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TEMA 5
LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO
6. LA TENTATIVA INIDÓNEA
6.1. CONCEPTO
7. EL DESISTIMIENTO
7.1 CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA IN
ACABADA Y ACABADA
206
TEMA 5
LA TENTATIVA DE DELITO
Y EL DESISTIMIENTO
cuando no hubieren hecho uso de ellas, ni proferido amenazas contra persona alguna.
Se castigará con la pena de tres meses a un año, a los que vayan provistos de limas,
ganzúas u otros instrumentos que puedan servir para cometer robos u otros delitos,
o que puedan facilitarles los medios de introducirse en las casas”.
O, por poner otro ejemplo, en el art. 403 CP se castiga tanto el homicidio con-
sumado del Presidente de la República, como asimismo la proposición de realización
de tal delito, cuando haya habido “proposición hecha y no aceptada de formar una
trama para consumar el atentado”.
Por lo que respecta a la segunda alternativa de tipificación, la misma ha sido
utilizada tradicionalmente por el legislador español con el castigo de las figuras de la
conspiración, proposición y provocación para delinquir (arts. 17 y 18 CP) ; pero puede
encontrarse también, aunque bajo otra formulación, por ejemplo en el art. 285 del CP
dominicano, cuando, bajo la rúbrica de los “Delitos cometidos por medio de escrito,
imágenes o grabados distribuidos sin el nombre del autor, impresor o grabador”, se cas-
tiga el supuesto – muy similar a la figura de la “provocación”- consistente en que “Si en
el escrito se provocare o excitare a una o más personas a cometer crímenes o delitos”.92
92 Art. 17 CP: “1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.
209
2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”. Art. 18 CP: “1.
La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia
semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.
93 Sobre ello con carácter general, véase ALCACER GUIRAO, R., La tentativa inidónea, pp. 17 ss..
penal. Si, como los mismos representantes de esa concepción subjetiva extrema afir-
man, las normas se establecen exclusivamente para prevenir conductas lesivas para
los intereses protegidos, tal fin de la norma debería ya verse representado en su con-
tenido - y no ser sólo el motivo de su establecimiento -, exigiéndose, para considerar
prohibidas las conductas, cierto grado de peligrosidad para esos intereses.
Además, el amplio margen de punición a que esta teoría aboca no puede ser
razonablemente ponderado dotando, como proponen, de discrecionalidad al juez
para, en el caso concreto y partiendo de su general punición, excluir la punibilidad.
De una parte, no puede olvidarse que ya la prohibición de conductas bajo amenaza
de pena supone una limitación del ámbito de libertad de los individuos, por lo que
para que dicha limitación pueda imponerse legítimamente habrá de existir una pon-
deración razonable entre el detrimento de la libertad que la prohibición conlleva y
el peligro que esa conducta puede generar para intereses ajenos, y venir referida, en
consecuencia, a conductas que sean socialmente lesivas, lo que indudablemente no
es el caso de acciones de tentativa irreal, que sólo el sujeto que las realiza las cree
peligrosas. De otra parte, dejar en manos del juez la punición de las tentativas no
peligrosas daría lugar a un excesivo margen de inseguridad jurídica, pues esa decisión
podría venir dada por motivos que nada tendrían que ver con la relevancia de la ac-
ción para los bienes jurídicos94.
Texto:
¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico pro-
tegido? Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate, ¿por qué castigar el disparo
que no alcanza a la víctima y no le da muerte? Tres grupos de teorías tratan de
responder a esta pegunta por caminos distintos…
A) Las teorías objetivas sostienen que la razón del castigo es la puesta en pe-
ligro del bien jurídico protegido. Ello explicaría que, aun dirigidas por una misma
finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación (cuando es puni-
ble), la ejecución imperfecta y la consumación. La razón sería la mayor o menor
proximidad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico. Este punto de vista ob-
jetivo fue característico de la doctrina penal liberal del siglo XIX (así, Feuerbach en
Alemania y Carrara en Italia) y en nuestro país [scil.: España] constituye la opinión
mayoritaria. Sus consecuencias político-criminales son:
214
3. LA REGULACIÓN DE LA TENTATIVA
EN EL CÓDIGO PENAL DOMINICANO
La tentativa de delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del CP dominicano
en los siguientes términos:
Art. 2: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen,
cuando se manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar
de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito
por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la
apreciación de los jueces”.
Art. 3: “Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que
una disposición especial así lo determine”.
97 Apelando al principio de vigencia, podría considerarse que esa facultad discrecional va referida a la equiparación de la penalidad de
la tentativa y el delito consumado, asumiéndola como meramente facultativa. No obstante, dado que el CP dominicano no introduce
una regla de punibilidad de la tentativa de los crímenes – ni con carácter general ni referida a los delitos en particular -, debería con- 215
cluirse que la facultad discrecional de determinar la pena de la tentativa alcanza todo el marco de penalidad: desde la pena máxima
por delito consumado hasta la impunidad.
cho, afectando la primera a la esfera interna del individuo, mientras que el Derecho se
ocupa sólo de los actos que se han exteriorizado, obliga considerar impunes los pensa-
mientos y las resoluciones delictivas, en tanto no se manifiesten en actos encaminados
a la comisión del delito. También la ideología liberal exige la limitación de la punición
a los actos ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del delito, excluyéndose
la punición de aquellos actos que, por su lejanía, pudiesen dar lugar a la posible arbi-
trariedad judicial y la consiguiente inseguridad jurídica La distinción entre actos prepa-
ratorios y ejecutivos, considerando conformadores de la tentativa sólo a los segundos,
mientras los primeros permanecen impunes, es, pues, coherente con las ideas del
Estado liberal de derecho, sobre todo la seguridad jurídica de los ciudadanos ante
el poder del Estado. Aun en el caso de que las acciones preparatorias comporten
la expresión evidente de una voluntad de delinquir, de un autor peligroso para el
derecho, deben permanecer impunes, y la razón de esa impunidad se debe a los
posibles abusos que su punición podría levar consigo, es decir, razones de inseguri-
dad jurídica, intolerables desde el punto de vista del Estado de derecho”98.
4.1.2.1 Crítica
Ciertamente, a esta concepción le asistiría la razón al poner de manifiesto que
para la determinación del comienzo de la tentativa es fundamental contar con el plan
o la representación del autor, puesto que un mismo acto puede ser o no un inicio
inmediato del delito según cómo sea dicho plan.
4.2.2.1 Planteamiento
La llamada teoría objetivo-formal es quizá la más restrictiva de las teorías que se
afanan por establecer el comienzo de la ejecución del delito. Según esta concepción
(que ha encontrado un amplio apoyo en la doctrina jurídico-penal española) sólo
serán actos de tentativa aquellos que realicen la acción descrita por el tipo legal co-
rrespondiente, esto es, “cuando la conducta del autor pueda conjugarse conforme al
verbo típico”99. Expresado inversamente, todos aquellos actos que queden fuera del
sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios. Así, no estaremos
ante una conducta típica y, por tanto, de tentativa, hasta que la acción del autor no
pueda considerarse, por ejemplo, como “matar”, como “robar” o como “estafar”.
4.2.2.2 Crítica
Se ha afirmado que esta concepción respeta al máximo el principio de legalidad,
al limitar el ámbito de lo punible a la estricta realización del verbo típico. En cualquier
caso, lo cierto es que, en cuanto a su práctica, en realidad no aporta criterios para
determinar el comienzo de ejecución, sino que lo que hace es modificar el interro-
219
99 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, 1986, p. 445.
gante: la respuesta que da a la cuestión de cuándo comienza la fase ejecutiva es: cuan-
do dé comienzo la realización del verbo típico; con lo que la respuesta se formula con
otro interrogante: ¿cuándo comienza el verbo típico? Ejemplo: ¿cuándo se comienza a
matar?, ¿al sacar la pistola, al apuntar, al disparar?
Además, en lo relativo a sus consecuencias, se le objeta que lleva a un estrecha-
miento excesivo del ámbito de la tentativa, pues la realización del verbo típico com-
prende con frecuencia actividades que representan ya el último acto de la conducta
típica previo al resultado. Ello es indudable en los delitos de comisión instantánea,
caracterizados porque el verbo típico describe ya el mismo resultado (“matar”, “lesio-
nar”, etc.); pero también en los delitos de actividad, en los que en la descripción típica
no existe un resultado espacio-temporalmente separado de la acción.
Así, por ejemplo, devendría prácticamente imposible encontrar un espacio para
afirmar una tentativa en el delito recogido en el art. 184 del CP dominicano: (“Los
funcionarios del orden administrativo o judicial, los oficiales de policía, los comandan-
tes o agentes de la fuerza pública que, abusando de su autoridad, allanaren el domici-
lio de los ciudadanos…”), porque la acción típica de “allanar” configura la finalización
del hecho típico y, por tanto, su consumación.
Desde un punto de vista político-criminal, una concepción tan restrictiva de la
tentativa es criticada por dejar impunes un amplio abanico de conductas que, situadas
en la fase inmediatamente anterior a la realización del verbo típico, son merecedoras
de sanción penal.
4.2.3.1 Planteamiento
En la idea de evitar el “formalismo” de la teoría objetivo-formal, se plantearon
por la doctrina alternativas de carácter “material”, pretendiendo vincular el inicio de la
realización de la tentativa con criterios relativos al fundamento del castigo, apelando, en
particular, al peligro para el bien jurídico. La tentativa comenzaría, así, cuando la acción
conlleve ya un peligro para el bien jurídico. Las tempranas críticas a esta concepción,
relativas a que el peligro es un continuum que no puede seccionarse en grados, y que
en la tentativa el peligro va en aumento desde el primer acto preparatorio hasta el
momento en que se produce la consumación, por lo que acciones muy alejadas de la
realización del tipo pueden generar un considerable peligro, obligaron a sus partidarios
a encontrar calificativos para concretar tal criterio, pasando a establecer exigencias
220 añadidas como que el peligro fuera “serio”, “elevado”, “inmediato” o “directo”.
4.2.3.2 Crítica
Frente a la primera concepción, suele oponerse que el criterio del peligro para
el bien jurídico, aun con las citadas concreciones, no es adecuado por sí solo para re-
solver el problema del comienzo de ejecución. Ello se debe a que el establecimiento
de una diferencia cuantitativa o cualitativa basada en el grado de riesgo en cada mo-
mento en que va desenvolviéndose la acción está abocado al fracaso, dada esa conti-
nuidad. Además, sin atender a otros factores basados en la descripción del tipo legal,
el criterio del peligro pecaría tanto por exceso, ampliando el marco de lo punible a
conductas aún preparatorias en las que pudiera afirmarse ya un cierto grado de peli-
gro, como por defecto, considerando como no ejecutivas conductas indudablemente
típicas, siempre que no revelaran un peligro directo o serio.
tativa quede en cada caso en manos de la discrecionalidad del juez, abriendo puertas
y ventanas a la inseguridad jurídica.
La propuesta de Roxin, por su parte, tiene la ventaja de que sí aporta un crite-
rio más manejable en la práctica – a pesar de que la noción de la “esfera de la víctima”
queda por definir -, y vinculada además al bien jurídico individual, en lugar de a ese
informe sentimiento social acerca de la vigencia de las normas; no obstante, no podrá
ser de aplicación en todos aquellos casos en los que no exista una concreta víctima
individualizada, como en los delitos que lesionan bienes jurídicos colectivos. El mismo
Roxin reconoce ese hecho y opta por complementar su concepción con la teoría de
la inmediatez, que pasamos a ver a continuación.
4.2.4.1 Planteamiento
La concepción dominante en la doctrina alemana, y con numerosos partidarios
en la española, es la llamada teoría de la inmediatez o de los “actos intermedios”. Al
igual que la teoría objetivo-formal, parte, en lugar de criterios materiales como el
peligro, de la descripción típica del delito, si bien para evitar las objeciones vertidas
sobre aquéllos relativas al excesivo estrechamiento del ámbito de lo penalmente re-
levante, anticipa el momento del comienzo de la tentativa a los actos inmediatamente
anteriores a la realización del verbo típico.
Así, su formulación podría ser la siguiente: estaremos ante el comienzo de la
ejecución del delito no sólo cuando el autor realice actos típicos, sino también con la
realización de actos previos que se hallen en una relación de inmediatez con aquéllos.
Esa inmediatez se dará cuando entre el acto realizado y la acción que ya realiza el
verbo típico no existan fases intermedias esenciales, pudiendo entenderse entonces
como una unidad. Dicha fase intermedia puede consistir en la necesidad de realizar
acciones (por el agente o por terceros) para llegar a la realización de la acción típica,
o bien en la necesidad del transcurso de un lapso temporal.
Ejemplo: En el caso del robo con violencia (art. 381.5 CP), el tipo consta de dos
acciones distintas: la realización de actos de violencia y la sustracción de la cosa. Pues
bien, estaremos ya ante una tentativa con el acto de sacar el cuchillo que inmediatamen-
te se va clavar en el cuerpo de la víctima con intención de robar aunque entre dicha
fase del delito y la acción de sustracción no exista una relación de inmediatez, porque,
por ejemplo, de acuerdo con el plan del autor éste y la víctima tengan que desplazarse
en un coche hasta el lugar donde se halle el dinero que se pretende sustraer.
tampoco será todavía tentativa el llegar al banco y tocar el timbre de la puerta, sin
lograr tener acceso al interior del banco por no haber accionado el encargado para
ello el mecanismo de apertura de la misma102; ni habrá tentativa aun cuando el autor
hubiese rebasado la primera puerta del banco, si, como el caso anterior, no consigue
rebasar la segunda, de seguridad, por no haberse accionado la apertura al comprobar
el encargado de ello el aspecto sospechoso del autor103.
En el mismo sentido, el conocido “caso de la gasolinera”, largamente discutido
por la doctrina, en el cual unos sujetos armados y con máscaras en la cara llaman a
la puerta de la vivienda del encargado de la gasolinera con la intención de robarle
ejerciendo violencia sobre él en cuanto abriera la puerta, sin que llegara a hacerlo,
debería ser considerado como un acto preparatorio104, puesto que todavía queda
por acontecer un acto intermedio esencial para el plan de los autores como es que
el encargado abra la puerta.
Tampoco habrá tentativa en el “caso de la pimienta”, en el cual varios autores
esperan en la estación la llegada del cobrador del tranvía “armados” con bolsas de
pimienta para arrojárselas al rostro de éste y robarle el dinero, sin saber a ciencia
cierta en qué tren habría de llegar el cobrador. Por su parte, el acto de entrar al banco
en el que se pretende robar pero sin haber comenzado los actos de intimidación o
violencia tampoco será tentativa de robo. Ahora bien, en principio el entrar al banco
abierto al público con máscaras y armas en la mano deberá considerarse ya intimida-
ción y, por tanto, tentativa de robo.
Tampoco habrá comenzado la tentativa, a mi entender, en el “caso del perro
guardián”, discutido en la doctrina alemana. El ejemplo es el siguiente: A, dispuesto a
robar en una casa que sabe vacía, accede al patio de la misma, donde se encuentra
a un perro guardián. Para evitar ser descubierto, el autor guía al perro fuera de la
granja, alejándolo del lugar con el fin de volver a entrar enseguida, pero es capturado
por la policía antes de poder hacerlo. En este caso, la inexistencia de tentativa puede
justificarse por la necesidad de actos intermedios esenciales.
b) Tentativa de homicidio (o asesinato). Habrá comenzado la tentativa cuando el
francotirador, dispuesto a disparar inmediatamente desde el tejado, esté echado en
el suelo con el arma en posición de disparo, aunque todavía necesite unos segundos
para apuntar a su víctima. No habrá comenzado la ejecución cuando, aun estando en
posición de disparo, tenga todavía que introducir la bala en el arma.
La administración de somníferos a una persona con el fin de matarlo después
por otros medios no será todavía tentativa de homicidio, y ello porque, aunque pu-
diera entenderse que ese acto, según el plan del autor, forme una “unidad de acción”,
ese acto no inicia inmediatamente la propia acción de matar, sino que para ello será
preciso, al menos, que el somnífero haya hecho efecto. Ante ello, debe tenerse en
cuenta que la existencia de esa unidad natural de acción no dependerá exclusiva-
mente del plan del autor, sino que serán pautas objetivas las que determinarán esa
circunstancia, a partir del plan del autor. Así, en este caso, faltan actos intermedios
esenciales para matar -por lo que esa ‘unidad natural de acción’ de matar se quiebra-,
como es, por ejemplo, coger el cuchillo con que se pretende dar muerte a la víctima
y alzarlo contra ésta.
105 Ello puede, en principio y a salvo de la concreta configuración del supuesto, afirmarse también respecto de otros delitos: el mero
acceso a la casa no supondrá siempre tentativa de homicidio, ni de lesiones, ni de incendio, ni de daños, etc. Sí lo será, por ejemplo de
225
homicidio, si se accede directamente a la habitación donde duerme la víctima con la intención de disparar inmediatamente.Tampoco
lo es en el caso de hurto, si la entrada se realiza aprovechando la invitación del dueño.
106 Así, la STS 13 de mayo de 1993.
107 Así, correctamente, la STS de 12 de julio de 1995.
6. LA TENTATIVA INIDÓNEA
6.1 CONCEPTO
Por tentativa inidónea (también denominada “delito imposible”) deben enten-
derse aquellos supuestos en los cuales, ya sea por la inidoneidad de los medios em-
pleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principio
inadecuada para llega a la consumación del delito que se pretendía realizar. Cierta-
mente, una vez realizada, toda tentativa de delito se revela inidónea para producir el
resultado, pero, desde esa perspectiva de enjuiciamiento ex post (teniendo en cuenta
todos los elementos que han rodeado el hecho), pueden distinguirse las acciones de
tentativa que en el momento de iniciar su realización (ex ante) resultaban adecuadas
para producir el resultado, aunque luego no alcanzaran a producirlo (tentativas idó-
neas), de aquéllas en las que ya desde ese momento de inicio de la ejecución existía
un factor que hacía imposible la realización del delito consumado.
Ejemplo: En el caso en que un sujeto dispara a otro creyendo que dormía cuando
en realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo suministrándole una dosis de bicarbonato
creyendo que se trataba de un potente veneno, la ausencia de peligro para la vida se da
por circunstancias existentes ya desde el momento en que el actor comienza a actuar.
De la tentativa inidónea es preciso distinguir la figura del delito putativo. Ésta
concurrirá cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errónea de que está
prohibida por el derecho penal. La diferencia es que mientras en la tentativa inidónea
lo que se produce es un error inverso de tipo, pues el sujeto cree erróneamente que
concurren determinados elementos del tipo legal (la persona viva, el peligro para
el bien jurídico), en el delito putativo estamos ante un error inverso de prohibición,
dado que el error no se produce sobre los elementos del tipo, sino directamente
sobre la prohibición de la conducta. Esa diferencia es importante porque mientras
la tentativa inidónea puede ser punible - según los criterios y límites que veremos a
continuación-, el delito putativo es siempre impune.
6.2.2.1 Planteamiento
Un sector doctrinal parte de la distinción entre la tentativa “absolutamente
inidónea”, que sería impune por no conllevar un mínimo de peligro penalmente rele-
vante, y los supuestos de “inidoneidad relativa”, punibles. Estaríamos ante un supuesto
de tentativa con inidoneidad absoluta cuando esa clase de acción nunca, bajo ninguna
circunstancia, habría podido producir el resultado. En cambio, una inidoneidad relativa
se daría cuando los medios o el objeto de ataque tienen, en sí mismos, una idoneidad
general para dar lugar al resultado, si bien éste no se produce debido a particulares
circunstancias del caso concreto.
6.2.2.2 Crítica
Por los detractores de esta concepción se ha criticado que no ofrece un crite-
rio válido para trazar una diferenciación nítida entre supuestos punibles e irrelevantes
para el derecho penal. Ello es así porque la noción de inidoneidad es un concepto
relativo que siempre depende de las circunstancias del caso concreto, por lo que si
tomamos los medios de ataque aisladamente considerados, como hace esta teoría,
llegaremos a soluciones inaceptables.
Así, un medio prima facie idóneo puede ser empleado de modo tan torpe que
la acción devenga inocua para el bien jurídico; e, inversamente, un medio en princi-
pio inidóneo pude, dadas determinadas circunstancias, convertirse en peligroso. Por
ejemplo, es indudable que el azúcar no es un medio “en sí mismo” peligroso; sin em-
bargo, puede llegar a serlo si se utiliza contra una persona diabética. De igual modo,
alimentos como las fresas o las almendras constituirían prima facie medios “absolu-
tamente inidóneos”; sin embargo, su ingesta por una persona alérgica a los mismos
podría producir la muerte.
En suma, lo que se objeta a esta concepción es que el juicio sobre el peligro
de la acción no puede realizarse en abstracto, sino que deben tenerse en cuenta
todas las circunstancias del caso concreto, porque lo que en abstracto es peligroso
pueden no serlo en el caso concreto; y viceversa. Tan inidóneo es disparar a un
cadáver como a un lugar donde ya no hay nadie; tan inidóneo es disparar con una
pistola descargada como disparar con una pistola de insuficiente alcance o inutili-
zada por la humedad; tan inidóneo para matar es utilizar azúcar como una cantidad
insuficiente de veneno108.
6.2.3.1 Planteamiento
Ahora bien, resulta también indudable que si tomamos todas las circunstancias
del caso concreto, incluido el hecho de que la acción no produjo el resultado, jamás
podríamos establecer un juicio de peligro: si analizamos la acción una vez producido
su efecto teniendo en cuenta todos los datos de la realidad, la conclusión es que nin-
guna tentativa sería idónea para producir el resultado, porque de hecho no lo produ-
jo. Expresado inversamente, es indudable que para poder efectuar juicios de peligro
de modo retrospectivo -es decir, una vez que la acción ya ha ocurrido y se conocen
sus consecuencias- tenemos que sustraer mentalmente algunas circunstancias del
suceso, al menos el resultado efectivamente acontecido.
228
108 Sobre esas críticas, véase ALCÁCER GUIRAO, La tentativa inidónea, p. 132 ss.
Ejemplos:
6.2.3.2 Críticas
El sector doctrinal contrario a esta concepción considera que con ella se ade-
lanta demasiado el ámbito de punición, castigando conductas que no revestían peligro
alguno para los bienes jurídicos y atentando con ello contra el principio de lesividad.
Por otra parte, se ha objetado que tampoco ofrece un criterio definido apto para
resolver todos los casos.
6.2.4 Conclusiones
A pesar de la controversia que ha suscitado desde antiguo, la tentativa inidó-
nea es castigada por la práctica totalidad de las legislaciones penales occidentales. La
cuestión verdaderamente controvertida radica, en realidad, en determinar el límite
de dicha punición. Al respecto, en los últimos años en la doctrina de habla hispana va
suscitándose el consenso de que el fundamento de punición de la tentativa basado
en la peligrosidad ex ante de la acción es el más adecuado para establecer un equi-
librio entre las exigencias de prevención, adelantando la protección al momento en
que se interpone la prohibición de la norma de conducta, y el límite impuesto por el
principio de lesividad que debe imperar en un derecho penal liberal orientado al fin
inmediato de protección de bienes jurídicos.
Más allá de ese criterio genérico, lo cierto es que resulta muy difícil establecer
con precisión cuándo una acción alcanza el grado de peligro suficiente para ser mere-
cedora de sanción, por cuanto el peligro es una circunstancia cuya concreta magnitud
depende de un cúmulo de factores del caso concreto, y porque al ser en sí misma
una realidad graduable, no puede a priori concretarse una medida concreta desde la
que derivar la irrelevancia penal. En este ámbito, como en tantos otros de la teoría el
delito, resultará inevitable la existencia de un considerable ámbito de arbitrio en las
manos del aplicador del Derecho.
Caso práctico
Supuesto de hecho:
El acusado, Juan José C. M. fue conducido a los Jugados por dos policías para ser
interrogado por el juez. Situado en su despacho y sentado frente a ella, separados
ambos únicamente por una mesa, el acusado pidió que se le retiraran las esposas
230 que le sujetaban las manos. Accedió a ello la juez y, una vez liberado el acusado, sacó
su cartera del bolsillo trasero del pantalón y extrajo de ella una cuchilla de afeitar. A
Cuestiones:
Determinar la calificación jurídica de la conducta de Juan José C. M.
7. EL DESISTIMIENTO
233
111 Debe decirse que, en realidad, el símil del que se sirvió Feuerbach para su teoría fue el del “puente de oro” [goldener Brücke],
porque en el refrán germano el puente no es de plata, sino de oro.
234
110 ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del resultado en el desistimiento, p. 54.
Ejemplos:
1. Tras apuñalar a su mujer con dolo de matar, el acusado abandonó la habitación,
exigiendo antes a su madre, que se encontraba en la casa, que hiciera todo lo posible
para evitar la muerte. Tras llamar el casero, a petición de la madre, a una ambulancia,
la mujer pudo ser salvada.
2. Después de una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el procesa-
do traslada a su mujer malherida hasta las proximidades de un hospital, dejándola a
unos 95 metros del mismo para que siguiera ella sola, alejándose el sujeto del lugar.
Aproximadamente a 40 metros de la puerta del hospital, la mujer, como ya le había
ocurrido durante el trayecto, pierde el conocimiento y queda tendida en la acera,
236 donde es recogida por dos transeúntes, trasladándola inmediatamente al hospital,
siendo atendida y salvada de la muerte.
3. Tras haber iniciado un fuego en una habitación de la casa del señor y señora M, es-
tando ambos ausentes, el procesado, entrándole remordimientos de conciencia por la
presencia de un niño pequeño en la casa, llamó anónimamente al restaurante donde
sabía que se encontraba la señora M, limitándose a decir al camarero: “Diga por favor
a la señora M que debería ir a casa”. Habiendo hecho caso a la llamada, la señora
M llegó a su casa y descubrió el incendio, que pudo ser apagado por los bomberos,
llamados por aquélla, antes de que se hubiera extendido al resto de la casa.
7.3.2 La voluntariedad
El requisito de que el desistimiento sea voluntario viene expresamente recogi-
do por el art. 2 del CP dominicano, en la medida en que las causas de la no produc-
ción del resultado han de ser dependientes de la voluntad del autor de la tentativa. A
la concreción de los criterios de aplicación de tal requisito se han dedicado diversas
teorías desarrolladas por la doctrina, entre las que destacan dos grupos genéricos: las
teorías psicológicas y las teorías valorativas. La opción por una de ellas determinará
un mayor o menor ámbito de la exención de pena por desistimiento.
112 Sobre esta tesis, véase ampliamente ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del
resultado en el desistimiento, passim.
237
113 Cfr. POZUELO PÉREZ, El desistimiento en la tentativa, p. 139.
Así, por ejemplo, en el caso en que un ladrón deja de tomar las joyas de la caja
fuerte que ya había forzado porque oye las sirenas de la policía aproximándose, o
en el de un asesino que a punto de disparar a su víctima deja de hacerlo porque
oye pasos detrás de él y teme ser apresado, el desistimiento habría de ser calificado
como voluntario y, con ello, eximir de pena al autor, porque, a pesar de esos factores
externos, el ladrón o el asesino podían, en el sentido puramente fáctico que esta
concepción asigna a esta noción, seguir actuando.
Frente a esa concepción “extrema”, goza de mayor aceptación en la actualidad
una versión intermedia de la concepción psicológica de la voluntariedad, según la cual
lo determinante es atender al plan del autor, considerando involuntarios los actos de
desistimiento realizados porque, dadas determinadas circunstancias externas y aun-
que fácticamente pueda culminar con su acción, el autor ya no puede llevar a cabo su
proyecto delictivo tal y como lo había planeado114.
Por ejemplo, el ladrón de joyas que desiste del robo porque oye las sirenas de
la policía no realizará un desistimiento voluntario, porque su plan delictivo consistía
en realizar el delito sin ser apresado y, aunque materialmente puede continuar con su
acción, ese plan se ha frustrado. De igual modo, el sobrino que decide matar a su tío
rico para heredar realizará un desistimiento involuntario si deja de matar porque des-
cubre que ha sido desheredado, porque la razón de la no producción del resultado
se ha debido a una circunstancia exterior que altera el plan del autor.
238
114 Esa idea proviene originalmente de un autor alemán llamado Graf zu Dohna, y ha sido actualizada por MARTÍNEZ ESCAMILLA,
El desistimiento, p. 22 ss.
Ejemplo: En el caso del violador que desiste tras ser convencido por la víctima
de que días después se ofrecerá voluntariamente a sus deseos sexuales, no cabrá
afirmar un desistimiento voluntario, porque la decisión ha venido motivada por la
finalidad de conseguir su propósito (tener acceso carnal) por vías más cómodas y
menos peligrosas.
Por otros autores se pone el énfasis en que para que el desistimiento merezca
la exención de pena, éste ha de poder ser interpretado como un retorno a la lega-
lidad, por lo que las razones del desistimiento han de ser conformes con los presu-
puestos valorativos que informan la ley penal.
Esta concepción, si bien es sostenida por autores de renombre, ha sido objeto
de no pocas críticas. Además de las dirigidas a la vaguedad y dificultad de aplicación
de dichos criterios, por los detractores de esta teoría se ha objetado su difícil con-
ciliación con el principio de legalidad, pues parten de una restricción contra reo del
sentido literal del término “voluntario” establecido en la ley, cercenando el ámbito de
la exención de la pena más allá del que ésta permite.
7.3.2.2 Conclusión
En principio, es preciso coincidir con las críticas que achacan a las teorías nor-
mativas adoptar un criterio que va más allá del sentido literal posible de la noción de
“voluntariedad”, lo que conlleva tensiones irresolubles con el principio de legalidad.
La opción más adecuada sería entonces acoger una concepción intermedia, que dé
prioridad a la vertiente psicológica pero que permita conjugarla con necesidades
político-criminales, evitando llegar – como abocaría la fórmula de Frank- a un exce-
sivo ámbito de impunidad. En este sentido, siguiendo a Martínez Escamilla, podrían
establecerse las siguientes líneas básicas:
4.8 Asimismo, quedará también excluida cuando concurra una imposibilidad ob-
jetiva de realizar el plan previsto por el autor a pesar de la posibilidad fáctica
de producir el resultado típico, o cuando esa imposibilidad sea relativa pero
conlleve un cambio relevante en su plan.
Caso práctico
Supuesto de hecho:
El día veinte de febrero sobre las 21.30 horas, Luis C. C., abrió, sin que conste
el medio que utilizó, la puerta del vehículo Fiat Uno M-...-NC propiedad de Joaquín
B. M. que lo había dejado aparcado y cerrado en la calle Menéndez Pelayo, logran-
do ponerlo en marcha y circulando por diversas calles de Madrid. Sobre las cero
treinta horas, ya del día 21 de febrero, Luis C. C. estando en la calle Padre Damián
aparcó el vehículo Fiat Uno, y se dirigió a Constantino V. R., que trabajaba como
aparcacoches de un restaurante, conminándole con el revólver que llevaba para
que le entregara una de las llaves de vehículos de las que disponía, afirmando que
si no le pegaría dos tiros. Negándose a ello Constantino V., guardó entonces Luis
C. el revólver y, sacando un machete una de cuyas hojas era de sierra, se aproximó
más a Constantino y reiteró su exigencia con la advertencia de pincharle. Constan-
tino persistió en su negativa, optando entonces Luis C. por marcharse del lugar.
Cuestiones:
El Tribunal de primera instancia condenó a Luis C.C. por un delito de robo
con intimidación en grado de tentativa. El procesado recurre solicitando la abso-
lución por la tentativa, por existir un desistimiento voluntario. Considerar quién
tiene razón.
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