencia adquiere ejecutoria y conlleva la autoridad de cosa juzgada. Muchos aos despus, llegado el hijo a la mayora de edad, ste promueve nueva demanda de investigacin de paternidad contra su padre Manuel Sombra Fernndez. Este al contestar a la nueva demanda, acompaando un testimonio de la sentencia, con la nota de estar ejecutoriada, opone la excepcin previa de cosa juzgada, razn por la cual pide se declare probada dicha excepcin. Previo el trmite respectivo, cmo resolvera esta excepcin de cosa juzgada?

RESPUESTA
En el caso planteado el punto ms relevante que requiere por lo menos de un examen ligero es la cosa juzgada, cuyo estudio ha constituido y constituye un problema de mayscula importancia en la vida del Derecho. Desde la poca clsica del Derecho Romano hasta nuestros das, la cosa juzgada ha sido y sigue siendo la materia que ms ha preocupado a los tratadistas del Derecho Civil como a los del Derecho Procesal Civil. Con estas discusiones doctrinales no han podido alcanzar unidad de criterios y pensamiento; por el contrario los ms recientes estudios demuestran la diversidad de doctrinas; los que por si aconsejan tal vez un replanteo del instituto jurdico-procesal llamado "cosa juzgada".

Entre los modernos juristas que examinan y siguen examinando la naturaleza jurdica de la cosa juzgada, est el argentino Carlos Cosso que integra la Escuela Egolgica. Este estudioso ingresa en el campo de la filosofa de la ciencia del Derecho, la que ha trado con Esteban Ymaz a tomar una nueva reflexin cientfica sobre el tpico en cuestin. El autor citado en su nota doctrinaria publicada en la revista La Ley, tomo 70 pg. 856, sobre la "Esencia de la cosa juzgada, ofrece al estudioso del Derecho una investigacin profunda y personal en el campo de la experiencia jurdica, contribuyendo con tal valioso aporte no slo a reafirmar su prestigio como publicista y el de la Escuela Jurdica, que lo cuenta como uno de sus ms conspicuos cultores, sino tambin a destacar la permanente inquietud de los juristas de ofrecer en renovados esfuerzos el pensamiento vivo de una nueva corriente cientfica. Teniendo en cuenta la introduccin que precede y, para dar un concepto preciso sobre lo que se entiende por cosa juzgada, debemos vincularlo con la jurisdiccin, la que como funcin del Estado tiene un modo especial y propio de manifestarse y, esa manifestacin es la sentencia que resume y concreta la funcin jurisdiccinal, la que al fin no es ms que un acto del Estado; es con ella que debemos vincular la cosa juzgada. Tenemos entendido que el fin que persiguen los sujetos procesales en la substanciacin del proceso es la sentencia, porque mediante ella la cosa juzgada es el principal efecto que producen las sentencias judiciales, mediante las cuales las mismas se convierten en inmutables. En otros trminos la cosa juzgada considerada tradicionalmente es inamovible y finalmente es coercible. De ah que los elementos de la cosa juzgada siguen siendo el sujeto, el objeto y la causa. Ellos siguen en plena vigencia y se mantienen firmes en la doctrina procesal del presente. As lo afirma Clara Olmedo en su libro Derecho Procesal T. II y dice: "La sentencia tiene imperio desde su notificacin; debe ser acatada por los vinculados a ella y respetada por los dems". Luego continua el mismo "...cuando queda firme adquiere inmutabilidad ya que esa firmeza impide que la sentencia sea revocada, modificada o anulada, salvo los casos expresamente contemplados ante la falta de recurso o haberse agotado la instancia en alzada, implica la estabilidad del pronunciamiento definitivo en cuanto a la mera declaracin de condena o constitutivo que contiene. La gran importancia que tiene la cosa juzgada, fuera de lo que se ha dicho precedentemente es que, ni el Poder Legislativo, menos el Derecho Administrativo pueden expedir actos con las formalidades indicadas. Es por eso que la cosa juzgada es propia y especfica de la jurisdiccin. No hay cosa juzgada sin jurisdiccin, como dice el autor de Fundamentos del Derecho Procesal Civil. En verdad, el concepto que precede tiene sus races en el derecho primitivo clsico. En otros trminos impeda e impide volver a accionar sobre el mismo punto resuelto en sentencia,

vale decir que no puede promoverse otro proceso teniendo en cuenta el viejo principio de "non bis idem" (no dos veces por la misma cosa). La irreversibilidad de la cosa juzgada importa que la sentencia dictada no puede ser revisada por ninguna autoridad judicial. La inmutabilidad de la sentencia que la cosa juzgada ampara, est condicionada por la exigencia de que la accin a la cual se opone sea la misma que de lugar al pronunciamiento judicial. Es ver dad que para ello hay que cumplir con la identificacin de las acciones y, la excepcin de la cosa juzgada ser aceptada cuando en ellas coincidan los tres elementos ya indicados. La excepcin de cosa juzgada ser improbada cuando no coincidan esos elementos; en este caso estamos en presencia de un proceso nuevo y distinto.

Finalmente la coercibilidad consiste en que el Estado pone el auxilio de la fuerza pblica en favor del vencedor, para hacer cumplir lo ordenado en la sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada.

El artculo 1319 del Cdigo Civil establece que la cosa juzgada no tiene autoridad sino con respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada sea la misma y que entable por ellas y contra ellas".

La cita legal que precede demuestra con claridad que la cosa juzgada integra el orden jurdico en sentido normativo y figura en la Seccin 1 del Captulo 111 titulo 1 del Libro Quinto del Cdigo Civil, o sea en el Captulo de las presunciones establecidas por ley". En este punto el derecho de la cosa juzgada no sera un derecho meramente declarado, porque entre el derecho de la ley y el derecho de la sentencia, existe un cmulo de diferencias que hacen de este una cosa distinta de aqul. No slo en la certidumbre sino tambin en la particularidad de la decisin pronunciada. El derecho de la cosa juzgada es el derecho logrado a travs del proceso; pertenece al derecho procesal y no al derecho sustantivo. En otros trminos, mediante el derecho procesal se mueve el derecho sustancial, vale decir que la norma sustantiva entra en funcin con la obligada intervencin del Derecho Procesal. Es pues que ste la actualiza. Por ello la cosa juzgada es el resultado de la funcin procesal. Las consideraciones que preceden son valiosas conclusiones para resolver el caso planteado, pero en los estudios del Derecho Procesal existe un captulo importante que se

llama los "lmites objetivos de la cosa juzgada, para saber qu parte de la sentencia hace cosa juzgada. Sobre el particular existe una diversidad de criterios. As, unos opinan que si la sentencia constituye una unidad, la cosa juzgada no slo reside en la parte dispositiva de la sentencia, sino tambin en los considerandos o fundamentos de la decisin final. Pero hay otros que sostienen que el juez a tiempo de considerar o fundamentar no representa al Estado y slo lo hace as cuando decide, por lo que los fundamentos carecen de cosa juzgada. Nuestra jurisprudencia sostiene como lmite objetivo de la cosa juzgada, slo la parte dispositiva. Para la solucin del caso planteado, es ms importante conocer los lmites subjetivos de la cosa juzgada, para saber si la excepcin previa opuesta por el demandado, o sea la cosa juzgada, se ha probado o no la existencia de los tres elementos anteriormente citados. O sean, el sujeto, el objeto y la causa. Sobre este punto de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, el artculo 1451 del Cdigo Civil establece que lo "dispuesto en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada causa estado slo entre las partes, sus herederos y causahabientes. Igual determinacin contiene el artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice: "Las disposiciones de la sentencia ejecutoriada slo comprenden a las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeran o derivaren sus derechos de aqullos". Las dos normas legales civil y procesal, se refieren a los lmites subjetivos de la cosa juzgada, o sea a las partes que intervienen en la sustanciacin del proceso, hasta que se dicte la sentencia. De ah que nos interesa dar una idea clara sobre el concepto que se tiene de las partes que sustancian el proceso. Dos son las partes que intervienen en un proceso: una que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin de una norma legal; por esa razn se la llama actora, y otra fuente a la cual esa actuacin es exigida y se llama demandada. Este concepto es una consecuencia del principio de contradiccin o bilateralidad del proceso. Es de particular importancia, para resolver este caso determinar la calidad de partes en el proceso, as como de terceros extraos, como los jueces, procuradores peritos, testigos y otros. Slo las partes pueden recusar a los jueces; slo las partes pueden oponer excepciones de litis pendencia y cosa juzgada, la absolucin de posiciones, etc.

Existen tres teoras sobre los elementos que han de tenerse en cuenta para establecer la calidad de parte. La primera, identifica el concepto de parte con el titular de la relacin jurdica sustancial. Sin embargo no siempre la calidad de parte en el proceso corresponde al titular de la relacin material. Sabemos que la pretensin jurdica constituye el fundamento de la accin y esta podr resultar acogida o no en la sentencia segn que la pretensin est amparada o no por una norma de derecho; mientras tanto quin la ejerce asume la calidad de parte actora en el proceso frente al sujeto pasivo de la accin, o sea el demandado. La segunda teora distingue entre sujeto de la accin y sujeto de la litis, porque el proceso se hace respecto de ste, pero con la intervencin de aqul. La accin que dentro de este concepto es ejercicio de una funcin procesal, contiene dos elementos: voluntad e inters. En tanto que el inters determina la posicin del sujeto en la litis, al sujeto de la accin corresponde la expresin de la voluntad. Cuando hay coincidencia entre la voluntad e inters en una misma persona, el sujeto es simple. Pero cuando esos elementos (voluntad e inters) residen en personas distintas, el sujeto es complejo. Si el menor es titular del inters resalta el sujeto de la litis, pero quien expresa la voluntad, es el tutor y por ello es sujeto de la accin. De lo dicho podemos resumir afirmando que el menor es parte en sentido substancial, y el tutor slo es parte en sentido formal. Esta conclusin doctrinal no slo se aplica a la representacin legal, sino tambin a la representacin convencional. En la representacin legal se trata de una integracin de la capacidad y en la representacin convencional no es ms que el mandato, porque en ningn caso se hace en provecho o perjuicio del representante, sino del representado. En otros trminos, el padre, la madre o el apoderado actan en nombre del menor o estos ltimos del mandante o representado. Para la tercera doctrina, parte en el proceso es aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin de la norma legal y aquel respecto del cual se formula esa pretensin. En consecuencia tiene calidad de parte como actor o demandado aquel que pide la proteccin de una pretensin jurdica por los rganos jurisdiccionales. El hecho ms relevante en este caso es que el representante legal no es parte en el proceso. La madre, el marido, el tutor o curador no ejercitan accin en su inters sino en el de sus representantes. A la misma conclusin se llega y con mayor razn si se trata de la representacin convencional. (Procurador o apoderado, slo ejercitan el mandato).

Entrando a resolver el caso, el poder conferido por Juana Caipa al apoderado para que este inicie una demanda ordinaria de investigacin de la paternidad contra Manuel Sombra Fernndez, aqulla lo hizo como tutora legal de su hijo menor habido con el demandado. Este

proceso ha sido sentenciado en su oportunidad declarando improbada la demanda y en l las partes del proceso son el menor en el sentido sustancial, el demandado Manuel Sombra Fernndez y el objeto que se persegua era una sentencia que establezca la paternidad del demandado en favor del menor. En el segundo proceso, las partes son el menor que ha llegado a su mayora de edad y demanda la investigacin de la paternidad contra su pretendido padre Manuel Sombra Fernndez; el objeto y la causa son los mismos. Por tanto, la excepcin previa de cosa juzgada opuesta por el demandado ya nombrado, ha sido probada ampliamente y as se debe declarar en Auto interlocutorio definitivo. Esta resolucin tiene valor de sentencia de conformidad con lo previsto por el segundo perodo del artculo 338 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este estado se deja especial constancia de que al iniciar la segunda demanda, se cometi un error, porque lejos de entablar una nueva investigacin de la paternidad que aos atrs estuvo resuelta, deba haberse demandado ante la Corte Suprema la revisin extraordinaria de sentencia dictada en proceso ordinario, de conformidad con lo previsto por el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil, cumpliendo con el requisito contemplado en el numeral 3) del citado artculo, o sea, el fraude procesal, porque la maquinacin hecha por Manuel Sombra Fernndez, importa un fraude procesal y de mala f.