La reciente entrada en vigor de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,1 suscrita hace ya varios aos en San Jos de Costa

Rica (el 22 de noviembre de 1969 ), constituye un acontecimiento que corresponde saludar con la esperanza de que se logre, por va de la organizacin panamericana, algn progreso en la tutela de los derechos humanos, desconocidos hoy ms que nunca en Amrica Latina Con las modestas reflexiones que siguen, quiero presentar un sumario sobre aspectos esenciales del sistema de tutela hasta ahora existente, que se mantiene para los muchos pases americanos que no han ratificado la Convencin, y del nuevo que comienza a regir con sta, as como tambin sobre cuestiones atinentes a las relaciones entre ambos ordenamientos Los dos componentes bsicos de dichos sistemas de proteccin de los derechos humanos, como los de cualquier otro que tenga la misma finalidad, son: a) el reconocimiento en la esfera internacional de los derechos a tutelar, y b) la existencia de una instancia de control. En los puntos 1 a 4 de la exposicin que sigue nos moveremos en la esfera del primer tema y, en los restantes, nos ocuparemos de problemas concernientes al segundo. 1. El positivismo y el jusnaturalismo frente a los derechos humanos y su garanta internacional. Comunidad internacional y persona humana. La jerarqua normativa de los derechos humanos. Las declaraciones y pactos internacionales sobre derechos humanos tienen por finalidad el reconocimiento de estos derechos en tal esfera; pero el significado atribuible a aqul depende de la idea bsica acerca del derecho del que se parta en la labor cientfica. Ya en los ordenamientos jurdicos internos el sentido del reconocimiento de los derechos humanos, vara segn su arranque de una concepcin positivista o de una, ms o menos, jusnaturalista. En el positivismo jurdico pueden diferenciarse dos corrientes principales: una que descansa en el dogma de la voluntad estatal como fuente del derecho; y otra, normativista, que no toma en cuenta, sino el conjunto de los preceptos jurdicos en s mismos, concebidos como juicios de deber ser. Para la primera de dichas corrientes, el derecho se entiende slo como expresin de una voluntad en s ilimitada, que, a lo ms, se impone autolimitaciones, de las que resultan los derechos individuales. Para la otra corriente, que considera a la idea de la voluntad del estado como una imagen antropomrfica, los derechos fundamentales no son, sino modos estructurales del ordenamiento jurdico.2 En el mbito del derecho interno, esta segunda manera normativista- de entenderse el derecho, no produce consecuencias distintas que las causadas por el positivismo aejo. En efecto, una u otra posicin impiden concebir a los derechos fundamentales como concretizacin de un rden axiolgico superior al ordenamiento positivo, del cual este ltimo deba extraer su validez. Por lo tanto, los derechos en cuestin resultan frmulas vacas, que pueden aceptar contenidos nada valiosos, con tal de que exista un poder suficiente que los imponga, si se parte del dogma de la voluntad estatal, o de que tales contenidos sean otorgados mediante procedimientos preestablecidos por el rden jurdico, si se sigue el criterio normativista. En el plano del derecho internacional, si se acepta el dogma de la voluntad del estado como exclusiva fuente del derecho, una declaracin internacional de derechos humanos slo ser jurdicamente vinculante si asume la forma de un pacto entre estados a favor de terceros; a saber, los sujetos a la jurisdiccin de los estados contrayentes.3

La posicin normativista Kelseniana, por su parte, no permite afirmar la existencia de normas materiales superiores a los ordenamientos jurdicos estatales, de modo que cualquier postulado que lo sostenga como exigencia racional resultar descalificado por anticientfico. Por consiguiente; a partir de esa posicin, no procede, dentro de la lgica jurdica, concebir a los derechos humanos en la esfera internacional como dotados de autonoma y superioridad respecto de las decisiones de autoridad que se adopten sobre ellos por los rganos competentes de los ordenamientos estatales y del propio orden internacional. En otros trminos, cualquier cosa que se decida autoritativamente dentro de los estados, y en el mbito internacional, sobre el contenido y jerarqua de los derechos humanos, ser jurdicamente correcta; si emana de los rganos competentes. As, si bien las premisas del dogma de la voluntad estatal no aparecen admitidas por el sistema normativista kelseniano, indirectamente da ste valor a las consecuencias de tal dogma; pues ellas pueden constituir el contenido indiferente para el sistema- de las resoluciones vlidas, cualquiera sea su sentido- de las instancias decisorias.4 En materia de garanta internacional de los derechos humanos, el referido dogma de la voluntad del estado como fuente exclusiva del derecho obliga a apelar a una idea forzada, como lo es la de obligaciones contractuales que los estados partes adquieren sin otro inters directo que el exclusivo de los individuos, propios o ajenos; pero, adems, resultan de ese dogma efectos; limitativos de los alcances de tales pactos, tanto en el mbito del derecho internacional propiamente dicho como de las relaciones de ste con el derecho interno. Respecto del primero, si la vigencia de los derechos humanos depende de los pactos, los estados quedan libres de respetarlos denunciando los acuerdos respectivos, y, en todo caso, los derechos declarados no tienen jerarqua superior a otras normas del derecho internacional. Por su parte, en la esfera interna, las obligaciones internacionales del estado tienen escasa repercusin. Dichas obligaciones no se hacen parte del ordenamiento interno sin actos genricos o especficos de recepcin de las mismas, y en todo caso permanecen en la simple jerarqua legislativa. O sea, que las declaraciones de derechos humanos establecidas por va de convencin internacional quedan por debajo de las normas constitucionales internas de los estados partes; a menos que se las acepte por un acto de carcter constituyente, y adems, dichas declaraciones pueden ser dejadas sin efecto por la legislacin ordinaria posterior.5 Todas estas consecuencias se evitan si se parte de una concepcin jusnaturalista, para la cual existen principios jurdicos, entre ellos los derechos humanos, cuya validez no depende del reconocimiento que de ellos haga el poder poltico, que, al promulgarlos, slo los fija y concreta. En nuestro tiempo, la tendencia jusnaturalista clsica, que procuraba deducir en forma analtica los principios del derecho de la nocin de naturaleza humana, encuentra escaso eco. Ms bien, el jusnaturalismo actual busca la fuente de los principios jurdicos en el consenso racional generalizado, producto de un dilogo libre y sin exclusiones entre seres humanos en situacin de igualdad, y que atienda a los resultados de la experiencia histrica.6 Desde el punto de vista jusnaturalista, las personas individuales pasan a ser, sin ms, sujetos de primer plano del derecho internacional. En efecto, si el fundamento de este ltimo se halla en el consenso racional de los sujetos reales, la comunidad internacional no podr ser concebida, segn ocurre frecuentemente, como un agregado de relaciones entre estados; sino como un vnculo entre todas las personas y estados por arriba de los lmites de stos. As, las personas individuales pasan a ser los sujetos ms relevantes del derecho internacional, y los derechos de ellas forman la materia ms propia de ese ordenamiento, como ocurre en las corrientes que; contra la opinin

antes dominante, consideran que el derecho internacional tiene por sujetos a los individuos; no menos que a los estados.7 De igual modo, no puede sostenerse ya la rgida dicotoma entre derecho interno e internacional; pues ambos tienen por fundamento los mismos principios bsicos. La funcin que, en esta perspectiva, cumple las declaraciones de derechos humanos, es la de fijar y concretar; el consenso racional de la comunidad internacional, siendo; por tanto, precisamente declarativas y no constitutivas de esos derechos. De tal manera, se atena la diferencia entre las meras declaraciones de derechos humanos, que no producen obligaciones convencionales, y los pactos que s las causan; pues las primeras y los segundos aparecen como grados diversos de concretizacin y positivizacin de los derechos fundamentales. Por otra parte, las declaraciones y pactos internacionales sobre derechos humanos deben insertar en los ordenamientos internos como normas supremas, inderogables por cualquier instancia estatal. Ello me parece, en especial, consecuencia de la teora del jus cogens, segn la cual, determinadas normas internacionales, como las humanitarias, y otras que tienden a proteger la dignidad de la persona y gozan de general reconocimiento, no son derogables por pactos entre estados.8 Si, dado el valor intrnseco de tales normas, la voluntad estatal no puede modificarlas en el orden externo; no sera lgico que, en cambio, quedaran sometidas al arbitrio de esa voluntad en la esfera interna. Por lo dems, no es congruente reconocer derechos fundamentales y, al propio tiempo, considerarlos en lo interno como normas equivalentes a las leyes ordinarias. 2.El carcter vinculante de la Declaracin Americana de Derechos Humanos. El valor de la Convencin de San Jos de Costa Rica en cuanto instrumento no ratificado. La opinin entre el punto de mira positivista y el jusnaturalista no resulta, de ningn modo, terica. Por el contrario, arroja importantes consecuencias prcticas directas, como lo demuestran no slo lo recin expuesto, sino la historia misma de la proteccin internacional de los derechos humanos en Amrica. Al respecto, cabe recordar que el Comit Jurdico Interamericano, al cual la Resolucin XXXI de la Novena Conferencia Internacional Americana ( Bogot, 1948) haba encomendado la elaboracin de un proyecto de estatuto para la creacin y funcionamiento de una Corte Internacional destinada a garantizar los derechos del hombre,9 opin que era prematuro emprender tal tarea, pues la audiencia de un derecho positivo en la materia constitua un grave obstculo, para la elaboracin del estatuto10 ), y que era obvio que la Declaracin ( de los Derechos del Hombre) de Bogot no creaba una obligacin jurdica contractual, por lo que careca del rango de derecho positivo substancial.11 Por otra parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, del 25 de octubre de 1974, al ocuparse de los efectos del estado de excepcin en orden a tales derechos, expresa que con respecto al derecho internacional americano que es el sistema normativo que la Comisin debe tomar primeramente en cuenta debe entenderse que, en ausencia de pautas convencionales en vigencia en este mbito, la doctrina ms aceptada es la que aparece en la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, la cual ha sido suscripta por doce pases americanos (entre ellos Chile) y cuya ratificacin ya ha comenzado.12 Vemos, pues, que mientras para el Comit Jurdico Interamenricano la ausencia de obligaciones convencionales sobre derechos humanos en el plano interamericano equivala a la falta total de normas vinculantes a ese respecto, para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Convencin de San Jos de Costa Rica, con prescindencia de su ratificacin y vigencia contractual, representa una fuente normativa indiscutible.

A la luz del criterio subyacente en este enfoque de la Comisin, cabe tambin analizar el problema atinente al valor de la Declaracin Americana de Derechos Humanos como sistema normativo de referencia de la actividad de ese rgano. Tengamos en cuenta que la Comisin, creada en virtud de la Resolucin VIII de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, llevada a cabo en Santiago de Chile en agosto de 1959, se halla, de acuerdo con lo dispuesto en esa oportunidad, encargada de promover el respeto de tales derechos.13 Ahora bien, el Consejo de la OEA, segn lo prescripto por la Reunin de Consulta recin mencionada, dict el Estatuto de la Comisin, cuyo Art. 2 establece: A los fines del presente Estatuto, se entiende por derechos humanos aquellos que se encuentran definidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre14 y el Art. 9 bis de ese Estatuto, introducido por la Resolucin XXII de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Ro de Janeiro, 1965), determina que la Comisin tendr por cometido, entre otros, Prestar una atencin particular respecto de los derechos del hombre estipulados en los artculos l, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre.15 O sea, que el cuerpo normativo que toca a la Comisin aplicar, est formado por esa Declaracin. Ocurre, empero; que, como vimos, el Comit Jurdico Interamericano haba opinado, en 1948, que tal Declaracin no constitua derecho positivo. Sin embargo, el Art.13 de la Carta de la OEA, sancionado al mismo tiempo que la Declaracin Americana de Derechos Humanos, compromete genricamente a las partes, a la observancia de los derechos humanos, de la cual cabra deducir que dicha Declaracin, en la cual se enumeran en concreto tales derechos, estara presupuesta, y, por lo tanto, receptada, en la disposicin aludida de la Carta.16 No obstante, la Conferencia de Bogot, al adoptar la Declaracin Americana de Derechos Humanos, excluy la idea de que ella significara un compromiso contractual de respetar esos derechos.17 Y, en consecuencia, la intensin del Art. 13 de la Carta parece ser, probablemente, slo programtica, 18 de manera que la Convencin de San Jos de Costa Rica, en cuanto acto contractual, viene a importar el nico medio por el cual cabra otorgar contenido a las formulaciones de la clusula aludida de la Carta, si se respeta la intensin con que se la adopt. La circunstancia apuntada no fue obstculo a que la Quinta Reunin de Consulta de 1959, al crear la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como el Consejo de la OEA al dictar el Estatuto de aquella Comisin, proveyeran para el caso de lesin de los derechos reconocidos en la Declaracin de Bogot un procedimiento jurisdiccional,19 para cuyo funcionamiento los estados de la OEA deben cumplir determinados actos procesales, y una sancin -dbil, por cierto- en la esfera internacional. Luego veremos que la competencia de los organismos regionales que actuaron en las ocasiones recin mencionadas resultaba discutible, en cuanto a la posibilidad de crear el procedimiento y las sanciones aplicables (v. punto 5 de este trabajo), en tanto que ya sabemos que esos rganos no eran, sin duda, competentes para hacer nacer, por propia autoridad, obligaciones en materia de derechos humanos; pues, como vimos, en virtud de las decisiones de la Conferencia de Bogot de 1948, la voluntad conjunta de los estados americanos slo podra producir esas obligaciones mediante la conclusin formal de un pacto. Por consiguiente, nada ms que la conviccin acerca del valor obligatorio de la Declaracin, anterior a la estructuracin de las sanciones e independiente de la autoridad poltica de los estados americanos (aunque no del asentimiento racional de los mismos), permite explicar que los citados rganos de la OEA crearan la Comisin y

la dotaran de las facultades que ejercita.20 Esta conclusin refuerza la idea insinuada por la Comisin en el prrafo arriba transcrito del Informe sobre la situacin en Chile, en cuanto a la ndole obligante del Pacto de San Jos de Costa Rica, an como instrumento no ratificado. En efecto, si el criterio sobre el carcter vinculante de la Declaracin Americana que fund el establecimiento de la Comisin, es vlida, desde luego cabe hacerlo jugar respecto de la Convencin todava no ratificada. 3. - El Protocolo de Buenos Aires y la Declaracin Americana de Derechos Humanos. La cuestin atinente al carcter vinculante de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, requiere nueva consideracin a raz de las modificaciones a la Carta de la OEA introducidas por el Protocolo de Buenos Aires (1967), que entr en vigor en 1970 (el 27 de febrero de 1970 el Protocolo ya se hallaba ratificado por casi todos los estados americanos).21 Los Art. 51, 112 y 150 nueva numeracin- de la Carta, 22 son los que se refieren a la Comisin Interamericana de derechos Humanos. El primero declara que la Comisin es un rgano principal de la OEA, el segundo fija su cometido y prev que una convencin interamericana de derechos humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de esta Comisin. Mientras no entre en vigor la convencin aludida, la actual Comisin Interamericana de Derechos Humanos velar, conforme lo dispuesto en el Art. 150, por la observancia de ello. Segn Buergenthal,23 al prever la Carta, sin ms indicaciones, la continuacin temporal de las funciones de la actual Comisin, presupone la aplicacin del presente Estatuto de sta; el cual, a su vez, determina, conforme lo ya dicho, que los derechos humanos por cuya observancia debe velar la Comisin, son los definidos en la Declaracin citada, con lo que esta ltima viene a formar parte de la nueva Carta, vindose as dotada de fuerza contractual. La exactitud de este criterio es manifiesta al receptarse contractualmente un procedimiento jurisdiccional que desemboca en actos dotados de sancin; se otorg, por necesidad lgica, valor contractual a las normas bsicas aplicadas mediante tal procedimiento, lo cual vale no slo respecto de los Artculos de la Declaracin Americana que dan lugar a la queja individual (vase Pgs. 8/9 y 21/22), sino para la Declaracin en su integridad, pues toda ella es susceptible de dar lugar a procedimientos colectivos de investigacin (v. Pg.21; acerca de la extensin de este procedimiento colectivo, v. el citado Informe sobre la situacin chilena). Por tanto, en lo que toca a la Declaracin en su conjunto, se ha dado, con la vigencia del protocolo de Buenos Aires, su positivizacin convencional indirecta, en tanto que respecto de la Convencin como instrumento no ratificado aspecto este ltimo cuya importancia est demostrada por el Informe sobre Chile antes aludido, su carcter vinculante resulta de su ndole de jus gentium americano. Me parece conveniente aadir que la posibilidad genrica de la adopcin de represalias inclusive sobre la base de la doctrina de la intervencin humanitaria- por desconocimiento del Pacto an no ratificado no basta para proporcionar a ste una vigencia jurdica distinta de la que le cabe como jus gentium. Dentro del normativismo kelseniano, la vinculacin de una sancin a determinada conducta que se quiere proscribir decide si una norma es jurdica. Por otra parte, Kelsen seala que las violaciones a las normas del derecho internacional admiten, en virtud de un principio general de dicho derecho, la represalia como sancin genrica, 24 pero no me parece que ello permita decir que tal o cual clusula es una norma jurdica, pues la procedencia de la represalia, cuya posibilidad emana de una previsin por completo indeterminada (si se viola un deber jurdico cabr la represalia), exige saber, primeramente, si existe un deber jurdico violado. En otras palabras, no puede

determinarse la presencia de tal deber averiguando cul es la sancin prevista, ya que ella slo se dar cuando de antemano se sepa que dicho deber existe. Tampoco resulta admisible determinar el carcter jurdico del Pacto an no ratificado echando mano de la costumbre como fuente de derecho, toda vez que sta significa la consagracin de criterios de decisin por el largo uso y el comportamiento congruente con aqullos, mientras que la Convencin pretende introducir elementos nuevos en el ordenamiento jurdico interamericano (ampla el catlogo de derechos reconocidos por la Declaracin y consagra principios sobre el estado de excepcin que mejoran mucho la prctica corriente, como lo veremos al fin del trabajo). Asimismo, las normas que valen como jus gentium deben aparecer cual derivacin y concretizacin de un orden ideal superior, y revestidas de la capacidad de suscitar un consenso racional generalizado.25 En cuanto hace a la Declaracin, que, como vimos, se halla dotada de indirecta base convencional, cabe sealar que, en cambio, la ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica no le otorgara directa eficacia contractual, ya que el Art. 29 de dicho pacto se limita a decir: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (el subrayado es nuestro). O sea, que la Convencin no recepta la Declaracin ni se pronuncia sobre su efecto obligatorio.26 Tanto respecto de la Declaracin, como de la Convencin como instrumento no ratificado, debe atenderse a que, de todos modos, slo por va de considerarlos jus gentium americano pueden resolverse afirmativamente las cuestiones que hacen a la directa aplicabilidad, a la jerarqua internacional e interna de las clusulas de ambos instrumentos, a la inmediata integracin de ellas en los ordenamientos internos, y al carcter de jus cogens de las mismas. 4.- Sntesis sobre las normas bsicas acerca de los derechos humanos en el sistema interamericano. En mi opinin, pues, la Declaracin Americana de Derechos Humanos de 1948, ratificada convencionalmente de una manera indirecta por el Protocolo de Buenos Aires, y el Pacto de San Jos de Costa Rica, an como instrumento no ratificado, posen, con independencia de su estricto valor convencional, la naturaleza de jus gentium americano, representan el corpus de los derechos humanos en la esfera interamericana. Los derechos fundamentales declarados en ambos instrumentos que se completan mutuamente-, forman, a mi parecer, un cuerpo de jus cogens, en el sentido aludido ms arriba,27 lo que importa que el unnime consenso sobre la concretizacin de aquellos derechos que tales instrumentos representan, y el grado de garanta alcanzado no pueden ser restringidos por meras estipulaciones convencionales de los estados americanos. De igual modo, esos derechos han de tener inmediata vigencia en los ordenamientos estatales y gozar de primaca respecto de todas las normas que integran a stos. Si se parte, pues, del temperamento que propiciamos, o sea, del carcter jurdicamente vinculante para los estados de la regin de los principios generalmente aceptados en ella en materia de derechos humanos, la base substancial de la instancia de tutela ya est dada, aunque, ciertamente, la recepcin de esos principios a travs de pactos formalmente ratificados siempre ser deseable, especialmente para afianzar la preservacin de los derechos humanos frente a la tesis que v en la voluntad de los estados la fuente primera de las normas del derecho internacional. 5.- La base normativa de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

El punto en el que, en cambio, resulta indispensable contar con una base convencional, es el atinente a la formacin de rganos y procedimientos internacionales destinados a la proteccin de los derechos humanos, pues si bien la creacin de una instancia protectora internacional importa una exigencia derivada del reconocimiento de los derechos humanos en ese plano, el concreto funcionamiento de tal instancia slo puede emerger de la voluntad conjunta de los estados. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cont al principio con una base precaria, que vino luego a consolidarse en el Protocolo de Buenos Aires. Como sabemos, la Comisin fue establecida mediante un acto de voluntad conjunto de los estados americanos, o sea, la ya mentada Resolucin VIII de la 5 Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959). Dicha resolucin no era una convencin, sino un mero acuerdo no sujeto al procedimiento de ratificacin. Ahora bien, de conformidad con los principio ms generalizados del derecho internacional, los simples acuerdos no han de tener por objeto sino materias que no excedan de lo que normalmente est confiado por los ordenamientos constitucionales al poder ejecutivo, y la creacin de un organismo jurisdiccional destinado a proteger los derechos humanos escapaba a lo que comnmente se acuerda a ese poder.28 Empero, la Comisin, en su origen, no tena la facultad de conocer de quejas individuales, y se poda interpretar que su rol se limitaba a tareas de observacin, de consulta, y al efectuar recomendaciones generales a los estados miembros sobre medidas tendientes a mejorar la observancia de los derechos humanos.29 En principio, pues, la Comisin resultaba ser un organismo tcnico y de consulta; precisamente, ese tipo de organismos, an muy importantes, como la Comisin Interamericana de Paz, fueron establecidos por resolucin de una Reunin de Consulta (en el caso, la segunda, del ao 1940),30 y por el mismo procedimiento se crearon muchos de los rganos que caen bajo la definicin que el Art. 95 de la Carta de la OEA da de los organismos especializados31 (que deben ser intergubernamentales, mientras que la Comisin de paz, y la de Derechos Humanos, se integran mediante la eleccin por el Consejo de la OEA de un corto nmero de miembros que no actuaban como representantes individuales de los estados). Si el simple acuerdo pudo bastar para la creacin de la Comisin en su forma original,32 y con el alcance indicado, fue dudoso que tal acuerdo fuera suficiente para justificar la concepcin ms amplia de sus facultades con la que dicho organismo actu desde el comienzo, al realizar procedimientos tendientes a comprobar, denunciar y poner remedio a situaciones genricamente lesivas de los derechos humanos en determinados pases americanos, y al admitir el examen de la quejas individuales a ttulo informativo. Por otra parte, la adopcin del acuerdo por el cual se estableci la Comisin poda hallarse viciada, no por insuficiencia intrnseca del acto, pero s por falta de competencia de la Reunin de Consulta que lo produjo. Es verdad que antes de la sancin de la Carta de Bogot, o sea, antes de que comenzara a existir formalmente la OEA, la Reunin de Consulta haba creado organismos del sistema interamericano, pero me parece que la Carta vino a introducir un cambio a este respecto, ya que su Art. 33 reserva a la Conferencia la facultad de establecer la estructura y funciones de los organismos de la OEA. La prctica anterior no debe prevalecer sobre esta innovacin normativa.33 De todos modos, la deficiencia apuntada se subsan al ampliar la Conferencia Especial Interamericana de Ro de Janeiro (1965) las facultades de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con lo que vino a convalidarse lo actuado por la Reunin de Consulta de Santiago de Chile en 1959.

6.- El Protocolo de Buenos Aires y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, la atribucin a la Comisin del conocimiento de quejas individuales, y de la facultad de requerir informes a los estados americanos, que tambin decidi la mencionada Conferencia de Ro de Janeiro, excedi, probablemente, los lmites de lo que caba decidir por simple acuerdo. Slo la modificacin de la Carta de la OEA, operada mediante el Protocolo de Buenos Aires, vino a remediar la situacin. A tal respecto, como hemos visto ms arriba, el Art. 150 de la Carta reformada prev la continuacin de las funciones de la actual comisin hasta tanto no entre en vigor la Convencin Americana de Derechos Humanos. As, la Carta proporciona una base pactada a la Comisin establecida por la Resolucin VIII de la Reunin de Consulta de Santiago de Chile. 7.La Convencin de San Jos de Costa Rica y La Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Mas ahora, precisamente, la vigencia de la Convencin Americana de Derechos Humanos entre los pases que la han ratificado, suscita nuevos problemas. En efecto, el ya mencionado Art. 150 de la Carta de la OEA, modificada por el Protocolo de Buenos Aires, reza: Mientras no entre en vigor la Convencin Interamericana sobre derechos humanos, la actual Comisin Interamericana de Derechos Humanos velar por la observancia de tales derechos. Por otra parte, los Arts. 79 y 80 de la Convencin mencionada prevn que al entrar sta en vigor, la siguiente Asamblea General de la OEA (nuevo nombre de la tradicional Conferencia) proceder a la eleccin de los miembros de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos establecida por tal instrumento. De acuerdo, pues, con lo dispuesto por el Art. 150 de la nueva Carta y las normas correlativas de la Convencin recin citadas, una vez elegida por la Asamblea la nueva Comisin, la actual, electa por el Consejo de la OEA, cesar en sus funciones. Pareciera, en consecuencia, que los numerosos pases americanos que no han ratificado la Convencin se veran libres, luego de la prxima Asamblea General de la OEA, del control de la Comisin creada en 1959, y convencionalmente aceptada por ellos en el Art. 150 de la nueva Carta de la OEA. No obstante, slo una aplicacin meramente literal del citado Art. 150 sera capaz de llevar a conclusin semejante. Contra ello cabe tener en cuenta que el propsito de la adopcin de dicha clusula fue anticipar, en parte, los resultados prometidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de modo que no puede computarse a la intencin del Art. 150 de la Carta de la OEA el efecto de que la ratificacin del instrumento de San Jos de Costa Rica por un nmero relativamente escaso de pases reduzca el grado existente de proteccin interamericana de dichos derechos, en vez de aumentarlo. Por lo dems, la eleccin por todos los estados miembros de la Asamblea General como lo prevn los Arts. 36 y 80 de la Convencin-, de los componentes de una Comisin dotada al presente de jurisdiccin solamente sobre algunos de ellos, resultara difcil de explicar. En cambio, si, como lo creemos en la Comisin electa por la Asamblea General de conformidad con la Convencin recaen tambin los poderes de la Comisin actual, el mtodo de eleccin establecido por el Pacto de San Jos de Costa Rica resulta plenamente justificado. La inteligencia del Art. 150 de la Carta de la OEA aqu propuesta se refuerza si se tiene en cuenta que, segn los Arts. 53 y 82 de la Convencin, los miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es una institucin enteramente nueva, son elegidos en la Asamblea General, slo por los

estados partes en la mentada Convencin. Por lo tanto, la ratio del Art. 150 de la nueva Carta de la OEA, considerada en su vinculacin con los Arts. 36, 53, 80 y 82 de la Convencin de San Jos de Costa Rica lleva a concluir que producida la disolucin de la Comisin actual, los pases no ratificantes de dicha Convencin quedarn sometidos al control de la nueva Comisin, en la medida en que sta ejercite iguales facultades que las propias de la Comisin creada en Santiago de Chile. 8.Los principios bsicos de actuacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La queja individual. Para completar el cuadro de los lineamientos del sistema de proteccin de los derechos humanos en el mbito internacional americano, interesa poner de relieve cul es la manera bsica de actuar de la Comisin, comparndola, tambin, con la de organismos similares, como la Comisin Europea de Derechos Humanos o la anloga de las Naciones Unidas. El rasgo que, en relacin con los otros organismos recin mencionados, caracteriza a la Comisin Interamericana, es, en cuanto al procedimiento, la marcada prevalecencia de la queja individual. Como lo hemos sealado antes, la Comisin tuvo en su origen slo facultades de consulta, de recopilacin de informaciones sobre los derechos humanos, de promocin de la conciencia de ellos; y especialmente, de formular a los estados miembros de la OEA recomendaciones generales tendientes a mejorar la observancia de esos derechos. Pero la Comisin, desde los inicios de su actividad, en 1960, interpret que el Art. 9, inc. b) de su Estatuto, concerniente a la facultad de formular recomendaciones generales a aquellos estados, tambin permita dirigirlas a un estado en particular, y que, consecuentemente, las quejas de personas individuales eran admisibles a ttulo informativo.34 Luego, en 1965, la Comisin vi confirmada, a travs de la ya aludida Resolucin XXII de la Segunda Conferencia Americana Extraordinaria de Ro de Janeiro, la admisibilidad de la queja individual para proteger los derechos enumerados en la Declaracin Americana a los que hicimos referencia,35 y adquiri la facultad de dirigir recomendaciones directas a un estado en particular (Art.9 bis, inc.b, del Estatuto de la Comisin).36 Ya desde 1961 la Comisin haba partido de la consideracin de las quejas particulares como base para llegar, cuando ellas revelaban dentro de un pas miembro una situacin genricamente lesiva de los derechos humanos, a una investigacin global, por lo comn realizada in situ.37 Se advierte, as, que la Comisin Interamericana, desde su comienzo, fue ms all del procedimiento pasivo respecto de las quejas individuales seguido por la Comisin anloga de las Naciones Unidas mientras rigi la Resolucin 728 F (XXVIII) del Consejo Econmico y Social. Slo con las Resoluciones 1235 (XLII) 1967- y 1503 (XLVIII) 1970- de ese Consejo, lleg la Comisin mencionada en segundo trmino a una etapa comparable al punto del que arranc la Comisin Interamericana.38 Adems, dentro del procedimiento de la citada Resolucin 1503, la queja individual ante la Comisin de las Naciones Unidas slo puede arrojar por saldo positivo su acogimiento como indicio de la existencia de una situacin groseramente lesiva de los derechos humanos en un pas, contribuyendo a la investigacin global de aqulla y a la eventual condena en sede de la ONU del estado respectivo. En cambio, el procedimiento de la Comisin Interamericana, de conformidad con su Estatuto, emanado del Consejo de la OEA de acuerdo con las Relaciones VIII de la 5 Reunin de Consulta y XXII de la 2 Conferencia Extraordinaria Americana antes mencionadas, desemboca, en el supuesto de la queja individual exitosa, en la declaracin de la existencia de una lesin en el caso individual y la recomendacin al estado autor de

ella, respecto de las medidas concretas para ponerle remedio.39 La Convencin de San Jos de Costa Rica mantiene la posicin privilegiada de la queja individual. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, la posibilidad de ocurrir en queja ante la Convencin aludida en primer trmino, sin necesidad del paso ulterior que en el pacto europeo representa la aceptacin especial de la jurisdiccin de la Comisin americana decide tanto sobre la procedencia formal de la queja como en cuanto a la existencia material de la lesin y bajo ciertas condiciones- acerca de la publicacin de lo resuelto,40 la europea est limitada a lo primero, pues la declaracin de que se ha verificado el desconocimiento de algn derecho humano, y la publicacin de lo resuelto incumben, dentro del sistema europeo, al Consejo de Ministros.41 9.- Las quejas de un estado contra otro. Cabra formular un interrogante respecto de la posibilidad de que la Comisin Interamericana pueda conocer, bajo el rgimen previo al de la Convencin de San Jos de Costa Rica, acerca de quejas de un estado contra otro por violacin de los derechos humanos. Si bien el Estatuto de la Comisin Interamericana no se opone a ello, el Art.53 del Reglamento de sta, puede entenderse en el sentido de que la misma, al redactar sus normas internas, ha interpretado que no seran admisibles las quejas de la ndole recin aludida.42 Sin embargo, este procedimiento resultara especialmente apto para dar ejecucin prctica a la doctrina de la intervencin humanitaria.43 Creo, adems, que la queja de un estado contra otro puede ser un instrumento til para la defensa de esos derechos en situaciones especialmente extremas (recurdese, en el mbito europeo, la queja de los estados escandinavos y Holanda contra la dictadura helnica). En este aspecto, la Convencin de San Jos de Costa Rica queda por detrs de la Convencin de Roma, pues la competencia de la Comisin americana para quejas de un estado contra otro no surge de la sola ratificacin de la Convencin primero nombrada, sino que requiere el sometimiento genrico o especfico- del pas afectado por el procedimiento (Art. 45 de la Convencin), mientras que la Comisin europea tiene una competencia obligatoria o sea, emanada de la misma Convencin Europea sobre Derechos Humanos, sin necesidad de que los estados realicen actos posteriores de sometimiento- para las quejas de un estado contra otro por violacin de los derechos humanos definidos por dicha convencin. No dispongo de elementos para establecer cules fueron los motivos que llevaron a la solucin que adopta la Convencin americana. En realidad, el proyecto original de Convencin, o sea el de Santiago de Chile, elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (1959) adoptaba un sistema ms perecido al de la Convencin de Roma. Esta ltima, como ya dijimos, hace emanar directamente del pacto de competencia de la Comisin Europea para conocer de las quejas de un estado contra otro, mientras subordina la intervencin de ese organismo en los casos de querellas de particulares a una aceptacin suplementaria del estado parte. El proyecto antes mencionado de Santiago de Chile, a su vez, en la forma que surge de sus Arts. 48 y 49, variante A, arriesgaba un paso ms all, dando por sentada la competencia de la Comisin en el segundo de los supuestos recin sealados, salvo que el estado respectivo hubiera hecho reserva expresa en contrario al depositar su instrumento de ratificacin. La variante B, en cambio, subordinaba la entera competencia de la Comisin para los dos supuestos previamente indicados- a la aceptacin explcita de los estados interesados.44 El proyecto de la propia Comisin Interamericana (1966-1967), cuyo Art. 3145 fue adoptado en la Convencin de San Jos de Costa Rica como Art. 45, consagra, inspirndose, evidentemente, en el Art. 41 del Pacto Internacional sobre Derechos

Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, la necesidad de quejas de un estado contra otro, pero yendo ms all del Art. 48, variante A, del proyecto de Santiago de Chile, hace surgir la competencia de la Comisin para las quejas individuales directamente de la Convencin, cuya ratificacin, pues importa la inmediata aceptacin de dicha competencia (Art. 44 de la Convencin). Desde mi punto de vista, hubiera sido mejor dar por sentada tambin la competencia de la Comisin para las quejas de un estado contra otro, salvo que los pases ratificantes se sustrajeran a tal competencia formulando reserva en contrario al depositar el instrumento respectivo. 10.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La entrada en vigor de la Convencin de San Jos de Costa Rica pone una condicin necesaria, pero no suficiente, para el funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la intervencin de la Corte Interamericana est subordinada, al igual que la de la Corte Europea por la Convencin de Roma (Art. 48 de dicha Convencin), al consentimiento genrico, restringido o especfico- del estado querellado (Art.62 de la Convencin de San Jos de Costa Rica). Los proyectos de Santiago de Chile (Art. 72, variante A) y de la Comisin (Arts.45 y 46) presupona la competencia de la Corte, salvo declaracin en contrario, y el proyecto primeramente mencionado, en la variante C del Art. 72, prevea directamente la competencia ipso iure obligatoria de la Corte, lo que hubiera sido desde luego preferible. La competencia de la Corte, sujeta a las condiciones aludidas podr ser excitada tanto por los estados partes en una querella individual, o en una querella de un estado contra otro, como por la misma Comisin46 (que tiene as en este punto las mismas atribuciones que la Comisin Europea).47 11.Las sanciones en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Otro de los problemas esenciales que plantea el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos es el relativo a las sanciones correspondientes a la inobservancia de las decisiones de la Comisin, y, en el futuro, de la Corte a instalarse. En el presente Reglamento de la Comisin se prev una medida coactiva para el caso de que el estado a cual se le requieran informes a raz de el planteamiento de una queja omita proporcionarlos, que entonces se tienen por ciertos los hechos afirmados en la queja,48 lo cual importa la infliccin de una seria desventaja procesal al estado reticente. Para el supuesto de que, declarada la existencia de lesin a uno de los derechos que toca tutelar a la Comisin, el estado obligado a hacer cesar la violacin comprobada no acate lo resuelto, slo cabe a aqulla valerse de la publicidad como medio coactivo, la cual, segn la experiencia internacional,49 no deja de producir efecto, ante el temor al desprestigio y a que, en virtud de l, se sigan consecuencias materiales desventajosas, como la negativa de crditos y la interrupcin de programas de asistencia. Pero, la publicacin del informe negativo de la Comisin se halla subordinada a la previa toma de conocimiento del mismo por parte de la Conferencia de la OEA (Asamblea General, segn la terminologa de la Carta revisada), o de la Reunin de Consulta, y a que tales rganos no se pronuncien respecto de aqul 50 (y quizs cupiera que el temperamento adoptado por los organismos aludidos consistiese en reservar el informe). En cambio, parece claro que dentro del sistema de la Convencin (Art. 51, Inc. 3), la Comisin decide libremente sobre la publicacin de su informe. En cuanto a los casos de falta de acatamiento de las resoluciones de la Corte, sta

deber comunicarlos a la Asamblea General de la OEA, sin que est previsto que la Corte pueda dar a publicidad al desacato si aquel rgano guarda silencio.51 Mas resulta que el fallo adquiere cierta publicidad desde su emisin, ya que amn de notificarlo a las partes, se debe hacerlo conocer a todos los estados partes del Pacto.52 Por lo dems, el carcter inicialmente reservado del informe de la Comisin no debe ser exagerado, pues en la actualidad las resoluciones de aqulla son comunicadas a los peticionantes.53 Respecto de las sentencias de la Corte, cabe sealar que en los casos en los cuales ellas impongan el pago de una reparacin pecuniaria a favor del damnificado, cabe dar cumplimiento al fallo por el procedimiento interno establecido en el pas respectivo para la ejecucin de sentencias contra el estado.54 Obsrvese que el contenido principal de las sentencias de la Corte, de conformidad con el Art. 63, Inc. 2, de la Convencin de San Jos de Costa Rica, es disponer que cese la lesin del derecho conculcado, pero esta parte esencial de las decisiones de la Corte no obliga a los estados partes a poner en movimiento su mecanismo interno de ejecucin de sentencias, obligacin que comportara el mayor grado posible de eficacia de las resoluciones de la Corte, pues estaran as dotadas del mismo grado de coactividad que las decisiones de los tribunales de los pases adheridos al pacto. De todas maneras, al consagrar la ejecutoriedad interna de las compensaciones econmicas fijadas por la futura Corte Americana de Derechos Humanos, la Convencin respectiva ha ido ms all de la de Roma, que, a diferencia de los tratados que organizan la Comunidad Europea, y crean la Corte de Luxemburgo, no imponen en ningn supuesto la directa ejecutoriedad de las resoluciones de la Corte de Derechos Humanos de Estrasburgo.55 Evidentemente, en el plano de los derechos humanos, la medida coactiva ms lgica con que puede amenazar un sistema regional a un estado miembro que desconozca reiteradamente a aqullos es la suspensin, o la expulsin. Ante la prxima efectivizacin de tal amenaza, la dictadura griega se retir voluntariamente en 1969 del Consejo de Europa.56 Pero no est claro que la O.E.A. pueda suspender o expulsar a sus miembros. Por la falta de una disposicin expresa a tal respecto no fue posible sancionar a Cuba en la Reunin de Consulta de Santiago de Chile de agosto de 1959,57 aunque el criterio fue variado en la Reunin de Consulta de Punta del Este de enero de 1962.58 Asimismo, en condiciones muy particulares, como sucedi en la queja elevada por la Repblica Dominicana contra Hait en 1963 ante el Consejo de la O.E.A., y no ante la comisin Interamericana de Derechos Humanos, la violacin de esos derechos en un pas puede afectar a otro en forma tal de poner en peligro la paz de Amrica, dando as lugar a la aplicacin del sistema de sanciones colectivas previsto por el Art. 6 del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca de Ro de Janeiro (1947).59 12.- Conclusiones. En sntesis, las conclusiones principales que se extraen de lo expuesto son, a m parecer: a) Las normas materiales de referencia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos estn dadas por el conjunto de las clusulas de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y de la Convencin de San Jos de Costa Rica, cuyo carcter vinculante deriva, primordialmente, de su ndole de jus gentium americano, dotado, por ende, de vigor de jus cogens. En consecuencia, el grado de reconocimiento y concretizacin de los derechos humanos alcanzado en esos instrumentos no puede ser disminuido por va de convenciones parciales, y las normas que contienen poseen jerarqua mxima tanto en el orden jurdico internacional americano como en los ordenamientos internos, de los cuales han de formar

directamente parte. Cabe destacar tambin el carcter de obligacin contractual indirecta que la Declaracin asume para todos los pases ratificantes del Protocolo de Buenos Aires, lo que da a dicha Declaracin un mbito de validez contractual mucho ms amplio que el que, por ahora, toca al Pacto de San Jos de Costa Rica. b) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuya base convencional se halla en el Protocolo de Buenos Aires, y cuya competencia se ejercita principalmente por va de la queja individual y tambin por la del procedimiento colectivo, constituye un organismo jurisdiccional, dotado de facultades an ms amplias que las de la anloga Comisin Europea. c) La entrada en vigor, como obligacin pactada, de la Convencin de San Jos de Costa Rica da lugar a una nueva integracin de la Comisin, la cual, as formada, hereda, respecto de los pases que an no han ratificado dicho instrumento, las competencias de la actual Comisin emergentes de las decisiones que la crearon y reglamentaron su actividad, y del Protocolo de Buenos Aires. La Convencin ratificada ampla el campo de aplicacin de la queja individual, abre la posibilidad del establecimiento de la Corte Americana de Derechos Humanos y de la queja de un estado contra otro, cuya admisibilidad, fuera de las prescripciones de la Convencin, resulta discutible. Naturalmente, todos estos efectos se producen slo en cuanto a los estados ratificantes. d) Las sanciones de que est provisto el sistema de proteccin interamericano de los derechos humanos son dbiles, y se resuelven, substancialmente, en el desprestigio creado por la publicidad dada a las lesiones a tales derechos, y en las consecuencias materiales que esto pueda acarrear en el plano de la intervencin humanitaria. Las consideraciones anteriores han dejado de lado el examen del contenido concreto de las definiciones de los derechos humanos proporcionadas por la Declaracin Americana de 1948 y por el Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo anlisis escapa a los lmites de este trabajo. No obstante, quisiera referirme a algunas cuestiones que pertenecen ya a esa esfera, y que creo de particular importancia. Tales cuestiones se encuentran suscitadas por el antes mentado informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de dichos derechos en Chile. Dicho Informe se ha preocupado por definir el cuadro jurdico en que subsume los tristes hechos perpetrados por el gobierno militar chileno. Como se trata de un problema de estado de excepcin, y tal supuesto no est expresamente contemplado en la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la comisin se remiti al Pacto de San Jos de Costa Rica, que s se refiere al caso en su Art. 27, bajo el ttulo Suspensin de garantas. Como lo dijimos antes, la Comisin tuvo en cuenta esta clusula no en tanto norma convencional, sino como expresin del consenso doctrinal colectivo en la materia. El citado Art. 27 de la Convencin determina, en su Inc. 1), una serie de estrictas condiciones para autorizar la suspensin de ellos derechos garantizados por la Convencin, suspensin que, de todos modos, de conformidad con el Inc. 2) no se extiende a algunos derechos bsicos all enumerados. Segn se desprende del informe de la Comisin, esta consider que las condiciones previstas en el citado Art. 27, Inc. 1) de la Convencin para autorizar el estado de excepcin, ya no se presentaban en Chile al tiempo de efectuarse la investigacin in situ, y, por tanto, procedi a comprobar cul era el grado de observancia de todos los derechos enunciados en la Declaracin Americana, aplicable, una vez aclarado que no se hallaban reunidos los extremos exigibles para el estado de excepcin con arreglo a las mencionadas normas del Pacto de San Jos de Costa Rica.

En consecuencia, la admitida posibilidad del estado de excepcin no condujo en el caso de Chile a efectos prcticos en cuanto a la limitacin de los derechos fundamentales reconocidos en el plano internacional americano. Sin embargo, al admitirse la posibilidad del estado de excepcin en esa esfera, se plantea un problema, concerniente a las relaciones entre la Declaracin Americana y el Pacto de San Jos de Costa Rica, punto contemplado por el mismo Pacto; que si bien, como lo sealamos ms arriba (Punto 3, in fine), se abstiene de tomar partido acerca del carcter vinculante de la Declaracin, expresa, asimismo (Art. 29, Inc. d), que el Pacto no limita los posibles efectos de la primera. La Convencin tiene, pues, un sentido complementario respecto de la Declaracin, sin que, empero, se pueda arribar por medio de la primera a resultados ms favorables al ejercicios del poder estatal que los que arrojaran los preceptos de la Declaracin Americana. Como el estado de excepcin no est considerado expresamente en esta ltima, podra pensarse que la Convencin - que s lo toma en cuenta -, restringe el mbito de proteccin otorgado por la Declaracin. Ocurre; sin embargo, que el Art. XXVIII de la dicha declaracin contiene una clusula limitativa de los derechos capaz de dar pi a restricciones ms esfumadas y mayores que las permitidas por la Convencin, que por eso aparece otorgando en el caso una tutela ms extensa y eficaz.60 Con relacin a ello, sabemos que el estado de excepcin -el estado de sitio-. Es una enfermedad crnica de las instituciones de los pases americanos.61 La manera en que el Art. 27 de la Convencin perfila el estado de excepcin puede permitir ponerle restricciones efectivas.62 En especial es dable destacar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el citado Informe sobre la situacin chilena, se aparta de la trillada va jurisprudencial que se niega a discutir tanto la real presencia de los presupuestos del estado de excepcin como la razonabilidad de las medidas que se impongan en virtud del mismo. Hagamos votos para que el criterio puesto de manifiesto en la ocasin aludida llegue a ser la pauta orientadora de todos los tribunales de nuestro continente.

1- Hasta el 28 de julio de 1978 haban ratificado la Convencin once pases: Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Panam y Venezuela, a los que se sum el Per en la fecha mencionada. O sea que ya antes de la del Per, se haban producido las once ratificaciones necesarias, segn el Art.74, n.2 del pacto, para que ste entrase en vigor ( cf. el informe de la Organizacin de los Estados Americanos, Secretara General, Washington D.C., Departamento de Informacin Pblica, del mismo da 28 de julio de 1978, segunda pgina. 2- La reduccin del derecho a la voluntad de los rganos del poder contribuye grandemente a debilitar la eficacia de los derechos fundamentales. Tal reduccin no es un fenmeno atribuible slo al positivismo jurdico, sino que tiene races en el pasado remoto. Gierke (Johannes Althusius, 6 ed., reimpresa por Scientia Verlag Aalen, 1968, Pg. 73/74, nota 44) conecta el problema con la controversia medieval acerca de si era el intelecto o la voluntad la autntica substancia de la ley natural. Las opiniones ms antiguas consideraban a sta como un actus intellectus independiente de la voluntad, por lo cual Dios no actuaba como legislador, sino que operaba como maestro a travs de la razn (Gierke cita a Telogos de distintas pocas: Hugo de San Victor y Gabriel

Biel). Los nominalistas (Occam, Gerson, d Ailly), por el contrario, estimaban que los preceptos de la ley natural son justos y buenos porque la voluntad divina as lo quiere. La opinin intermedia (Santo Toms, Cayetano, Soto, Surez) v la substancia de la ley natural en la razn divina , y aade la voluntad de Dios slo como fuente de obligatoriedad. En forma correspondiente a estos criterios se resuelve la cuestin de la substancia del derecho en general (natural y positivo). A este respecto, muchos escolsticos (Soto, Molina Bolognetus, Gregorio de Valencia), sostienen que el juicio de la razn es lo que hace que el derecho sea tal. La direccin contraria considera que la substancia de aqul est en la voluntad; y ms an, en el imperium, en el mandato dirigido a los sbditos. Otra tendencia sostiene la esencialidad de ambas notas: juicio de la razn y voluntad. Surez, que se ocupa detalladamente de las opiniones anteriores (Gierke cita De legibus ac Deo legislatore, Antv. 1613, I. c.4-5 y II c.20), distingue entre el derecho natural y el positivo. En el caso del segundo considera que la voluntad del legislador (pero no el mandato, propiamente dicho) es el elemento constitutivo, y estima al judicium rationis slo como momento indicativo. Luego, para Puffendorf y Cocceji, el momento volitivo resulta esencial al concepto de derecho, lo mismo que la amenaza coactiva (cf. tambin Gierke, op. Cit., Pg.280, nota 41), mientras que Leibniz combate este criterio. De todos modos, Puffendorf, y an ms sus continuadores, Thomasius y Boehmer, sostienen que la ley natural, an cuando d lugar slo a una obligatio imperfecta, no por eso deja de ser norma jurdica (Gierke, op. cit., Pg. 300/301). De tal modo, el derecho internacional concebido como jus naturalis et gentium, no se vea afectado por no ser un mandato de la voluntad estatal, o por carecer de sancin coactiva organizada. De los dos trminos del complejo de la filosofa jurdica del siglo XVIII: voluntad del estado = fuente del derecho positivo derecho natural, que limita a aqulla tanto en la esfera interna como en la externa, el positivismo jurdico rechaz el segundo, quedndose slo con el primero, o sea: voluntad del estado como nica productora del derecho. De esta manera se consum la traslacin de los atributos de la voluntad divina a la estatal. En efecto, esta ltima aparece como una entidad previa al nico derecho posible el positivo-, e independiente de ste, el cual es su creatura, que, necesariamente, est sometida a la accin libre de la voluntad estatal que lo produce y conserva. Tal voluntad aparece, pues, como ilimitada, omnipotente. La nocin positivista del poder del estado resulta as producto del pasaje de categoras teolgicas al campo jurdico, como lo reconocen diversos autores (vid. Carl Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre der Souvernitt, 2 ed., 1934, Duncker &Humblot, Munich-Leipzig, Pg.51; Hans Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, reimpresin de la 2 ed. de1928, por Scientia Verlag Aalen, 1960, Pg. 21, nota 1, y Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff, reimpresin de la 2 ed. de 1928, por Scientia Verlag Aalen (1962), Pg.222; Charles Howard McIlwain, Constitutionalism and the Changing World, Cambridge, 1939, reimpresin 1969, Pg.43). La plena identificacin entre el poder como situacin fctica y la omnipotencia en sentido jurdico deriva de la obra de Hobbes y qued reformulada, de manera clsica, por Austin (v., en este sentido, McIlwain, op. cit., Pg.55/57). La teora jurdica germnica ha sido ms matizada. Al menos en su exponente clsico, Jellinek, se trat de hablar una conciliacin entre la omnipotencia estatal y el estado de derecho. Dicho autor parte, ciertamente, de reconocer a la organizacin de poder existente posibilidades de actuacin real limitadas solamente por la capacidad fctica de imponerse (cf. System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2 ed., Pg.242, cit. por Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, ya mencionado, Pg.136). Por otra parte, ese poder es presupuesto del derecho, este ltimo existe gracias a aqul (Allgemeine Staatslehre, 3 ed., pags.168 y 333 y sigs.; Die Lehre von den Staattenverbindungen, 1882, Pg.262, cit. por Kelsen en su obra recin aludida, Pg.115). No obstante ello, el estado, desde el punto de vista jurdico, slo puede

realizar lo que el derecho le autoriza a hacer, slo puede lo que su voluntad legalmente vinculada le autoriza (System, cit., Pg.194/195, mencionado por Kelsen, op. recin, cit., Pg.136). Consecuentemente, el poder soberano no es, pues, omnipotencia estatal. El es poder jurdico, y, por tanto, ligado por el derecho (Allgemeine Staatslehre, 2 ed., Pg. 468, cit. por McIlwain, op. cit., Pg.31, nota 2). El poder del estado, desde la perspectiva jurdica, afirma Jellinek, no consiste sino en el conjunto de sus competencias actuales. Si se lo concibiera como el conjunto de las competencias posibles, se caera en la idea de la omnipotencia del estado, del poder de ste como una capacidad jurdica infinita de obrar, que es la concepcin del absolutismo, rechazada vigorosamente por aquel autor como incompatible con la subsistencia de los derechos de la persona (Allgemeine Staatslehre, 2 ed., Pgs.468469, cit. por McIlwain, op. cit., Pgs.35/36, nota 3 y por Kelsen en Das Problem der Souvernitt, ya mencionado, Pg.45). La dificultad con la que tropieza el criterio de Jellinek consiste en que, como lo observ Otto Mayer, no se v cmo el estado, fcticamente omnipotente, quede ligado por el orden jurdico, que es su porpia creacin. Nuestro autor crey posible superar el escollo mediante la idea de que el estado se auto-obliga al sancionar el orden jurdico. La idea de auto-obligacin fue desarrollada originalmente por Jellinek con miras al derecho internacional, vid.: Die rechtliche Natur der Staatsvertrge, 1880- y pas a ocupar el centro de su teora, vid.: System der subjektiven ffentlichen Rechte, ya cit. En esta ltima obra, Pg.195, se defiende Jellinek de las objecciones de Otto Mayer a la teora de la auto-obligacin. Cf., sobre todo esto, Kelsen, Das Problem der Souvernitt, cit., Pg.168 y sigs. La idea de la auto-obligacin del estado parece sugerida por analoga con el derecho privado, en el que las partes de los negocios jurdicos se comprometen a determinadas prestaciones, pero, como Kelsen lo seala Das Problem der Souvernitt, cit., Pg.206-, los contratos no son obligatorios por virtud de la voluntad de los contrayentes, sino del principio pacta sunt servanda, que forma parte del orden jurdico objetivo, independiente de la voluntad de las partes. Me parece posible que la moderna teora de la auto-obligacin constituya un eco de una clsica idea de la jurisprudencia medieval, segn la que, mientras el monarca no se hallaba ligado por las leyes positivas, s lo estaba por los pactos que contraa, pero ello, desde luego, porque la obligacin de cumplir con la palabra dada emana del jus naturale (cf. Gierke, Johannes Althusius, cit., Pg.270/271, texto y notas 18 y 19, donde se cita, entre muchos glosadores, a Baldo Dios someti al emperador las leyes, no los contratos- y a Decio Constantino Deus ipse ex promissione obligatur-; v. tambin Edward S. Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law, Harvard Law Review, vol. XLII, 1928, n.2, Pg.167). La objecin de Otto Mayer contra la teora de la auto-obligacin resulta convincente, y pone en claro que si el estado, en cuanto poder fctico, viene a considerarse como fundamento del orden jurdico, no cabe la idea de la limitacin jurdica del poder estatal. Jellinek no funda en razones de pura lgica jurdica su afirmacin de que el poder jurdico del estado no es otra cosa que el conjunto de sus actuales competencias, por oposicin a la idea absolutista, segn la cual ese poder consiste en el conjunto de sus competencias posibles. En realidad, nuestro autor realiza tal afirmacin en base a su rechazo del absolutismo desde el punto de vista valorativo. Es cierto que la formulacin de Jellinek pareciera querer derivar el anti-absolutismo de razones de mera lgica: que puede ser el poder jurdico si no el definido por normas jurdicas?. Pero ocurre que esas normas pueden establecer que el estado posee la competencia de hacer cuanto le convenga, con prescindencia de la ley, como lo afirman los dicta dotados de fuerza normativa- del Digesto que se sintetizan en la mxima princeps legibus solutus, Dig. 1, 3, 31; 32, 23. Tambin el derecho pblico del presente nos proporciona ejemplos. As, el Art. 14 del estatuto de la actual junta militar argentina desliga al gobierno de la observancia de las leyes cuando lo aconseje la razn de estado (Kelsen observa, Das Problem der Souvernitt, cit., Pgs. 25/27, que el principio segn el cual todo est permitido al poder es una verdadera norma jurdica). Nada impide, pues, que las competencias actuales del estado sean indefinidas, abarquen todo posible actuar, y, por ello, la argumentacin de Jellinek slo se sustenta,

como lo dijimos, en su repudio de absolutismo, lo que no es compatible, a su vez, con el reconocimiento del poder fctico del estado como fundamento del orden jurdico. La comentada posicin de Jellinek no permite, por tanto, evitar las consecuencias negativas para los derechos fundamentales que se siguen del principio positivista del cual parte la teora de dicho autor. En definitiva, si se sostiene que la capacidad de hecho del estado para imponer sus voluntades, la base del ordenamiento jurdico, no cabe evitar que esta voluntad se introduzca en dicho ordenamiento, bajo la forma de capacidad ilimitada de obrar, de omnipotencia estatal. Pero esta consecuencia negativa resulta no slo del dualismo representado por Jellinek, sino que tambin aparece como fruto del normativismo de kelsen. En efecto, para este ltimo la fuente de validez del ordenamiento jurdico positivo no se halla en otro ordenamiento superior vinculante por s mismo, sino que tal validez se establece como en la teora dualista- de modo que puramente formal, esto es, suponiendo una instancia hipottica diversa al ordenamiento jurdico positivo que determine quin debe producir a ste, que resulta susceptible de recibir cualquier contenido. Ello significa, a la postre, la consagracin de la situacin de hecho existente, que bien puede desembocar, como lo observa Kelsen, en la atribucin jurdica de un poder absoluto al rgano supremo del estado. Y, en tal situacin, no tiene sentido hablar de derechos fundamentales. En cambio, si se admite la existencia de un orden normativo superior al derecho positivo, cuya validez depende de la correspondencia de los contenidos de este ltimo con los de aquel orden superior, se evitan las contradicciones expuestas, y se otorga a los derechos fundamentales una segura base. 3- La idea de la auto-obligacin de los estados como base del derecho internacional, de la que parten Bergbohm y Jellinek (Kelsen, Das Problem der Souvernitt, cit., Pg.169), conduce, por lgica, como Fricker lo sostuvo, a la negacin de aqul, a considerarlo slo como derecho pblico de lo externo (cf. Kelsen, ibid., pags. 154 y 182). Pero Jellinek no saca esta consecuencia, sino que, por el contrario, defiende la existencia objetiva del orden jurdico internacional, recurriendo en ciertos momentos, de forma contradictoria, a argumentos jusnaturalistas (ibid. Pg. 184/187). Existe otra lnea, la de Binding y Triepel, que procura, sin salir del dogma de la voluntad estatal, otorgar al derecho internacional un fundamento autnomo respecto del ordenamiento interno. Binding (Kelsen menciona como versin definitiva del pensamiento de ste la obra Zum Werden und Leben der Staaten, 1920), considera que la voluntad conjunta de los estados es superior a la de cada estado en particular, y que esta voluntad conjunta es la fuente del derecho internacional, que resulta as diferenciado, por su origen, del derecho interno. Pero, anlogamente a lo que objeta a la teora de la auto-obligacin de Jellinek, Kelsen observa respecto de la doctrina de Binding-Triepel que si de la voluntad conjunta de los estados de obligarse a s mismo unos frente a otros resulta un vnculo superior a la voluntad de cada uno, ello presupone la existencia de una norma superior a la voluntad estatal, que consagre el principio pacta sunt servanda. La doctrina de Binding y Triepel, aparte de sus contradicciones internas, se caracteriza por el dualismo, que induce a concebir el ordenamiento jurdico interno y el internacional como compartimientos estancos, dado que al ser la voluntad contractual de los estados la fuente nica del derecho internacional, aquellos son los exclusivos sujetos de las obligaciones y derechos emergentes de ste, que en nada vincula ni nada otorga a los sujetos de cada ordenamiento interno (cf., en este sentido, la opinin de Laband, que examina Kelsen, Das Problem der Souvernitt, cit., Pg.159; para la exposicin y crtica de la doctrina de Triepel, ibid., Pg.135 y sigs.) La imposibilidad de hallar sustento a los derechos humanos en el orden internacional a partir de puntos de vista como los mencionados, lleva a los especialistas a acercarse al

jusnaturalismo. As, Lauterpacht (International Law and Human Rights, Stevens & Sons Limited, Londres, 1950, Pg.74), sostiene que an cuando el derecho natural no tenga sino significado tico, prescindir de l al fundamentar los derechos humanos importara dejar de lado la ley superior que constituye el standard ltimo de juicio respecto de todo derecho positivo. Frede Castberg (Natural Law and Human Rights, en Human Rights Journal, Vol.I, 1968, Pg.14, Pg.31/32), que toma en cuenta el criterio de Lauterpacht, lo considera insuficiente, y estima que as como los derechos legales emergen de las normas positivas, los derechos humanos, que existen precisamente como una demanda independiente respecto de la ley positiva, tienen su base en la ley natural. 4- Kelsen permanece teorticamente indiferente frente al postulado de la primaca del derecho internacional (y, por consiguiente, segn cabe deducirlo, tambin respecto de la primaca de los derechos, que integran a ste) Vid. Reine Rechtslehre, 2 ed., 1960, reimpresin 1976, Frenz Deuticke, Viena, Pg.345; tambin Allgemeine Staatslehre, la ed., 1925, reimpresin 1966, Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg V.D. Hhe, Berln, Zrich, Pg.128. Sin embargo, esta indiferencia terica de Kelsen ante el primado del derecho internacional no exista en su pensamiento ms temprano. En Das Problem der Souvernitt, cit., Pg.317, deca abiertamente que si no se admite la validez objetiva del derecho, independiente de la voluntad de cualquier sujeto, se produce, al menos en la esfera del derecho internacional, la negacin de la idea del derecho y la afirmacin de la mera fuerza. 5- Desde el punto de vista de la teora dualista no basta que un tratado se halle regularmente en vigencia para que pase a formar parte del derecho interno, sino que se precisa un acto de recepcin en tal sentido, que, ordinariamente, ha de ser una ley. Cuando la ratificacin del tratado va precedida de una ley aprobatoria, con ello queda satisfecho el requisito de incorporacin al derecho interno, y en este sentido asiste razn a Moreno Quintana en cuanto afirma que la ratificacin incorpora las normas del tratado al derecho interno (v., de este autor, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, 1963, T.I, Pg.547 No siempre, empero, la ley previa a la ratificacin importa la incorporacin del tratado al derecho interno. Tal parece ser el caso de Irlanda, vid. Peter Seidel. Der Rang der Europischen Menschenrecntskonvention in den Mitgliedstaaten, Deutsches Verwaltungsblatt, Octubre de 1975, Pg. 747, Pg.750, texto y nota 42). Sin embargo, en muchos pases, la aprobacin del tratado mediante ley previa a la ratificacin no es requisito constitucional para todos los casos. As ocurre en Blgica y Francia (v. Charles Rousseau, Principes Genraux du Droit Internacional Public, Paris, 1944, p.209), y los pases que siguen este modelo (p. ej. Italia, Arts. 80 y 87 de la Constitucin de 1947; en cierto sentido, tambin Gran Bretaa Rousseau, op.cit., Pgs.210/214), o no lo es en principio, como en los Estados Unidos, a cuyo Senado, y no al Congreso en su conjunto, compete la facultad de aprobacin, sin perjuicio de la jurisprudencia constitucional que considera necesaria la aprobacin por ley cuando el tratado modifica normas vigentes o exige erogaciones (Rousseau, op. cit., Pgs.214/217). En los pases latinoamericanos, la aprobacin se realiza por lo comn mediante ley (cf. Rousseau, op. cit., Pg.210), y, por consiguiente, el problema de la incorporacin aparece resuelto. La cuestin de la jerarqua de los tratados en el derecho interno es an ms compleja que la de la incorporacin de los mismos. En Europa, la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana a reconocido a los principios generales del derecho internacional jerarqua supralegal, aunque no supraconstitucional (Seidel, Art. cit., Pg.749), mas no se ha admitido que la Convencin de Roma integre el cuerpo de dichos principios (Seidel, loc. Recin cit.). En algunos pases (especialmente Holanda), se da, en cierto modo, la superioridad de los tratados sobre la Constitucin, en tanto los tribunales no pueden revisar la compatibilidad de los primeros con la segunda (Seidel, Art. cit., pags.751/752), y Austria ha aprobado la Convencin mencionada atravz del procedimiento previsto para la modificacin de la Constitucin (Seidel, Art. cit., Pg.748). La Constitucin francesa de 1958, por su parte, prev la superioridad de los

tratados sobre las leyes ordinarias ( Seidel, Art. cit., Pg.749). Sera deseable investigar, a los fines del estudio de los efectos de la Convencin de San Jos de Costa Rica, la forma en que se encara en los estados americanos la cuestin de la jerarqua de las normas internacionales en el derecho interno. 6- V., sobre las orientaciones actuales del derecho natural: Gnter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem in der neueren Rechtsphilosophie, en A. Kaufmann y W. Hassemer (editores), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C.F. Mller Juristischer Verlag, Heidelberg-Karlsruhe, 1977, Pg.23 y sigs. 7- Lauterpacht (op. cit., Pg.71), afirma que el reconocimiento de derechos humanos inalienables y el del individuo como sujeto del derecho internacional son sinnimos. V., sobre la cuestin del reconocimiento de la persona individual como sujeto del derecho internacional aparte de la aludida obra de Lauterpacht-, Diego Uribe Vargas, los Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Pg.44 y sigs., donde se examinan las opiniones doctrinarias favorables a tal reconocimiento, comenzando por autores del siglo pasado: Heffter, juan B. Alberdi, Pascual Fiore, y de este siglo: Westlake, Nicols Politis, George Scelle, Henri Rolin y Marcel Sibert. Si el individuo es sujeto del derecho internacional, no cabr concebir a la comunidad internacional exclusivamente como una comunidad de estados, sino que se la ver fundada en el vnculo que asocia a todos los seres humanos, como lo haca la escuela espaola (v., al respecto, Uribe Vargas, op. cit., Pg.6 y sigs.). 8- El Art. 53 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados del ao 1969, establece que Un tratado es nulo si al tiempo de su conclusin, entra en conflicto con una norma perentoria del derecho internacional general. Para los propsitos de la presente convencin, una norma perentoria del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como una norma cuya derogacin no est permitida y que slo puede ser modificada por una norma subsecuente del derecho internacional general que posea el mismo carcter. (United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March 24 May 1968 and 9 April 22 may 1969, Official Records, Pg. 296). Luego, en el ttulo que precede al Art.64 (Pg.297), se califica a las normas perentorias del derecho internacional general como jus cogens. La disposicin transcripta deriva de la proyectada por la Comisin de Derecho Internacional bajo el nmero 37 (cf. Verdross, Alfred, Jus dispositivum and Jus cogens in International Law, American Journal of International Law, 1966, vol.60, Pg.55, en especial, Pg.57), y resulta evidente la influencia de las ideas de dicho autor en la formacin de la norma. En el trabajo recin citado, Verdross recuerda que es muy raro encontrar en la literatura usual del derecho internacional referencias al jus cogens, y que slo las halla en las obras de Kelsen, Bin-Cheng, Schwarzenberg, Dahm, Quadri y Tunkin. Por otra parte, indica Verdross, Charles Rousseau, Gaetano Morelli y Paul Guggenheim se expresan de modo que importa el rechazo de la idea de jus cogens en el derecho internacional. En cambio, sta era familiar para la escuela jusnaturalista del derecho internacional, y la consideraron indiscutible autores como Christian Wolff, Vattel y Bynkershoek. La frmula de la Convencin de Viena segn la cual el reconocimiento de la comunidad internacional de estados da origen al jus cogens refleja la del Estatuto de la Corte Suprema Internacional de La Haya, que declara fuente principal del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta concepcin limitada de la comunidad

internacional, que no v en ella sino un conjunto de estados, es incompatible con el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, por lo expresado en las notas 7 y 3 de este trabajo (la segunda en lo tocante a la doctrina de Binding-Triepel). 9- Diego Uribe Vargas, Los derechos humanos y el sistema interamericano, cit., Madrid, 1972, Pg. 132/133. 10- Karel Vasak, La Commission Interamericaine des droits del homme, Paris, 1968, Pg.29. 11- Thomas Buergenthal, The revised OAS Charter and the protection of human rights, The American Journal of International Law, 1975, vol.69, Pg.828, en especial, Pg.829. 12- International Legal Materials, Vol. XIV, Nmero 6, Noviembre de 1975, Pg.117. 13- Vasak, op. cit., Pg.35. 14- Vasak, op. cit., Pg.217. 15- Vasak, op. cit., Pg.56/57 y 220. 16- Ann van Wynen Thomas y A. H. Thomas Jr., The Organization of American States (Dallas, 1963),Pg.223, estiman que, como a diferencia del Art. 5 de la Carta de la OEA, el cual proclama la adhesin de los estados americanos a los derechos del hombre, el Art. 13 contiene un verbo que inequvocamente seala un deber para los estados miembros, esta ltima clusula tiene efecto obligatorio. La obra The Interamerican System Its Development and Strengthening (ed. Inter-American Institute of International Legal Studies, Dobbs Ferry, 1966), Pg.39, se pronuncia, sin fundamentos, por el carcter obligatorio de la clusula aludida. Segn Christian Tomuschat, Die Interamerikanische Menschen rechtskommission, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, vol. 28, ao 1968, Pg. 531, Pg.537, nota 25, sostiene C.A. Dunshee de Abranches, Protecao Internacional dos Direitos Humanos (Ro de Janeiro So Paulo, 1964), Pg. 83 , la ndole obligatoria del artculo 13, pero tampoco fundamenta su opinin. Pese a la falta de claridad de F. G. Fernndez Shaw, La Organizacin de los Estados Americanos (Madrid, 1959), Pg. 230, se entiende que este autor otorga significacin a la circunstancia de que ambos instrumentos la Carta de la OEA y Declaracin Americana de Derechos del Hombrefueran sancionados conjuntamente. Por su parte, Vasak, op. cit., Pg. 29, viene a considerar al Art. 13 como una obligatio imperfecta. 17- Buergenthal, Art. cit., Pg.829, texto y nota 6. 18- Es lo que afirma Ch. Tomuschat, loc. Cit. en la nota 16. 19- Para Vasak (op. cit., Pg.139), la Comisin se hallaba en 1968, gracias a la Resolucin de la Conferencia de Ro de Janeiro de 1965, en vas de conquistar el poder de rgano de proteccin judicial de los derechos humanos. Luego del Protocolo de Buenos Aires, y de la actuacin de la Comisin en los ltimos aos, no cabe duda de que ese camino ha sido recorrido en gran parte. 20- Ms adelante (Pg.13 y notas respectivas) doy las razones por las cuales la teora normativa kelseniana no ofrece, en mi criterio, una solucin viable al respecto. 21- El Protocolo de Buenos Aires, segn sus propias previsiones, entrara en vigor con la ratificacin de dos tercios de los firmantes (Vasak, op. cit., Pg.18). De acuerdo con United States Treaties, vol. 21, Pg.811, el 27 de febrero de 1970 lo haban ratificado Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, la Repblica Dominicana, El Salvador,

Guatemala, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Trinidad-Tobago, Venezuela y Estados Unidos. 22- Coleccin y volumen citados en la nota anterior, pags.626, 664 y 654, respectivamente. 23- Artculo cit. en la nota 11, en la Pg.835. 24- De lo que afirma este autor en la Pg. 324 de la Reine Rechtslehre, ed. antes citada, surge que la represalia procedera, segn la norma general del derecho internacional, contra la lesin de un deber jurdico tocante a un estado, pero en la pg. 321 haba afirmado, en cambio, que la represalia, de conformidad con aquella norma, procede contra los ataques de un estado a ciertos intereses de otro. Posiblemente haya que entender que tales determinados intereses, susceptibles de defensa mediante la sancin de represalia, son los que revisten calidad jurdica. La crtica al crculo vicioso en el que se mueve Kelsen a este respecto queda hecha en el texto. 25- Conf. Pg.5 de este trabajo y tambin la nota 2, Pg.40. 26- De tal manera, queda derivada a los rganos de aplicacin de la Convencin, o sea, a la Comisin y la Corte, la funcin de determinar el carcter de dichas normas. Desde el punto de vista del normativismo kelseniano, lo que al respecto decidieran tales cuerpos sera el derecho, cualquiera fuera el sentido de lo resuelto, a favor o en contra del carcter vinculante de la Declaracin Americana. Como dijimos en la pg. 2/3 del texto, y en la nota 2 (pg.40), el normativismo aludido se contenta con adoptar como criterio definidor del orden jurdico la adopcin de normas mediante instancias y procedimientos preestablecidos, sin que los contenidos mismos de las normas puedan ser racionalmente obtenidos mediante criterios jurdicos materiales obligantes. La concepcin de Kelsen descansa, empero, sobre una nocin de las ciencias sociales que dista de ser dominante (Cf., p. ej., Hegen, Johann Josef, Soziologie und Jurisprudenz, E. Wilhelm Fink, Munich, 1973, Pgs. 14 y sigs. y 98 y sigs.; en Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, editado por Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, C. F. Mller Juristischer Verlang, Heidelberg Karlsruhe, 1977, el artculo de Ulfrid Deumann, Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft, Pg.174, en especial pags.184 a 187; Wolfgang Schild, Reine und politische Rechtslehre, Der Staat, vol. 15, 1975, Pg.68). 27- Vid. Nota 8. 28- Charles Rousseau, Principes Genraux du Droit International Public, Pars, 1944, Pg.257. 29- Posiblemente, la 5. Reunin de Consulta slo quiso crear un organismo del tipo aludido en el texto (cf. Lawrence J. LeBlanc, The OAS and the Promotion and Protection of Human _Rights, Marinus Nijhoff, The Hague, 1977, Pg.76), pero ya en los trabajos preparatoriso del Estatuto de la Comisin, llevados a cabo por el consejo de la OEA de acuerdo con el encargo efectuado por la Reunin de Consulta, se present una fuerte discrepancia acerca de si el cometido de promover los derechos humanos en Amrica, al cual se refera la Resolucin VIII de la mencionada Reunin de Consulta, admita la posibilidad de que la comisin entendiera en quejas individuales. Los Estados Unidos se pronunciaron enrgicamente por la negativa, sosteniendo que la atribucin de tal competencia a la Comisin habra importado crear una instancia de proteccin de los derechos humanos, excedindose as el mbito fijado por la Resolucin VIII. Este criterio prevaleci, luego de varias vicisitudes, slo por un margen muy escaso de votos (cf. LeBlanc, op. cit., Pg. 68 y sigis; Vasak, op. cit., Pg. 48). 30- Thomas y Thomas, op. cit. en la nota 16, Pg.125; The Interamerican System, tambin cit. en la nota 16, Pg.86 y sigs.

31- Por ejemplo, el Instituto Interamericano del Nio (creado en 1924), el Instituto Panamericano de Geografa e Historia (1928), cf. The Interamerican System, cit.,Pg.19/20. 32- Cf., en este sentido, Buergenthal, Art. cit., Pg.833, nota 28. 33- Contra lo que viene a sostener Vasak, op. cit., Pgs. 38/39. 34- Vasak, op. cit., Pgs. 52/53 y 122/123; Le Blanc, op. cit., Pgs. 76/78. 35- El proyecto de Estatuto de la Comisin sometido a tratamiento por el Consejo de la OEA en 1960, y que se conoce como Segundo Proyecto de Estatuto, prevea ya la queja individual en lo concerniente a los derechos humanos aludidos en el texto al cual corresponde la presente nota. Segn P.P. Camargo (La proteccin jurdica de los derechos humanos y de la democracia en Amrica, p. 357, cit. por Vasak, op. cit., Pg.47, nota 39), la razn de que fueran esos derechos los que admitan amparo mediante la queja individual estrib en que ellos se encuentran reconocidos en las constituciones de todos los estados de la OEA. Se comprende que los redactores del Segundo Proyecto de Estatuto, conscientes de la oposicin que exista a la actuacin jurisdiccional de la Comisin (cf. LeBlanc, op. cit., Pg. 71/72 respecto de la posicin negativa de la administracin Eisenhower), buscaran dar a tal actuacin una base material incontrastable. Cuando, en 1965, la Conferencia de Ro de Janeiro ampli las facultades de la Comisin, la oposicin norteamericana haba cesado, a consecuencia del cambio de orientacin impreso por Kennedy y Johnson (LeBlanc, op.cit., Pg.96). Sin embargo, la Conferencia adopt, poco ms o menos, el texto de compromiso del Segundo Proyecto de Estatuto, que, en este punto, haba sido rechazado en 1960. Luego, dicho texto fue fielmente seguido por el Reglamento modificado a raz de la Resolucin XXII de la Conferencia de Ro de Janeiro (Artculo 53 del Reglamento). 36- Vasak, op. cit., pags. 53/59; LeBlanc, op. cit., Pgs. 92/97. 37- Vasak, op. cit., Pg. 119 y 125 y sigs.; LeBlanc, op. cit., Pgs. 112 y sigs. 38- Sobre la evolucin de la queja individual en la Comisin de las Naciones Unidas, v. Klaus Hpfer (de.), Meike Noll-Wagenfeld, Christian Tomuschat, Zur Kodifizierung der Menschenrechte durch das UNO System, Arbeitsergebnisse zur Internationalen Politik, Band 5, dialogus mundi, Pg. 28 y sigs. 39- Art.9 bis, Inc. b) del Estatuto de la Comisin 40- Art.57, Inc. 2 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, v. ms abajo, Pg.27 de este trabajo. 41- Cf. A.H. Robertson, Human Rights in Europe, Mancherter, University Press, 1977, Pgs. 184/188 y 242 y sign. 42- El proyecto de Estatuto de la Comisin sometido al voto del Consejo de la OEA en 1960 prevea dos redacciones distintas acerca de la admisibilidad de las quejas: segn el primer texto propuesto, la Comisin podra recibir peticiones de individuos, grupos, asociaciones y gobiernos, mientras que la segunda variante exclua a los gobiernos. La variante I tuvo poqusimos votos, en tanto que la II fue derrotada slo por una mnima mayora (cf. LeBlanc, op. cit., Pg.73). La Segunda conferencia Americana Extraordinaria de Ro de Janeiro omiti toda limitacin en cuanto a la legitimacin activa para la queja, mas el Reglamento de la Comisin (Art.53) recept la opcin I. 43- Pese al frecuente abuso del principio de intervencin humanitaria (Hermann Meyer Lindenberg, Die Menschenrechte im Vlkerrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft

fr Vlkerrecht, Heft 4. C.F. Mller, Karlsruhe, Pg. 88), ella es permisible en caso de actos inhumanos que comprometen las bases del ordenamiento jurdico, no slo interno, sino internacional (ibid., Pg.89), cumpliendo que se empleen toda clase de medidas coactivas, excepto el uso de fuerza armada, excluido por el Artculo 2, Inc. 4 de la Carta de las Naciones Unidas. V. tambin sobre la intervencin humanitaria, Lauterpacht, op. cit., Pg. 120 y John Carey, UN Protection of Civil and Political Rights, Syracuse University Press, 1970, Pg. 22. 44- Vasak, op. cit., Pg. 260. 45- Vasak, op. cit., Pg. 259. 46- Arts. 51, Inc. 1 y 62 de la Convencin de San Jos de Costa Rica. 47- Robertson, op. cit., Pgs. 203/206. 48- Art. 51, Inc. 1 del Reglamento de la Comisin. Vid. Vasak, op. cit., Pg. 118. Este autor recuerda que el principio Qui tacet consentire videtur si loqui deduisset ac potuisset ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Justicia. 49 V. John Carey, op. cit., Pg. 154 y sigs. 50- V. nota 40 de este trabajo. 51- Art. 65 de la Convencin de San Jos de Costa Rica. 52- Art. 69 de la Convencin citada en la nota precedente. 53- Vase, p., ej., el punto 3 de la parte decisoria de la resolucin n.18/78n dictada en el caso 2088A (Argentina), el 18 de noviembre de 1978, que extraigo del peridico La Repblica (Mexico-Pars- Madrid), Ao II, n. 6, Febrero de 1979, Pgs. 1/2. 54- Art. 68, Inc. 2 de la Convencin de San Jos de Costa Rica. 55- A. H. Robertson, op. Cit., Pg. 209 y sigs. 56- Ibid,. Pgs. 39/42, 176/178 y 255/258. 57- Thomas y Thomas, op., cit., Pg. 230. 58- Ibid., Pgs. 58/60 y 369. En la nota 39 al C. IV de la obra de Thomas y Thomas citada (Pg. 451), se hace mrito de la opinin de Fenwick sobre la posibilidad de excluir a un estado miembro de la O.E.A., an a falta de estipulaciones expresas al respecto. Dicho autor justifica la posibilidad de la exclusin a partir del principio segn el cual el incumplimiento de las obligaciones de un convenio por una de las partes autoriza el abandono de sus compromisos por la otra. Este principio vale tambin, de acuerdo con el parecer de Fenwick, en el mbito de los tratados multilaterales, con la salvedad de que el distracto, en este ltimo supuesto, debe ser resuelto por una amplia mayora (Fenwick, The Issues ata Putna del Este: Non Intervention v. collective Security, 56 American Journal of Internantional Law - 1962 - Pg. 469, en especial Pg. 474). 59- Vid. Vasak, op., cit., Pg. 151 y sigs. 60- Cf. el estudio de Daniel Hugo Martins titulado La Proteccin de los Derechos Humanos frente a la suspensin de las garantas constitucionales o estado de sitio, que aparece en el volumen La Organizacin de los Estados Americanos y los Derechos Humanos, 1960-1967, General Secretariat, OAS, Washington, 1972, Pg. 122 y sigs. A partir de la Pg. 144 de la contribucin aludida se exponen antecedentes que aclaran la

gnesis del Art. 27 de la Convencin y confirman la intensin restrictiva con que fue proyectada dicha clusula. 61- En la Introduccin al trabajo de Martins recin citado, los responsables de la edicin afirman que, de la lectura del Estudio preliminar del estado de sitio y la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos (Doc. OEA/ Ser. L./V/II. 8 N 6), preparado por la Secretara de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se desprende; 1) que en la mayora de los Estados Americanos se han cometido atropellos incalificables en nombre del estado de sitio aplicando en forma abusiva e inconstitucional la institucin y 2) que acechan graves peligros detrs del la bien intencionada fachada de velar por la seguridad del Estado. (op. Cit., en la nota precedente, Pg. 124). 62- En el Informe sobre Chile (loc. Cit. En la nota 12 del presente trabajo), la Comisin manifiesta que aplica el Art. 27 del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre la base de la ausencia, en el sistema normativo que debe tomar primordialmente en cuenta, de standards convencionales acerca del estado de excepcin. Empero, el sistema normativo que ha de tener en cuenta la Comisin est integrado, ante todo, segn su propio Estatuto, por la Declaracin Americana de Derechos Humanos, y si sta no contuviera ninguna clusula de la que fuera dable extraer la admisibilidad del estado de excepcin, entonces, de conformidad con lo expresado en el texto de nuestro trabajo, no se podra recurrir a la Convencin no ratificada como doctrina supletoria, pues este ltimo instrumento se opondra a ser aplicado para aumentar el grado existente de restricciones a los derechos fundamentales. Si, en cambio, se reconoce que el estado de excepcin cabe en los trminos del Art. XVIII de la Declaracin, no se tratar, como pareciera sugerirlo el lenguaje de la Comisin en el aludido Informe sobre Chile, de llenar una laguna de la Declaracin, sino de imponer a la clusula de sta que permite la suspencin de los derechos humanos en virtud de la seguridad colectiva restricciones que no figuran en ella, y que importan una concretizacin de la norma de la Declaracin en sentido ms favorable a los derechos humanos. En efecto, el Art. XXVIII de la Declaracin dice que los derechos de cada uno estn limitados por la seguridad de todos (o sea, la colectiva), sin fijar las condiciones de tal limitacin, en tanto el Art. 27 de la Convencin autoriza a que se suspendan los derechos establecidos en ella, excepto los enumerados en el Inc. 2 de aquel artculo, cuando se trate de emergencias que amenacen la seguridad de un estado parte, pero slo en la medida y por el tiempo estrictamente requeridos por las exigencias de la situacin. Un problema derivado de la aplicacin como jus gentium del citado Art. 27, que no se ha planteado la Comisin en el Informe sobre Chile, consiste en que entre los derechos cuya suspencin no admite dicha norma se hallan algunos que no estn contenidos en la Declaracin, y que slo la Convencin explcita. A ese propsito, no resulta posible, en mi opinin, aplicar el Art. 27 distinguiendo, en cuanto a los derechos cuya suspensin prohibe, entre aquellos que coinciden con los enumerados por la Declaracin de Bogot, y los que slo estn contendidos en la Convencin de San Jos de Costa Rica, de modo que el efecto del Art. 27 quedara circunscripta a vedar la suspensin de los derechos del primer grupo. Esto importara una fragmentacin de la norma que valdra tanto como la construccin de un precepto distinto por va interpretativa. Si se desecha tal divisin del Art. 27, resulta que se reconoce la vigencia, como jus gentium, de los derechos mencionados por la Convencin que no figuran en la Declaracin, lo cual me parece consecuencia forzosa - y correcta - de la senda emprendida por la Comisin en el Informe aludido. Con estas reflexiones queda ms ampliamente fundada nuestra afirmacin de la Pg. 8 del texto de presente trabajo en el sentido de que, de acuerdo con el Informe recin

mencionado, la Convencin, con prescindencia de su ratificacin y vigencia contractuales, representa una fuerte normativa indiscutible.