Captulo I.

EL DERECHO ECLESISTICO

1. NOCIONES FUNDAMENTALES

1. Nocin de Derecho Eclesistico Se denomina Derecho Eclesistico aquel sector del ordenamiento jurdico del Estado que regula el fenmeno religioso la dimensin religiosa de la vida del hombre- en tanto en cuanto se manifiesta como factor social especfico en el mbito civil. De ah que el Derecho Eclesistico no tenga por objeto el fenmeno religioso en s, sino la proyeccin civil de lo religioso.

2. Formacin histrica del concepto Hasta el siglo XVI, Derecho Cannico y Derecho Eclesistico son expresiones equivalentes e intercambiables. El criterio identificador es la fuente de la que procede. A partir de la Reforma y de las corrientes regalistas, el criterio identificador del Derecho Eclesistico ya no ser la fuente, puesto que la fuente es mltiple, sino la materia: todo aquello que tiene naturaleza eclesistica, religiosa. Y quin determina la naturaleza religiosa o no- de las materias? La razn humana, que es la fuente de la que deriva el Derecho natural. Estamos ante el monismo racionalista. Sobre estas bases, los autores de esta Escuela construyeron, por ejemplo, la nocin de iglesia, no para referirse a lo que la Teologa cristiana catlica o protestantepuede entender por la Iglesia de Cristo, sino para designar a cualquier sociedad reunida en funcin de un culto comn. Al decir de Savigny, el Derecho cambia, se desarrolla, evoluciona perennemente. De ah que, al criterio de la materia, la Escuela histrica aadir la caracterstica de la vigencia, que se apoya radicalmente en las coordenadas de lugar y tiempo.

Derecho Eclesistico ser aquel que provenga de la fuente que provenga: Iglesia catlica, confesiones protestantes, Estad- tiene por objeto la materia religiosa y est vigente en ese momento histrico en un pas determinado y ello, con un planteamiento asptico (neutral), de objetividad cientfica, sin ningn tipo de valoracin sobre la base de criterios ticos.

3. Relaciones institucionales entre la sociedad jurdico-poltica y las confesiones religiosas La libertad religiosa no es slo un derecho personal o individual, sino que tiene tambin una dimensin colectiva o comunitaria y una dimensin institucional y organizativa. Dejando aparte la dimensin personal y la colectiva, respecto de la institucional-organizativa se seala, por ejemplo en la LOLR, que la libertad religiosa comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunin con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero. Todo esto lleva consigo ineludiblemente la necesidad de relaciones institucionales entre la sociedad jurdico-poltica y las confesiones religiosas. Y esto es as porque reflejo de la libertad religiosa es la incompetencia de la sociedad jurdicopoltica del Estado- en materia religiosa; lo cual, a su vez, tiene una proyeccin civil, que es competencia del Estado.

2. SNTESIS HISTRICA DE LAS RELACIONES ENTRE PODER TEMPORAL Y PODER ESPIRITUAL

1. Monismo y dualismo

En el monismo el poder poltico absorba, en una visin totalizadora, todos los fenmenos religiosos, incluidas las funciones sacerdotales y la organizacin del culto. Frente a tal concepcin, los cristianos consideran a la comunidad de los creyentes como una sociedad independiente del poder civil, organizada de acuerdo con unos principios y una jerarqua propios, dedicada a promover la predicacin de la fe y la celebracin del culto. De ah que el cristianismo propugne un dualismo, en cuanto afirma que el gobierno de los hombres no est confiado a un solo poder, sino a dos: uno, el de la jerarqua de la Iglesia, tiene como especfica competencia los asuntos de ndole religiosa o espiritual; otro, el de los gobernantes de la ciudad terrena, est ordenado a promover el bien temporal de la sociedad.

2. De las persecuciones al cesaropapismo Roma tena una organizacin monista del culto religioso, que haba integrado entre sus dioses tradicionales a las divinidades de los pueblos conquistados; de este modo, se ligaban religiosamente al Imperio, el cual respetaba sus cultos antiguos y les impona junto a ellos la adoracin al emperador. Esta frmula poltico-religiosa estaba necesariamente llamada a entrar en colisin con cualquier religin monotesta. De ah que los cristianos fueran considerados bien pronto ateos, en cuanto que rechazaban los cultos tradicionales; y de ah tambin que la Iglesia fuera una secta ilcita, perseguida por las autoridades romanas, hasta el extremo de que los cristianos podan ser condenados a muerte por no aceptar los cultos oficiales del Imperio persecuciones. De aqu surge un cambio de poltica, iniciado en el ao 311, que culmina en el Edicto dado en Miln en el ao 313 por Constantino y Licinio ordenando que a nadie se niegue licencia para seguir o elegir la observancia de la religin Cristiana, sino que sea lcito a cualquiera adoptar la religin que estime debe seguir. El edicto establece tambin que

sean devueltos a los cristianos los lugares de culto y bienes anteriormente confiscados. Esta nueva poltica implicaba un cierto reconocimiento del dualismo cristiano, puesto que se admita pblicamente la existencia de una jerarqua religiosa. Sin embargo, este dualismo estuvo fuertemente matizado por el establecimiento de un sistema de relaciones entre el poder poltico y la Iglesia conocido con el nombre de cesaropapismo, que implicaba una importante intervencin de los emperadores en los asuntos eclesisticos, con el riesgo de instrumentalizacin de la Iglesia al servicio de los fines de la poltica imperial. En suma, el sistema del cesaropapismo llev al poder imperial a dictar leyes sobre materias eclesisticas.

3. El dualismo gelasiano Como reaccin ante el cesaropapismo, el romano pontfice Gelasio I formular las primeras exposiciones doctrinales del dualismo cristiano realizadas por un papa. Hay dos principios, Emperador Augusto, por los cuales principalmente se rige el mundo: la autoridad sagrada de los pontfices y la potestad real. El principio dualista, formulado por Gelasio, implica un planteamiento de las relaciones entre orden espiritual y orden temporal. La delimitacin entre orden espiritual y orden temporal lleva consigo no slo que la Iglesia se estructura como una sociedad jerrquicamente organizada, sino, adems, que el poder de los que rigen la Iglesia ha de ser reconocido por quienes ostentan el poder temporal.

4. El hierocratismo medieval

5. Reforma protestante y relaciones Iglesia-Estado El movimiento religioso de la Reforma protestante fue promovido en el siglo XVI por un conjunto de hombres, entre
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los que destacan Lutero, Zwinglio y Calvino. Su ambicin de reforma de la Iglesia no se limit a cuestiones disciplinares, sino que les llev tambin a atacar el dogma y a criticar la idea misma de una Iglesia jerrquicamente estructurada, que reconoce en el papa a su cabeza. El protestantismo rechazaba la Iglesia jurdica y jerrquica. La Reforma protestante, al apartarse de la idea de la Iglesia jerrquica, presta apoyo al absolutismo estatal, entonces en plena expansin. El equilibrio europeo se estableci sobre la base del principio cuius regio illius religio, que permita a cada prncipe imponer su religin a los sbditos de su reino.

6. El regalismo Durante los siglos XVI, XVII y XVIII va cobrando cada vez ms fuerza en el orden prctico un sistema de relaciones IglesiaEstado, en el que los monarcas catlicos llevarn a cabo un intenssimo control de la vida de la Iglesia. Este sistema, con unas caractersticas comunes en todos los Estados Catlicos es conocido como regalismo. El ncleo del sistema regalista, sobre todo en las etapas ms tardas de su desarrollo, se bas en una magnificacin religiosa del poder real: el llamado derecho divino de los reyes. Los tericos del absolutismo regalista afirmaban que haba sido confiado directa e inmediatamente por Dios al soberano. Con ello, al mismo tiempo se reforzaba el absolutismo en lo temporal, se daba al poder real un ttulo sagrado que legitimaba su intervencin en materia eclesistica.

7. El pensamiento ilustrado y el separatismo liberal Uno de los frutos concretos de estas revoluciones son las declaraciones de derechos, en las que se formulan las libertades que el hombre reclama como sus exigencias fundamentales frente al poder poltico. Estos derechos del hombre se conciben como la esfera de autonoma que los individuos en todo caso se reservan como inalienables. Las declaraciones de derechos seran, pues, un intento de
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plasmar lo que a todos los hombres compete por igual, de acuerdo con las ideas de los filsofos de la Ilustracin. El texto ms expresivo del modo de concebir los fundamentos de los Estados Unidos de Amrica la libertad en materia de religin es el art. 16 de la famosa Declaracin de derechos de Virginia. El espritu reflejado en la Declaracin de Virginia va llevando de la idea de respeto del pluralismo cristiano a la ms extensa de respeto al pluralismo religioso, entendido en toda su amplitud. El liberalismo europeo no se limit a eliminar privilegios del pasado, sino que quiso incidir sobre los grupos religiosos mismos: suprimi o limit las rdenes y congregaciones religiosas e intent a veces modificar la estructura misma de los grupos religiosos, imponindoles criterios democratizantes, contrario a la estructura que se deriva de sus propias tradiciones doctrinales. Se trata del llamado regalismo o jurisdiccionalismo liberal, que se caracteriza por un intervencionismo en materia eclesistica, muy parecido al de las monarquas absolutas del Antiguo Rgimen.

8. Los sistemas presentes en el panorama actual A. El sistema coordinacionista Si se tiene en cuenta que hay materias de inters comn para el Estado y para las confesiones religiosas pinsese en cuestiones patrimoniales y de personalidad jurdica de las entidades confesionales, la enseanza, el matrimonio y otras cuestiones de esta naturaleza-, parece del todo coherente que las respectivas autoridades polticas y confesionales- acuerden y coordinen las oportunas soluciones jurdicas, de modo que se evite la existencia de ordenamientos contradictorios sobre las mismas materias para los ciudadanos. Por lo que se refiere, en concreto, a la Iglesia catlica, la prctica de la celebracin de convenciones concordatosentre la Santa Sede y los Estados sigue viva, como medio de solucin de las diversas cuestiones que a ambas sociedad afectan.

B. El sistema de separacin En sntesis, consiste en la radical disociacin o ignorancia entre las confesiones religiosas y el Estado, de modo que, en el fondo, se produce un desconocimiento del hecho religioso como factor social especfico y, por tanto, un sometimiento de las confesiones religiosas y de sus entidades al Derecho estatal.

C. El monismo totalitario, fundamentalismo 1) El monismo totalitario

el

relativismo

laicista

el

Est presente el sistema derivado del planteamiento de corte ideolgico socialista-marxista. Un Estado para el que las apelaciones a lo trascendente a lo religiososuponen algo que entorpece al ciudadano en su integracin en el nico fin del Estado monismo totalitario- ha de tratar al fenmeno religioso (que es algo alienante) en un nico sentido: liberar a la persona de l (atesmo beligerante frente al creyente). De modo que el proyecto poltico de este tipo de Estado es un proyecto confesionalmente atestico.

2) El relativismo laicista Formas solapadas del planteamiento anterior, como consecuencia de ideologas de corte laicista que no slo desconocen el hecho religioso como algo connatural y especfico de la persona humana, sino que se oponen frontal o indirectamente a travs de una suerte de confesionalidad agnstica estatal basada en el relativismo: el relativismo laicista al factor religioso, al menos como factor social especfico. Desde esta perspectiva, el derecho de libertad religiosa no es un derecho para ejercer actividades religiosas; es, simplemente un derecho para optar libremente en la respuesta al interrogante religioso.

3) El fundamentalismo Puede decirse que el fundamentalismo es un fenmeno caracterizado por la mezcla entre lo poltico y lo religioso, de una parte, y el intento de imposicin coactiva de ideas y creencia, sin respeto al derecho de libertad, de otra. En todo caso, el fundamentalismo se identifica con el fanatismo. El fanatismo aparece slo y si se pretende imponer unas creencias a quienes no lo desean, sea cual sea el contenido de aquello que se pretende imponer: religioso, poltico, cultural econmico, artstico, etc.

D. Reconocimiento y proyeccin social de la libertad religiosa

9. La libertad religiosa como derecho humano El modo de entender las relaciones entre Estado y confesiones religiosas en las actuales democracias pluralistas va resultando ms coherente, en la medida en que tiende a armonizarse el principio de laicidad del Estado (incompetencia del Estado sobre el fenmeno religioso como tal) con una ms intensa tutela de la libertad religiosa. Este fenmeno est unido al movimiento de tutela internacional de los derechos humanos y, entre ellos, el de libertad religiosa.

A. Textos internacionales bsicos Como es bien conocido, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas adopt y proclam la Declaracin universal de los derechos humanos, texto clave para la comprensin de toda la poltica de promocin y tutela de estos derechos,

llevada a cabo a partir de entonces por la ms importante de las organizaciones internacionales. Ahora bien, si el mayor logro de la Declaracin de la ONU es su carcter universal, su mayor debilidad radica en que su aceptacin sea ms terica que real. Precisamente para la mayor eficacia de la proteccin de los derechos, los Estados miembros del Consejo de Europa firmaron en Roma, en 1950, en Convenio para la proteccin de derechos humanos y de las libertades fundamentales. Para la efectividad de la tutela de los derechos humanos proclamados existe el Tribunal europeo de derechos humanos con especficas competencias para entender de concretas violaciones de estos derechos y, por tanto, del derecho de libertad religiosa. Con las pretensiones de universalidad propias de su competencia, tambin la ONU se esfuerza por convertir en contenido de normas efectivamente vinculantes los derechos proclamados en la Declaracin universal. La va seguida al efecto ha sido en sistema de convenios internacionales, que regulen de manera ms concreta cada uno de los derechos. Algunos convenios, aunque tratan de otras materias, se refieren incidentalmente a la libertad religiosa. Como es sabido, el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos cre un Comit de derechos humanos, con competencias acerca de su tutela en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados partes. Tambin existe una Comisin de derechos humanos para custodiar el cumplimiento del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.

B. Fundamentacin La cuestin de mayor importancia que aqu se plantea es la relativa a la fundamentacin de los derechos humanos y, dentro de ellos, el de libertad religiosa. Los documentos internacionales que los proclaman y tutelan tienen, como lgica consecuencia de su origen y finalidad, un carcter

eminentemente prctico. Pese a ello, en todos estos documentos, mediante expresiones ms o menos rigurosas, se afirma, al menos implcitamente, que estos derechos corresponden al hombre con carcter previo a que sean acogidos o no por los ordenamientos jurdicopositivos. Las declaraciones, pactos internacionales o legislaciones internas de los Estados no crean estos derechos, sencillamente los reconocen. Hay que reconocer, sin embargo, que si los derechos humanos y con ellos el derecho de libertad religiosa son exigencias de justicia inherentes a la dignidad de la persona (bien expresivo es, en este sentido, el art. 10.1 CE), quiere decir que tales exigencias radican en la propia naturaleza humana. Surgen, por tanto, con cada hombre: son derechos de la persona.

C. Fundamentacin Ante todo hay que sealar que la libertad en materia religiosa es contemplada en los documentos internacionales en relacin con otros aspectos de la actividad espiritual del hombre. As, la Declaracin universal habla de libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; el Convenio europeo se refiere a la libertad de pensamiento, creencia y de religin; y la Convencin americana alude a la libertad de conciencia y de religin. Los textos internacionales tutelan la libertad del hombre para optar en el mbito religioso tener o adoptar las creencias de su eleccin, segn expresin del art. 18.1 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos , sin que los documentos adopten posturas favorables o contrarios a las religiones en general o a una de ellas en concreto. Sin embargo, a quien adopta una postura concreta se le garantiza no slo la opcin interior, sino tambin su manifestacin individual o colectiva, tanto en pblico como en privado mediante el culto, la celebracin de ritos, las prcticas y las enseanzas . Pero, en realidad, el derecho de libertad religiosa no es un derecho ms del gnero de libertad ideolgica o de

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pensamiento, sino que es un derecho singular. Como en alguna ocasin se ha dicho grficamente, no se trata de una libertad cultural, sino cultual. Y es que lo que, entre otras cosas, parece configurar el derecho de libertad religiosa de un modo tpico y especfico es el aspecto comunitario e institucional; esto es la posibilidad de que se proyecte en realizaciones sociales tpicamente religiosas.

D. La libertad religiosa en la doctrina de la Iglesia catlica El documento clave en esta materia es la Declaracin Dignitatis humanae del Concilio Vaticano II, promulgado en 1965. Afirma que el derecho a la libertad religiosa est realmente fundado en la dignidad de las misma persona humana; y aade que este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurdico de la sociedad, de forma que llegue a convertirse en un derecho civil. En cuanto al contenido de la libertad religiosa, la Declaracin muestra con claridad su dimensin no simplemente personal, sino tambin colectiva, y su conexin con la vida familiar Concrecin importante de la libertad religiosa es la relativa a los derechos de las comunidades, la capacidad de autonormarse jurdicamente en su propio mbito. Lo que, desde el punto de vista de la sociedad poltica, indica la incompetencia radical del Estado en materia religiosa: estamos frente a instituciones primarias, independientes, soberanas en su propio mbito. Por ltimo, subrayemos que la Dignitatis humanae desarrolls tambin la doctrina de los lmites del derecho de la libertad religiosa, teniendo en cuenta los derechos ajenos, los deberes para con los dems y el bien comn de todos.

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Captulo II. FUENTES DEL DERECHO ECLESISTICO ESPAOL

1. VISIN DE CONJUNTO

1. Precedente histricos En un sentido amplio, puede decirse que en Espaa siempre ha existido un Derecho eclesistico, puesto que siempre han dictado normas sobre el fenmeno religioso aquello que, a lo largo de la historia, han ejercido el poder temporal.

A. Precedentes remotos (siglos XVI XIX) Durante el siglo XIX Espaa vive la experiencia del constitucionalismo con extraordinaria fecundidad. En general puede decirse que, excepto la Constitucin liberal-progresista de 1869 que, al menos indirectamente, establece la libertad de cultos, todas las dems contienen declaraciones de confesionalidad catlica ms o menos acusada.

B. La II Repblica La Constitucin de 1931 quiso romper netamente con la tradicin confesional espaola y orientar la poltica religiosa sobre la base de la separacin entre la Iglesia y el Estado. La disposicin clave en materia religiosa de la Constitucin de 1931 es el art. 26, la Repblica adoptaba una actitud de resuelta hostilidad contra las confesiones religiosas y en concreto contra la Iglesia catlica y contra las rdenes y congregaciones religiosas. La resea que acabamos de realizar es suficiente para concluir que la II Repblica espaola no se limit a eliminar la tradicional confesionalidad, para pasar a un sistema de separacin entre la Iglesia y el Estado; sino
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que adems impuls un Derecho especial en materia religiosa, basado en una actitud abiertamente hostil con respecto a las confesiones religiosas, particularmente en lo que se refiere a la Iglesia catlica.

C. El rgimen de Franco El Derecho eclesistico de este perodo (1936-1977) se caracteriza por la confesionalidad catlica del Estado, la legislacin concordada con la Iglesia catlica y el establecimiento de un rgimen de tolerancia hasta el ao 1967 para las confesiones no catlicas. En cuanto a las confesiones no catlicas, hasta 1967 slo se les concedi un rgimen de tolerancia del culto privado que, segn se deduce del estudio de la jurisprudencia del momento, fue aplicado con criterios muy restrictivos. A partir de entonces, con la promulgacin de la Ley sobre libertad religiosa qued establecida una dualidad de regmenes cultuales en Espaa. Las confesiones no eran reconocidas como tales, sino que deban acogerse a la figura de asociaciones inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia, a las que se aplicaba un rgimen especial, distinto del comn de la ley de asociaciones. Reconoca a las minoras no catlicas un rgimen de libertad religiosa, ciertamente no muy amplio, pero con plenas garantas jurdicas.

D. El proceso de reforma poltica

2. Clasificacin de las fuentes del Derecho eclesistico Pueden clasificarse sobre la base de distintos criterios: la procedencia u origen de las normas y la jerarqua normativa. 1) Hay normas de Derecho eclesistico cuya vigencia se basa exclusivamente en la voluntad de los rganos legislativos del Estado; otras, en cambio, tienen como base acuerdos del Estado con otros Estados (tratados internacionales) o con grupos sociales reconocidos por la

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Constitucin como sujetos colectivos de las manifestaciones comunitarias del derecho de libertad religiosa (acuerdos de cooperacin con las confesiones religiosas). Dada la importancia de este fenmeno en la produccin de las normas del Derecho eclesistico, se adopta aqu como base de la sistemtica expositiva, de modo que trataremos sucesivamente de las fuentes de origen pacticio, basadas en acuerdos del Estado con otros Estados o con confesiones religiosas, y de las fuentes unilaterales, que proceden exclusivamente de los rganos legislativos del Estado. Y, en fin, de acuerdo con el criterio de clasificacin de las fuentes en funcin de su procedencia u origen, hay que aadir las normas de los ordenamientos jurdicos, de las confesiones religiosas, que tienen relevancia jurdica en el ordenamiento del Estado.
2) Otra importante clasificacin de las fuentes del Derecho

eclesistico, como de las de cualquier otro sector del ordenamiento jurdico espaol, se basa en el principio de jerarqua normativa, consagrado en el art. 9.3 CE. En virtud de este principio las normas se ordenan escalonadamente, en funcin de su rango, no pudiendo las inferiores contravenir lo establecido en una norma de carcter superior.

2. FUENTES PACTICIAS DEL DERECHO ECLESISTICO

1. Convenios internacionales de derechos humanos El Derecho eclesistico de cada Estado no es algo incomunicado, cerrado en s mismo. Por el contrario, las materias que lo integran tienen una particular tendencia a manifestaciones supranacionales, que lgicamente lleva consigo la existencia de analogas y conexiones entre el Derecho especial de los distintos Estados sobre lo religioso. Esto explica la existencia de un Derecho eclesistico internacional.

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2. El Derecho eclesistico en la Unin Europea Como es bien sabido, el Derecho de la Unin Europea es un sistema jurdico supraestatal, supranacional, pero que constituye un verdadero derecho interno de los Estado de la Unin. En cuanto a las posibles fuentes de Derecho eclesistico en este ordenamiento, conviene advertir que, por el momento, no existen normas especficas sobre la proyeccin civil del factor religioso en el territorio de la Unin Europea, en buena medida por la finalidad primordialmente econmica que tuvo en sus orgenes.

3. Acuerdos con las confesiones religiosas

3.A.

Concordatos con la Iglesia catlica

1) Nocin y naturaleza jurdica En razn de la materia, los concordatos se ocupan de problemas que afectan al estatuto jurdico de la Iglesia catlica en el ordenamiento interno del Estado y a derechos y deberes de los sbditos catlicos, relacionados con el ejercicio de los derechos civiles en materia religiosa. En razn de la forma de su gestacin y de la naturaleza del sujeto con el que el Estado concuerda, los acuerdos concordatarios son negocios jurdicos de Derecho pblico externo, celebrados por la va diplomtica. Ambas partes contratantes quedan ligadas a lo concordado en virtud del principio pacta sunt servanda. Esta obligacin las vincula en un mbito jurdico superior al de sus respectivos ordenamientos. El efecto primordial del concordato-pacto seran las obligaciones que las partes contraen para que existan normas con un determinado contenido en el mbito de sus respectivos ordenamientos internos. De aqu que cumpla la funcin de fuente del Derecho eclesistico del Estado signatario.

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Por lo que se refiere a la Iglesia, dado que los concordatos son estipulados por los plenipotenciarios del Romano Pontfice, el cual goza en la Iglesia de plena potestad legislativa; en el ordenamiento cannico no cabe duda de que el concordato, una vez promulgado tiene plena eficacia interna. En cambio, en el mbito estatal el problema afecta a delicadas cuestiones constitucionales relativas a la divisin de poderes. En efecto, los concordatos son negociados por el Gobierno, aunque se firmen por plenipotenciarios del Jefe de Estado; en cambio, la funcin legislativa, en los Estado democrticos, corresponde a las Cmaras. El acuerdo, una vez estipulado, se somete a la consideracin de las Cmaras, para obtener su autorizacin. Si sta es denegada, el acuerdo queda sin efecto; en cambio, si las Cmaras conceden su autorizacin, se procede a la ratificacin del acuerdo por la va diplomtica. En el Derecho espaol, se vena entendiendo que los tratados debidamente concluidos slo necesitaban para tener plena eficacia en el ordenamiento espaol el requisito de la publicacin en el BOE. Por tanto, en Derecho espaol, un acuerdo concordatario, una vez publicado en el BOE, constituye una ley con eficacia innovadora en el ordenamiento interno. 2) Concordato y normas para su aplicacin Los acuerdos concordatarios contienen con frecuencia clusulas, mediante las cuales las partes se obligan a dictar, en sus respectivos mbitos, las disposiciones necesarias para el desarrollo normativo de lo estipulado. En ese caso resulta evidente que es principal obligacin de las partes contratantes proceder a dictar las normas necesarias para la ejecucin de las clusulas normativas de no inmediata aplicacin. 3) Extincin de los concordatos

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Las partes, en virtud del acuerdo, no estn obligadas slo al cumplimiento de las obligaciones de ndole contractual, sino tambin a mantener en la vigencia las clusulas normativas, con plenos efectos en el ordenamiento interno. Varias son las causas de extincin de los concordatos y acuerdos: 1. ) el mutuo consentimiento de las partes; 2. ) las causas previstas en el propio instrumento bilateral; 3.) la denuncia formal en caso de violacin de lo convenido por una de las partes, de modo que la otra dejara de estar obligada a guardar el acuerdo, en aplicacin del principio frangenti fidem, fides non est servanda; 4.) la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, ya que un acuerdo se estipula en el contexto de unas concretas circunstancias y un cambio profundo de stas puede convertir el tratado en injusto o perjudicial para una de las partes; 5.) finalmente, el cambio en las partes contratantes, hiptesis difcilmente concebible con respecto a la Iglesia, pero no en lo que atae al Estado, en el que puede darse, por ejemplo, una radical transformacin que afecte a la misma identidad o independencia del Estado. En cambio, de lo expuesto se deduce claramente que se considera ilegtima la extincin basada en la sola voluntad de una de las partes: es decir, por denuncia unilateral (art. 96 CE). La extincin de los acuerdos concordatarios implica la automtica prdida de la vigencia en el ordenamiento espaol de las normas de Derecho objetivo en ellos incluidas. 4) Textos concordatarios vigentes en Espaa En la actualidad estn vigentes: el Acuerdo de 28 de julio de 1976 sobre renuncia a la presentacin de obispos y el privilegio del fuero; y los cuatro Acuerdos de 3 de enero de 1979: sobre asuntos jurdicos, sobre enseanza y asuntos culturales, sobre la asistencia religiosa a las fuerzas armadas y servicio militar de clrigos y religiosos, y sobre asuntos econmicos.

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A estos Acuerdos hay que aadir el firmado el 21.XII.1994 (en vigor, el 4.VII.1995 por canje de notas) sobre asuntos de inters comn en Tierra Santa.

3.B. Acuerdos con otras confesiones 1) Los acuerdos vigentes y sus signatarios La Ley orgnica de libertad religiosa prev en su art. 7 que el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad espaola, establecer, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperacin con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro, que por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. En todo caso, estos Acuerdos se aprobarn por Ley de las Cortes Generales. Los sujetos de los Acuerdos de cooperacin son, por una parte, el Estado y por otra, la iglesia, confesin o comunidad religiosa a la que la norma de origen pacticio se aplica. La actividad, en

nombre del Estado, compete al Gobierno: negocia los acuerdos el Ministerio de Justicia y los aprueba el Consejo de Ministros. En cambio, la competencia para traducir lo acordado en ley espaola corresponde a los rganos legislativos: las Cortes Generales para su aprobacin, y el Rey para su sancin, promulgacin y para ordenar su publicacin. 2) Naturaleza jurdica y contenido El problema de mayor inters que presentan estos Acuerdos es el de su naturaleza jurdica. Dos fundamentales fases: el acuerdo entre el Gobierno y los representantes de la confesin; y la ley que ha de aprobar el acuerdo, cuyo autor son las Cortes Generales.
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En efecto, esos Acuerdos tienen los siguientes rasgos tcnicos: 1.) son leyes estatales internas; 2.) con negociacin previa, convenios de Derecho pblico, si bien sometidos a la decisin final de las Cortes Generales; 3.) hay en los Acuerdos una cierta equiparacin tendencial con los Acuerdos con la Santa Sede pese a no ser tratados internacionales, como s lo son estos ltimos-, puesto que el Estado se compromete a no modificar, revisar o derogar lo acordado sin conocimiento de la otra parte (mejor hubiera sido, sin consentimiento de la otra parte), con lo que en buena medida se respeta el principio de igualdad a travs de un tratamiento especfico a casa confesin religiosa de acuerdo con su naturaleza.

3. FUENTES UNILATERALES DEL DERECHO ECLESISTICO

Son fuentes unilaterales del Derecho eclesistico espaol todas las disposiciones aplicables a la regulacin de la dimensin social del factor religioso cuya vigencia depende exclusivamente de la dinmica interna del Estado. Entre stas, hay que destacar, algunas normas constitucionales y la LOLR.

1. Las normas constitucionales La Constitucin es la norma fundamental del Derecho eclesistico espaol, como lo es todo nuestro ordenamiento jurdico-positivo. Son bsicos, en este sentido, el art. 14 (igualdad) y el art. 16 (libertad religiosa).

2. La Ley Orgnica de Libertad Religiosa La ley 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa se concibe como orgnica en desarrollo del art. 16 CE en relacin con el art. 14, regulando el derecho de libertad religiosa y estableciendo el rgimen legal de las entidades religiosas. Consta de ocho artculos, una disposicin final, otra derogatoria y dos transitorias.
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A. Regulacin del derecho de libertad religiosa En cuanto al contenido resulta particularmente significativo en este punto lo que establece el art. 3.2 LOLR: Quedan fuera del mbito de proteccin de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a los religiosos. Quiere ello decir que la Ley no desarrolla ni regula el derecho de libertad ideolgica, sino estrictamente el de libertad religiosa. En materia de tutela jurdica, el derecho de libertad religiosa, al estar formalizado en nuestro ordenamiento jurdico como un derecho fundamental, goza de una particular proteccin jurdica, que, entre otras, se manifiesta en una especial tutela judicial. En cuanto a los sujetos del derecho de libertad religiosa, en el mbito del Estado, son: 1.) desde el punto de vista activo, los individuos y las comunidades religiosas, como seala el art. 16 CE; y 2.) desde el punto de vista pasivo, el Estado; es decir, que los individuos y las comunidades religiosas tienen el derecho fundamental de libertad religiosa frente a la organizacin estatal. No debe olvidarse tampoco que el derecho de libertad religiosa, como derecho humano, se posee antes de que la legislacin estatal haya formalizado positivamente el derecho. De modo que si una comunidad religiosa, por ejemplo, no ha adquirido todava la personalidad jurdica mediante inscripcin registral, no por ello deja de tener derecho frente al Estado. Por ltimo, en relacin con los lmites, el art. 16 CE seala que la libertad religiosa se garantiza sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley, Y el art. 3.1 LOLR se expresa as: El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como nico lmite la proteccin del derecho de los
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dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales. En definitiva, los lmites son los derechos de los dems y el orden pblico; nocin, esta ltima, de difcil configuracin en sus precisos perfiles y elementos integrantes. El legtimo ejercicio de los derechos de la persona lleva consigo inseparablemente el respeto a los derechos de los dems.

B. La Ley Orgnica en el sistema de fuentes La cuestin del rango normativo de la LOLR se ha planteado en relacin con los Acuerdos del Estado espaol con la Santa Sede que aparte de ser cronolgicamente anteriores a ella- tienen, como ya hemos visto, naturaleza de tratados internacionales y, una vez publicados oficialmente en Espaa, forma parte de su ordenamiento interno. Las leyes meramente internas en nuestro caso, la LOLRno pueden derogar, modificar o suspender las disposiciones de los tratados internacionales en nuestro caso, los Acuerdos del Estado espaol con la Santa Sede-; tampoco por la va de la ley posterior que deroga a la anterior, a que hace referencia el art. 2 C.c., porque, en todo caso, tal ley posterior se aplicar a las materias no reguladas especficamente en el tratado internacional.

4. RELEVANCIA DE LOS ORDENAMIENTOS CONFESIONES EN EL DERECHO DEL ESTADO

DE

LAS

En principio, la doctrina actual afirma resueltamente la recproca irrelevancia de ambos ordenamientos, de modo que cada uno opera y produce sus efectos en su propia esfera. Tal irrelevancia es un tanto utpica. En aquellos Estado como el espaol- en los que el ordenamiento jurdico responde fundamentalmente al principio

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de libertad religiosa, es frecuente que se Derecho especial en materia religiosa tenga en cuenta y atribuya determinados efectos a las normas de procedencia confesional. Los mecanismos de relacin, fundamentalmente, son tres: la remisin o reenvo material, la remisin formal y el presupuesto. La remisin o reenvo material (tambin llamado recepticio) consiste en el reconocimiento por el Derecho estatal de eficacia civil a normas cannicas, sin que ello implique una declaracin, por parte del Estado, de competencia del Derecho cannico para regular esas materias. Simplemente se reciben en el Derecho estatal normas procedentes de otro ordenamiento. Esta modalidad de remisin no se produce, cabalmente porque supone la declaracin de competencia propia y exclusiva estatal y, por consiguiente, el desconocimiento de la competencia del otro ordenamiento, lo cual colisiona con lo prescrito en la propia Constitucin. Tampoco parece que pueda producirse en el mbito del ordenamiento jurdico espaol la modalidad de remisin material o recepticia, si es que se tiene en cuenta, con todas sus consecuencias, lo prescrito en el art. 16 CE en especial, en su n.3- y en el art. 1 AJ, en el que el Estado reconoce la plena autonoma de la Iglesia en su propio y especfico mbito, considerando, en suma, a su Derecho como ordenamiento independiente. La remisin formal o no recepticia supone que el Derecho estatal reconoce la competencia de un ordenamiento distinto () para regular una relacin jurdica determinada y otorga eficacia en su propia esfera a las relaciones surgidas al amparo del ordenamiento competente. La figura del presupuesto consiste en la consideracin de la norma cannica como supuesto previo o supuesto de hecho de la norma estatal. El Derecho del Estado no recibe la regulacin cannica, sino que, simplemente, parte de ella para regular con sus propias normas una relacin jurdica determinada.

Captulo III. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DEL DERECHO ECLESISTICO ESPAOL

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1. EL FACTOR RELIGIOSO A PARTIR DE LA CONSTITUCIN

1. Las relaciones entre los mbitos civil y religioso La Constitucin contempla a los sujetos individuales de las leyes en su condicin de ciudadanos y no de creyentes, reconociendo y garantizando a todos el mismo patrimonio jurdico constitucional, con independencia del sentido de su opcin religiosa, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de religin (art. 14). Adems prohbe que los ciudadanos sean obligados a declarar sobre su ideologa, religin o creencias (art. 16.2), pues equivaldra a interrogarles en su calidad de creyentes y no de ciudadanos. Y, al mismo tiempo que garantiza la libertad religiosa que, como derecho civil, les corresponde (art. 16.1), declara la incompetencia del Estado para proclamar una fe: Ninguna confesin tendr carcter estatal (art. 16.3). Tambin hay que advertir que la Constitucin no se limita a proscribir cualquier represin del hecho religioso (reconocimiento negativo), sino que tutela el factor religioso como realidad importante de la sociedad (reconocimiento positivo), y que el mbito de esta libertad abarca no slo a los sujetos individuales, sino tambin a aquellos grupos especficos cuya existencia se deriva de la naturaleza esencialmente social de la religin y de la persona humana. La Constitucin concibe las relaciones entre el poder civil y el religioso en trminos de independencia, autonoma, respeto y colaboracin recprocas. Como suprema representacin institucional de la comunidad poltica, el Estado reconoce y garantiza las manifestaciones del factor religioso de los ciudadanos y los grupos religiosos, en cuanto expresin de la sociedad y signo inequvoco de la soberana nacional. No tiene otros lmites ese reconocimiento y garanta de la especialidad de lo religioso que el mnimum exigido por el orden pblico democrtico.

2. El fenmeno religioso como factor social, objeto del Derecho eclesistico

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Limitndose el Derecho eclesistico a la regulacin de la vertiente social y jurdica del fenmeno religioso, dentro de ella le interesa la totalidad del factor religioso. ste comprende aquel conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano y las confesiones, que, teniendo ndole o finalidad religiosas, crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento, constituyndose como factor social que existe y opera en la sociedad civil y que ejerce en ella un influjo conformador importante y peculiar. El Estado trata jurdicamente el factor religioso cuando regula, mediante su Derecho, el reconocimiento, tutela y promocin de dicho factor social en conexin con el resto del ordenamiento jurdico. El Derecho debe limitarse a captar y regular el factor religioso desde una perspectiva estrictamente jurdica, inspirndose en los principios constitucionales. Y es que, tratar de la materia eclesistica segn principios y mtodos jurdicos es el nico camino para salvaguardar la identidad y funcin del Derecho eclesistico, como va de encuentro civilizado de religin y poltica, y como garanta de la dignidad y la libertad de la persona humana en materia religiosa.

3. Los principios informadores en general Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol son el de libertad religiosa, el de laicidad del Estado, el de igualdad religiosa ante la ley y el de cooperacin entre el Estado y las confesiones. Algunas precisiones sobre su significado para captar con mayor hondura su naturaleza: 1.) en tanto contienen valores del pueblo espaol en los que ste manifiesta su voluntad de solidaridad sobre el factor religioso, no son principios religiosos, sino estrictamente civiles; 2.) bajo los principios enunciados late una idea de sociedad civil y una idea de Estado, que el pueblo espaol expresa, pero no pretenden reflejar una concepcin religiosa de lo religioso; 3.) estos principios son jurdicos: contienen la voluntad popular de que la voluntad religiosa se resuelva mediante el

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Derecho y que ste se inspire en ellos; y 4.) los principios informadores no son tales por estar contenidos en la Constitucin, sino por su naturaleza de expresar informarlos valores superiores que como patrimonio solidario tiene y quiere el pueblo espaol en materia eclesistica.

2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD RELIGIOSA

1. Evolucin hacia el estado de libertad religiosa La libertad religiosa, adems de ser un derecho humano, es un principio de organizacin social y de configuracin cvica, porque contiene una idea o definicin de Estado. Segn esta perspectiva, el principio de libertad religiosa no se confunde con el derecho fundamental del mismo nombre, que expresa una exigencia de justicia innata a la dignidad de la persona humana y contiene una idea o definicin de persona. "El principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmunidad de coaccin del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se prohbe a s mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso, y el principio de igualdad, que es consecuencia del principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de trato jurdico. Del proceso constituyente, presidido por la frmula del consenso, destacan dos propsitos en relacin al factor religioso: 1.) de cambio cualitativo: la Constitucin deba suponer una modificacin sustantiva de la legislacin eclesistica del rgimen anterior; y 2.) de superar la cuestin religiosa: que la regulacin del factor religioso nunca ms fuese motivo de divisin entre los espaoles. El primer propsito explica la desaparicin absoluta de la confesionalidad, no slo como principio primero, sino como principio; y el segundo aclara su sustitucin por el principio de libertad religiosa. De esta manera, la Constitucin rompe con el pasado, para que el principio definidor del Estado en materia eclesistica no sea ni el de confesionalidad ni el de
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laicidad decimonnica, donde el Estado tomaba postura sobre lo religioso en cuanto tal. Y es que la laicidad de ahora, como principio secundario sometido al de libertad religiosa, ya no expresa una actitud de hostilidad ni siquiera de indiferencia del Estado hacia lo religioso, sino su obligacin de reconocer y garantizar el derecho de libertad religiosa con la mayor amplitud posible.

2. Presupuestos del estado de libertad religiosa El Estado est al servicio de la persona humana, y no al revs. El derecho de libertad religiosa, en cuanto derecho humano, preexiste al ordenamiento del Estado, en consecuencia, ese derecho, como los dems derechos humanos, lo posee todo hombre como inherente a su condicin de persona. As pues, la misin del Estado consiste en reconocerlo y garantizarlo. Desde el ngulo esencial, los derechos ms importantes son los que expresan las realidades ms dignas, ms exclusivas o especficas del ser humano, las que reflejan su mbito de racionalidad y de conciencia. Se trata de un mbito liberado del Estado, porque no pertenece ni a la esencia o identidad del Estado, ni a la esfera de competencias de su poder. Aqu encontramos la base comn de tres grandes derechos humanos o libertades fundamentales: 1.) La libertad de pensamiento o ideolgica tiene por objeto el conjunto de ideas, conceptos y juicios que el hombre tiene sobre las distintas realidades del mundo y de la vida; ms especficamente, pensamiento quiere decir aqu la concepcin sobre las cosas, el hombre y la sociedad que cada persona posee. La Constitucin alude a ella en los arts. 16 y 20. 2. ) La libertad de conciencia tiene por objeto el juicio de moralidad y la actuacin en consonancia de ese juicio. Protege la libertad fundamental de todo hombre, en la bsqueda del bien, de poseer su propio juicio moral y en adecuar a l su comportamiento. La Constitucin la reconoce y garantiza en el art.16.2.

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3. ) La libertad religiosa tiene por objeto la fe como acto, y la fe como contenido de dicho acto, as como la religin en todas sus manifestaciones, individuales, asociadas o institucionales, pblicas o privadas, con libertad para su enseanza, prctica, culto, observancia y cambio de religin.

3. La libertad religiosa como principio primario de definicin del Estado Todo lo anterior nos permite distinguir con mayor claridad que una cosa es el derecho y otra el principio de libertad religiosa, y que ambos corresponden a dos pasos sucesivos que el Estado democrtico debe dar para serlo. La libertad religiosa como principio primario definidor del Estado en materia religiosa tiene las siguientes consecuencias: 1.) contiene una idea esencial del Estado, como ente al servicio de la primaca de la dignidad de la persona y, en particular, de su mbito de racionalidad y conciencia; 2. ) el Estado se considera radicalmente incompetente como sujeto capaz de respuesta alguna entre el acto de fe y la prctica religiosa; 3. ) el Estado no puede obligar a ninguno de sus ciudadanos a declarar sobre su religin; 4. ) como la fe es libre de Estado (principio de libertad religiosa), el Estado no es lmite del derecho de libertad de sus ciudadanos, sino garante de su mxima extensin: la mayor libertad posible y la mnima restriccin necesaria; 5. ) no cabe forma alguna de confesionalidad: ninguna confesin o fe religiosa podr ser asumida como propia por el Estado; y 6. ) en cuanto a la regulacin jurdica del factor religioso, los dems principios informadores de los sociedad espaola dependen del de libertad religiosa en aspectos esenciales de su contenido y de su operatividad. La Constitucin de 1978 al decir en su art. 16 que se garantiza la libertad religiosa y de culto de los individuos y comunidades si ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley; que nadie podr ser obligado a declarar sobre su religin; y que ninguna confesin tendr carcter estatal, adopta la libertad religiosa, como principio primario definidor del Estado espaol ante la cuestin religiosa, superando la disyuntiva entre confesionalidad y laicidad.

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3. EL PRINCIPIO DE LAICIDAD DEL ESTADO

1. Significado del principio de laicidad El principio de laicidad define la actuacin del Estado ante el factor religioso. La fe y la religin en s mismas consideradas, son ajenas al Estado en cuanto tal. Esto significa que el Estado no puede adoptar ante lo religioso ninguna actitud propia del sujeto de fe, porque no lo es, as que no le corresponde ni profesar, ni ignorar, ni negar lo religioso. Acta slo como Estado (laicamente) cuando considera lo religioso exclusivamente como factor social especfico y procede en consecuencia.

2. Consecuencia del principio de laicidad El Estado debe ser slo Estado, ni ms ni tampoco menos. Se excedera si, bajo pretexto de regulacin del factor religioso, adoptase una actitud confesional, agnstica o atea; y supondra una dejacin de funciones el que, con la excusa de la laicidad, se refugiase en una falsa pasividad o indiferentismo. La laicidad garantiza la identidad civil del Estado perfilado por la Constitucin. Por ser un Estado de libertad religiosa y de actuacin laica, el Estado espaol no viene obligado a asumir la fe de la mayora, sino a que forme parte de su identidad una radical incompetencia ante la fe y que su actuacin no sea otra que la de considerarla un factor social objeto del derecho de libertad religiosa. La laicidad del Estado espaol significa tambin una estimacin positiva del factor religioso en el contexto general del bien comn: que los poderes pblicos comprenden que la presencia y el reconocimiento del complejo de valores espirituales, ticos y culturales, ligados a la religiosidad de los ciudadanos y de las comunidades, son beneficiosos para la sociedad.

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La laicidad, se acta cuando el Estado reconoce la decisiva y peculiar aportacin del complejo de valores espirituales, ticos y culturales que genera el factor religioso en orden al bien comn de toda la sociedad. La laicidad subordina al principio de libertad religiosa, representa en nuestra Constitucin el estilo estatal de reconocer y garantizar, mediante el mtodo civilizado de un Derecho especial (el Derecho eclesistico).

4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD RELIGIOSA ANTE LA LEY

1. Significado del principio de igualdad religiosa La igualdad religiosa y su correlato propio, la no discriminacin por motivos religiosos, constituyen aplicaciones especficas del principio genrico de igualdad ante la ley y la no discriminacin (art. 14)-, que quiebra la condicin de ciudadano, ttulo comn a todos los espaoles. Pues bien, la igualdad religiosa significa que slo por ser ciudadanos, con independencia del signo de sus convicciones religiosas, todos los espaoles tienen el mismo derecho fundamental de libertad religiosa (art. 16.1).

2. Igualdad y uniformidad: discriminacin y trato especfico La igualdad no significa uniformidad. Para esclarecer esta distincin conviene advertir que el tratar () de manera igual relaciones jurdicas desiguales es tan injusto como el tratar de modo desigual relaciones jurdicas iguales. () el verdadero principio no es el de a cada uno lo mismo, sino a cada cual lo suyo.

3. Igualdad y libertad religiosa: la mencin de la Iglesia Catlica Art. 16.3 CE los poderes pblicos () mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.

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La referencia constitucional, explcita a la Iglesia catlica y genrica a las dems confesiones, tambin debe ser examinada a la luz del principio de igualdad. A nuestro juicio, no existe atisbo de discriminacin por motivos religiosos, sino un ejemplo constitucional del trato especfico que impone el principio de laicidad atendida la situacin real del factor religioso catlico. En efecto, la Constitucin menciona a la Iglesia catlica, con nombre y apellido, por su extensin sociolgica y su tradicin histrica; pero el reconocimiento de esta realidad no esconde ninguna discriminacin del contenido de las consiguientes relaciones de cooperacin que la Constitucin extiende a las dems confesiones.

4. Igualdad y discriminacin: creyentes y no creyentes Otra cuestin, que la doctrina suele encuadrar en las relaciones entre los principios de igualdad y libertad religiosa, es la relativa al fundamento y al concepto jurdico del reconocimiento constitucional del agnosticismo y del atesmo. Toda persona humana es titular del derecho de libertad religiosa; y por otra, es un hecho que algunos hombres no pertenecen a ninguna confesin y/o carecen de convicciones religiosas, y otros ms convierten la negacin de la trascendencia en un sistema activo de difusin de doctrinas y convicciones. Si el agnosticismo y el atesmo son manifestaciones religiosas deben ser amparados por el Estado de libertad religiosa en igualdad de condiciones con las opciones propiamente religiosas, y en caso contrario no. Si se circunscribe a la religin, quedaran fuera de su mbito el agnosticismo y el atesmo, como actitudes arreligiosas o antirreligiosas, que seran amparadas por el derecho de libertad religiosa. En cambio, si se entiende que la libertad religiosa protege la libertad de creer o no creer y de actuar individual o colectivamente en consecuencia, sern objeto del mismo derecho de libertad religiosa.

5. EL PRINCIPIO DE COOPERACIN ENTRE EL ESTADO Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

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1. Significado del principio de cooperacin El principio eclesiasticista de cooperacin responde al ideal democrtico de que los grupos afectados en este caso, las confesiones religiosas- participen en la elaboracin de las normas estatales que regulan su posicin y actuacin en el mbito de la sociedad civil. Las confesiones son reconocidas, en cuanto tales, como sujetos colectivos del derecho de libertad religiosa y como comunidades especficas que expresan la dimensin institucional del factor religioso. La Constitucin perfila un Estado de libertad religiosa y de consideracin laica del factor religioso y se obliga a reconocerlo segn sus propias caractersticas, una de las cuales es la existencia objetiva de grupos en los que se expresa y se vive la vertiente institucional, no slo asociada, de la religin. Ahora bien, va ms all, porque eleva a rango constitucional la existencia de relaciones entre el Estado y las confesiones, y define su naturaleza; de cooperacin. De esta suerte, resulta un doble mandato a los poderes pblicos: que mantengan relaciones con las confesiones y que sean cooperacin. Equidistante de la unin y la incomunicacin, la cooperacin es un punto de encuentro entre el Estado y las confesiones, y confirma la autonoma de naturaleza y de finalidades de uno y otras. No existe unin porque el Estado se limita a reconocer a las confesiones como instituciones especficas del factor religioso y sujetos colectivos de la libertad religiosa; y no hay incomunicacin porque se relacionan mutuamente al servicio de la persona y del bien comn. En definitiva, el trmino cooperacin designa el modelo constitucional de relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas en Espaa.

2. Manifestaciones del principio de cooperacin Entre la legislacin eclesistica que contribuye a precisar el alcance del principio de cooperacin, entendido como la constitucionalizacin del rgimen de comn

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entendimiento para las relaciones entre el Estado y las confesiones, ocupa un lugar destacado la LOLR, con varias manifestaciones significativas. Una de ellas es la Comisin asesora de la libertad religiosa, creada en el Ministerio de Justicia y compuesta de forma paritaria y con carcter estable por representantes de la Administracin del Estado, de las confesiones religiosas y por personas de reconocida competencia (art. 8.1 LOLR). Sus funciones son de estudio, informe y propuesta de las cuestiones relativas a la aplicacin de dicha ley y, con carcter preceptivo, la preparacin y dictamen de convenios (art. 8.2). Los Acuerdos o Convenios de cooperacin, previstos en el art. 7 LOLR, son la forma ms destacada de materializar el principio del mismo nombre. Como es sabido, los convenios vigentes ms importantes entre el Estado espaol y las confesiones religiosas son los Acuerdos con la Santa Sede de 1976 y 1979, y los Acuerdos de 1992, suscritos respectivamente con la FEREDE, la FCJ y la CIE. Por lo tanto, la existencia de acuerdos con las confesiones viene posibilitada pero no exigida por la Constitucin. Y, como sta no impone ni prohbe una forma concreta de relacionarse el Estado y las confesiones, la cooperacin puede plasmarse en acuerdos de ndole internacional o interna, segn la personalidad jurdica que tenga reconocida y acte la confesin firmante. 3. Criterios estatales de valoracin de las confesiones El art. 16.3 CE suscita una ltima cuestin de inters cuando conecta, por medio del trmino consiguientes, las obligaciones de los poderes pblicos de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y de mantener relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica y las dems confesiones. La cooperacin plantea un doble interrogante: uno acerca de los criterios que utilizar el Estado para valorarla y otro sobre el alcance de la mencin a la Iglesia catlica. La clave para resolver el primero se encuentra en la distincin entre el principio de cooperacin y las formas de materializarse. Todas las confesiones son igualmente

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sujetos del derecho de libertad religiosa e igualmente merecedoras del reconocimiento de su especificidad, respecto a los grupos no religiosos, y de sus rasgos propios, respecto de las dems confesiones. Por consiguiente, y en cuanto al principio de cooperacin, a todas las confesiones, sin distincin, les corresponden relaciones de comn entendimiento con el Estado. Ahora bien, cuando la forma elegida de plasmarlo consista en acuerdos o convenios, los poderes pblicos aplicarn los criterios sealados en el art. 7.1 LOLR. Pero, lo que est subordinado a la valoracin del Estado no es el principio de cooperacin, sino el supuesto concreto del establecimiento de acuerdos o convenios. Es la posibilidad de estipularlos la que se limita a las confesiones inscritas en el Registro de entidades religiosas, y que por su mbito geogrfico y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa (art. 7.1). En cuanto al segundo interrogante, es el momento de interpretar la alusin a la Iglesia catlica a la luz del principio de cooperacin. El art. 16.3 CE pone a disposicin de todas las confesiones, sin excepcin, el mismo principio de mutuo entendimiento en sus relaciones con el Estado; con todas los poderes pblicos mantendrn unas relaciones de cooperacin consiguientes a su implantacin sociolgica en la sociedad espaola; y para todas evita constitucionalizar una frmula concreta de plasmar la cooperacin. Por tanto, siendo igualmente aplicable a la Iglesia catlica y a las dems confesiones todo lo que dice el inciso final del precepto, la nica diferencia es que mientras las dems confesiones, por ser citadas genricamente, debern sujetarse a los criterios de valoracin del art. 7.1 LOLR a la hora de establecer acuerdos con el Estado, la Iglesia catlica suple por obra de su singular mencin constitucional la necesidad de probar su notorio arraigo pues con su nombre propio arraigado en la Constitucin, sera una contradiccin jurdica que necesitase probarlo y que este requisito le fuera exigido por una ley de rango inferior a ella.

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Captulo IV. TUTELA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

1. MBITOS DE PROTECCIN

Como instrumentos de proteccin cuenta el derecho de libertad religiosa con la garanta comn a todos los derechos fundamentales establecida por la Constitucin, que comprende la vinculacin de los poderes pblicos a los derechos y libertades fundamentales, la reserva de ley y el respeto a su contenido esencial por las normas de desarrollo. En el mbito interno la proteccin de la libertad religiosa compromete el orden sustantivo, principalmente el penal y el administrativo, el civil y el laboral, y en el orden jurisdiccional garantiza la intervencin procesa del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios. En el mbito externo, la proteccin internacional de los derechos humanos es una nota caracterstica de nuestro tiempo y es en este marco en donde se sita tambin la proteccin de la libertad religiosa. La Constitucin de 1978 garantiza, en rgimen de igualdad y no discriminacin, la libertad religiosa de los individuos y de las comunidades, tanto en su aspecto negativo, que asegura la inmunidad de coaccin, como en el positivo que garantiza la remocin de obstculos y abre opciones de cooperacin con la Iglesia catlica y con las dems confesiones.

2. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

1. Bienes protegidos El Estado confesional protega fuertemente la religin oficial, no solamente los delitos contra la religin, sino tambin los delitos de religin, como la hereja, y la severidad de los castigos se corresponda con la asimilacin que sola hacerse de estos delitos a los de lesa majestad o contra el Estado. Cuando las declaraciones constitucionales y concordatarias de confesionalidad se templan con la tolerancia de otros cultos se introducen en los textos penales alguna proteccin

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de stos, pero con manifiestas notas de desigualdad respecto de la confesin oficial, que goza de tutela privilegiada. Los movimientos ideolgicos y polticos de signo liberal que desembocaron en la proclamacin del derecho de libertad religiosa aportan un nuevo bien protegible, que ya no es la religin considerada en s misma, sino la libertad para satisfacer los intereses religiosos. No es incompatible con un Estado laico, moderno, social y democrtico de Derecho esta proteccin de bienes socialmente religiosos, pues dicho modelo de Estado se caracteriza, en primer lugar, por su repliegue a los asuntos temporales y, en segundo trmino, por atender las demandas sociales, como son el respeto, defensa y promocin de los hechos sociales religiosos en cuanto repercuten en el pleno desarrollo de los individuos.

2. El hecho religioso en el Cdigo Penal La Constitucin de 1978 proclama unos valores y sienta unos principios que inciden con nuevo talante sobre la configuracin de delitos relacionados con lo religioso. El Estado ya no es confesional y proclama la libertad religiosa como principio que, juntamente con los de igualdad, laicidad y cooperacin, definen y delimitan la posicin del Estado ante el hecho religioso. Las innovaciones se redujeron a introducir la tutela de la libertad religiosa y la despenalizacin de los actos que intentaran abolir o menoscabar como religin del Estado, la Catlica, Apostlica y Romana. A. Tutela de supuestos negativos de la libertad religiosa Atiende a que nadie coacciones, manipule o perturbe experiencias tan ntimas como la vida religiosa de los individuos y de las comunidades confesionales en las que se inserta. Comprende: 1) Libertad individual de prctica religiosa (art. 522.1). La anterior redaccin se refera solamente a actos de culto y ahora se extiende a los actos religiosos propios de las creencias que profesan.

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2) Coaccin comisiva (art. 522.2, inciso 2). Sanciona a los que por los mismos medios fuercen a otros a practicar o concurrir a actos de culto o rito. 3) Libertad individual de manifestacin de creencia religiosa (art. 522.2, inciso 2). Sanciona a los que, empleando los mismos medios, fuercen a otro o a otros a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religin. 4) Proselitismo ilcito (art. 522.2, inciso ltimo). Se pena violentar la voluntad de alguno para mudar la religin que profesa. 5) Libertad religiosa colectiva. Por el art. 523 es sancionado el que con violencia, amenaza, tumulto o vas de hecho, impidiere, interrumpiese o perturbase los actos, funciones, ceremonias, o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro pblico del Ministerio de Justicia, () si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto y se atena la pena si se realiza en cualquier otro lugar. B. Tutela de supuestos positivos de la libertad religiosa Estos tres tipos penales son los siguientes: 1) Profanacin. Incurre en este delito el que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas, ejecutare actos de profanacin en ofensa de los sentimientos legalmente tutelados. El art. 523 CP considera legalmente tuteladas solamente las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente Registro pblico del Ministerio de Justicia. 2) Escarnio. El primer inciso del art. 525.1 sanciona el escarnio de dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesin religiosa. El art. 525.2 castiga con las mismas penas a los que hagan pblicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religin o creencia alguna. 3) Vejaciones. El ltimo inciso del art. 525.1 sanciona penalmente a los que vejen pblicamente a quienes profesan o practican dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesin religiosa.

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C. Tutela de la internacional

libertad

religiosa

en

la

comunidad

1) El genocidio. El art. 607.1 castiga a los que, con propsito de destruir a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, perpetrare alguno de los actos que enumera: matar, lesionar o agredir sexualmente a alguno de sus miembros, someterlos a condiciones peligrosas para la vida o la salud, llevar a cabo desplazamientos forzosos o adoptar medidas contra su gnero de vida y reproduccin. Ha de concurrir el dolo especfico de destruir total o parcialmente el grupo religioso mediante alguna de las acciones que relaciona el texto legal. 2) Los delitos de lesa humanidad. Conforme al nuevo art. 607 bis, incurren en ellos quienes cometan los hechos que relaciona el apartado 2 del mismo artculo (muerte, violacin u otra agresin sexual, lesiones, deportacin o traslado forzoso, embarazo forzado, detencin, tortura, conductas relativas a la prostitucin, esclavitud) como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella. Y, en todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de dichos hechos por razn de la pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho internacional. 3) A los delitos contra el personal religioso protegido internacionalmente en caso de conflicto armado se refieren los arts. 608 y siguientes del CP: capellanes, prisioneros de guerra que sean ministros de un culto, ministros debidamente autorizados y, en defecto de ellos, laicos cualificados con la debida autorizacin. Incurren en estos delitos los que, con ocasin de un conflicto armado, maltraten de obra o pongan en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona protegida, la haga objeto de tortura o tratos inhumanos. D. Tutela de la igualdad y no discriminacin por motivos religiosos El art. 14 CE gener la lucha penal contra la discriminacin por los diversos motivos que

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enunciativamente relaciona dicho texto y que amplan los arts. 510 a 512 y 515 CP, en todos los cuales figura siempre la motivacin religiosa. Se tipifica la provocacin a la discriminacin; la difusin falsa o temerariamente inveraz de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su religin y las otras circunstancias que se enumeran; la denegacin, por razones de religin, por un servicio pblico de una prestacin a la que se tiene derecho, sea el prestador del servicio funcionario pblico o particular encargado del servicio; la denegacin, por razones de religin, de prestaciones propias de actividades profesionales o empresariales a las que se tenga derecho; y son punibles tambin las asociaciones que promuevan la discriminacin contra personas, grupos o asociaciones por razones, entre otras, de religin, o inciten a ello. La discriminacin laboral se sanciona cuando es grave y recae sobre empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn, entre otras circunstancias, de su religin. Y en toda conducta discriminatoria no sancionada especficamente habr de tenerse en cuenta la circunstancia agravante del art. 22.4 CP, cuando el delito se comete por motivos discriminatorios que hagan referencia, entre otros, a la religin o creencias de la vctima. E. Tutela frente a las sectas destructivas No hay en el Cdigo ningn tipo penal que de modo directo afecte a los nuevos movimientos religiosos o a las sectas, ni a las actividades de sus dirigentes y miembros. En principio, como todo grupo social, tanto se les considere o no de naturaleza religiosa, caen bajo la proteccin constitucional de la libertad de los individuos y de las comunidades en las que ste se integre (arts. 1 y 92 CE). Pero se han detectado organizaciones que se autodenominan religiosas y a las que se acusa de perseguir fines y de cometer actos ilcitos, as como de someter a sus miembros a sujeciones psicolgicas y prcticas contrarias a la ley. El Cdigo penal procura medios bastantes para incriminar las conductas ilcitas de las sectas y de sus miembros. Por otra parte, las sectas son grupos religiosos porque as se

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autodenominan y se comportan siguiendo patrones religiosos y, al efecto, se citan sentencias de instancia en las que se reconoce el carcter religioso de las sectas, por lo que sus miembros pueden cometer delito de proselitismo ilegal empleando cualesquiera de los medios para que otros muden la religin que profesan. En el orden asociativo, se dispone que son punibles las asociaciones ilcitas que an teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la personalidad para su consecucin. Tambin se sanciona la cooperacin econmica o de cualquier otra clase, as como la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de asociacin ilcita.

3. PROTECCIN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA MEDIANTE OTRAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES

1. El derecho a la intimidad religiosa Conforme al art. 18 CE, se garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar (comunitaria), al honor y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones y el uso limitado de la informtica. El derecho a la intimidad religiosa viene protegido especficamente por el art. 16.2 CE. Slo la voluntad del sujeto o de la ley, en algunos casos objecin por motivos religiosos, declaracin a favor de asignacin tributaria a la Iglesia catlica, etc.- podrn liberar del mantenimiento de la intimidad. El Cdigo penal sanciona a los que por medio de violencia, intimidacin, fuerza o cualquier otro apremio ilegtimo fuercen a otro u otros a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religin o a mudar la que profesen (art. 522,2). Por el art. 18 CE se protege el mbito de intimidad religiosa de toda persona sea, clrigo o laico, incluso la vida comunitaria religiosa de los individuos, bien en reuniones informales o en celebraciones comunitarias regladas de carcter interno.

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Todas estas modalidades del derecho a la intimidad caen bajo el amplio mbito de la privacidad, que tambin engloba otros derechos que tienen como centro de su tipicidad el secreto religioso, que comprende tanto el referido al sigilo de confesin, como al secreto que rodea las comunicaciones entre fiel y ministro en otros grupos religiosos.

2. Libertad de expresin y derecho de informacin Todas las confesiones y grupos religiosos consideran esencial para su consolidacin y propagacin que sus mensajes lleguen al conocimiento de sus fieles y al mayor nmero de personas en todo el mundo. Por esta razn, es decisivo en el mbito de la cooperacin que las normas civiles tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, como dispone con generalidad el art. 16.3 CE, y cuiden quienes las apliquen de que el derecho a la libertad de expresin (activa y pasiva) y el derecho a dar informacin y recibirla sean derechos accesibles en los diversos medios de comunicacin a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y a los individuos que las integran por la va de la libertad religiosa. A. Libertad de expresin religiosa Este derecho se especifica como una manifestacin de la libertad religiosa por el art. 2.2 LOLR, que reconoce el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas a divulgar y propagar su propio credo. En el mbito individual el art. 2.1 a) LOLR garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de los mismos y el art. 2.1 c) garantiza el derecho a recibir e impartir enseanza. B. Derecho de informacin religiosa El mismo art. 20.1 d) reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La correlativa especificacin se hace por el art. 2.1 c) LOLR que reconoce el derecho de toda persona a recibir e impartir () informacin religiosa de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento.

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El derecho a comunicar informacin religiosa tiene una problemtica jurdica centrada en la disponibilidad por las confesiones de los medios informativos adecuados, bien empresas, bien espacios informativos. Esta disponibilidad puede adoptar las formas jurdicas establecidas por el Derecho comn, como propiedad exclusiva o participada, usufructo, arrendamiento, etc., de la empresa o del espacio. Distinguimos el rgimen informativo en materia religiosa de las empresas periodsticas y el rgimen de radio y televisin. 1) Las empresas periodsticas de orientacin confesional, pueden ser propiedad de entidades religiosas o de particulares o del Estado confesional. En Espaa est amparada por la libertad de informacin la constitucin de empresas periodsticas de informacin religiosa o de informacin general con orientacin religiosa, sean o no propiedad de las confesiones. La lnea confesional se manifiesta mediante principios editoriales que suelen definir y describir el ideario. 2) Las empresas de radio y televisin. Los cambios experimentados en los ltimos aos en este sector, donde se han liberalizado la televisin por satlite y la televisin por cable, hace que nos centremos en los medios declarados servicios pblicos esenciales. Actualmente, la Ley 17/2006, de la radio y de la televisin de titularidad estatal, impone garantizar la informacin objetiva, veraz y plural, que se deber ajustar plenamente al criterio de independencia profesional y al pluralismo poltico, social e ideolgico presente en nuestra sociedad, as como a la norma de distinguir y separar, de forma perceptible, la informacin de la opinin (art. 3.2 b). Por su parte, las televisiones en rgimen de concesin administrativa se inspirarn, en el respeto al pluralismo poltico, religioso, social, cultural y lingstico. 3) Publicidad de carcter religioso. El respeto a las creencias religiosas obliga, por lo tanto, a quienes programan y realizan emisiones televisivas a evitar poner en antena argumentos, gestos, expresiones orales, escritas o corporales, que denigren, ridiculicen, parodien o de cualquier otro modo comporten un trato irreverente o irrespetuoso de lo religioso, tanto de los dogmas y

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doctrinas, como de su liturgia y devociones, de sus ministros y de los lugares y cosas sagradas. 4) El respeto a los sentimientos religiosos por los medios de comunicacin social. Respecto a los catlicos, se establece en el art. 14 de Acuerdo de 1979 sobre enseanza y asuntos culturales que el Estado velar para que sean respetados en sus medios de comunicacin social los sentimientos de los catlicos y establecer los correspondientes acuerdos sobre estas materias con la Conferencia Episcopal Espaola. Son varias las normas de Derecho civil que insisten en el respeto a los sentimientos religiosos de los creyentes.

3. Derechos de asociacin y de fundacin La Ley de asociaciones excluye de su mbito de aplicacin las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (art 1.3) y, adems, dispone que las asociaciones, confesiones y comunidades religiosas se regirn por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes especficas, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de las disposiciones de la vigente Ley Orgnica (art. 1.3). Es decir, que las entidades religiosas asociativas mayores se regirn por su propio rgimen jurdico interno, mientras que las entidades asociativas menores constituidas por aqullas se regirn por los Tratados internacionales (Acuerdos concordatarios con la Iglesia catlica) y por los Acuerdos celebrados con otras confesiones religiosas (FEREDE, FCJ y CIE), as como por las leyes especficas, principalmente por la LOLR, y supletoriamente por la vigente Ley de asociaciones.

4. Derechos de reunin y de manifestacin El primero est constituido actualmente, adems de por la Constitucin, por la Ley reguladora del derecho de reunin, que no excepta expresamente de su mbito la celebracin de actos religiosos. No obstante, habr de entenderse que, tanto la Iglesia catlica como las dems confesiones inscritas, han de incluirse entre las entidades legalmente constituidas sustradas de su aplicacin para la celebracin de reuniones en lugares cerrados y para sus fines propios y
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sin que haya de observarse el requisito de la convocatoria previa. Por lo que respecta a la Iglesia catlica, la libertad de reunin le viene conferida sin restricciones conforme a lo establecido por el art. 1.1 del Acuerdo sobre asuntos jurdicos, que garantiza el libre y pblico ejercicio del culto y de las actividades que le son propias. Las reuniones de militares para fines lcitos en lugares pblicos o privados podrn celebrarse libremente observando lo que, con carcter general o especfico, establezcan las disposiciones vigentes. Los actos religiosos de culto o de formacin y las reuniones de miembros de iglesias, confesiones y comunidades religiosas legalmente reconocidas que se celebren en unidades, buques y recintos militares, requerirn imprescindiblemente la autorizacin expresa de su jefe. En ningn caso podrn tomar parte en manifestaciones de tipo poltico, sindical o reivindicativo.

4. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Al Estado le corresponde ejercer una funcin de vigilancia y control de las manifestaciones pblicas del fenmeno religioso. Esta accin se ha conocido como polica de cultos y se ejerce por los competentes rganos de las Administracin pblica segn normas preestablecidas y mediante actos muy diversos. Las competencias especficas en estas materias corresponden al Ministro de Justicia, la Secretara de Estado de Justicia, la Subsecretaria y, con extensas atribuciones, a la Direccin General de Asuntos Religiosos, que asume la gestin del Registro de Entidades Religiosas. La polica de cultos se ejerce mediante acciones administrativas del Poder ejecutivo del Estado que ha de garantizar, ante todo, la proteccin de la libertad religiosa dentro de los lmites que la Constitucin y las dems normas establecen en relacin con el fenmeno social religioso. Exponemos, a continuacin, algunas de las observancias religiosas objeto de la polica de cultos. Unas son laborales, otras dietticas o higinicas como abluciones- o que afectan a la indumentaria como el uso del velo, el color del vestido en tiempo de luto, etc.-, otras guardan relacin con observancias ascticas y con la prctica de los consejos evanglicos. Todas ellas quedan amparadas

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genricamente por el derecho y por el principio de libertad religiosa en tanto y en cuanto se mantengan dentro de los lmites establecidos por el art. 3.1 LOLR. 1. Das festivos religiosos Son aquellos que, caracterizados por el deber de cumplir ciertas prcticas y de observar determinadas abstenciones, se destinan a honrar a Dios o a conmemorar actos o personas cualificadas por su significado religioso. La LOLR garantiza el derecho de toda persona a conmemorar sus festividades (art. 2.1b), lo que comprende, generalmente, la facultad de participar en actos rituales establecidos por las respectivas confesiones y abstenerse de actividades laborales. El nmero de festividades religiosas ha tenido que reducirse al fijar el art. 37 del Estatuto de los trabajadores el tope de catorce fiestas anuales, de las cuales dos sern locales, respetndose en todo caso como fiestas de mbito nacional las de la Natividad del Seor, Ao Nuevo, 1 de mayo y 12 de octubre, las cuales quedan exceptuadas de la facultad del Gobierno de trasladar a los lunes todas las otras fiestas de mbito nacional que caigan entre semana. 2. Alimentos con especial significacin religiosa Las prescripciones dietticas que establecen algunas confesiones se han tenido en cuenta en los arts. 14 de los Acuerdos con la FCJ y con la CIE para proteger la autenticidad de productos alimenticios elaborados conforme a sus respectivas leyes. El acuerdo con la CIE especifica que en los centros o establecimientos pblicos y dependencias militares y en los centros docentes pblicos y privados concertados, se procurar adecuar la alimentacin de los internos y de los alumnos que lo soliciten a los preceptos religiosos, as como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadn), que comienza cada da con la salida del sol y termina cuando se pone. 3. Presencia de smbolos religiosos en centros pblicos: el velo islmico y el crucifijo

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La pblica ostentacin de smbolos religiosos en el territorio de los Estados que se proclama laicos viene produciendo problemas sociales por causa de las encontradas posiciones de quienes defienden un extremo laicismo contrario a toda exhibicin de smbolos religiosos en los centros de enseanza pblicos, tanto de objetos como de prendas de vestir con significado religioso, mientras hay quienes defienden un laicismo moderado que aceptan la discreta presencia de esos smbolos cuando es representativamente mayoritaria la poblacin que profesa unas determinadas creencias religiosas y que conserva de modo manifiesto sus tradiciones y los fundamentos religiosos de su cultura y de su vida social orientada por valores religiosos. Por lo que se respecta al velo islmico, no parece que un rgimen de libertad religiosa haya inconveniente en reconocer la licitud de uso del chador como manifestacin de pertenencia al Islam, del mismo modo que el judo puede usar la kippa y el cristiana el crucifijo.

5. TUTELA JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA En el Derecho espaol es la Constitucin el texto que legitima los poderes jurisdiccionales, sus rganos y competencias y, en relacin con los derechos humanos, establece especiales medidas de tutela, que constituyen un sistema de proteccin jurisdiccional que puede calificarse de completo y mltiple. Completo porque, en principio, no deja ningn resquicio a la inmunidad del poder: desde el legislador hasta la Justicia, pasando por todas las Administraciones pblicas, ninguna actuacin que pueda vulnerar el ejercicio de los derechos fundamentales queda exenta de fiscalizacin. Y es mltiple porque la tutela de los derechos se encomienda a rganos pblicos diversos y a travs de procedimientos diferentes. 1) Jurisdiccin constitucional. En primer lugar, la propia Constitucin ampara directamente los derechos y libertades que ella misma reconoce, al disponer que vinculan a todos los poderes pblicos. En segundo trmino, la Constitucin introduce el recurso de amparo, una vez agotadas las vas procesales ordinarias, que faculta a cualquier persona natural o jurdica que invoque un

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inters legtimo, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal para recabar ante el TC la tutela frente a violaciones de las libertades y derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin originadas por disposiciones, actos jurdicos o simples vas de hecho de los poderes pblicos, las Comunidades Autnomas y dems entes pblicos, as como de sus funcionarios o agentes. 2) Jurisdiccin ordinaria. 3) Jurisdicciones internacionales. En el mbito internacional, esta clase de proteccin slo se ha llevado a cabo en el marco de los instrumentos regionales de garanta de los derechos humanos y, ms precisamente, en el espacio europeo mediante el Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Tribunal acta mediante Comits (tres jueces), las Salas (siete jueces) y una Gran Sala (diecisiete jueces). Un Comit podr declarar inadmisible, por unanimidad, una demanda individual. En su defecto, la competencia se traslada a la Sala, que tambin es competente sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas presentadas por los Estados. En caso de cuestiones graves cabe la inhibicin a favor de la Gran Sala. Sin salir de Justicia de Luxemburgo, del Derecho Tratado. Europa hay que mencionar que el Tribunal de las Comunidades europeas, con sede en cuya funcin consiste en garantizar el respeto en la interpretacin y aplicacin del presente

Por ltimo, en el mbito de las Naciones Unidas hay que mencionar el Comit de los derechos humanos, creado por el Pacto internacional de los derechos civiles y polticas, que no tienen carcter judicial y cuya eficacia depende del espritu de colaboracin de los Gobiernos. Ejerce funciones mediadoras y de informacin a la Asamblea General.

Captulo V. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA

1. NOCIONES GENERALES

1. Expansin de la progresiva objecin de conciencia

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2. Nocin de objecin de conciencia

La desobediencia civil consiste en la infraccin de la ley con la finalidad de disparar el mecanismo represivo social y crear as una reaccin en cadena que lleve a la reforma del ordenamiento; mientras que un concepto puro y no contaminado vera en la objecin de conciencia la pretensin de que algunos comportamientos individuales, por s antijurdicos, no sean objeto de sancin, ya que el objetor ha hecho una eleccin a favor de la segunda- entre la obediencia a la norma jurdica y la obediencia a la ley moral o de conciencia. Comportamientos formalmente ilegales, pblicamente sostenidos, organizados no raramente en movimientos de masas, y evidentemente orientados a un cambio en la legislacin, son entendidos por sus mismos protagonistas, por la sociologa jurdica, e incluso por el lenguaje jurisprudencial como formas de objecin de conciencia. A lo ms, en los campos en que la objecin de conciencia y la desobediencia civil aparecen estrechamente vinculados, como es el caso de los movimientos pacifistas, cabra diferenciar dos momentos de una misma realidad: el momento poltico, colectivo (sera la desobediencia civil); y el momento individual, tico o de conciencia (sera la objecin). Esta matizacin debe completarse con aquella otra que distingue entre objecin secundum legem y objecin contra legem. Existen comportamientos individuales, inicialmente contrarios a la ley, cuya tenaz persistencia ha llevado al legislador a aceptarlos posteriormente como legtimos, facultando al sujeto que objeta a elegir una alternativa a la accin contraria a su conciencia o, sencillamente, dispensndole de toda actuacin. En ambos casos viene acundose la denominacin de objecin de conciencia secundum legem, para recalcar que aqu nos encontraramos, ms que ante una verdadera objecin de conciencia, frente a una modalidad de ejercicio del derecho de opcin reconocido por el ordenamiento. Aadindose que la genuina objecin de conciencia se integrara por actuaciones delictuosas o, al menos, contravenciones de la norma legal forzadas por la propia conciencia, es decir la llamada objecin de conciencia contra legem.
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Para definir un concepto general de objecin de conciencia, se ha dicho que la objecin consiste en la negativa del individuo, por razones de conciencia, a sujetarse a una conducta que, en principio, sera jurdicamente exigible, tanto si la obligacin proviene directamente de una norma como de un contrato. 3. Cobertura jurdica de la objecin de conciencia Ahora conviene preguntarse en qu casos y de qu manera el ordenamiento jurdico ampara la objecin de conciencia. Las Constituciones no suelen citar directamente la objecin de conciencia como un derecho subjetivo, alegable erga omnes en sus muy diversas manifestaciones. La objecin de conciencia tan slo viene expresamente mencionada en el art. 30 CE, en su referencia a la modalidad de la objecin de conciencia al servicio militar. Efectivamente, a la pregunta que la doctrina se hace respecto a si cabe hablar de un derecho a la objecin de conciencia en general, la STC 161/1987, responda: La objecin de conciencia con carcter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no est reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significara la negacin misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Con lo cual, parece descartar la posibilidad de que puedan tutelarse formas de objecin de conciencia que el legisladorconstitucional u ordinario- no haya expresa o previamente aceptado. Sin embargo, esta postura contrasta con la STC 53/1985, que sealaba: Por lo que se refiere al derecho a la objecin de conciencia () existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulacin. La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE. Como se observa, el TC, en la STC 161/1987, parece desvincular la objecin de conciencia de la norma constitucional que garantiza la libertad religiosa o ideolgica, es decir, el art. 16.1 CE. Sin embargo, en la del ao 1985

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claramente las pona en conexin. La contradiccin intenta ser salvada por el TC calificando la objecin de conciencia como un derecho constitucional autnomo pero no fundamental. La cautela del TC al enfrentarse con el problema de la objecin de conciencia viene motivada por el temor a lo que viene llamndose una explosin eufrica del instituto. Es decir, el recelo a que la sociedad civil pueda ver demolidos sus cimientos ante una incontrolada expansin de las objeciones de conciencia. La cuestin no es tanto admitir o no admitir un terico derecho general a la objecin de conciencia, cuanto precisar sus lmites. En definitiva, la tutela de la objecin de conciencia es, sobre todo, un problema de sensibilidad jurdica. Tal vez por ello la objecin de conciencia sea poco susceptible de regulacin predominantemente legislativa, pues, a este nivel, son escasas las respuestas definitivas que pueden darse. Los principios tericos son fcilmente identificables en los derechos de libertad; la dificultad estriba en la resolucin de las controversias singulares que provoca su ejercicio individual. En este campo, la jurisprudencia puede desempear un especial protagonismo.

2. OBJECIN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR

1. Nocin y declaraciones internacionales Suele definirse como la negativa a cumplir la obligacin legal que impone el servicio militar obligatorio o la participacin de un sujeto individual en una guerra a travs de su reclutamiento forzoso. Negativa que encuentra su base en la alegacin de motivos de conciencia que impiden al sujeto cumplir la obligacin impuesta por la norma estatal. Esta definicin puede acogerse como provisional, al no abarcar estrictamente dos tipos de supuestos: aquellos en que la disponibilidad para defender militarmente a la patria no es tanto consecuencia de una norma imperativa como simple condicin para obtener un beneficio o un cargo pblico; y aquellos otros en que la negativa se extiende, no slo a la realizacin de un servicio armado, sino tambin a la
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realizacin de la alternativa legal prestacin social sustitutoria- que la ley ofrece a los que se oponen a la realizacin de un servicio armado obligatorio, pidiendo lisa y llanamente, la exencin de toda forma de servicio, militar o civil. 2. Derecho espaol El sistema espaol de objecin de conciencia al servicio militar encuentra su cobertura jurdica en el art. 30 CE que, al referirse al derecho-deber de defender a Espaa y establecer que la ley fijar las obligaciones militares de los espaoles, aade que tambin regular, con las debidas garantas la objecin de conciencia, as como las causas de exencin al servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria. El desarrollo legislativo abarcaba un variado conjunto de normas, cuyo contenido puede resumirse en los trminos que siguen. En primer lugar, las motivaciones que podan aducirse para legitimar la objecin al servicio militar tomaban como base la ya aludida Resolucin 337 de la Asamblea consultiva del Consejo de Europa: convicciones de orden religioso, tico, moral, humanitario o filosfico u otros de la misma naturaleza. La objecin poda plantearse con anterioridad a la incorporacin a filas con posterioridad al cumplimiento del servicio militar activo, es decir, en la situacin de reserva. La alternativa al servicio militar para el caso de objecin lo constitua el llamado servicio civil sustitutorio, y consista en la realizacin de actividades de utilidad pblica que no requieren el empleo de armas, ni supongan dependencia orgnica de instituciones militares. Su duracin deba comprender un perodo de tiempo no inferior a trece meses ni superior a dieciocho. En fin, el estatuto de objetor implicaba una serie de derechos y deberes definidos en la legislacin. De especial inters era su rgimen penal, con tres modalidades delictivas: la falta de incorporacin, la ausencia y la negativa a cumplir la prestacin social. En el actual ordenamiento normativo espaol la objecin de conciencia al servicio militar constituye un instituto jurdico latente, en cuanto aunque se trata de un derecho vigente y plenamente reconocido, sin embargo la posibilidad de su ejercicio y, por tanto, de su manifestacin- carece de
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eficacia, por lo menos en cuanto al servicio militar obligatorio se refiere, al haberse dejado en suspenso esta obligacin militar.

3. OBJECIN DE CONCIENCIA AL ABORTO

1. Nocin Es la negativa a ejecutar o cooperar directa o indirectamente en la realizacin de prcticas abortivas. Negativa motivada por la conviccin de que tal proceder constituye una grave infraccin de la ley moral, e los usos deontolgicos o, en el caso del creyente, de la norma religiosa. Normalmente la actitud abstencionista suelen plantearla miembros del personal mdico o paramdico cuando, por razn de su oficio, vienen requeridos para ejecutar o colaborar en la realizacin de abortos legales. La fundamentacin de este tipo de objecin suele plantearse por una triple va. Desde una perspectiva deontolgica, los facultativos conocen mejor que nadie la singularidad del patrimonio gentico del embrin, la continuidad de su crecimiento somtico, los mecanismos de lo que se ha llamado el coloquio bioqumico con la madre y, en definitiva, el grado de independencia ontolgica de ella. De ah que numerosos cdigos deontolgicos reconozcan el derecho del personal sanitario a objetar a la cooperacin o realizacin de abortos. Desde el punto de vista de la tica o moral natural, no ha dejado de observarse que en el problema del aborto la cronologa no modifica la ontologa, es decir, que el derecho a la existencia de todo ser humano, es un derecho fundamental, precisamente porque funda todos los otros derechos en cuanto a su misma posibilidad de ejercicio. Y desde la perspectiva de la moral religiosa, una gran mayora de Iglesias y confesiones han visto el aborto, o al menos en alguna de sus formas, un acto de supresin de la vida humana inocente, un grave ilcito moral. 2. Derecho espaol La primera ley de aborto aprobada en Espaa se circunscribi a los lmites territoriales de la Generalitat de

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Catalunya en 1936 y no inclua clusula de conciencia que protegiera a los mdicos o personal paramdico objetores a prcticas abortivas. Tampoco la Ley orgnica 9/1985 contena clusula de conciencia. Contra este texto se present recurso previo de inconstitucionalidad, que fue aceptado en parte con STC 53/1985. Prescindiendo de otras cuestiones que obligaron al Gobierno a modificar el texto inicial, el TC hizo notar que: () No obstante, cabe sealar, por lo que se refiere a la objecin de conciencia, que existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya dictado o no tal regulacin. La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocida por el art. 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. Del pronunciamiento del TC se deducen algunas caractersticas de la modalidad de objecin de conciencia que ahora estudiamos. Por un lado la sentencia citada claramente alude a este tipo de objecin como derecho fundamental; por otro, el mismo objeto que crea los escrpulos de conciencia, es decir, la finalizacin de la vida intrauterina, es tambin protegida por el ordenamiento constitucional espaol. No debe olvidarse que toda ley de aborto implica una excepcin al principio general que cualifica como delictuosa una accin abortiva, es decir, que lo que hace es despenalizar el aborto en unos determinados supuestos, continuando penalizados en otro. De ah que, en estos casos, suele hablarse de objecin de legalidad ms que de estricta objecin de conciencia, en la medida en que el mdico que se niega a practicar abortos opta por la regla general prohibitiva del aborto. De lo que se deduce que el mdico o personal sanitario puede negarse a ejecutar un aborto sin tcnicamente proclamarse objetor. Por otra parte, esta objecin es aplicable igualmente en casos de pldoras anticonceptivas (como la llamada del da siguiente), que incluyen efectos abortivos.

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Esta amplia regulacin de la objecin de conciencia a prcticas abortivas de algn modo intenta restringirse en el art. 19 de la Ley orgnica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntario del embarazo. La restriccin se mueve en una doble direccin: en el sujeto que puede ejercer ese derecho constitucional, limitado al personal directamente implicado en la intervencin; y en el modo de realizarla, por escrito, lo que probablemente acabar cristalizando en un registro pblico de objetores. Ambas limitaciones, injustificadas, exigirn sobre todo en el sujeto objetor- decisiones jurisprudenciales o reglamentarias que aclaren el tenor legal.

4. OBJECIN DE CONCIENCIA A TRATAMIENTOS MDICOS

1. Nocin En la objecin a tratamientos mdicos el problema se torna ms complejo: plantea a los mismos facultativos el comportamiento activo exigido por su profesin en aquellos supuestos en que determinados pacientes, por convicciones religiosas, se oponen a la recepcin de un determinado tratamiento mdico que puede ser necesario para el mantenimiento de su vida o de su salud corporal. Sin ser las nicas, dos son las principales confesiones religiosas que han dado origen a estos conflictos, grficamente denominados como deontologa del desacuerdo. Por un lado, los Testigos de Jehov, los miembros de este grupo religioso consideran la ingestin de sangre vetada por una prohibicin divina, a travs de una peculiar interpretacin de ciertos pasajes de la Biblia. La segunda es la secta conocida con el nombre de Christian Science, el alcance de su objecin es ms extenso: creen que cualquier dolencia puede sanar exclusivamente mediante la oracin, y considera ilcito el recurso a los tratamientos mdicos de manera generalizada. nicamente algunos aceptan recibir analgsicos para mitigar el dolor. En este supuesto de objecin, su anlisis no puede ceirse a la sola perspectiva de la libertad religiosa y de conciencia. Entran en juego otros derechos de la persona como el
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derecho al propio cuerpo, el derecho a la intimidad personal y familiar, y el derecho que corresponde a los padres en relacin con la educacin y modos de vida de los hijos. Derechos que, al producirse una objecin de conciencia en ese mbito, entran en colisin con dos intereses pblicos de primer orden: el inters del Estado en preservar la vida y la salud de sus ciudadanos, y el inters en mantener la integridad tica de la profesin mdica, cuyo objeto es procurar la salud de quienes se confan a su cuidado. 2. Derecho espaol A falta de expresa norma legal, la jurisprudencia espaola se ha ocupado de la objecin de conciencia a los tratamientos mdicos desde una doble y limitada perspectiva. La primera, abordando tan slo supuestos de negativa a recepcin de tratamiento hemotransfusional; la segunda, hacindolo exclusivamente desde su vertiente penal. Vertiente, por lo dems, centrada en la posible responsabilidad del juez que ordena ante la negativa de un adulto capaz o de los padres de un menor, a la aplicacin de un tratamiento hemotransfusional.

5. OBJECIN DE CONCIENCIA RELACIONES LABORALES

EN

EL

MBITO

DE

LAS

1. Nocin Los principales supuestos que aqu han de estudiarse son los derivados de negativas a la realizacin de trabajos en das declarados festivos por la propia religin. Los supuestos a los que ahora nos referiremos tienen su base en directas y casi exclusivas motivaciones religiosas. 2. Derecho espaol En Espaa conviene partir del dato de que el descanso mnimo semanal de da y medio ininterrumpido al que se refiere el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores se organiza en las empresas de acuerdo con la regla general de que el domingo se incluye en ese descanso. Regla, sin embargo, que pertenece al mbito de lo meramente
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dispositivo, pues cabe que por convenio colectivo o contrato de trabajo se convenga una regulacin distinta. Por su parte, la LOLR en su art. 2.1 declara incluido en el de libertad religiosa el derecho de toda persona a practicar los actos de culto y conmemorar sus festividades. Tal vez por esto, los Acuerdos firmados por el Gobierno con distintas confesiones religiosas en 1992 incluyen disposiciones en las que se prev que el descanso laboral semanal tanto para los fieles de la Unin de Iglesias adventistas del sptimo da como de otras Iglesias evanglicas pertenecientes a la FEREDE, cuyo da de precepto sea el sbado, as como para los fieles de las Comunidades judas pertenecientes a la FCJ podr comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes o la maana del domingo y el da completo del sbado, en sustitucin del que establece el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores como regla general (arts. 12.1). Lo mismo ocurre con las fiestas religiosas propias de las Comunidades islmicas. Igualmente, en los citados acuerdos, se aborda el problema de los exmenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones pblicas, en su posible colisin con el derecho al que venimos aludiendo. La solucin preconizada es que, cuando dichas pruebas hayan de celebrarse en el perodo de tiempo considerado como festivo por las confesiones aludidas, y previa solicitud de los afectados, sern sealadas en una fecha alternativa (), cuando no haya causa motivada que lo impida. En fin, en el mbito laboral conviene hacer aqu una referencia a la objecin de conciencia por parte de los profesionales de la informacin. La clusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de la informacin que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeo de su funcin profesional (art.1). Los profesionales de la informacin tienen derecho a solicitar la rescisin de su relacin jurdica con la empresa de comunicacin en la que trabajen: a) Cuando en el medio en el que trabajen se produzca un cambio de orientacin informativa o lnea ideolgica. b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su gnero o

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lnea suponga una ruptura patente con la orientacin profesional del informador (art. 2.1). Por otro lado, los profesionales de la informacin podrn negarse, motivadamente a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin que ello pueda suponer sancin o perjuicio (art.3).

6. OTRAS FORMAS DE OBJECIN DE CONCIENCIA

1. Objecin de conciencia fiscal Es la pretensin del impago de aquella parte de las tasas o tributos debidos al Estado o a otras organizaciones de Derecho pblico que, segn clculos financieros, se destinan a actividades contrarias a la conciencia de determinados contribuyentes. La forma ms conocida, aunque no la nica, es la que supone reducir el IRPF en la medida correspondiente al porcentaje que el Estado destina a los gastos militares o de defensa. Represe que su finalidad no suele ser tanto el acto exigido por la ley (el abono de los impuestos o tasas) cuanto el destino que se hace de una parte de ellos. De ah que normalmente los llamados objetores fiscales planteen como alternativa destinar a otros fines compatibles con su conciencia la cuota que inicialmente se niegan a pagar. Por lo dems, conviene advertir que, junto a actuaciones individuales o colectivas de objecin basadas en movimientos pacifistas sin clara significacin religiosa, tambin los adeptos a ciertas confesiones suelen plantear esta pretensin omisiva o sustitutiva. Destacan entre ellas los cuqueros, menonitas y baptistas alemanes. La legislacin espaola no recoge clusula de conciencia alguna en materia tributaria. De ah que las cuestiones de objecin de conciencia fiscal en el mbito del Derecho espaol se han planteado litigiosamente en el marco jurisprudencial, tanto de los tribunales ordinarios como del TC.

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Las pretensiones conocidas por nuestra jurisprudencia han tenido un comn denominador: se trata de contribuyentes que, en la autoliquidacin del IRPF y con expresa reserva de objecin de conciencia, deducen de la cuota lquida una determinada cantidad, disconformes con su contribucin al sostenimiento de los gastos militares. Normalmente, el cauce normativo alegado son los arts. 16.1 y 30.2 CE. La jurisprudencia para rechazar estas pretensiones, ha utilizado los siguientes argumentos: 1.) el problema de la objecin fiscal es cuestin poltica, cuya resolucin corresponde a las Cortes Generales; 2.) sin el oportuno reconocimiento legal, tal objecin no puede ejercerse ni siquiera al amparo del derecho de libertad ideolgica o de conciencia (art. 16 CE), que por s mismo, no sera suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia; y 3.) que no cabe tampoco la adopcin por los contribuyentes de frmulas alternativas a su deber impositivo (es decir, indicar el destino de una parte de la cuota lquida), ya que esto supondra la quiebra del principio de no afectacin proclamado en diferentes preceptos de nuestro vigente ordenamiento jurdico. 2. Objeciones de conciencia en el mbito educativo Determinados contenidos de los sistemas de enseanza han propiciado actitudes de objecin de conciencia de sujetos singulares disconformes con los mismos. No nos referimos a actitudes contrarias al ideario educativo en centros de enseanza privada, sino a imposiciones estatales de ciertas enseanzas que han provocado reacciones de conciencia contrarias a ellas. El TC espaol desestim la pretensin planteada por una alumna contra la enseanza obligatoria de la disciplina de Derecho cannico en los planes de estudio de las Facultades de Derecho. La argumentacin del TC fue: El Derecho cannico, en cuanto asignatura basada en la explicacin e interpretacin de un corpus iuris, como es el Cdigo de Derecho Cannico, no es por su misma naturaleza una disciplina de contenido ideolgico, con independencia de que se base en un sustrato dogmtico o confesional, cual es la doctrina de la Iglesia Catlica y cuyo estudio a nivel cientfico-universitario no implica () violacin para las

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creencias de cada persona, quien la orientar como informacin y conocimiento de esta faceta del Derecho. En otro orden de cosas, un conjunto de asociaciones de profesionales y familias se han opuesto a ciertos contenidos de la asignatura Educacin para la Ciudadana (EpC), introducida como obligatoria en un curso de Primaria, dos de Secundaria y uno de Bachillerato. Consideran que incluir aspectos como la identidad personal, la educacin afectivo-sexual o la construccin de la conciencia moral supone una intromisin ilcita en el derecho de los padres garantizado en el art. 27.3 CE. El problema es si estamos en el marco de un verdadero adoctrinamiento o en el marco de lo permitido por la Constitucin. 3. Objecin de conciencia a los juramentos promisorios La obligacin de prestar juramentos o promesas ha sido en ocasiones objetada por dos tipos de motivaciones: la laicidad de una conciencia, que impide jurar con una frmula que obligue ante Dios, y la obediencia a preceptos confesionales que prohben jurar. Al primer supuesto se le denomina objecin en el juramento y la segunda objecin al juramento. Sin embargo, en el caso de objecin total a prestar cualquier tipo de de juramento o promesa por motivos ideolgicos o de conciencia, la STC 8/1985, ha declarado que resulta constitucionalmente legtimo condicionar el ejercicio de un derecho fundamental, como es el establecido en el art. 23 CE, a la verificacin de un juramento cuando la ley lo exija, precisamente porque el acceso a un cargo o funcin pblica implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no significa una adhesin ideolgica ni una conformidad a su total contenido, dado que tambin se respeta la Constitucin en el supuesto extremo de que se pretenda su modificacin. Tal doctrina haba sido ya sentada por el propio TC, con ocasin del recurso presentado por algunos diputados electos al Parlamento de la Comunidad gallega, suspendidos en su cargo hasta que no presentaran juramento o promesa de fidelidad a la Constitucin y al Estatuto autnomo de Galicia, lo que se negaban a hacer alegando el derecho de libertad religiosa. Al rechazar el recurso, el TC hizo notar que tal juramento o promesa no significa necesariamente

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adhesin interior al contenido concreto y total de aquellas normas. Al contrario, la fidelidad a ellas se puede entender tambin como el compromiso de aceptar las reglas del juego poltico y el orden jurdico existente () y de no intentar su transformacin a travs de medios ilegales, y en tal sentido la fidelidad jurada o prometida no significa renunciar a la libertad crtica ni, por tanto, a la libertad ideolgica. 4. Objecin de conciencia a formar parte de un jurado En algunos pases en que se ha implantado el sistema de jurado se ha planteado por razones de conciencia- la negativa a formar parte de l por parte de sujetos singulares que hacen una interpretacin demasiado rigurosa de ciertos pasajes bblicos. En Espaa, la Ley orgnica 5/1995, del Tribunal del jurado, concepta la participacin en l como un deber ciudadano que lleva consigo la imposicin de sanciones; deber, en principio, inexcusable, fuera de las causas previstas en la propia ley. Aunque entre ellas no se menciona expresamente la objecin de conciencia, el art. 12.7 abre un portillo al establecer como alegable cualquier otra causa que () dificulte de forma grave el desempeo de la funcin de jurado. Al amparo de l, eventualmente se han aceptado por la judicatura reclamaciones basadas en motivaciones de conciencia para no formar parte de un jurado. 5. Objecin de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo La introduccin legal del matrimonio entre personas del mismo sexo en unas pocas legislaciones ha producido como reaccin la negativa de algunos funcionarios a intervenir en la celebracin de esos matrimonios. Ms concretamente, en Espaa esa objecin se bifurc en dos direcciones. La primera encontr su justificacin en la idea de que la ley 13/2005, que introduca el matrimonio entre homosexuales(1) era inconstitucional. De ah que algunos jueces plantearan ante el TC su negativa a aplicarla, basndose en el art. 163 CE y en el art. 35 de la Ley orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional que, en sntesis, facultan a los rganos judiciales a plantear la llamada cuestin de inconstitucionalidad cuando considere que una norma con

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rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin. La segunda posicin fue adoptada por algunos alcaldes, concejales y funcionarios, y supuso el directo planteamiento de la objecin de conciencia negndose a aplicar la ley por entenderla contraria a sus convicciones religiosas o de conciencia. La Comisin de Justicia del Senado admiti una enmienda la Ley de matrimonios homosexuales que se tramitaba por entonces. Su texto era: Las autoridades y funcionarios de todo tipo que, debido a intervenir en cualquier fase del expediente matrimonial entre personas del mismo sexo, adujesen razones de conciencia para no hacerlo, tendrn derecho a abstenerse de actuar. Sin embargo, el Congreso elimin esta enmienda al levantar el veto que a la ley haba opuesto el Pleno del Senado. 6. Otras formas de objecin de conciencia en relacin a la vida y a la dignidad de la persona humana En este apartado se incluyen diversas modalidades de objecin que tienen su origen en una rpida y reciente evolucin de las tecnologas biomdicas, y de la sensibilidad social al respecto, unida a una notable presin meditica y econmica desde instancias polticas, intelectuales y empresariales, denominadas objeciones bioticas. Las modalidades ms conocidas son la negativa a intervenir en prcticas consideradas no ticas como la eutanasia, la aplicacin de la pena de muerte, o actividades cientficomdicas que van desde la fecundacin artificial a la experimentacin con embriones. En Espaa no est especficamente regulada esta modalidad de objecin de conciencia, aunque la argumentacin del TC a propsito del aborto es vlida para las objeciones de conciencia en general, y en particular para las objeciones bioticas.

Captulo VI. CONFESIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS

1. SUJETOS COLECTIVOS CONFESIONALES DE DERECHO ECLESISTICO

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1. Grupos religiosos El grupo social religioso, agregado social ms o menos organizado y con fines religiosos que se forma espontneamente en el magma social y que tiene un perodo de formacin ms o menos dilatado hasta que se define y consolida, con tendencia a expandirse ms all del territorio y de la cultura de sus orgenes. Los grupos sociales religiosos son configurados como sujetos de Derecho eclesistico, en cuanto que gozan de la garanta y de la tutela genrica o comn que procuran los principios supremos del ordenamiento estatal en la materia, principalmente el de libertad religiosa con los lmites establecidos por las normas jurdicas. Se les consideran como sujetos del derecho de libertad religiosa colectiva, protegidos por el art. 9.2 CE, aunque no sean personas jurdicas, ni se encuentren plenamente organizados. Al amparo de la legislacin civil podran constituirse como asociaciones privadas civiles con fin religioso, segn el art. 22 CE proclama el derecho genrico de asociacin. Como asociaciones estarn sujetas al ordenamiento civil y, a la vez, seguirn teniendo la condicin de grupos religiosos y sujetos dbiles de Derecho eclesistico con los derechos y lmites de la libertad religiosa. Entre los grupos religiosos destacan en las ltimas dcadas los nuevos movimientos religiosos, unas colectividades todava no bien definidas que se autodenominan religiosas, originarias de culturas orientales y africanas, y que trasladan o se inspiran en modelos extraos a la experiencia religiosa occidental. Algunos tienen races muy antiguas, que se hunden en el budismo o en el animismo, por lo que no es correcto denominarlas nuevas religiones. El derecho espaol no rechaza abiertamente estos movimientos, pero tampoco admite que puedan acceder al tratamiento propio del Derecho eclesistico. Como grupos sociales, gozarn de la proteccin correspondiente en el mbito general de la libertad religiosa o de la libertad ideolgica y hasta podrn acogerse a la tutela del
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asociacionismo comn. Pero los Estados, ante fines y comportamientos perturbadores del orden establecido, restringen la proteccin y ms bien acogen y ellos mismos adoptan una actitud de acusacin, de vigilancia y de obstaculizacin. Algunos de estos movimientos son objeto de graves acusaciones de violaciones de la legalidad penal, laboral y fiscal, porque se atenta contra la integridad moral de los sujetos captados con engao para ser manipulados psicolgicamente. Se les viene denominando peyorativamente sectas pseudorreligiosas. Las asociaciones atesticas que se caracterizan por su posicin abiertamente contraria a las creencias religiosas, a las que hacen de objeto de contestacin y combate, no son de naturaleza religiosa por su propia naturaleza que excluye el culto y la relacin con lo divino y su trascendencia. Encuentran amparo en otras libertades, principalmente la ideolgica que est tutelada por el ordenamiento jurdico. 2. Confesiones religiosas A. Nocin doctrinal Sujetos colectivos por excelencia de Derecho eclesistico son las confesiones religiosas, expresin asumida por aqul para designar de manera compendiosa a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas. Y entre ellas son sujetos cualificados por el reconocimiento de personalidad civil las confesiones inscritas, y gozan de un rgimen privilegiado las que han celebrado Acuerdos de cooperacin con el Estado espaol. La doctrina viene prestando particular atencin a la bsqueda de una nocin unitaria de confesin religiosa, propsito que no acaba de alcanzarse por causa de la diversidad de factores determinantes de la definicin utilizados por los autores. B. Nocin deducible del Derecho espaol El Derecho espaol no define las confesiones religiosas, sino que delimita el mbito institucional de los grupos religiosos idneos para ser sujetos beneficiarios del Derecho especial, nicos grupos a los que se atribuye la

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condicin de confesiones. As, el art. 3.2 LOLR excluye expresamente, como vimos, las entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a lo religioso. Sin embargo, la LOLR no declara ilcitos estos grupos, sino que los excluye del Derecho especial de libertad religiosa configurado por dicha Ley. El art. 16 CE distingue entre comunidades religiosas, por un lado, con la significacin de grupo religioso, y confesiones religiosas, por otro, trmino que la LOLR ampla con el mismo sentido y se refiere conjuntamente a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas. 1.) Las confesiones tienen para el Derecho espaol naturaleza orgnica ordinamental. Se deduce del art. 16 CE cuando proclama: Ninguna confesin tendr carcter estatal. La organizacin se exteriorizar a travs de la presencia de un nmero suficiente de adeptos en el pas de establecimiento de la confesin y en la estabilidad prolongada durante un tiempo razonable para su consolidacin y para alcanzar la suficiente individualizacin de su identidad. 2.) La finalidad religiosa, es la que corresponde a las religiones que parten de la creencia fidestica en un Dios trascendente, pues el mismo art. 16.3 CE obliga a los poderes pblicos a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola. Por otro lado, al mencionar expresamente a la Iglesia catlica como sujeto constitucional de Derecho eclesistico, parece que se la pone como modelo de lo que se entiende por confesin religiosa. 3. Federaciones En una Federacin se unen convencionalmente varias confesiones cediendo competencias propias para avanzar en la unidad, en la informacin y en la cooperacin, para coordinar y potenciar las actividades de las confesiones federadas en orden a su mayor eficacia o defensa en sus relaciones con la sociedad civil o con otras confesiones y, en

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general, para la unificacin de doctrina, cooperacin y establecimiento de servicios comunes. No constituyen una nueva confesin, sino un ente al servicio de las confesiones federadas, las cuales conservan su individualidad y sus poderes de decisin. Su naturaleza es puramente confesional y se constituyen conforme a las normas que acuerdan las entidades que se federan y para fines de fomento y servicio de las confesiones. Las Federaciones constituidas en Espaa conforme con la LOLR son otra cosa distinta, pues se han creado con el fin primordial de representar a las confesiones incorporadas a ellas. 4. Entidades religiosas A. Nocin Se caracterizan bsicamente por su doble componente religiosa: 1. la pertenencia a la confesin; y 2. los fines que le son propios y que coinciden sustancialmente con los de la confesin matriz. Con estos elementos pueden definirse las entidades religiosas como aquellas que, creadas o asumidas por las confesiones para el cumplimiento de sus fines, a las que pertenecen y se vinculan, son reconocidas por el ordenamiento del Estado como personas jurdicas civiles de rgimen especial una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley. B. Clases 1.) Entidades orgnicas, asociativas y fundaciones. Las orgnicas estn constituidas sobre entes de estructura de la organizacin de la confesin que incluya una colectividad de personas con base territorial, como una dicesis, o institucional, como un seminario. Las asociaciones se constituyen sobre un conjunto de personas individuales y las fundaciones sobre una masa de bienes. Tanto unas como otras tienen naturaleza institucional cuando son constituidas directamente o asumidas por la autoridad religiosa, que las dota de su propia regulacin jurdica.

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2.) Entidades religiosas mayores y menores. Habr que calificar como entidades mayores las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, as como sus Federaciones, mientras que sern menores las creadas y gestionadas o fomentadas por aqullas para el cumplimiento de sus fines. 3.) Entidades puras y mixtas. Las puras tienen asignada la realizacin de fines exclusivamente religiosos. Las mixtas cumplen fines religiosos prevalentes a los que se asocian otros profanos e instrumentalizados al servicio de los primeros. La entidad no deja por ello de ser religiosa, pues prevalece el fin religioso que la identifica. C. Carcter religioso El carcter religioso de la entidad se deduce de dos elementos: sus fines y su vinculacin a la confesin. Respecto de los fines, cada confesin propone una nocin teolgica ms o menos amplia de lo religioso. En la doctrina espaola se han sealado como fines religiosos: actos de culto, propagacin de la fe, beneficencia y actividades docentes y, con un criterio muy abierto, las actividades religiosas (culto, organizacin, fe). El otro elemento para calificar el carcter religioso de una entidad es su vinculacin a la confesin, que el art. 6.2 LOLR relaciona con la creacin y fomento de asociaciones, fundaciones e instituciones. Pertenece a una confesin todo ente creado o asumido por ella.

2. RGIMEN JURDICO DE LAS CONFESIONES Y DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS

1. Dualidad asimtrica de tratamiento jurdico Cada pas arbitra o sigue algn sistema o criterio para la regulacin jurdica del hecho social religioso, en el que la consideracin del sujeto colectivo constituye una pieza fundamental. En nuestro Derecho prevaleci el sistema de confesionalidad catlica del Estado que se polariz en relaciones de signo regalista y concordatario. Los otros cultos
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no eran aceptados, si bien desde fines del siglo XIX se les toler con restricciones y, un siglo despus, bajo la Ley de libertad religiosa, de 28 de julio de 1967, se estableci para ellos un rgimen de libertad religiosa limitada que se pretendi que fuera compatible con la confesionalidad catlica del Estado. El actual sistema de Derecho eclesistico para la regulacin de las confesiones y entidades religiosas instaurado por la Constitucin de 1978 se inspira, por una parte, en la igual libertad de las confesiones y, por otra, en las diferencias de tratamiento jurdico que, es asimtrico entre la Iglesia catlica y las dems confesiones. Esta dualidad en el tratamiento jurdico de las entidades religiosas se establece tambin entre confesiones religiosas y asociaciones creados o asumidas por ellas. 2. Autonoma de las confesiones religiosas A. Nociones generales La LOLR garantiza la posicin de autonoma al disponer en su art. 6 que las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrn plena autonoma y podrn establecer sus propias normas de organizacin, rgimen interno y rgimen de su personal. Se trata de una posicin que no es concedida por el Estado, sino que se limita a declararla y se compromete a protegerla. El reconocimiento por el Estado de la plena autonoma de las confesiones religiosas inscritas (art. 6 LOLR), significa que aqul que acepta la naturaleza de ordenamiento jurdico primario de las confesiones, con su caracteres de plurisubjetividad, poder normativo propio y organizacin. Se trata de una manifestacin de la autonoma institucional, caracterstica de todo ordenamiento jurdico originario e independiente del Estado. B. Contenido Los efectos particulares que el art. 6.1 de la LOLR hace derivar del rgimen de autonoma son los siguientes: 1.) Organizacin. La autonoma normativa permite a las confesiones y a sus entidades establecer libremente modelos de organizacin acordes con sus respectivas
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estructuras y efectividad realizadora de sus cometidos. Formas simples o complejas, autoritarias o democrticas, colegiadas o no colegiadas, todo ello cae bajo la autonoma organizativa. 2.) Rgimen interno. Se refiere a las normas sobre reuniones, adopcin de acuerdos y su ejecucin, procedimientos y recursos, relaciones jerrquicas e interorgnicas, administracin y disposicin de bienes, sanciones, etc. 3.) Rgimen de su personal. Concierne principalmente a las relaciones jurdicas que se establecen dentro de la entidad religiosa con las personas individuales subordinadas a ella y a sus superiores por vnculos religiosos o simplemente de pertenencia a la entidad. Igualmente se refiere este rgimen a las relaciones jurdicas con otro personal que se presta servicios a aqulla. 4.) Clusulas de salvaguarda de la propia identidad. Las confesiones suelen tener elementos comunes, tanto doctrinales como disciplinares, lo que se presta a plagios, suplantaciones y abusos en los que pueden verse implicados los poderes del Estado cuando han de decidir sobre su reconocimiento civil. La identidad se expresa mediante signos distintivos, principalmente la denominacin o nombre, que puede completarse con otras referencias, como fecha de fundacin, nombre del fundador, domicilio fines ya hasta suele insertarse en los estatutos, para completar la identidad, lo que constituye la doctrina bsica de la confesin. 5.) Clusulas de salvaguarda del carcter propio y del debido respeto a sus creencias. Se salvaguarda por la LOLR el carcter propio de la entidad, es decir, la originalidad de sus contenidos confesionales (doctrina, ritos, reglas morales, observancias, etc.) y la singularidad disciplinar propia, tanto orgnica como funcional. Del mismo modo se puede salvaguardar con normas estatutarias el debido respeto a las creencias propias de la confesin, respeto que incumbe a los poderes pblicos, a los miembros de la entidad, a otras confesiones y a

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terceros. Los atentados a este respeto, que est protegido por la ley, pueden tener derivaciones relacionadas con intromisiones en la intimidad, daos al honor o infracciones penales o administrativas. Algunas entidades religiosas se pueden calificar como organizaciones de tendencia confesional o ideolgicoconfesional cuando realizan programas o suministran bienes o servicios de componente ideolgico-religioso o de creencia, como un centro de enseanza con ideario confesional propio, o una entidad para la difusin de la cultura de orientacin confesional. Al tener estas entidades su carcter propio e imponerse el debido respeto a sus creencias, las personas dependientes o relacionadas con ellas por vnculos de diversa naturaleza, incluso laborales, no debern realizar actividades y trabajos en contra de los fines tendenciales de la entidad, es decir, que no sean de trabajo neutro. La razn es que la libertad religiosa de la entidad prima sobre la libertad religiosa e ideolgica de los individuos.

3. EL RECONOCIMIENTO DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS: LA PRESONIFICACIN

1. Naturaleza y modalidades El reconocimiento va ntimamente ligado a la adquisicin de la personalidad jurdica civil hasta el extremo de que el primero va implcito en el segundo. Pero ha de tenerse en cuenta que el reconocimiento recae, no slo sobre la adquisicin de la personalidad jurdica, sino tambin sobre la naturaleza de la confesin como ordenamiento jurdico primario, es decir, autnomo e independiente del Estado. El reconocimiento civil, personificador de la entidad religiosa, le da vida como tal persona en el ordenamiento del Estado como persona jurdica civil. La adquisicin de la personalidad jurdica civil se realiza en el Derecho espaol de los siguientes modos:

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1.) Mediante inscripcin en el Registro de entidades religiosas, conforme a lo establecido con carcter general por el RD 142/1981 y para las entidades de la Iglesia catlica por el art. 1 AJ. Segn dichos textos son inscribibles: a) las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, excepto la Iglesia catlica y sus entidades orgnicas: b) los institutos de vida consagrada y asimilados. c) las entidades asociativas religiosas, pertenezcan a la Iglesia catlica o a otras confesiones. d) las fundaciones de la Iglesia catlica, y por aplicacin del principio de igualdad, las fundaciones de las confesiones con acuerdo. e) las Federaciones de iglesias, confesiones o comunidades religiosas, as como las de sus respectivas entidades. 2.) Mediante notificacin al Ministerio de Justicia y sin necesidad de inscripcin, como ha dispuesto el art. 1.2 AJ para las entidades orgnicas de la Iglesia catlica. 3.) Por ministerio de la ley, sin necesidad de notificacin ni de inscripcin, es reconocida directamente la personalidad jurdica civil de la Iglesia catlica (art. 16.3 CE). 4.) Por aplicacin de Derecho transitorio son reconocidas entidades que ya gozaban de personalidad jurdica a la entrada en vigor de la LOLR. 2. Personificacin mediante inscripcin A. Procedimiento Hay que seguir los siguientes trmites: 1.) El procedimiento ha de incoarse mediante solicitud escrita de la respectiva confesin o entidad religiosa dirigida al Ministerio de Justicia en la que debern relacionarse los datos que ha de contener la inscripcin, a saber denominacin de la entidad, domicilio, fines religiosos que se propone realizar, rgimen de funcionamiento y organismos representativos con expresin de sus facultades y de los requisitos para su vlida designacin. En las solicitudes de inscripcin de entidades de la Iglesia catlica deber figurar tambin
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que ha sido eclesistica.

erigida

por

la

competente

autoridad

2.) Con la solicitud habr de acompaarse testimonio literal del documento de creacin de la entidad debidamente autenticado o el correspondiente documento notarial de fundacin o establecimiento en Espaa. En el caso de entidades asociativas deber acompaarse, adems la oportuna certificacin de fines expedida por el rgano superior en Espaa de las respectivas iglesias, confesiones y comunidades religiosas. El plazo mximo para resolver el procedimiento de inscripcin en el RER ser de seis meses. B. Calificacin La tramitacin del expediente y la calificacin del ttulo de inscripcin corresponde al Director General de asuntos religiosos. La calificacin debe especificar que, de la solicitud y de la documentacin presentada, se deduce que se exige para las entidades catlicas por el art. 1 AJ y tambin examinar si se traspasan los lmites establecidos por el art. 3.1 LOLR y si se trata de entidad excluida por el art. 3.2 de la misma ley. Y por lo que se refiere a la idoneidad de la denominacin nos remitimos a lo que expusimos anteriormente sobre correspondencia de la identidad extrnseca e intrnseca cuando sta es conocida por sus actividades, manifestaciones externas y contenidos doctrinales. C. Inscripcin, modificacin y extincin Es un registro jurdico y no meramente administrativo o de constancia de datos, pues son de gran trascendencia los efectos que produce la inscripcin, como la plenitud de autonoma y la adquisicin de personalidad jurdica; y la inscripcin es requisito necesario para celebrar acuerdos con el Estado. El Registro es excluyente, de confesiones y entidades religiosas inscritas en l para obtener publicidad. Con mayor razn, tal manera que las solamente pueden ser personalidad civil y inscrita una entidad

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asociativa religiosa en este Registro no cabe que se inscriba en el Registro general de asociaciones. La extincin de la entidad religiosa se producir por cualquiera de las causas establecidas en la legislacin confesional respectiva y en las normas estatutarias de la entidad. La cancelacin de los asientos relativos a una determinada Entidad religiosa slo podr llevarse a cabo a peticin de sus rganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme. 3. Personificacin mediante notificacin Solamente opera respecto de entidades de la organizacin oficial de la Iglesia catlica, que con esta tcnica gozan de un trato favorable en su momento constitutivo a efectos civiles en vista de su condicin orgnica y de la evidencia de su carcter religioso. La personalidad jurdica civil se adquiere ope legis y produce efectos desde el instante en que la tuvo cannica, pues la notificacin al Registro no crea una persona jurdica civil paralela a las cannicas, sino que agrega a la persona cannica la personalidad civil desde el momento en que aqulla tuvo existencia cannica jurdica. El reconocimiento es meramente declarativo, en correspondencia con la declaracin implcita de reconocimiento de la Iglesia catlica que hace el art. 16.3 CE.
4. Personificacin directa ministerio legis

El reconocimiento por el Estado de la personalidad civil de la Iglesia universal se acepta por la doctrina fundndose en que, aun cuando no haya preceptos que la reconozcan de modo expreso y concreto, dicho reconocimiento se hace implcitamente mediante se mencin en el art. 16.3 CE. Por otro lado, la Iglesia universal tena reconocida esa personalidad civil expresamente por el art. 2 del Concordato de 1953 y la disposicin transitoria 1 LOLR reconoce personalidad jurdica a las entidades que gozaran de ella en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley. 5. Personificacin por aplicacin del Derecho transitorio Las normas de Derecho eclesistico sobre entidades religiosas muestran un manifiesto inters en respetar las

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situaciones jurdicas pretritas de confesiones y entidades religiosas y en acomodarlas a la nueva regulacin. En este sentido, la LOLR establece que el Estado reconoce la personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar de las Entidades religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley. A todas se refieren las transitorias citadas anteriormente y se les reconoce con todo el alcance de la legislacin vigente de la personalidad jurdica y plena capacidad de obrar, pudiendo solicitar en cualquier momento la inscripcin en el RER. A las entidades que menciona el transcrito texto del AJ se les reconoce actualmente personalidad y capacidad civil cuando ya gozaran de ella en la fecha de entrada en vigor de la expresada LOLR.

Captulo VII. RGIMEN ECONMICO, PATRIMONIAL Y FISCAL

1. RGIMEN DE BIENES Entendemos por bienes de acuerdo con el ms prstino sentido del art. 333 C.c.- las cosas en cuanto susceptibles de apropiacin por un sujeto, de tal manera que la diversidad de regmenes jurdicos de los bienes deriva de la diversidad de los sujetos capaces de su apropiacin. Nos interesa resaltar las peculiaridades derivadas de que el sujeto sea una persona jurdica religiosa. 1. Adquisicin por donaciones privadas La adquisicin de bienes por parte de las personas jurdicas religiosas no presenta especiales peculiaridades en cuanto al ttulo de adquisicin. Las personas jurdicas religiosas pueden adquirir toda clase de bienes de cualquiera de los modos previstos por la legislacin espaola. Ahora bien, la adquisicin de bienes acarrea casi siempre el pago de impuestos. Y aqu s cabe percibir algunas peculiaridades, ventajosas por lo dems, propias de las confesiones

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religiosas, que facilitan las donaciones tanto a los donatarios como a los donantes. La exencin se subordina a que los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentacin del clero, al sagrado apostolado o al ejercicio de la caridad. Otro modo de favorecer esas donaciones, adems de eximir de impuestos al donatario, es eximir tambin de impuestos al donante. La normativa del IRPF regular el tratamiento tributario aplicable a los donativos que se realicen a las entidades confesionales, con las deducciones que, en su caso, pudieran establecerse. 2. Adquisicin por asignacin tributaria En el art. 2 AAE se estipul: Transcurridos tres aos completos desde la firma de este Acuerdo, el Estado podr asignar a la Iglesia Catlica un porcentaje del rendimiento de la imposicin sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carcter personal por el procedimiento tcnicamente ms adecuado. Para ello ser preciso que cada contribuyente manifieste expresamente en la declaracin respectiva su voluntad acerca del destino de la parte afectada. En ausencia de tal declaracin, la cantidad correspondiente se destinar a otros fines. De esta manera en lugar de ser los parlamentarios quienes asignan una parte de los presupuestos generales del Estado a la Iglesia catlica, como hasta entonces se vena haciendo, son los propios contribuyentes quienes llevan a cabo esa asignacin presupuestaria, en proporcin a su contribucin de carcter personal.

3. Fundacin Pluralismo y Convivencia En los Acuerdos de 1992 con la FEREDE, la FCJ y la CIE no se incluy un sistema de financiacin pblica de estas confesiones similar al de asignacin tributaria. Los presupuestos generales del Estado para el ao 2005, ha configurado un sistema de financiacin pblica de las minoras religiosas distinto del establecido para la Iglesia

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catlica y que no contaba ordenamiento espaol.

con

precedentes

en

el

Estos proyectos deben ser presentados por las confesiones religiosas no catlicas que han suscrito un acuerdo de cooperacin con el Estado o que cuentan con notorio arraigo en Espaa por su mbito y nmero de creyentes. La gestin de la dotacin se lleva a cabo por una fundacin del sector pblico estatal creada expresamente para tal finalidad: Fundacin Pluralismo y Convivencia. Segn sus estatutos sus fines son contribuir a la ejecucin de programas y proyectos de carcter cultural, educativo y de integracin social de las confesiones no catlicas con Acuerdo de cooperacin con el Estado espaol o con notorio arraigo en Espaa. 4. Pas voluntades Por causas pas se entiende cualquier actividad eclesial, en un sentido muy amplio, que comprende cualquier finalidad congruente con la misin de la Iglesia, como la piedad, el apostolado o cualquier tipo de caridad tanto espiritual como temporal. Las pas voluntades ms usuales corresponden a las ltimas voluntades manifestadas por testamento otro acto mortis causa. Mientras el CIC establece normas especficas para que se cumplan las pas voluntades especialmente cuando se instituye un heredero fiduciario, que tiene la carga de dar cumplimiento a la pa voluntad-, nada especfico establece el C.c. En ocasiones las pas voluntades pueden dar lugar a la institucin de una fundacin. 5. Fundaciones pas Las fundaciones pas autnomas, que consisten en fundaciones erigidas por la autoridad eclesistica competente. Pueden tener una finalidad eclesial muy amplia. Su peculiaridad ms sobresaliente proviene de que, a diferencia de otras fundaciones, carecen de protectorado civil a quien rendir cuentas de su gestin. Su protectorado es puramente cannico. Las fundaciones pas no autnomas consisten en asignar unos bienes generalmente dinero- a una persona jurdica

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pblica eclesistica ya existente, con la carga de celebrar misas u otras funciones litrgicas, durante un cierto periodo de tiempo. Tales fundaciones no se inscriben en el RER.

6. Enajenacin La LOLR reconoce a las confesiones religiosas plena autonoma para establecer sus propias normas de organizacin y rgimen interno, pero subordina ese reconocimiento a la inscripcin registral. Lo propio hace el AJ en relacin con las asociaciones y otras entidades y fundaciones catlicas. La razn de ser de este criterio deriva de que, al reconocerse a las confesiones lo mismo que a las entidades por ellas creadas- la posibilidad de intervenir en el trfico jurdico, se hace necesario que todos puedan conocer cul es su rgimen de funcionamiento y cules son sus rganos representativos. Las personas jurdicas eclesisticas pblicas no as las privadas- tienen prohibido, como principio general, enajenar sus bienes, entendindose el concepto de enajenacin en sentido amplio, que incluye no slo la translacin del derecho de propiedad, sino tambin los derechos reales sobre la propiedad, como servidumbres, hipotecas, pignoraciones, etc. Slo se salvan de ese rgimen de inalienabilidad las cosas que es preciso consumir o vender para que no se pierdan. 7. Especialidades registrales

2. RGIMEN DE LAS COSAS Entendemos por rgimen de cosas, no el rgimen jurdico derivado de la persona que posee, sino de la naturaleza de lo posedo. En ocasiones el rgimen jurdico deriva de la conjuncin de los dos elementos naturaleza de lo posedo y condicin del poseedor-. 1. Inviolabilidad de los lugares de culto, cementerios y archivos

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El AJ seala que los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes. Asimismo, precisa que el Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y dems documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal espaola, a las curias episcopales, a las curias de los superiores mayores de las rdenes y congregaciones religiosas, a las parroquias y a otras instituciones y entidades eclesisticas. En cambio, en el caso de la Iglesia catlica, el AJ no menciona los cementerios. 2. Inembargabilidad de los bienes sacros y dedicados al culto El art. 606 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, establece, tras enumerar una serie de bienes que son inembargables, que son tambin bienes inembargables: los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. Las excepciones a la regla general de inembargabilidad se fundamentan en razones de utilidad pblica o de inters social. Debe rechazarse, en cambio, una genrica inembargabilidad de todo bien por el simple hecho de estar destinado al culto. 3. Cementerios Los Acuerdos con la Iglesia catlica no contemplan un rgimen especial para los cementerios catlicos. No obstante, mediante la ya derogada Ley de cementerios civiles y religiosos, se reconoci y se devolvi a la Iglesia y a las parroquias respectivas la propiedad de los cementerios parroquiales y de cualesquiera otros cementerios de que se hubiesen incautado los municipios. Subsisten, pues, junto con los cementerios municipales, los cementerios eclesisticos. El rgimen de la propiedad de los enterramientos en estos ltimos se rige por el Derecho particular de cada dicesis, que suele contenerse en los estatutos diocesanos. 4. Expropiacin forzosa de templos El art. 1.5 AJ seala, en relacin con los dos lugares de culto, que en caso de expropiacin forzosa ser antes oda la autoridad eclesistica competente.

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Adems, el art. 23.1 de su reglamento establece que el jurado de expropiacin, antes de resolver definitivamente sobre el justiprecio, dar audiencia por plazo de ocho das a la autoridad eclesistica, manifestando la cuanta de la indemnizacin que se propone fijar. 5. Exenciones tributarias de los bienes de las confesiones religiosas Los acuerdos con las confesiones religiosas recogen una serie de exenciones fiscales que se aplican a los lugares de culto, con sus dependencias y locales anejos; a los locales destinados a oficinas de las confesiones religiosas y a la formacin de ministros de culto. Los bienes mencionados estn exentos de Impuesto sobre bienes inmuebles, del Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana y de las contribuciones especiales. En el caso de la Iglesia catlica, se beneficia tambin la exencin en el Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras. 6. Patrimonio cultural El art. 46 CE dice que los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Esa titularidad corresponde en gran medida a la Iglesia catlica, pues ese patrimonio es en gran parte religioso u obra en manos de la Iglesia. Dentro de los lugares de culto con relevancia histricoartstica se otorga una proteccin especfica a las catedrales de acuerdo con el Acuerdo sobre el Plan nacional de Catedrales, en el que se ha de describir el estado tcnico del templo, las actuaciones necesarias para su conservacin y restauracin y el coste de dichas actuaciones.

3. DESTINO DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS JURDICAS RELIGIOSAS El rgimen tributario de las confesiones religiosas y de sus entidades viene definido por un triple elemento: 1.) la
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naturaleza de la entidad, 2.) el destino dado a los bienes adquiridos o la finalidad perseguida por la entidad en sus actuaciones y 3.) la naturaleza de la cosa poseda. 1. Impuesto sobre sociedades Tanto las confesiones religiosas como sus entidades, dada su condicin de personas jurdicas, estn sujetas a tributacin en el Impuesto sobre sociedades. A las confesiones religiosas que han suscrito acuerdos de cooperacin con el Estado se les aplica el rgimen especial previsto en las entidades sin nimo de lucro cuyos fines son considerados de inters general. Las confesiones religiosas sin acuerdo de cooperacin siguen el rgimen de las entidades sin nimo de lucro parcialmente exentas. El Impuesto sobre sociedades est pensado para entidades con fin de lucro y que asumen formas de organizacin y personificacin previstas en el Derecho estatal; de ah que presente mltiples dificultades su aplicacin a la Iglesia catlica. Una de las causas principales de tales dificultades es la peculiar estructura organizativa de la Iglesia, unida a la necesidad de respetar su autonoma. No se trata, por tanto, de un problema especfico de la Iglesia catlica, sino que afecta tambin al resto de confesiones que tienen reconocida su autonoma organizativa en el art. 6 LOLR. a) Rentas y actividades externas. Las rentas exentas son mencionadas en el art. 6 de la Ley 49/2002, que hace la siguiente enumeracin: rentas derivadas de los ingresos por donativos y donaciones recibidos para colaborar con los fines de la entidad; ingresos correspondientes a las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores. Por lo que se refiere a los resultados obtenidos por explotaciones econmicas, la Ley 49/2002 recoge una lista cerrada de explotaciones econmicas que se consideran exentas ex lege. La enumeracin, que abarca actividades como asistencia social, enseanza o proteccin del patrimonio histrico, se pone de manifiesto el carcter mixto de estos beneficios tributarios: junto a la naturaleza no lucrativa de la entidad se tiene en cuenta el fin al que se dirige su actividad.

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b) Sujetos. La disposicin adicional 9 de la Ley 49/2002 seala que el rgimen tributario previsto en la ley ser de aplicacin a la Iglesia catlica y a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperacin con el Estado. Asimismo, segn indica dicha disposicin adicional, disfrutan de este rgimen las asociaciones y entidades religiosas de las confesiones de acuerdo que se dediquen a actividades religiosas, benficodocentes, mdicas u hospitalarias o de asistencia social. c) Base imponible y tipo de gravamen. Conforme al art. 8 de la Ley 49/2002, la base imponible de estas entidades en el Impuesto sobre sociedades se computar teniendo en cuenta los ingresos y los gastos correspondientes a las explotaciones econmicas no exentas. Tal y como establece el art. 10, el tipo de gravamen para los rendimientos exentos es del 10%. 2. Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados La adquisicin de bienes o derechos destinados al culto, a la sustentacin del clero, al sagrado apostolado o al ejercicio de la caridad por las confesiones religiosas con acuerdo est exenta del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados. En este caso el carcter mixto del beneficio tributario es evidente: los bienes adquiridos han de tener un determinado destino. 3. Especialidades en el Impuesto sobre el valor aadido

Captulo VIII. MINISTROS DE CULTO

1. CONCEPTO Con la denominacin de ministros de culto, se acostumbra a prestar por parte de la doctrina eclesiasticista una atencin especfica a la posicin jurdica de los miembros cualificados de las confesiones religiosas inferida de la relevancia que en el mbito del ordenamiento civil puede adquirir tal cualificacin confesional.
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En el seno de la Iglesia catlica se produce, adems, otro fenmeno: el de los religiosos. Se trata de personas que llevan un gnero de vida peculiar, consistente en que viven en comunidad y emiten votos de pobreza, castidad y obediencia. A quin deba atribuirse la condicin de religioso o de ministro de culto, en el caso de la Iglesia catlica, no presenta mayores problemas, pues se accede a ella mediante actos jurdicos formales y de fcil comprobacin: la profesin religiosa y la ordenacin sacerdotal, respectivamente. En el caso de otras confesiones religiosas la condicin de ministro de culto es ms difusa, hasta el punto de que algunas sostienen que todos sus miembros tienen esa condicin.

2. SECRETO MINISTERIAL La doctrina contempla muchas clases de secretos. Por razn de la materia se habla de secreto bancario, secreto industrial, secreto de Estado, etc.; por razn de fuente de informacin se habla de secreto documental, secreto de correspondencia, etc. El secreto a que nos referimos pertenece al gnero del llamado secreto profesional. Pero el secreto ministerial no se reduce al secreto de confesin, sino que abarca toda la actividad del ministro de culto en cuanto tal ministro de culto. Del articulado de los Acuerdos con las confesiones religiosas se deduce que los ministros de culto no estn obligados a declarar sobre los hechos o materias que hayan conocido en el ejercicio de sus funciones ministeriales, pero no se les impide declarar si as lo desean. En idntico sentido la Ley de Enjuiciamiento criminal excluye de la obligacin de denunciar delitos y de testificar a los ministros de culto respecto a las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio, pero no excluye que puedan hacerlo espontneamente.

3. EL FUERO ECLESISTICO Se acostumbra a denominar privilegio del fuero al peculiar estatuto jurdico de que gozan los eclesisticos ante los tribunales estatales, en la medida en que son parte demandada

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y en consecuencia criminalmente.

puedan

ser

condenados

civil

Los eclesisticos al igual que los nobles, los comerciantes, los marinos, etc.- gozaban tambin de un fuero personal, en virtud del cual slo podan ser juzgados por tribunales eclesisticos, aunque se tratase de causas civiles o criminales comunes. Este fuero personal de los clrigos ha ido desapareciendo de todas las naciones, quedando reservadas a los tribunales eclesisticos nicamente las causas en las que se ventila la aplicacin de una ley exclusivamente eclesistica. Cuando es demandado en juicio un eclesistico constituido en dignidad obispo, prelado, cardenal, etc.-, especialmente en causas criminales, la autoridad judicial, bien por concordato bien por costumbre, informa de ese hecho a la autoridad eclesistica. Tambin es frecuente que se arbitren medidas para evitar un posible escndalo y se facilite un rgimen penitenciario en consonancia con la dignidad del reo. El peculiar estatuto jurdico procesal de los eclesisticos ha quedado, pues, reducido a la obligatoriedad de una simple notificacin a la autoridad eclesistica, por lo dems, paralela a la de informar a sus superiores, en caso de que se procese a un funcionario pblico. Adems, la Ley orgnica 2/1989, Procesal militar exime a los altos dignatarios de las confesiones religiosas oficialmente reconocidas de la obligacin de acudir a la sede del juzgado para prestar declaracin, pudiendo hacerlo en su lugar por escrito.

4. INTERVENCIN DEL ESTADO CARGOS ECLESISTICOS

EN

LA

PROVISIN

DE

En relacin con esta cuestin es necesario distinguir dos supuestos: que el cargo sea exclusivamente eclesistico y que no lo sea. Un cargo es exclusivamente eclesistico cuando se inserta y se desenvuelve en el seno de la propia organizacin confesional. Tal acontece con los oficios de ordinario local, de juez eclesistico, de prroco, etc. No lo es, cuando el cargo se inserta y desenvuelve dentro de una organizacin que no forma parte de la estructura organizativa de la confesin. Tal acontece con las capellanas mediante las cuales se provee a la asistencia religiosa en las fuerzas armadas, prisiones, escuelas
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pblicas o privadas-, hospitales, etc. La diferencia hay que situarla no en el tipo de actividad realizada la del prroco es la misma que la del capelln castrense-, sino en el tipo de organizacin donde esa actividad se inserta: organizacin propia de la confesin y organizacin ajena a la confesin. Que el Estado interviniese en la provisin de cargos exclusivamente eclesisticos sera una manifestacin de regalismo, de intromisin en asuntos eclesisticos, y contrario al artculo 16 CE. En tal sentido, mediante el Acuerdo con la Santa Sede de 28 de julio de 1976 se suprimi el llamado privilegio de presentacin, que otorgaba al Jefe del Estado espaol la facultad de intervenir en la designacin de los titulares de las sedes episcopales. En su lugar se ha concordado lo que es praxis en otros pases: antes de proceder al nombramiento de Arzobispos, Obispos residenciales y Coadjutores con derecho a sucesin, la Santa Sede notificar el nombre del designado al Gobierno espaol, por si respecto a l existiesen objeciones concretas de ndole poltica general, cuya valoracin corresponder a la prudente consideracin de la Santa Sede. No constituye en cambio una manifestacin de regalismo la intervencin del Estado en el nombramiento de capellanes que prestan asistencia religiosa en instituciones estatales.

5. EL TRABAJO DE LOS MINISTROS DE CULTO El art. 6 LOLR establece que las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrn plena autonoma y podrn establecer sus propias normas de organizacin, rgimen interno y rgimen de su personal. En virtud de este precepto, se rige por el Derecho interno de las confesiones la relacin de prestacin de servicios del ministro de culto con la confesin religiosa, pero no as cuando el ministro de culto presta servicios a otras instituciones. Hay, pues, que distinguir los siguientes supuestos: 1.) Prestacin de servicios a la confesin religiosa. En tales supuestos se aplica ntegramente la normativa interna confesional. Y as los obispos, prrocos, jueces eclesisticos, etc., adquieren y pierden su condicin de tales conforme al

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Derecho cannico, y conforme a ese Derecho desarrollan su actividad. 2.) Prestacin de servicios a entidades estatales. Tal acontece cuando el ministro de culto presta servicios de asistencia religiosa en una institucin estatal: ejrcito, hospitales, la escuela, prisiones, etc. En tales hiptesis la relacin de prestacin de servicios tiende a ser encuadrada en las formas usuales en que suelen hacerlo otras relaciones de servicio en la institucin de que se trate. 3.) Prestacin de servicios a instituciones no estatales. En este caso, no cabe detectar ciertamente una equiparacin al funcionariado o a los contratos administrativos. A mi entender (del autor), la relacin en virtud de la cual un ministro de culto lleva a cabo de una manera estable una actividad de asistencia religiosa en una institucin no confesional constituye una figura jurdica de prestacin de servicios a se, que tradicionalmente ha recibido el nombre de capellana. Entre los rasgos ms caractersticos de la figura del capelln cabe resaltar: 1.) que desarrolla una actividad propiamente religiosa llamada de asistencia religiosa; 2.) que, a diferencia de lo que es usual, el ministro de culto no desarrolla tal actividad en una institucin de su propia confesin sino en una institucin un hospital, el ejrcito, una escuela, etc.- no religiosa y bajo la dependencia y rgimen propio de esa institucin; 3) que ello supone un acuerdo entre la autoridad religiosa y la autoridad del centro donde presta sus servicios. Son esos elementos, antes que otros, los que cualifican y modalizan su relacin jurdica con el centro en el que presta sus servicios. As, respecto a la asistencia religiosa en hospitales pblicos se ha estipulado en el art. 4 del citado Acuerdo de 24 de julio de 1985 que los capellanes o personas idneas para prestar la asistencia religiosa catlica sern designados por el Ordinario del lugar, correspondiendo su nombramiento a la Institucin titular del centro hospitalario () los capellanes cesarn en sus funciones por la retirada de la misin cannica o por decisin de la Institucin titular.

6. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MINISTROS DE CULTO

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Para su inclusin en el sistema de la Seguridad Social los ministros de culto son asimilados a trabajadores por cuenta ajena y, en consecuencia, encuadrados en el rgimen general de la Seguridad Social. En el caso de la Iglesia catlica, las dicesis y organismos supra diocesanos asumen los derechos y obligaciones establecidos para las empresas en el Rgimen General de la Seguridad Sicoal; en el caso de las dems confesiones, tales obligaciones son asumidas por las iglesias o comunidades de las que dependa el ministro de culto.

7. LOS RELIGIOSOS Se trata de personas que adoptan un gnero de vida peculiar, cuyas caractersticas ms significativas consisten en que emiten votos de pobreza, castidad y obediencia y viven en comunidad; todo ello con sujecin al ordenamiento cannico y dentro del marco eclesial. 1. El voto de pobreza Durante la Edad Media la autoridad civil no tena pretensin de regular ni regulaba este fenmeno tpicamente eclesial; pero consideraba Derecho vigente lo que la legislacin cannica dispona al respecto. La situacin no cambia sustancialmente durante la Edad Moderna, pero a lo largo del siglo XIX se va sucediendo la legislacin anticlerical que culmina con la llamada Ley de Exclaustracin de 29 de julio de 1837, que considera al religioso un ciudadano ms, sometido exclusivamente a las leyes civiles, a la vez que prescribe la supresin de los monasterios y conventos. La normativa cannica que regula las consecuencias patrimoniales del voto de pobreza ya no tiene eficacia civil, y el art. 38 de dicha ley atribuye al religioso plena capacidad de obrar y poseer en el orden patrimonial. Tal precepto no ha sido derogado y en consecuencia los religiosos poseen el mismo estatuto patrimonial que cualquier otro ciudadano. As, pues, nos encontramos con un fenmeno social peculiar la existencia de religiosos que se someten a un rgimen patrimonial distinto del de los dems ciudadanos y una legislacin civil que, por lo general, desconoce la existencia de ese fenmeno social. Es preciso dar una solucin justa a situaciones patrimoniales derivadas del voto de pobreza

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mediante unas normas civiles que estn pensadas para ciudadanos que no se encuentran en esa situacin. El c. 668.1 CIC impone antes de hacer la profesin de votos que el novicio ceda a quien le plazca la administracin de sus bienes y que disponga libremente de su uso y usufructo. Esta normativa carece por s misma de eficacia civil; pero evidentemente tienen eficacia civil los actos de cesin y de disposicin de uso y usufructo. Esos actos de cesin y administracin suelen hacerse verbalmente y mediante documento privado, lo cual facilita enormemente su revocacin y el que puedan tenerse por no efectuados, si el novicio no persevera en la institucin. En algunos institutos, al emitirse los votos perpetuos ha de renunciarse no simplemente a la administracin, uso y usufructo de los propios bienes, sino a su propiedad. En el momento de abandonar la religin, tanto frente a la cesin del uso y usufructo de los bienes, como frente a la renuncia cabe ejercitar la conditio ob causam finitam y obtener el pleno disfrute de los bienes cedidos en uso y usufructo o la restitucin de los bienes renunciados o su subrogado-, segn los caso. La accin restitutoria de los bienes puede ejercitarse frente al beneficiario de la donacin, que puede serlo tanto el monasterio como otras personas. En caso de que fuesen varios los beneficiarios de la renuncia, parece que la accin debera dirigirse contra todos, en proporcin a sus respectivas cuotas. La medida restitutoria del religioso que abandona la orden o congregacin se concreta en dos partidas principales: la obligacin de prestar alimentos por el donatario y el lmite que para toda donacin se establece en el art. 664 C.c. El c. 668.5 establece que, despus de la profesin que obliga a abandonar todos los bienes, los bienes que de cualquier modo vengan al profeso, los adquiere el instituto religioso. Tal disposicin carece de eficacia civil, pero puede servir para interpretar la voluntad del religioso, de tal modo que si tal profeso entrega a la orden bienes adquiridos con posterioridad a la profesin ha de entenderse transmitida la propiedad plena y efectiva, sin que pueda presumirse la existencia de cargas, clusulas de reversin y otro tipo de limitacin de propiedad

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2. Rgimen laboral Otro de los problemas que plantea el Derecho patrimonial de los religiosos es el de la reclamacin de los servicios prestados. A este respecto es oportuno distinguir los servicios que el religioso presta a terceros y los que presta al propio instituto religioso. Respecto a estos ltimos no procede una indemnizacin; en primer lugar, porque cabe apreciar una compensacin de contraprestaciones; y en segundo lugar, porque la relacin de un religioso con su orden o congregacin no es encuadrable como una relacin de trabajo subordinado, sino que tal actividad debe asimilarse a la que se presta entre personas sujetas al vnculo de la parentela. Respecto a los servicios prestados por el religioso a terceros, dispone el c. 668.3: Todo lo que un religioso gane con su propio trabajo o por razn del instituto, lo adquiere para el instituto. Lo que perciba de cualquier modo en concepto de pensin, subvencin o seguro, lo adquiere para el instituto, a no ser que establezca otra cosa el derecho propio. Ahora bien, en algunos casos ha sido problemtico efectuar la distincin entre servicios prestados a terceros y servicios prestados al instituto religioso, lo cual ha dado lugar a la jurisprudencia. Tal sucede especialmente con algunos institutos religiosos que desarrollan actividades profesionales, como es frecuente en el campo de la enseanza y el de la asistencia sanitaria. En estos casos y otros anlogos la prestacin de servicios se ve modalizada por el hecho de que la institucin religiosa se comporta como institucin responsable de la prestacin de los servicios, pero llevada a cabo por un personal que vive en comunidad y emite votos de pobreza, castidad y obediencia. Tal situacin no es plenamente equiparable a la usual relacin entre una empresa y sus empleados. En tal sentido se ha pronunciado el TS sealando que los servicios no eran prestados a ttulo personal, sino como consecuencia de su regular obediencia a la Congregacin religiosa contratante. De ello cabe deducir que la relacin entre la institucin religiosa y los religiosos se rige por el Derecho cannico; no por el Derecho espaol, sino por el convenio que se haya suscrito.

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3. Seguridad social Se les incluye en el rgimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autnomos, a no ser que en razn de su actividad profesional ya estuviesen incluidos en alguno de los regmenes que integran la Seguridad Social. Dado su rgimen de vida, no es posible que por razn de consanguinidad tengan a su cargo personas, como posibles beneficiarias de prestaciones de la Seguridad Social en razn de su condicin religiosa; tampoco son beneficiarios los otros miembros de la comunidad, al corresponderles a cada uno de ellos esas prestaciones por derecho propio como consecuencia de su personal afiliacin. La incorporacin al rgimen de trabajadores autnomos es individual. Cada religioso se da de alta, cotiza y percibe la prestacin.

Captulo IX. ASISTENCIA RELIGIOSA

1. CUESTIONES GENERALES

1. Nocin La accin del Estado para establecer la infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia espiritual directa de sus respectivas confesiones los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirla por encontrarse internados en centros caracterizados por un rgimen de especial sujecin. 2. Fundamento y contenido La asistencia religiosa se relaciona con la asistencia espiritual, de la que se distingue y de la que debe separarse. Como en todo fenmeno social religioso de trascendencia jurdica, tambin aqu hay una relacin bsica de tipo confesional y otra de naturaleza civil. La primera se establece entre la confesin y sus miembros en virtud de la cual stos tienen el derecho de recibir y aqulla de prestar las atenciones espirituales propias de cada confesin y que

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en las Iglesias cristianas se denomina cura asistencia espiritual o cura de almas.

pastoral,

Los poderes pblicos se comprometen, no solamente a remover los obstculos que impiden o dificultan el ejercicio de la libertad religiosa, sino tambin a adoptar las medidas necesarias para facilitar la asistencia espiritual en los establecimientos pblicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia (art. 2,3 LOLR). El Estado no presta la asistencia espiritual, los poderes pblicos se limitan a aportar los recursos de apoyo que sean necesarios para que los internos en centros pblicos puedan superar las limitaciones y dificultades para relacionarse con sus ministros religiosos y asistir a actos de culto. El fundamento de la asistencia religiosa es, por consiguiente, la promocin de la libertad y de la igualdad religiosas para que no se produzcan situaciones discriminatorias respecto de fieles de una y otras confesiones, o respecto de los de una misma confesin. Otras razones aconsejan que el Estado atienda por medio de la asistencia religiosa la satisfaccin de los intereses particulares espirituales en condiciones especiales. As, hay valores religiosos que sostienen y refuerzan valores castrenses; la asistencia espiritual puede contribuir eficazmente a la rehabilitacin de internos en centros penitenciarios y en centros de reforma de jvenes delincuentes o de reinsercin de personas marginales; y los auxilios espirituales a enfermos y moribundos no deben obstaculizarse a ninguna persona que los solicite por respeto a su dignidad y a su voluntad en los trances de dolor y de los ltimos momentos de su vida. En concreto, la asistencia religiosa ampara el ejercicio de los derechos mnimos que enuncia el art. 2 LOLR: prctica de los actos de culto, conmemoracin de festividades, celebracin de ritos matrimoniales, recibir sepultura digna sin discriminacin por motivos religiosos, recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole, reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas. Habr centros en los que algunos de estos derechos no

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puedan ejercitarse o tengan que sujetarse a severas restricciones por exigirlo el rgimen de internamiento. 3. Modelos de asistencia religiosa Se han articulado diversas frmulas para la prestacin de asistencia religiosa por los poderes pblicos con el fin de acomodarla a las variables circunstancias y exigencias concurrentes en cada tipo de centros en relacin con las diversas confesiones. Son cuatros los modelos de asistencia religiosa que ha sistematizado la doctrina y que se han elaborado sobre las construcciones del Derecho positivo: integracin, concertacin, acceso y salida. En el modelo de integracin los servicios pblicos de asistencia religiosa se constituyen en servicios pblicos de infraestructura y apoyo la prestacin de asistencia espiritual por ministros de las respectivas confesiones. En el modelo ms integrador se establecen cuerpos de capellanes con carcter de funcionarios pblicos y el Estado interviene en la ordenacin, no solamente de la asistencia religiosa, sino tambin de los servicios religioso-pastorales estableciendo sus contenidos, que pueden exceder de los meramente espirituales para abarcar aspectos de adoctrinamiento. En el modelo de concertacin prevalece la frmula de convenio entre la institucin civil correspondiente y la confesin religiosa acerca de la aportacin de recursos humanos y materiales por una y otra parte, instituyndose un organismo autnomo de seguimiento con participacin de representantes de ambas y no debera faltar la de los internos afectados. El concierto puede tener su fuente legitimadora en un acuerdo anterior entre el Estado y la confesin o, simplemente, en una norma estatal que prevea tales conciertos. En el modelo de libre acceso de ministros religiosos al interior del centro para prestar asistencia espiritual, se establecen las condiciones que aseguren el buen orden y rgimen interior, bien mediante convenio, bien unilateralmente. En el modelo de libre salida de los internos se prev que puedan atender sus necesidades de orden religioso fuera del establecimiento.

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El modelo a seguir depende del tipo de internamiento y de las circunstancias concurrentes en l en relacin con las particularidades que ofrece cada confesin. Se comprende que en un centro de severa constriccin de los internos no sean aplicables estas frmulas flexibles de salida al exterior, ni que cuando sean escasos los internos miembros de una confesin quepa implantar modelos orgnicos de servicios que solamente son necesarios en centros con crecido nmero de adeptos de una determinada confesin. A partir de la Constitucin de 1978 se ha introducido importantes reformas que, progresivamente, han ido ajustando los sistemas de asistencia religiosa a los preceptos constitucionales. Se ha avanzado en el rgimen de asistencia religiosa para atender el tratamiento equitativo de los catlicos y los adeptos de otros cultos, tanto en las Fuerzas Armadas como en los establecimientos penitenciarios y en los centros hospitalarios, donde se sigue el modelo de concertacin. Para miembros de otros cultos se ha establecido el modelo de libre acceso por los Acuerdos con la FEREDE, con la FCJ y con la CIE.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA EN LAS FUERZAS ARMADAS

1. Continuidad de estructuras tradicionales El Estado confesional se preocup de arbitrar solamente in rgimen de asistencia religiosa para los catlicos incorporados a las Fuerzas Armadas, pactndose con la Iglesia catlica las bases de su organizacin, cuya continuidad se proclama por el art. 1 del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979, sobre asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas que establece: La asistencia religioso-pastoral a los catlicos de las Fuerzas Armadas se seguir prestando por medio del Vicariato General Castrense. Al ser esta jurisdiccin de naturaleza personal, el vnculo que une a los fieles con el Arzobispo castrense y con los capellanes se funda en su condicin de militares. Este vnculo a los aforados a donde quiera que vayan.

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Destaca en esta organizacin de la asistencia religiosa catlica su configuracin como un servicio pblico integrado en la organizacin militar y del personal, con el carcter de equiparados o asimilados a los militares y a sus graduaciones. En otro orden de cosas, los reglamentos del clero castrense uno por cada Ejrcito- precisaban que los capellanes deban consagrarse por entero a la formacin religiosa de los militares, celebrar y administrar los sacramentos, presidir litrgicamente lo sepelios, asistir a la celebracin de matrimonios, cuidar de la instruccin de los fieles y vigilar las buenas costumbres.

2. Rgimen vigente La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas se regula actualmente por la Ley 17/1999, de 18 de mayo y por el RD 1145/1990. Sus particularidades ms notables son las siguientes: 1.) Servicio de asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas. Se concibe como un servicio general de asistencia religiosa a los miembros de todas las confesiones religiosas legalmente constituidas. Los ministros religiosos incorporados a dicho servicio no tendrn la condicin de militar, debiendo ejercer sus funciones dentro del respeto al derecho constitucional de libertad religiosa y de culto. 2.) Incorporacin de los ministros catlicos y rgimen estatutario. La relacin de servicios profesionales se constituye con personal vinculado con carcter permanente o temporal, sin que la duracin mxima de la vinculacin temporal exceda de ocho aos. Para el acceso con carcter permanente habrn de reunir los candidatos las condiciones que se fijen en las convocatorias y superar las pruebas que establezca el Ministerio de Defesa a propuesta del Arzobispado castrense. El acceso con carcter no permanente, que se califica como una relacin de servicios profesionales de carcter temporal, se realizar mediante la firma de un compromiso con una duracin mxima de ocho aos, rescindible transcurrido cada ao de permanencia, a peticin propia o a propuesta del Arzobispado castrense. Los permanentes tendrn la consideracin de coronel para el personal con ms de veinticinco aos de servicio, el empleo

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de teniente coronel cuando cumplan ms de quince aos de servicio y el de comandante para el resto y los no permanentes el de capitn. Su estatuto personal es de carcter mixto: militar y civil. La asignacin de puestos y el rgimen retributivo se rige por las normas propias del personal militar, con las debidas adaptaciones; las situaciones administrativas y el rgimen disciplinario se regulan de forma similar a la de los funcionarios de la Administracin del Estado. 3.) Asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones. Los militares evanglicos, judos o musulmanes podrn recibir asistencia religiosa de su propia confesin, si lo desean, de conformidad con lo determinado en los respectivos Acuerdos de cooperacin establecidos entre el Estado espaol y la FEREDE, la FCJ y la CIE en los cuales se establece que la asistencia religiosa ser dispensada por ministros de culto designados por las respectivas iglesias o comunidades y autorizados por los mandos del Ejrcito (art. 8). No hay, por consiguiente, incorporacin al Servicio de asistencia religiosa, ni relacin de servicios con los poderes pblicos, sino simple autorizacin de los respectivos mandos militares. La regulacin establecida sobre la base orgnica de un Servicio civil de asistencia religiosa, con participacin junto a sacerdotes de la Iglesia catlica de ministros pertenecientes a otras confesiones religiosas, es la ms adecuada a la complejidad de la presencia del hecho religioso entre los miembros de las Fuerzas Armadas y l que mejor se garantiza la estabilidad y continuidad de la asistencia espiritual. Sin embargo, se han exorbitado las competencias de dicho Servicio respecto de los capellanes catlicos, excluyndose a los ministros de otros cultos y sometidos aqullos por va de remisin a un complicado estatuto civil, militar y disciplinario que merma la independencia en el ejercicio de su misin y no guarda plena correspondencia con el Acuerdo de 1979. 4.) Prestaciones asistenciales religiosas. Se establecen con carcter general por las Reales Ordenanzas y consisten en deberes de los mandos militares de respeto y proteccin de la libertad religiosa de los fieles de las diversas confesiones, as como de facilitar el cumplimiento de los deberes religiosos, proporcionando tiempo, lugar y medios
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adecuados; tambin prestarn apoyo y colaboracin a los capellanes y a los dems ministros autorizados para el desempeo de sus funciones.

3. ASISTENCIA RELIGIOSA PENITENCIARIAS

EN

INSTITUCIONES

1. Introduccin En los centros penitenciarios es donde tiene su plena justificacin la asistencia religiosa, ya que la privacin de libertad de los reclusos no les permite la normal relacin con el exterior, ni an para satisfacer necesidades espirituales religiosas, con la consiguiente imposibilidad de ejercer las facultades derivadas de la libertad religiosa. Corresponde al Estado remover los obstculos y procurar los medios adecuados para remediar esta deficiencia y tambin que en las prisiones se atienda al libre desarrollo de la personalidad humana, conforme disponen los arts. 10.1 y 26.2 CE. Se ha preferido descargar de contenido el Reglamento para transferir a los acuerdos el rgimen de la asistencia religiosa, lo que causa un empobrecimiento normativo del Derecho eclesistico unilateral en perjuicio de grupos religiosos difusos y de confesiones que no tienen celebrado acuerdo de cooperacin. El Reglamento penitenciario solamente dedica a la asistencia religiosa el art. 230, el cual dispone que en los Centros podr habilitarse un espacio para la prctica de ritos religiosos y que ningn interno podr ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesin religiosa. A continuacin, atendiendo ms bien a cultos no catlicos, establece que la Autoridad penitenciaria facilitar que los fieles puedan respetar la alimentacin, los ritos y los das de fiesta de la respectiva confesin, siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los derechos fundamentales de los restantes internos. Y, por otro lado, restringe el rgimen de libre acceso al Centro penitenciario a confesiones inscritas, a solicitud de cualquier interno y con respeto a los derechos de las restantes personas.
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2. Asistencia religiosa a los catlicos Se rige especficamente por el Acuerdo sobre asuntos jurdico, de 3 de enero de 1979, donde se reconoce y garantiza por el Estado el derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados, entre otros centros, en establecimientos penitenciarios, aadiendo que el rgimen de asistencia religiosa catlica y la actividad pastoral de los sacerdotes y de los religiosos en los centros que sean de carcter pblico sern regulados de comn acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y el Estado. En sntesis establece lo siguiente: 1.) El paso del modelo de integracin al de concertacin. Dispone que la atencin religiosa catlica de los internos de los establecimientos penitenciarios se prestar por sacerdotes, nombrados por el Ordinario del lugar y autorizados formalmente por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias. Cabe la posibilidad de que, ocasionalmente, algn interno solicite la asistencia en confesin o en consulta de algn sacerdote concreto, que no est adscrito al centro penitenciario y en estos casos, a la vista de la libertad del fiel de elegir confesor conforme al c. 991 CIC, no debe ser impedido de esta ntima comunicacin con sacerdote de su eleccin. Dicho sacerdote, una vez acreditado, debe ser autorizado para comunicar con el interno en local apropiado. 2.) Las funciones de los sacerdotes afectos a la asistencia religiosa son relacionados por el Acuerdo y comprenden, adems de las funciones propiamente religiosas, la colaboracin en la humanizacin de la vida penitenciaria (art. 2). Estas funciones las realizarn en colaboracin con los servicios penitenciarios de los establecimientos correspondientes, de manera especial con las reas de tratamiento, asistencia social y educativa. 3.) El contenido de la asistencia religiosa es el mismo que se establece con carcter general para todos los internos en establecimientos penitenciarios para respetar el principio de igualdad y no discriminacin. El Acuerdo, por consiguiente, se limita a confirmar que corresponder a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias la cobertura

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econmica de las prestaciones de asistencia religiosa catlica, tanto en su aspecto de gastos materiales como de personal. Tambin dispone que la Administracin penitenciaria dotar a los establecimientos de capilla para la oracin o, si no fuera posible, de local apto para la celebracin de los actos de culto, as como de un despacho para el resto de las actividades propias de la asistencia religiosa, siendo de su cargo el mantenimiento y reparaciones, as como la adquisicin de los elementos materiales de culto. 3. Asistencia religiosa a internos de otros cultos Hay que distinguir la asistencia religiosa a miembros de confesiones con acuerdos de cooperacin, a miembros de confesiones slo inscritas en el Registro de entidades religiosas y a miembros de otros grupos confesionales, con apreciables diferencias en el grado de colaboracin del Estado. 1.) Asistencia religiosa a miembros de confesiones con acuerdo. E n los Acuerdos de 1992 que desarrolla con la FEREDE, la FCJ y la CIE, sobre asistencia religiosa en el mbito penitenciario, se acoge el modelo de libertad de acceso, sin limitacin de horario, a los establecimientos penitenciarios de los ministros que designen las respectivas iglesias o comunidades, con la conformidad de la Federacin, y debidamente autorizados por los establecimientos correspondientes. En todo caso, la asistencia religiosa se prestar a las personas que lo soliciten, con el debido respeto al principio de libertad religiosa y con observancia de las normas de organizacin y rgimen interno y de cuanto se establece por la legislacin penitenciaria. Los gastos que ocasione la asistencia espiritual corrern a cargo de las respectivas iglesias o comunidades, sin perjuicio de la utilizacin de los locales que, a tal fin, existan en el centro correspondiente. Los ministros de culto debern asumir en todo caso, las normas de control y seguridad que disponga la Administracin penitenciaria, pudiendo por razn de dichas normas, limitar su acceso a los centros. En los acuerdo con la FCJ y con la CIE hay una especial preocupacin por la asistencia espiritual a los internos en circunstancias de inconsciencia o peligro para la vida y el mismo art. 9 establece que las solicitudes de asistencia
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espiritual podrn ser formuladas por sus familiares cuando el propio interno no estuviere en condiciones de hacerlo; adems se hace constar expresamente que la asistencia religiosa comprender la que se dispense a los moribundos, as como las horas fnebres. El RD 710/2006, de 9 de junio, presenta algunas novedades. Comienza fijando como contenido de la asistencia religiosa las funciones dirigidas al ejercicio del culto, la prestacin de servicios rituales, la instruccin y el asesoramiento moral y religioso, as como, en su caso las honras fnebres correspondientes al rito. La asistencia religiosa en centros penitenciarios ser prestada por los ministros de culto designados por las respectivas confesiones y autorizados por la Administracin penitenciaria competente. Podrn ser designadas las personas fsicas que, perteneciendo a iglesias o comunidades integradas en la FEREDE, en la FCJ o en la CIE, estn dedicadas con carcter estable al ministerio religioso y as lo certifique la respectiva iglesia o comunidad, con la conformidad de la federacin o de la comisin. Son numerosos los requisitos que se exigen para el otorgamiento de la autorizacin, que tendr validez anual, entendindose sucesivamente prorrogada por perodos de un ao, siempre que no se produzca una resolucin motivada en contrario. 2.) Asistencia religiosa a miembros de confesiones sin acuerdo. Los internos pertenecientes a confesiones religiosas inscritas tambin tiene reconocido por el Reglamento penitenciario derecho a dirigirse a su respectiva confesin para recibir asistencia espiritual y, aunque el texto no se expresa con claridad, parece que permite el libre acceso al establecimiento de ministro acreditado, con sujecin a las normas de rgimen interior. El derecho a la asistencia religiosa les viene reconocido por el art. 2.1 b LOLR, por lo que el Estado debe procurar los medios para que ese derecho a recibir asistencia espiritual sea real y efectivo en el mbito de la libertad religiosa.

4. ASISTENCIA RELIGIOSA EN CENTROS HOSPITALARIOS Para los catlicos internos en centros pblicos rige el modelo de concertacin que se estructura mediante un Acuerdo-marco que

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permite combinar un Acuerdo de mbito nacional con otros que van suscribiendo con las competentes autoridades eclesisticas los responsables de los diversos servicios regionales y los locales de salud pblica. Para los miembros de otros cultos no hay un modelo tpico normativamente establecido, por lo que el derecho de asistencia religiosa que les reconoce el art. 2.3 LOLR habr de satisfacerse en los trminos establecidos en los Acuerdos con la FEREDE, la FCJ y la CIE, que han adoptado el modelo de libre acceso y sin limitacin de horario a dichos centros hospitalarios de los ministros de culto que designen las iglesias o comunidades con la conformidad de la respectiva Federacin, ministros que habrn de contar con la debida autorizacin de los organismos administrativos competentes (art. 9). No hay un rgimen especfico de asistencia a enfermos hospitalarios de cultos minoritarios sin Acuerdos de cooperacin, por lo que caen bajo el rgimen general de libertad y no discriminacin que establece el art. 2.3 LOLR. Pero debe primar su derecho a recibir asistencia espiritual con las medidas que adopte el director del centro y que sern, normalmente, el acceso autorizado del ministro religioso. De ah que no quepa limitar la asistencia religiosa a miembros de confesiones inscritas. Por lo que concierne a la asistencia religiosa en centros privados, no hay modelo expresamente previsto, ni son mencionados por la LOLR en el Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurdicos. Se establece que el Estado reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en hospitales tanto privados como pblicos. Esta garanta no le obliga a adoptar medidas directas, sino a que, por una parte, sea respetuoso con las que puedan adoptar dichos centros sobre asistencia religiosa y, por otra, a que no se conceden licencias administrativas de apertura o de funcionamiento si no consta que se ha previsto alguna modalidad de asistencia religiosa. Particular atencin se dedica en el ordenamiento espaol a la regulacin del rgimen de asistencia religiosa a los pacientes catlicos internos en centros hospitalarios del sistema sanitario pblico, que afecta, tanto a los servicios de salud de la Administracin general del Estado como de las Comunidades Autnomas y de las Provincias, Ayuntamientos y dems
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Administraciones territoriales intracomunitarias. El rgimen jurdico vigente arranca del Acuerdo sobre asuntos jurdicos, de 1979, donde el Estado reconoce y garantiza el derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados, entre otros establecimientos, en hospitales, sanatorios, tanto privados como pblicos. Se excluye expresamente la asistencia religiosa en los hospitales militares, que se presta por el clero castrense, y en los hospitales penitenciarios, que est encomendada a los capellanes de prisiones. El Servicio de asistencia religiosa se constituir en cada centro hospitalario para prestar la asistencia religiosa y atencin pastoral a los pacientes catlicos, a los familiares que lo deseen (se sobreentiende que han de ser acompaantes del enfermo o visitantes) y al personal catlico que lo pida, estando abierto tambin el servicio a los dems pacientes que libre y espontneamente lo soliciten. Ser prestado por los capellanes o personas idneas, designadas por el Ordinario del lugar, correspondiendo su nombramiento a la institucin titular del centro hospitalario. El servicio quedar vinculado a la gerencia o direccin del centro hospitalario, que adoptar locales adecuados y los recursos precisos para la prestacin de la asistencia. Su financiacin se encomienda al Estado, mediante la correspondiente dotacin presupuestaria.

5. ASISTENCIA RELIGIOSA EN CENTROS BENFICOS Y DE ASISTENCIA SOCIAL Hoy son numerosos los establecimientos pblicos que, en rgimen de internamiento, prestan asistencia social (centros infantiles y juveniles de menores desamparados, de delincuentes, de inadaptados, etc.; de minusvlidos; de tercera edad; de minoras tnicas y de extranjeros; de marginados, de toxicmanos, etc.) y en la mayor parte de ellos concurren las circunstancias que justifican la implantacin del rgimen de asistencia, prevista expresamente por el art. 2.3 LOLR para los establecimientos asistenciales pblicos y para los privados (art. 4.1), especificando que el rgimen de asistencia religiosa ser regulado en los establecimientos de comn acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y del Estado (art. 4.2)

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Este previsto rgimen de concierto para los catlicos sigue los pasos de los establecidos hasta ahora en los mbitos penitenciario y de sanidad hospitalaria pblica, con capellanes que presten la asistencia espiritual y que, sin necesidad de integrarse en cuerpo, debern cumplir requisitos de estabilidad y permanencia acordes con la importante funcin que se les asigna. Para miembros de otros cultos los Acuerdos de 1992 prevn la asistencia religiosa en los centros asistenciales y otros anlogos del sector pblico, segn el mismo modelo de libre acceso de ministros autorizados. Para miembros de otros cultos sin acuerdo, ha de garantizarse el derecho de asistencia religiosa por exigencia constitucional en los trminos que decidan los directores de los respectivos centros, segn vimos en relacin con la asistencia religiosa en hospitales.

6. ASISTENCIA RELIGIOSA IMPROPIA Hay concentraciones de personas que, sin encontrarse en especial situacin de internamiento constrictivo, sienten la conveniencia y, en ciertos supuestos, la necesidad de asistencia espiritual con apoyo de asistencia religiosa. Son personas que no tienen limitada su libertad hasta extremos que les impida trasladarse a lugares de culto ordinarios, pero que por razones de oportunidad para la prestacin de servicios de asistencia religiosa o por la necesidad creada por circunstancias lingsticas, culturales, de urgente informacin religiosa, etc., se estima que un adecuado modelo de asistencia religiosa puede contribuir eficazmente a que pueda cubrirse la asistencia espiritual en aquellas concentraciones y ambientes Situaciones de demanda de asistencia espiritual se producen en concentraciones estables o de larga duracin de personas con cierta homogeneidad entre ellas, como emigrantes, turistas instalados en grandes urbanizaciones durante prolongadas pocas del ao, eventos deportivos, culturales, feriales y de otro orden, grandes estaciones de ferrocarril y autobuses, aeropuertos internacionales, etc. Las confesiones procuran atender estas demandas con sus agentes de pastoral y con sus ministros de culto a los fieles reunidos en estas grandes concentraciones. La asistencia religiosa de los poderes pblicos se limitara a cooperar con medios adecuados, como locales y

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dems recursos, que en muchas ocasiones tendrn uso internacional. Pero el modelo caracterstico de asistencia religiosa impropia es la que se presta en centros pblicos de enseanza y se funda en criterios de oportunidad, que aconsejan complementar la enseanza religiosa con la asistencia religiosa-pastoral en los centros docentes pblicos, aprovechando los servicios del profesorado de religin y la presencia del alumnado en circunstancias adecuadas para que la asistencia espiritual se preste in situ a quienes voluntariamente la quieran. Con esta finalidad, el art. 2.3 LOLR dispones que para la aplicacin real y efectiva de los derechos de libertad e igualdad religiosas los poderes pblicos adoptarn las medidas necesarias para facilitar la formacin religiosa en los centros docentes pblicos. Por lo que se refiere a la enseanza universitaria, la disposicin general del art. 2.3 LOLR, antes citada, tena ya una mencin concreta en el art. 5 del Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales: El Estado garantiza que la Iglesia Catlica pueda organizar cursos voluntarios de enseanza y otras actividades religiosas en los Centros universitarios pblicos, utilizando los locales y medios de los mismos. La jerarqua eclesistica se podr de acuerdo con las autoridades de los Centros para el adecuado ejercicio de estas actividades en todos sus aspectos. Los Acuerdos firmados con la FEREDE, con la FCJ y con la CIE no hacen ninguna referencia a la asistencia religiosa en los centros docentes (art. 9), lo que no impide que, conforme a la norma general del art. 2.3 LOLR, pueden ser autorizadas las iglesias y comunidades legalmente inscritas a desarrollar actividades asistenciales en pie de igualdad con la Iglesia catlica.

Captulo X. LA ENSEANZA

1. LIBERTAD DE ENSEANZA La libertad de enseanza se comienza a formular y a entender como un derecho muy tardamente: despus de las Segunda Guerra Mundial.

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Una de las razones que explican por qu el de enseanza se comienza a formular necesidad tan tardamente, proviene de enseanza se entendi como un deber derecho.

derecho a la libertad y sentir como una que inicialmente la ms que como un

Dentro de la ideologa propia de la Ilustracin se incluy el proyecto de proporcionar una educacin obligatoria o al menos lo ms extensa posible a todos los ciudadanos, comenzando por los nios, pero prescindiendo para esa tarea de las confesiones religiosas, que hasta entonces se haban ocupado de la enseanza. Tal tarea sera asumida por el Estado, dentro de un programa secularizador, tendente a alejar la religin de su protagonismo en la vida social y cultural de los pueblos. A semejante proyecto se oponen las confesiones religiosas y con ellas muchos padres. Desde un punto de vista prctico, la pugna entre enseanza religiosa y enseanza laica se concreta en una pugna entre enseanza pblica y enseanza privada. Esta pugna se centra en la financiacin de la enseanza. As pues, en el tema de la libertad de enseanza conviene distinguir dos aspectos, que estudiaremos sucesivamente: derecho a enviar a los nios a escuelas distintas de las creadas por el Estado y derecho a que esos nios no sufran discriminacin econmica por tal motivo como garanta institucional para el ejercicio de esa opcin. Mientras que la libertad de enseanza se puede considerar un derecho definitivamente consolidado, que esa opcin no acarree discriminacin econmica es slo un derecho en trance de consolidacin. Finalmente se abre paso la idea que hoy puede considerarse un valor en consolidacin en la sociedad americana de school choice derecho a elegir escuela-, que a su vez da paso a la idea de bono escolar (voucher program), que en su momento fue considerado anticonstitucional y que hoy se presenta como una de las soluciones para los problemas de la escuela. El derecho a un bono escolar estimado en la cantidad que el poder pblico gasta por alumno- inicialmente fue reconocido en casos excepcionales. Lo nuevo del fenmeno consiste en que esos bonos escolares son solicitados por personas de raza negra o chicanos de barrios pobres y de escasos recursos

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econmicos. Tambin ellos desean asistir a la escuela privada: la misma a la que asisten los nios pudientes. En tales condiciones resulta muy difcil negar al peticionario un bono escolar para asistir a la escuela privada. Como consecuencia, algunos Estados han comenzado programas de promocin de escuelas privadas no necesariamente confesionales-, como medio de lograr una mejor educacin, para quienes se sienten discriminados por no poder acceder a ellas. En Espaa, en ocasiones, se pone de relieve igualmente que en la eleccin del centro privado predomina el criterio de la calidad de enseanza sobre el de la orientacin ideolgica del centro. Si el reconocimiento de la libertad de enseanza va acompaado de las consiguientes garantas institucionales, se produce como resultado que las confesiones religiosas se haran con la casi totalidad de los centros educativos.

2. LIBERTAD DE CTEDRA La existencia de un ideario en el centro no es incompatible con la libertad de ctedra, pese a que el profesor debe al menos respetarlo, sin que pueda dirigir al ideario ataques abiertos o solapados. La existencia de un ideario en el centro plantea un problema de colisin entre el ideario del centro un ideario catlico pongamos por caso- y las ideas del profesor, que pueden ser contrarias a una valoracin positiva del catolicismo. El titular del derecho a elegir las convicciones religiosas e ideolgicas que han de comunicarse a los nios son sus padres, no los profesores. Mientras, como vimos, la libertad de enseanza surge ante la negativa de los padres a enviar a sus hijos a escuelas estatales cuando los Estados comienzan a imponer la enseanza obligatoria, y se resuelve que los padres deben enviar a sus hijos a la escuela, pero no necesariamente a escuelas estatales, la libertad de ctedra surge ante la negativa de los profesores a secundar las directrices de las autoridades pblicas en materia de investigacin y docencia. De ah que el titular del derecho a la libertad de enseanza sean los padres y el del derecho a la libertad de ctedra sean los profesores.

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3. EL IDEARIO DE LOS CENTROS DOCENTES El art. 115 de la Ley orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de educacin (LOE) permite a los titulares de los centros privados tanto concertados como no concertados- el derecho a establecer el carcter propio de los mismos. Los centros privados pueden tener un ideario, pero no estn obligados a tenerlo. Los centros pblicos, en cambio, estn obligados a adoptar como carcter propio la neutralidad. La enseanza est sometida en Espaa a un rgimen similar al de los medios de comunicacin social. En virtud del art. 20.3 CE, los medios de comunicacin social dependientes del Estado, cual es el caso de la televisin, estn sometidos, como la enseanza estatal, a un rgimen de neutralidad. En cambio, los medios de comunicacin privados, cual es el caso de la prensa diaria, no estn sometidos a tal rgimen, sino a un rgimen de libertad, pudiendo adoptar una actitud no neutral, sino militante en materia religiosa e ideolgica. La neutralidad no es sinnimo de libertad, como se percibe claramente en relacin con la libertad de prensa.

4. FINANCIACIN DE LA ENSEANZA A favor de la igualdad de trato financiero se ha alegado el art. 3.c) de la Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza (1960), en virtud del cual los Estados parte, a fin de eliminar o prevenir cualquier discriminacin, se comprometen a no admitir en lo concerniente a cualquier forma de ayuda a los alumnos () ninguna diferencia de trato entre nacionales por los poderes pblicos. La desigualdad beneficia a los econmicamente pudientes, ya que slo stos tienen una efectiva libertad para elegir entre centros privados o centros pblicos. Tambin se ha cuestionado si las subvenciones han de recaer directamente sobre los centros docentes o sobre los alumnos. Un sistema de becas o ayudas a los alumnos el llamado cheque o bono escolar- facilitara la libre eleccin de centro, a la vez que el control de la calidad de la enseanza se producira automticamente, al elegir los alumnos los centros mejores. A
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la vez permitira beneficiar a los econmicamente menos pudientes. Pero las sucesivas leyes sobre educacin conceden esas ayudas directamente a los centros. Respecto a la tipologa de los centros docentes la LOE clasifica los centros en pblicos y privados y contempla una tercera categora de centros, que son los concertados. En ellos () lo que resulta limitado o condicionado es la plena virtualidad del ideario o carcter propio, esto es, desde el punto de vista del titular, el derecho a ejercer de forma incondicionada el gobierno del centro docente; y, desde el punto de vista de los padres, el derecho a obtener una educacin perfectamente definida en el plano ideolgico, religioso, moral, pedaggico, etc.

5. LA ENSEANZA RELIGIOSA Los poderes pblicos dice el art. 27.3 CE- garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. La Constitucin espaola, por tanto, se aleja del modelo educativo de aquellas otras que, como la norteamericana, confan la responsabilidad de la formacin religiosa y moral a los padres y a las confesiones religiosas como una actividad extraescolar. 1. Las enseanzas de religin La primera concrecin del art. 27.3 CE es el Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, sobre enseanza y asuntos culturales (AE). Su art. 2 especifica que los diversos niveles educativos de la enseanza no universitaria incluirn la enseanza de la religin catlica en todos los centros de educacin, en condiciones equiparables a las dems disciplinas fundamentales. Tambin prescribe que dicha enseanza no tendr carcter obligatorio para los alumnos, garantizndose, sin embargo, el derecho a recibirla. Por lo que respecta a las confesiones religiosas minoritarias con convenio, el art. 10 de los Acuerdos de 1992 con la FEREDE, la FCJ y la CIE garantiza a los alumnos, padres y rganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseanza religiosa. Este derecho se garantiza en los centros pblicos y en los
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centros privados concertados, siempre, en este ltimo caso, que la enseanza religiosa no entre en contradiccin con el carcter propio del centro. Para aquellos alumnos que no opten por cursar enseanzas de religin, los centros deben prever la debida atencin educativa, que en ningn caso comportar el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier otra materia de la etapa. La evaluacin de las enseanzas de la religin catlica se realizar en los mismos trminos y con los mismos efectos que la de las otras materias, mientras que la evaluacin de la enseanza religiosa de las dems confesiones que han suscrito acuerdos se ajustar a lo establecido en los mismos. En todo caso, con el fin de garantizar el principio de igualdad y la libre concurrencia entre todos los alumnos, las calificaciones que se hubieran obtenido en la evaluacin de las enseanzas de religin no se computarn en las convocatorias en las que deban entrar en concurrencia los expedientes acadmicos, ni en la obtencin de la nota media a efectos de admisin de alumnos. 2. El profesorado de religin Los profesores que impartan enseanzas de religin debern cumplir los requisitos de titulacin establecidos para las distintas enseanzas reguladas en la LOE, as como los establecidos en los acuerdos suscritos entre el Estado espaol y las diferentes confesiones religiosas. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseanzas de religin en los centros pblicos lo harn en rgimen de contratacin laboral con las respectivas Administraciones competentes y accedern al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mrito y capacidad. Para ser contratados, los profesores deben ser propuestos por las autoridades competentes de las confesiones religiosas y haber obtenido la declaracin de idoneidad o certificacin equivalente de la confesin religiosa, que les habilite para impartir enseanza de religin. La contratacin de los profesores ser por tiempo indefinido, salvo en los casos de sustitucin. El contrato de trabajo del profesor se extinguir por las siguientes causas: a) cuando la Administracin competente adopte resolucin en tal sentido, previa incoacin de
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expediente disciplinario; b) por revocacin ajustada a derecho de la acreditacin o de la idoneidad para impartir clases de religin por parte de la confesin religiosa que la otorg; c) por las dems causas de extincin previstas en el Estatuto de los trabajadores; d) en el caso de los trabajadores extranjeros, por la extincin o la no renovacin de la autorizacin de residencia o de residencia y trabajo.

6. LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS Aunque la Universidad es de origen eclesistico, se fue secularizando. La Iglesia reacciona creando las llamadas Universidades catlicas; trmino nuevo utilizado para designar las instituciones universitarias reconocidas como tales por la Santa Sede. En los pases en los que el Estado no se atribuye el monopolio estatal de la enseanza universitaria esas Universidades encontraron fcil acomodo; no as en los estatistas. El art. 17.2 AE garantiza los derechos adquiridos por las Universidades de la Iglesia establecidas en Espaa en el momento de su firma. El resto, es decir, las Universidades, Colegios Universitarios, Escuelas Universitarias y dems centros universitarios que establezca la Iglesia tras la entrada en vigor de dicho Acuerdo, se regirn por la legislacin general vigente en cada momento, tanto por lo que respecta a su funcionamiento como al reconocimiento a efectos civiles de los estudios cursados en los mencionados centros.

Captulo XI. EL MATRIMONIO RELIGIOSO

1. INTRODUCCIN HISTRICA 2. EL SISTEMA MATRIMONIAL El vigente sistema matrimonial espaol nace de la confluencia de distintas normas jurdicas de significacin y alcance muy diversos. Es decir, su configuracin general vendr bosquejada aunque no precisada- por la Constitucin promulgada en 1978. La Ley 30/1981, de 7 de julio, intentar coordinar las citadas normas en un sistema complejo, en el que junto al matrimonio
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civil se confiere definitiva eficacia civil al matrimonio cannico y se sientan las bases de la futura eficacia de los matrimonios confesionales no catlicos. Si se recuerda, antes se dijo que el sistema matrimonial histrico tuvo una constante desde 1875: ser un sistema de matrimonio civil subsidiario. Es decir, que el matrimonio civil slo ser accesible a los que demostraran o al menos afirmaran no profesar la religin catlica. La Constitucin de 1978, al establecer en su art. 16.2 que nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias, claramente estaba declarando inconstitucional tal sistema. De ah que, inmediatamente despus de su promulgacin, al tener las normas constitucionales vigencia inmediata, los jueces y cnsules encargados de los Registros civiles deben autorizar los matrimonios civiles de las personas que lo deseen sin indagacin ni declaracin alguna sobre las ideas religiosas de los contrayentes. Por su parte, el art. 16.3 CE, al afirmar que los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de los ciudadanos y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica y las dems confesiones, implcitamente insinuaba la posible eficacia civil de una pluralidad de modalidades matrimoniales, en la medida en que tales formas matrimoniales vinieran a dar satisfaccin a las legtimas aspiraciones de las distintas confesiones religiosas.

3. LA EFICACIA CIVIL DEL MATRIMONIO CELEBRADO SEGN LAS NORMAS DEL DERECHO CANNICO

1. La fase de celebracin: el momento constitutivo La norma marco que delimita la cuestin es el art. 59 C.c.: El consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. Prescindiendo de la ltima parte de la disposicin, hay que recordar que, al dictarse la Ley 1981, ya el Estado espaol haba acordado con la Iglesia catlica la eficacia civil del matrimonio cannico. De ah que el art. 60 inmediatamente disponga: El matrimonio celebrado segn
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las normas del Derecho cannico () produce efectos civiles, aadiendo que para el pleno reconocimiento de los mismos, ser necesaria la inscripcin en el Registro civil. Esta disposicin (el art. 60) es la norma bsica. Desde nuestro punto de vista, la redaccin del precepto significa que el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico no se limita a permitir la intervencin del ministro de culto catlico en el momento de la celebracin del matrimonio. Supone, adems, que las normas cannicas que lo regulan en el momento de su nacimiento (capacidad, consentimiento y forma) actan como condicin sine qua non de la produccin de efectos civiles. Sin embargo, este reenvo es solamente mediato a la norma cannica e inmediato a la persona. sta, a ejercer un derecho en el plano de la libertad religiosa, derecho reconocido en un tratado internacional entre el Estado y la Iglesia catlica de la que el ciudadano forma parte, se somete voluntariamente en el momento constitutivo del matrimonio a un conjunto de normas confesionales que alcanza eficacia civil. Aunque, como veremos, no solamente ellas basten para producir la inscripcin en el Registro civil. El Derecho espaol no exige para la produccin de efectos civiles del matrimonio cannico otras formalidades diversas de las exigidas por las normas de forma del Derecho cannico. 2. La fase de inscripcin: el momento registral A. Significado de la inscripcin Al explicar el tipo de reenvo que el art. 60 C.c. hace a las normas cannicas, dijimos que era un reenvo personal o mediato. Y aadimos que esto explica que no baste tan slo su observancia para producir la inscripcin en el Registro civil. El punto de partida ha de ser el prrafo 2 del art. 6 AJ, que dice: Los efectos civiles del matrimonio cannico se producen desde su celebracin. Para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria la inscripcin en el Registro civil, que se practicar con la simple presentacin de certificacin eclesistica de la
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existencia del matrimonio. De este texto se deduce que, una vez celebrado el matrimonio de acuerdo con las normas confesionales, podra ser inscrito sin mayores controles en el Registro civil. Sin embargo, la Ley de 7 de julio de 1981, infringiendo lo convenido, incluy en el Cdigo civil una norma (el art. 63) que exige algo ms que la simple observancia de las normas cannicas. Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. Este ltimo prrafo altera sustancialmente lo pactado, pues en el AJ se parta de la idea de que la certificacin eclesistica es siempre inscribible, bastando su presentacin al encargado del Registro civil. Ahora la inscripcin del matrimonio cannico viene condicionada a que, en dicho matrimonio, se observen tambin y adems ciertos requisitos civiles. Los debates parlamentarios que justificaron la transcrita redaccin del art. 63, prrafo 2, aclaran las dudas. En slo tres supuestos el matrimonio cannico no tendra acceso al Registro civil: 1.) cuando se celebrara por un menor de edad civil (18 aos); 2.) cuando uno de los contrayentes estuviera ya unido por matrimonio civil no disuelto; y 3.) cuando existiendo un impedimento civil para el matrimonio, ste no fuera previamente dispensado. B. El procedimiento de inscripcin La inscripcin se practicar con la simple presentacin de certificacin eclesistica de existencia del matrimonio. Para lo cual inmediatamente de celebrado el matrimonio cannico, el sacerdote ante el cual se celebr entregar a los esposos la certificacin eclesistico con los datos exigidos para su inscripcin en el Registro civil. Y, en todo caso, el prroco en cuyo territorio parroquial se celebr el matrimonio, en el plazo de cinco das, transmitir al encargado del Registro civil que corresponda el acta del matrimonio cannico para su oportuna inscripcin, en el supuesto de que sta no se haya efectuado ya a instancias de las partes interesadas.

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C. La autonoma de la voluntad en la inscripcin Conviene hacer una breve alusin a un problema que plantea el procedimiento de inscripcin descrito. Nos referimos a si, en el sistema espaol, es posible una cierta autonoma de la voluntad por parte de los contrayentes para omitir la inscripcin del matrimonio cannico en el Registro civil. En el Derecho espaol vigente slo hay, de lege data, un supuesto en que la voluntad conjunta de los esposos puede impedir la inscripcin de un matrimonio cannico: el caso del matrimonio celebrado en secreto. Efectivamente, la Ley del Registro civil establece que el matrimonio secreto cannico puede ser inscrito en el libro especial del Registro Central, pero siempre que ambos cnyuges lo soliciten (art. 78). Prescindiendo de esta excepcin, no parece que los cnyuges puedan eludir la inscripcin del matrimonio cannico inscribible, para evitar sus efectos civiles. Cosa distinta es la de que el ejercicio contra legem de esta autonoma de la voluntad no implique ninguna sancin, civil o penal, contra los contrayente o los prrocos incumplidores de la obligacin de hacer llegar al Registro civil los ttulos hbiles para que el matrimonio cannico se inscriba. D. El matrimonio cannico no inscrito Naturalmente, es posible que un matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico no llegue a ser inscrito, por las razones que fueran. Este hecho plantea el problema de determinar qu efectos civiles produce el momento constitutivo del matrimonio cannico cuando no ha sido completado con su inscripcin en el Registro civil. Aqu es necesario distinguir dos clases de matrimonios cannicos no inscritos: 1.) el an no inscrito, pero inscribible civilmente; y 2.) el de imposible inscripcin por no haberse respetado las prohibiciones civiles que ya vimos (matrimonio del menor, el del cnyuge unido civilmente en matrimonio no disuelto y el celebrado sin dispensa de algn otro impedimento civil concurrente).

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La primera clase de matrimonios producir la mayor parte de efectos civiles, pues no hay que olvidar que el art. 61 C.c. y el art. 6.1 AJ, establecen que los efectos civiles del matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico se producen desde su celebracin. Es decir, el matrimonio cannico no inscrito, pero inscribible, crea, por ejemplo, el parentesco, as como los impedimentos para celebrar posteriores nupcias, impidiendo al casado cannicamente celebrar nuevo matrimonio antes de que se disuelva legalmente el matrimonio no inscrito. A diversa conclusin hay que llegar cuando se trata de matrimonio cannico no inscrito ni tampoco inscribible por existir algn obstculo civil. En este supuesto no parece que pueda hablarse de produccin de efectos civiles, no obstante lo establecido en el Acuerdo sobre asuntos jurdicos. En este caso, el matrimonio cannico producir tan slo los propios de un matrimonio putativo, en los trminos del art. 79 C.c. E. La inscripcin especiales de algunos matrimonios cannicos

Tres tipos de matrimonios cannicos crean, en cuanto a su inscripcin civil, algunos problemas en el Derecho espaol: el matrimonio cannico celebrado en el extranjero, el celebrado en la forma extraordinaria y el matrimonio secreto. Respecto al primer supuesto, el AJ al no exigir formalidades civiles de ningn tipo al matrimonio cannico- es claro que no distingua el matrimonio celebrado en el extranjero o en Espaa. Sin embargo, el art. 63 C.c. prevea que el matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se inscribir con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, es decir, sin expediente previo civil antes de celebrarlo o un expediente civil antes de inscribirlo. Ante esa contradiccin, la DGRN estableci en Resolucin de 2.XI.1981 que los matrimonios celebrados por cualquier espaol en forma cannica se inscribirn en el Registro Civil con la simple presentacin de la oportuna certificacin eclesistica, sin perjuicio de la denegacin

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del asiento en aplicacin del segundo prrafo del artculo 63 del Cdigo civil. En lo que concierne al matrimonio celebrado en forma extraordinaria tanto el AJ como la Ley de 1981 le confieren eficacia civil, al ser uno de los matrimonios celebrados segn las normas del Derecho cannico e incluidos, por tanto, en el radio de accin del art. 60 C.c. 3. La fase crtica: el momento extintivo Deberemos tratar, pues, los tres tipos de pronunciamientos conexos con los litigios cannicos de separacin, nulidad y disolucin del vnculo. A. Los procesos de separacin El art. 81 C.c. establece que los procesos de separacin conyugal, cualquiera que fuera la forma de celebracin del matrimonio, se decidiran por los jueces civiles. As, las sentencias eclesisticas de separacin no tienen ya eficacia civil en Espaa, salvo los efectos que produce una simple separacin de hecho. B. Los procesos de nulidad sobre matrimonios cannicos Las peculiaridades del sistema matrimonial espaol vigente plantea, respecto a la nulidad del matrimonio cannico y la eficacia de las sentencias de la jurisdiccin cannica en esta materia, dos problemas de obligada atencin. El primero, la intensidad de los controles que el juez civil ejerce sobre las sentencias cannicas de nulidad para ejecutarlas civilmente. El segundo, si la nulidad de un matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico puede conocerse por la jurisdiccin civil, es el problema de la llamada concurrencia de jurisdicciones en el matrimonio cannico.

1) La eficacia civil de las sentencias cannicas de nulidad El AJ estableci, en su art. 6.2, la facultad concedida a los que celebran matrimonio cannico de acudir a los tribunales eclesisticos solicitando, a tenor de las disposiciones del Derecho cannico, declaracin de nulidad de su matrimonio. Segn el propio Acuerdo: A
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solicitud de cualquiera de las partes, dichas sentencias tendrn eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Tribunal civil competente. Por su parte, el art. 80 C.c., reiter dicho texto, aunque aclarando que la ejecucin se llevara a efecto conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de enjuiciamiento civil. Es decir, aplicando el precepto de la Ley procesal espaola que se refiere a la ejecucin en Espaa de las sentencias dictadas en pas extranjero, cuando entre Espaa y el pas del que se trate no hay rgimen de reciprocidad o convencional. Del juego conjunto de estas normas pueden deducirse lo siguiente: No cabe duda de que se ha producido un cambio en la calificacin jurdica de la jurisdiccin eclesistica en su posicin ante el Derecho espaol. En el sistema anterior al Acuerdo de 1979, es decir, en el del Concordato de 1953 y la Ley de 1958, la jurisdiccin cannica prcticamente se insertaba en el sistema judicial espaol, constituyendo una jurisdiccin especial. De ah que, las sentencias de nulidad dictadas por los tribunales eclesisticos, eran ejecutadas civilmente sin control por parte de la jurisdiccin civil. Bastaba la presentacin de la sentencia cannica ejecutiva para que se le concediera eficacia civil, inscribindose automticamente en el Registro y produciendo todos sus efectos tpicos. Sin embargo, en el sistema vigente se establece un control por parte del juez civil, que puede concluir en la denegacin de eficacia civil de la sentencia eclesistica, si sta no se declara ajustada al Derecho del Estado. 2) La concurrencia de jurisdicciones en el matrimonio cannico Una de las peculiaridades ms sorprendentes del sistema matrimonial espaol, es la posibilidad de que la nulidad del matrimonio celebrado bajo las normas del Derecho cannico y dotado de eficacia jurdica civil- pueda ser sometido a una revisin de su validez tambin ante la jurisdiccin civil. Represe que no nos
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referimos a la posibilidades de su disolucin civil, sino a la posibilidades de que un matrimonio nacido al amparo de unas normas (las cannicas), sea puesto en cuestin aplicando otras (las civiles). Esta posibilidad aparece reconocida en el art. 73 C. c., al declarar nulo cualquier matrimonio (sea cual sea la forma de su celebracin) que contradiga las normas de fondo que regulan la nulidad del matrimonio civil. No exceptuando a los matrimonios celebrados segn las normas del Derecho cannico de la competencia de la jurisdiccin civil. De modo que, en el Derecho espaol, tanto puede pedirse la nulidad de un matrimonio cannico ante la jurisdiccin eclesistica como ante la jurisdiccin civil. La nica excepcin sera cuando se dictara la nulidad civil de un matrimonio cannico inscrito, habiendo antes obtenido eficacia civil a travs del proceso de ejecucin una sentencia cannica de nulidad sobre el mismo matrimonio. En este caso, la sentencia ya firme y ejecutada no hara posible la eficacia de otra sentencia sobre el mismo objeto. C. La disolucin del matrimonio cannico Un punto discutido al promulgarse la Constitucin de 1978 y el Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979 con la Santa Sede fue la posibilidad de aplicar el divorcio civil a los matrimonios celebrados segn las normas del Derecho cannico. Sin embargo, el art. 85 C.c. expresamente dispuso que el matrimonio, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, se disuelve por la muerte, o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. De modo que, concurriendo alguna de las causas de divorcio reguladas en los arts. 85-89 C.c., los cnyuges unidos por matrimonio cannico pueden solicitar el divorcio ante la jurisdiccin civil. Naturalmente, esta disolucin no tendr eficacia ante el Derecho cannico, como tampoco la tendr la nulidad de un matrimonio cannico obtenida solamente ante la jurisdiccin civil. Pero el momento extintivo del matrimonio cannico en su vertiente civil, plantea todava otro problema: el de la

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eficacia en el Derecho espaol de la decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, previsto en el art. 63 AJ y en el art. 80 C.c. El sistema espaol vigente admite la homologacin civil de esta excepcional forma de disolucin del vnculo regulada por el Derecho cannico. Y le aplica el mismo procedimiento y requisitos previstos para la ejecucin de las sentencias cannicas de nulidad. De este modo, el juez civil competente para conocer del procedimiento de homologacin, deber comprobar que la decisin pontificia es autntica y dictada conforme a las disposiciones cannicas que la regulan.

D. El reconocimiento de las resoluciones cannicas en el Derecho comunitario El Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de decisiones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, ha proporcionado una nueva proyeccin a las resoluciones matrimoniales cannicas en el mbito de la Unin Europea. Presidido por el respeto a los compromisos internacionales que los Estados miembros hubieran adquirido en la materia, e incluyndose entre ellos los concordatos firmados por distintos Estados europeos con la Santa Sede, el Reglamento posibilita que las decisiones pronunciadas por la jurisdiccin eclesistica puedan adquirir eficacia civil ms all de los Estados concordatarios. En concreto, dispone que cualquier resolucin relativa a la nulidad de un matrimonio regulado por el Tratado internacional (Concordato de 1940, celebrado entre la Santa Sede y Portugal) se reconocer en los Estados miembros, siempre que hayan sido homologadas por la jurisdiccin civil portuguesa. Lo mismo suceder con las resoluciones cannicas dictadas en Italia y Espaa, en los trminos establecidos en sus respectivos Tratados con la Santa Sede, de 1984 y 1979. De esta manera, las resoluciones dictadas por la jurisdiccin eclesistica podrn gozar de reconocimiento en todos los Estados de la Unin a excepcin de

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Dinamarca- incluso en los Estados no concordatarios, una vez que hayan sido homologadas a efectos civiles en Portugal, Italia y Espaa. Finalmente, debemos sealar que entre los motivos de denegacin del reconocimiento de las resoluciones, el Reglamento menciona la contradiccin manifiesta de la sentencia con el orden pblico del Estado miembro requerido, que la decisin haya sido dictada en rebelda a la fuerza del demandado, y que la resolucin sea inconciliable con otra dictada o bien en el Estado requerido o bien en un tercer Estado.

4. LA EFICACIA CIVIL DE MINORA RELIGIOSAS

LOS

MATRIMONIOS

DE

LAS

1. Introduccin Como ya dijimos al ocuparnos de la evolucin histrica del sistema matrimonial, en Espaa el matrimonio de las minoras religiosas no ha tenido eficacia civil. Por un lado, el Derecho colonial espaol acept, en territorios espaoles africanos, una cierta eficacia al matrimonio islmico celebrado entre indgenas. Por otro lado, y dentro del Derecho comn metropolitano, existan algunos supuestos excepcionales en los que la forma religiosa no catlica produca algunos efectos jurdicos en el mbito civil. As, del Cdigo civil anterior a la Ley de 1981, se deduca que era vlido y productor de efectos civiles en Espaa el matrimonio de sbditos espaoles celebrado en el extranjero en la forma religiosa no catlica, si esa forma de celebracin era suficiente en el pas de celebracin del matrimonio. Por su parte, tambin era productor de efectos civiles el matrimonio de extranjeros celebrado en Espaa en forma confesional distinta de la catlica, si tal forma de celebracin era admitida por su pas de origen. No obstante estos supuestos excepcionales, la realidad era que el nico matrimonio confesional con eficacia civil celebrado entre espaoles en Espaa era el cannico.

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2. El matrimonio de las minoras religiosas en el Cdigo Civil El antecedente inmediato de esta normativa, es la Ley orgnica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (LOLR). Esta disposicin desarroll el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto. En su art. 2.1 b) estableci: La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitucin comprende, con la consiguiente inmunidad de coaccin, el derecho de toda persona a () celebrar sus ritos matrimoniales. Esta primera referencia al matrimonio confesional se complet con el art. 7 de la misma ley. En ste, el Estado se obliga a desarrollar los derechos individuales entre ellos, el derecho a celebrar los ritos matrimoniales- y tambin los comunitarios en el marco de Acuerdos o Convenios de cooperacin con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro [de entidades religiosas], que por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. As pues, la Ley de 1980 en materia de matrimonio haca una simple declaracin de principios, aunque sin rellenarlo de contenido. La situacin continuaba indefinida en su concreto alcance. Para entender la indefinicin en que tambin se mueve la modificacin del Cdigo civil operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la materia que ahora se expone, no hay que olvidar que, cuando se dict, solamente se haba firmado un acuerdo con una confesin religiosa: la Iglesia Catlica. Para el matrimonio de las restantes confesiones, simplemente se emiti una especie de normas en blanco sin definidas consecuencias. La norma bsica fue el art. 59 C.c. En l, la eficacia del matrimonio confesional en el Derecho espaol se supeditaba a estas dos condiciones: 1.) que la confesin religiosa a la que pertenece el contrayente, y cuyos ritos matrimoniales desea utilizar civilmente como forma de prestacin del consentimiento, est inscrita en el Registro de entidades religiosas; 2.) que, adems, esa facultad haya sido concedida a la confesin de que se trate, bien por acuerdo previo pactado con el Estado, o bien por ste unilateralmente, sin previo acuerdo.

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Respecto a la condicin de la inscripcin, baste decir que la normativa que la regula la configura como un derecho, ya que slo puede denegarse cuando no se acrediten, junto a los fines religiosos de la entidad, algunos otros requisitos primordialmente formales. De modo que, hasta hace muy poco, si un matrimonio religioso celebrado en forma distinta de la cannica, afecta a un contrayente espaol, el enlace no puede estimarse hoy vlido en Espaa, ya que no existe todava ningn acuerdo ni autorizacin por ley estatal respecto de tales matrimonios. Por lo dems, digamos que as como la celebracin del matrimonio civil debe ir precedida de un expediente previo tramitado conforme a la legislacin del Registro civil, de modo que se acredite previamente que los contrayentes renen los requisitos de capacidad establecidos en el Cdigo civil, los matrimonios religiosos admitidos por esa norma en blanco que es el art. 59 C.c. vienen, en principio, exentos de ese expediente previo. Por ello, siempre en hiptesis, el nico control para comprobar si no se han celebrado contraviniendo las normas civiles de fondo sera el control post factum que realiza el juez encargado de la inscripcin civil, en los trminos previstos por el art. 63 C.c. 3. El matrimonio religioso en los Acuerdos de cooperacin de 1992 A. mbito territorial y personal Teniendo en cuenta el carcter territorial de las entidades firmantes de los Acuerdos, es evidente que las disposiciones que regulan el matrimonio de las minoras religiosas afectadas tienen limitado su campo de aplicacin a los matrimonios en forma religiosa que se celebren en Espaa a partir de su entrada en vigor. Lo que implica tanto el carcter irretroactivo de los tres Acuerdos, como su exclusiva aplicacin a los matrimonios en forma religiosa de esas tres confesiones religiosas que se celebren en Espaa. Queda, pues, fuera de las previsiones legales la inscripcin de los matrimonios segn los ritos evanglicos, israelitas e islmicos que se celebren fuera del territorio espaol. Igualmente, siguen regulados por el Cdigo civil el matrimonio religioso de confesiones no integradas en la FEREDE, la FCJ o la CIE.

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Sin embargo, la propia Instruccin de 1993 dispone que los contrayentes extranjeros pueden, como hasta ahora, celebrar su matrimonio en Espaa en la forma religiosa admitida por la ley personal de alguno de ellos, o bien, aunque esa forma religiosa no est permitida por la ley personal de ninguno de los contrayentes, podrn acogerse al sistema permitido para los espaoles en los Acuerdos de 1992.

B. La celebracin del matrimonio Los Acuerdos establecen, respecto a la regulacin que en el Cdigo Civil se hace del matrimonio de las minoras religiosas, dos novedades de entidad. Antes de la celebracin del matrimonio se introduce un expediente civil previo y el certificado acreditativo de la capacidad matrimonial de los contrayentes. En el Cdigo civil, como se vio, no se aluda para nada a la fase preparatoria del matrimonio ni a la calificacin previa de la capacidad. Ahora, sin embargo, este tipo de matrimonios queda sujeto, al igual que el matrimonio civil, a un expediente que habr de tramitar el juez civil. De ah que la Instruccin de 1993 establezca que como regla general, la inscripcin en el Registro competente de los matrimonios previstos en los Acuerdos requerir, previa instruccin del oportuno expediente, la expedicin de un certificado de capacidad matrimonial, para cuya expedicin habr de comprobarse por el encargado que los futuros contrayentes renen los requisitos exigidos por el Cdigo civil, entre los que estn comprendidos, en su caso, los que deban ser apreciados por aplicacin de las normas espaolas de Derecho internacional privado. La excepcin a este sistema es el Acuerdo con la CIE. En l no se establece imperativamente la necesidad de expediente previo y consiguiente certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial, ya que el art. 7.1 de dicho Acuerdo slo establece que se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en Ley Islmica, desde el momento de su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el Cdigo civil. La acreditacin de esta capacidad no se exige que se haga a travs de
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simple certificacin expedida por el Registro civil antes de la inscripcin del matrimonio. Para este supuesto la Instruccin de 1993 especifica que, la calificacin que se haga antes de la inscripcin del matrimonio en el Registro, habr de abarcar no slo los requisitos formales de la certificacin matrimonial, sino tambin la concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio. Sin embargo, la Instruccin observa que quienes quieran contraer matrimonio islmico pueden acudir tambin al expediente previo ms certificacin acreditativa de capacidad matrimonial, lo que es aconsejable para facilitar la posterior inscripcin. Despus de esa fase preparatoria, el matrimonio que queda sujeto a todos los efectos a las normas de fondo civiles- se celebrar ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes. Obsrvese que tiene singular importancia la condicin de ministro oficiante. Se requiere, por un lado, que sea ministro de culto perteneciente a la FEREDE, la FCJ o la CIE en cada caso. No se exige la nacionalidad espaola de los ministros.

C. La inscripcin en el Registro As como la fase de celebracin del matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico reviste caracteres particulares respecto al matrimonio religioso que ahora venimos estudiando, pues en el primero, adems de las normas jurdicas confesionales que regulan la forma de celebracin, operan tambin relativas a la capacidad y consentimiento. Tambin para el matrimonio religioso no cannico se establecen dos procedimientos de inscripcin: la efectuada por los mismos contrayentes y la operada por el ministro de culto. La primera va no se establece como principal. Solamente se hace una indirecta referencia a

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ella en los Acuerdos: La inscripcin podr ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentacin de la certificacin diligenciada a que se refiere el nmero anterior (arts. 7.6 FEREDE y FCJ, Y ART. 7.4 cie). Con lo que la inscripcin efectuada por los contrayentes, se prev como subsidiaria, siendo la va ordinaria la efectuada por el ministro oficiante. A diferencia del Acuerdo con la Santa Sede, en el que se establece un plazo de cinco das para el envo por el prroco del ttulo apto para la inscripcin, en los acuerdos con los evanglicos, judos y musulmanes se establece que se remitir, acto seguido, al encargado del Registro civil competente para su inscripcin. Esta expresin es ambigua y puede generar incertidumbre o una innecesaria inquietud, teniendo en cuenta que, en defecto de inscripcin acto seguido (en el Acuerdo con la CIE se omite esta expresin) por el ministro de culto, podr ser promovida en cualquier tiempo, tambin por los propios contrayentes. Por lo dems, al igual que el matrimonio cannico, los Acuerdos prevn un control post factum, a cargo del juez encargado del Registro civil, es decir, un control que actuar cuando se solicite la inscripcin del matrimonio. D. El momento extintivo Los tres Acuerdos guardan silencio sobre la posible eficacia de las sentencias de nulidad o divorcio que pudieran dictar los tribunales confesionales evanglicos, judos o islmicos.

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