1 UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAO DA PENA: UMA ANLISE DESCRITIVOCRTICA DA FUNO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Dbora da Cunha Piacesi. Juarez Tavares

Rio de Janeiro 2006

2 UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAO DA PENA: UMA ANLISE DESCRITIVOCRTICA DA FUNO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, rea de Cincias Penais, como requisito parcial para obteno do ttulo de mestre em Direito, sob a orientao do Professor Doutor Juarez Tavares.

Rio de Janeiro 2006

3 UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES MESTRADO EM DIREITO

DA FUNDAMENTAO DA PENA: UMA ANLISE DESCRITIVOCRTICA DA FUNO PREVENTIVA GERAL POSITIVA.

Dbora da Cunha Piacesi

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, rea de Cincias Penais, submetida aprovao da banca examinadora composta pelos seguintes membros:

Orientador: Prof. Dr. Juarez Tavares.

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Rio de Janeiro 2006

Piacesi, Dbora da Cunha. Da Fundamentao da Pena: Uma Anlise Descritivocrtica da Funo Preventiva Geral Positiva/ Dbora da Cunha Piacesi. Rio de Janeiro. Universidade Cndido Mendes, Mestrado em Direito, 2006. Orientador:Juarez Tavares. Dissertao (mestrado) UCAM, Mestrado em Direito, 2006. Referncias Bibliogrficas, f. 160-166. 1. direito penal 2.fundamentao da pena 3. preveno geral positiva.

Em memria de minha me, Maria Lcia da Cunha. Por ter me mandado para longe em busca desse sonho, quando mais precisava de mim por perto. Pelo exemplo de doao, fora e perseverana, que a faz presente, mesmo distante. Pelo amor incondicional com o qual me vela.

AGRADECIMENTOS

No caminho, por vezes sinuoso, em busca do conhecimento cientfico tive, por certo, guias. essas pessoas, sem as quais esse trabalho no poderia ter sido realizado, meu sinceros agradecimentos: ao meu orientador, o professor Juarez Tavares, que lanou mais fagulhas de interesse sobre o tema desde suas aulas no comeo do curso de mestrado; amiga Daniela Melo, leitora atenta dos meus textos, ouvinte paciente mas no passiva das horas de desnimo; minha irm Lvia, que cuidou dos aspectos prticos das nossas vidas, enquanto eu construa meus moinhos de vento; e Lus Greco, que esteve sempre disponvel, norteando esse caminho e corrigindo sua rota, sempre que fui capaz de compreender as coordenadas.

RESUMO

Esta dissertao discute a fundamentao da pena empreendida pela preveno geral positiva no marco das teorias da pena. Para tanto, traa um breve histrico da legitimao da pena como um todo, que se inicia no carter retributivo, passa pela preveno especial, em seus ramos positivo e negativo, e culmina no estudo da preveno geral negativa. Esse panorama apresenta os conceitos e as crticas a cada uma dessas teorias para que seja possvel compreender o surgimento de mais uma funo para a pena, qual seja, a preveno geral positiva. Sendo assim, a pesquisa se ocupa de apresentar o conceito de preveno geral positiva e analisar a forma como essa nova finalidade da pena se coaduna com a formulao de teoria da pena em trs de seus principais defensores: Gnther Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer. Em linhas gerais, a preveno geral positiva fica definida como a fundamentao da pena voltada para a preveno de delitos, que busca atingir a sociedade e no apenas o delinqente atravs da conservao e do reforo da confiana na firmeza e no poder de execuo do ordenamento jurdico, de forma a reafimar os valores protegidos pelo mesmo. A partir dessa anlise, se delineiam duas concepes distintas em relao ao fim preventivo geral positivo da pena. A primeira delas, defendida por Jakobs, entende a funo de conservao do ordenamento jurdico como a exclusiva e ilimitada finalidade da pena. J a segunda concepo, esposada por Claus Roxin e Winfried Hassemer, situa a funo de estabilizao do ordenamento jurdico de maneira limitada pela funo de proteo subsidiria de bens jurdicos e pelo princpio da culpabilidade. A parte final da pesquisa se dedica uma discusso crtica dessas duas concepes, na qual se conclui que a preveno geral positiva uma fundamentao apta e adequada para a pena, desde que se faa acompanhar da misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos e da limitao trazida pelo princpio da culpabilidade, de acordo com a concepo de Roxin e Hassemer. Direito Penal - Teoria da Pena - Preveno Geral Positiva.

ABSTRACT This dissertation studies a rather new theory of criminal punishment, understood as an attempt to justify the need to punish those who commit crimes. This theory will be called positive general deterrence for the purposes of this substract. The positive general deterrence theory can be situated within the utilitarianism, which means it focuses on the prevention of other crimes in the future, as opposed to retributivism, that justifies punishment as a mere retribution of the harm caused by a crime. Utilitarianism can also be divided in two different perspectives depending on the focus on society general deterrence or on the person who has been legally convicted of a crime specific deterrence. Besides that, it is also possible to separate a criminal theory intention whether it is negative or positive. Negative general deterrence intends to prevent crimes by intimidating society with the menace of punishment. On the other hand, positive general deterrence theorys intention is to prevent crimes by assuring society that the laws broken by criminal conducts are still valid, thus having an effect of reassuring the values protected by those laws. In order to understand the positive general deterrence theory, this dissertation starts by describing and criticizing the other theories mentioned above. Then, it spends the second chapter defining the theory itself and describing how this theory has been adjusted on the view of important modern jurists Gnther Jakobs, Claus Roxin and Winfried Hassemer to fit the larger panorama of theories of criminal punishment. The last part of this research devotes itself to criticize the positive general deterrence theory regarding the two perspectives that were detected on the study of the jurists views about the theory on the second chapter. The conclusion about the addequacy of the theory to justify punishment depends on the chosen perspective about it. In this way, this dissertation comes to the conclusion that the general positive deterrence theory possesses both the abbility and adequacy to justify the need of punishment for those who commit crimes, as long as the theory is followed by the general mission of criminal law, that is, the subsidiary protection of juridic values and the principle of culpability as limitations for the theory. This conclusion represents the second perspective of positive general deterrence as defended by Claus Roxin and Winfried Hassemer. Criminal law Theories of criminal punishment - Utilitarianism Positive general deterrence.

9 SUMRIO

Introduo...............................................................................................10 Cap.1 - Breve Histrico da Funo da Pena...........................................15

1.1 - Introduo................................................................................15 1.2 - A Pena como Retribuio.........................................................18 1.3 - A Pena como Instrumento de Preveno.................................35

Cap. 02 - A Funo de Preveno Geral Positiva da Pena....................57 2.1 - A Preveno Geral Positiva da Pena............................................57 2.2 - A Preveno Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de Seus Principais Defensores:............................................................73 2.2.1 - A Viso de Gnther Jakobs................................................73 2.2.2 - A Viso de Claus Roxin.................................................91 2.2.3 - A Viso de Winfried Hassemer.....................................111

Cap.03 - Anlise Crtica da Preveno Geral Positiva da Pena...........124 3.1 - Introduo..............................................................................124 3.2 - Crtica da Preveno Geral Positiva em Jakobs....................126 3.3 - Crtica da Preveno Geral Positiva em Roxin e Hassemer..144 Concluso...........................................................................................160

Referncias.........................................................................................166

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Da Fundamentao da Pena: Uma Anlise Descritivo-crtica da Funo Preventiva Geral Positiva.

Introduo.

A presente dissertao versar sobre a funo de preveno geral positiva no mbito das teorias da pena. Sendo assim, a pesquisa buscar analisar a referida teoria, apresentando seu conceito, sistematizando o conhecimento sobre o tema luz do pensamento descritivo-crtico de doutrinadores abalizados e submetendo o mesmo a questionamentos empricos e dogmticos. O objetivo principal ser, portanto, desvendar essa nova vertente da teoria da funo da pena, explicitando suas diferenas em relao s demais teorias e situando-a no quadro das modernas teorias da pena. O fato de que a doutrina mundial se debrua sobre o tema da fundamentao, funo, finalidade ou fins da pena aqui entendidos como sinnimos faz prova de que este um assunto complexo, que precisa abarcar as mudanas na sociedade, mas que no pode deixar de ser enfrentado. Entender que uma questo de difcil soluo no o mesmo que pretend-la insolucionvel. Nesta medida, as novas propostas de resposta

11 pergunta sobre porque punir? devem ser submetidas investigao cientfica. No panorama das teorias que buscam fundamentar a pena, a presente pesquisa encontrar sua delimitao na investigao de um dos principais ramos de justificao da pena, o preventivo, que atribui mesma a finalidade til de prevenir delitos, em oposio ao carter retributivo, que enxerga na pena meramente a retribuio do mal causado. Nesse marco, optar ainda por uma das vertentes das teorias preventivas ou utilitaristas, qual seja, a preveno geral, que toma como referncia os efeitos da pena na sociedade e no no delinqente funo esta atribuda preveno especial. O ltimo recorte no tema diz respeito ao efeito que se busca produzir na sociedade com a finalidade de preveno de delitos, que divide a preveno geral em negativa e positiva. O primeiro aspecto busca a evitao das condutas desviadas atravs da intimidao dos membros da sociedade, j o segundo assinala pena o fim de reforar a confiana no ordenamento jurdico quebrada pela conduta delitiva, de maneira a reafirmar os valores protegidos pela norma. Sendo assim, optar-se- pela discusso do aspecto positivo da preveno geral. O problema a ser enfrentado , portanto, a anlise da preveno geral positiva enquanto uma teoria apta e adequada para fundamentar a pena. Assim, a investigao se justificar porque visa a desvendar um tema que respalda um largo campo do controle social punitivo, qual seja, o direito penal. Uma vez que o conceito de pena sempre estar atrelado ao de direito penal, sua funo deve ser o quanto mais explcita possvel. Alm do que,

12 desejvel que sejam correspondentes as funes declaradas no texto penal e a realidade do sistema. Aliado a isso, percebe-se uma lacuna na difuso do conhecimento que cerca a questo da funo das penas, ou, pelo menos, uma lacuna no que diz respeito ao seu enfoque crtico. Assim, a despeito de vasta bibliografia sobre as teorias da pena, manuais dos mais consagrados no direito penal brasileiro passam ao largo da discusso ou a enfocam de maneira acrtica. Mais do que isso, em relao discusso da teoria da preveno geral positiva da pena, realmente lacunosa a sistematizao de seu conhecimento. O mtodo cientfico de abordagem desta pesquisa ser o indutivo, na medida em que permite que sejam tiradas concluses universais a partir do estudo do instituto da pena e de sua funo e, mais especificamente, da teoria da preveno geral positiva. Como mtodo auxiliar, o trabalho se valer do mtodo histrico, promovendo a anlise evolutiva do objeto de estudo at os dias atuais, o que se deu atravs da construo de um breve histrico das funes da pena. O tipo de pesquisa ser composto de abordagem exploratria, delineada de forma bibliogrfica, com o auxlio de vasto material incluindo fontes primrias e secundrias. Aplicar-se- tambm o mtodo de procedimento funcionalista, que aquele que busca perquirir a funo de determinado objeto de estudo, no caso, a pena. A presente dissertao utilizar as tcnicas de pesquisa documental, no acesso direto s leis que forjaram a noo de pena e pesquisa bibliogrfica de livros e publicaes diversas, para construir seu arcabouo terico.

13 Para alcanar o objetivo de investigar a funo de preveno geral positiva da pena, ser realizado, no primeiro captulo, um breve histrico das teorias da pena, cujos discursos cientficos buscaram entender e justificar a mesma ao longo do tempo. Assim, analisar-se-, em primeiro lugar, a pena como retribuio, definindo o conceito de retributivismo e suas distintas fundamentaes, e empreendendo a crtica da teoria. Em seguida, ser discutida a pena como instrumento da preveno. Para tanto, ser realizada a descrio da teoria preventiva especial, em seus aspectos positivo e negativo, acompanhadas das crticas s mesmas. Por fim, empreender-se- a mesma anlise descritivo-crtica da preveno geral, porm apenas em sua verso negativa. Sendo assim, o panorama a ser traado no primeiro captulo permitir que seja alcanada a compreenso do caminho traado at a funo preventiva geral positiva da pena, que o objeto central de estudo desta pesquisa. No segundo captulo, far-se- a descrio da teoria de preveno geral positiva da pena. O estudo ser empreendido por meio da conceituao da teoria de forma mais ampla. Em seguida, sero apresentas as vises da teoria da pena de trs autores Gnther Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer de maneira a esclarecer com maior profundidade a preveno geral positiva e, mais especificamente, compreender como esta teoria se ajusta teoria da pena na viso de cada autor. Essa descrio das teorias permitir que fiquem delineadas duas concepes distintas da teoria da preveno geral positiva da pena.

14 No ltimo captulo, realizar-se- uma anlise crtica da preveno geral positiva. No intuito de melhor sistematizar a pesquisa, far-se-, em primeiro lugar, a anlise crtica da concepo da teoria da maneira como defendida por Gnther Jakobs. Em segundo lugar, ser realizada a anlise crtica da concepo da preveno geral positiva da pena da forma como apresentada por Claus Roxin e Winfried Hassemer. A despeito das distines de enfoque da teoria da pena em cada um dos referidos autores, no que diz respeito verso positiva da preveno geral, suas vises coincidem, fato esse que justifica a anlise crtica em conjunto. A anlise descritivo-crtica da teoria preventiva geral positiva da pena permitir um juzo sobre a aptido e a adequao da mesma como fundamentao, funo, finalidade ou fim da pena. Sendo assim, esta pesquisa ter atingido seu objetivo de submeter a preveno geral positiva da pena investigao cientfica.

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1 - Breve Histrico da Funo da Pena.

1.1 - Introduo.

O Controle social exercido pelo direito penal aplicado a apenas uma parte das aes e omisses que constituem comportamentos desviados ou irregulares dentro de uma determinada ordem social, sendo, portanto, no o nico, mas, um dos meios de tal controle e, no dizer de STRATENWERTH (1982, p. 9) probablemente ni siquiera el ms importante. Segundo o referido autor, para definir a tarefa do Direito Penal necessrio responder seguinte pergunta: Que funo especfica deve cumprir a criminalizao de um comportamento? E, nessa medida, torna-se crucial desvendar qual a funo especfica da pena. O conceito de pena inclui, numa perspectiva histrica, no apenas uma multiplicidade de formas exteriores de apario, mas, ao mesmo tempo, uma variedade em matria de contedo. Distintos foram seus fundamentos e diversas suas formas de aplicao, ao longo do tempo e do espao. Como exemplifica o mesmo STRATENWERTH (1982, p. 10), ao fundamento sacromgico do sacrifcio do delinqente se atrelavam penas corporais e de morte durante a Idade Mdia, que passa por um longo caminho evolutivo, at que se chega pena privativa de liberdade dirigida ao melhoramento, da Idade

16 Moderna. Neste sentido, o autor ressalta o aspecto mutvel do fenmeno da pena, que, em certa medida, condicionaria o seu estudo anlise da realidade atual. Isto se d atravs do reconhecimento de que a pena no pode receber qualquer contedo. Sendo assim, esto vedados grandes retrocessos, e ao mesmo tempo, avanos que no sejam condizentes com a noo atual de pena em uma dada sociedade, sob o risco de uma tal teoria, desatrelada realidade, se transformar em mera especulao. Perquirir a funo da pena, entend-la, justific-la, significa entender o porqu e o para qu do prprio direito penal. Em uma comparao radical, ainda que desconhecendo de onde viemos e para onde vamos, seguimos, no s vivendo, o que inevitvel, mas perquirindo tais respostas e, em certa medida, sendo propalados por tal busca. Assim pode ser encarada a pesquisa dos fins da pena. O direito penal segue sem uma resposta definitiva para tal questo, mas no cessa em perquiri-la e , tambm, em larga escala, estimulado pela mesma. Para a pergunta sobre qual a funo da pena, inmeras respostas j se quiseram absolutas. Sem dvida, algumas foram em seu tempo tidas como tais. A retribuio do mal causado, para citar um exemplo, satisfez os anseios da sociedade como fundamentao da pena por longo perodo, o que mudou foi o homem e seus pensamentos. Por seguir o pensamento humano, talvez a questo dos fins da pena seja dessas onde a resposta est sempre em construo.

17 Como ressaltam HASSEMER e MUOZ CONDE (2001, p. 226), as diversas solues propostas ao longo da Histria para a questo sobre como solucionar o problema da criminalidade se denominam teorias da pena, isto , opinies cientficas sobre a pena como a principal forma de reao ao delito. Ressalva-se, ainda, o recorte metodolgico do presente estudo, no sentido de reconhecer a existncia de inmeras outras formas de reao estatais e no estatais ao delito, que, por vezes, podero ser, inclusive, mais eficazes que a pena, mas optar pela investigao da pena e de sua fundamentao enquanto reao ao delito. Cientes de tais advertncias, para iniciarmos o estudo da funo da pena, em especial, da funo preventiva geral positiva, faz-se necessrio um breve mergulho histrico no fundamento da pena, desde o carter retributivo das teorias absolutas; passando pelas distintas vertentes do carter preventivo das teorias relativas; e culminando, no estudo pormenorizado da teoria da preveno geral positiva.

18 1.2 - A Pena como Retribuio.

A pena, em um conceito dogmtico e moderno, pode ser definida como a conseqncia jurdica advinda da infrao da norma penal. Originalmente, todavia, a pena indicava o mal infligido a um sujeito em razo de um mal por ele praticado. Posteriormente, no momento em que a vingana privada que regia a punio na antiguidade deu lugar vingana pblica, o conceito de pena, nas palavras de CARRARA (2002, p. 44) passou a ser de: mal que, segundo a lei do Estado, inflige o magistrado queles que, observadas as formalidades devidas, foram reconhecidos culpados por um delito. Desta forma, na evoluo do direito penal e da pena, percebe-se que, enquanto no primeiro momento o titular do poder de punir era o particular, ou seja, a pessoa que se sentia lesada pela quebra de uma regra da sociedade; no segundo momento, o titular do dito poder de punir passa a ser a autoridade, isto , um representante do Estado. Entretanto, o fundamento da pena era, nos dois casos, o mal causado, ao qual deveria corresponder o mal da pena, que tinha sua aplicao regulada pela lei do mais forte ou pelos costumes de determinados grupos, no momento primevo da vingana privada, e, posteriormente, regulada pelo Estado, com fundamento divino (vingana divina) ou jurdico (vingana pblica). A nota em comum de tais conceitos de pena , portanto, a de retribuio pelo mal causado. Esse o primeiro carter assinalado pena, que, assim

19 sendo, no visava a cumprir determinada funo no sistema penal, mas, simplesmente, buscava devolver ao delinqente o mal por ele criado, possuindo o sentido ou o carter retributivo. A definio da pena como o mal que o legislador impe pela comisso de um delito no capaz de definir a natureza do mal imposto, nem o porqu e o para qu da referida punio, como atesta MUOZ CONDE (2001, p. 69), acrescentando que para esclarecer tais questes h que se perquirir a justificao da pena, seu sentido e o seu fim. No entender do referido jurista espanhol, a justificao da pena pacfica, e poderia ser traduzida na necessidade de um meio de represso para a manuteno das condies de convivncia em uma dada sociedade. Entretanto, a definio do sentido e do fim da pena alvo de grande discusso entre juristas e suas diversas escolas penais, assim como objeto de interesse de outras cincias, tais quais a filosofia, a sociologia e a criminologia. A origem da discusso sobre a questo da pena no pode ser determinada no tempo, j que acompanha a prpria histria do direito penal, ao qual no pode ser assinalado um marco inicial. A relevncia desta discusso pode ser demonstrada pelo interesse que a mesma suscita ao longo dos sculos por diversas reas do conhecimento, mas, principalmente, pelo fato de que, em ltima anlise, o fim da pena o prprio fim do direito penal.
[...] sombra do problema dos fins das penas, no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidncia, as questes fulcrais da legitimao, fundamentao, justificao e funo da interveno penal estatal. Por isso se pode dizer, sem

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exagero que a questo dos fins das penas constitui, no fundo, a questo do destino do direito penal. (DIAS, 1999, p. 89, grifo do autor).

A busca de respostas para tal questo acerca do sentido, do fundamento e das finalidades da pena desemboca em duas teorias fundamentais: as teorias absolutas, que entendem a pena como retribuio ou expiao do mal causado; e as teorias relativas, tambm ditas utilitaristas, que defendem um fim til para a pena, o de preveno. As teorias relativas ainda se dividem em teorias de preveno geral e especial, conforme o foco seja direcionado totalidade da sociedade ou quele que j delinqiu, respectivamente. A preveno se subdivide tambm em negativa ou positiva, em respeito ordem de valores que visa a reforar em seu destinatrio. Ressalta-se, ainda, que um terceiro grupo de teorias surge da combinao desses dois principais aspectos retributivo e preventivo e, por isso, podem ser denominadas teorias unificadoras, mistas ou da unio. Tendo em vista o supracitado panorama, cumpre iniciar o estudo da funo da pena pela dita funo retributiva, que, a rigor, no pode ser entendida como funo, posto que tem como definio o fato de que no se prope diretamente a nenhum fim, quer seja o de preveno de delitos, quer seja o de proteo de bens jurdicos. Como vimos, o carter retributivo da pena agrupado, na sistemtica do direito penal que divide o problema da funo da pena, no rol das teorias absolutas. Na sntese de MUOZ CONDE, as teorias absolutas so:

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[...] las que atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribucin, imposicin de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin de la pena. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad tica, como un imperativo categrico al modo que la entendi Kant, bien como una necesidad lgica, negacin del delito y afirmacin del derecho, como la concibi Hegel. (MUOZ CONDE, 2001, p. 71)

No desenvolver das teorias absolutas, como informa DIAS (1999, p. 92), a essncia da pena foi, primeiro, de expiao do mal atravs de sua retribuio, e, posteriormente, de compensao do mal pelo crime. Em sua origem, ento, baseavam-se as penas, largamente, em idias religiosas. Puniase para fazer no mundo a justia divina. A autoridade punitiva atuava em nome de um mandamento divino, sendo o juiz o representante terreno da Divindade. Assim, pune-se porque se pecou, ou punitur, quia peccatum est, expresso que sintetiza o carter retributivo da pena, j que no se pune para que determinado fim seja alcanado, mas sim, porque houve um pecado cometido e que precisa ser retribudo para que a justia se restabelea. Posteriormente, nas idades Moderna e Contempornea, o fundamento do carter retributivo da pena passa a ser filosfico. no seio do idealismo alemo que surgem as vises de Kant e Hegel. Segundo CEREZO MIR (2004, p. 23), a explicao histrica para o surgimento de tais teorias a reao s concepes utilitaristas j surgidas no meio filosfico e jurdico poca do Iluminismo. Para Kant, a pena entendida como um imperativo categrico, isto , uma obrigao do Estado frente infrigncia da norma. A manuteno da

22 justia aparece como pressuposto para a existncia do Estado, tanto que Kant no assiste regra do imperativo categrico exceo alguma. Tornou-se clebre sua considerao de que mesmo em um Estado ou sociedade que estivesse desaparecendo, seu ltimo condenado teria que ser devidamente punido para que os ex-participantes de tal sociedade no violassem tambm a justia. Em Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos, KANT (2004, p. 51) define o imperativo categrico: age s segundo mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. Disso resulta que todas as aes dos seres humanos podem ser julgadas moralmente. Na supracitada obra, Kant exemplifica a imperatividade dos deveres atravs de um cidado que deseja se matar, outro que pensa em mentir para garantir um emprstimo, outro que, percebendo um talento natural, prefere gozar a vida sem desenvolv-lo, e por ltimo, apresenta o caso de algum que vivendo na prosperidade se furta em melhorar as condies de quem vive na adversidade. Em cada um dos casos, Kant demonstra que o atendimento a um desejo pessoal, que ele chama de exigncia do amor de si mesmo, no poderia ser transformado em lei universal, pois entraria em contradio com a idia de tal conduta possuir validade universal. Assim, para seguir com um dos exemplos, aquele que mente para conseguir emprstimo perceberia que uma lei universal que permitisse tal feito redundaria na quebra de confiana entre toda a sociedade em respeito s declaraes dos outros. Raciocnio esse que poderia ser repetido em cada caso.

23 A aplicao de uma tal idia de imperativo categrico ao direito penal, j na obra A Metafsica dos Costumes, conduz noo da pena como retribuio moral.
A lei da punio um imperativo categrico e infeliz aquele que rasteja atravs das tortuosidades do eudaimonismo [em Kant entendido como a noo de que a felicidade individual a finalidade da ao humana], a fim de descobrir algo que libere os criminosos da punio ou, ao menos, reduz sua quantidade pela vantagem que promete, de acordo com as palavras farisaicas: melhor que um homem morra do que perea um povo inteiro. Se a justia desaparecer no haver mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra. (KANT, 2003, p. 175)

Assim, KANT (2003, p. 174) coloca o direito de punir do Estado como sendo o direito de infligir dor ao sdito por ter cometido o delito, o que torna o sdito inapto cidadania. Em seu entendimento, a pena s pode ser aplicada porque houve um delito cometido, atuando como uma retribuio estatal. O fundamento dessa atuao moral e se justifica pela quebra da lei mxima universal, isto , pelo fato de que o comportamento delituoso foge ao imperativo categrico de que todos devem se comportar de forma tal que esse comportamento possa se tornar uma lei universal. Desta forma, Kant nega qualquer outra funo pena, [...] pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a ttulo de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso [...]. ZUGALDA ESPINAR (2004, p. 49), ao analisar as teorias da pena como formas de legitimao do direito penal, ressalta que as teorias absolutas so aquelas que justificam a pena por sua funo metafsica de realizar valores

24 absolutos como a Justia ou o Direito, e sobre o retributivismo em Kant aduz:

La pena, pues, no sirve para nada (til), sino que lleva su fn en s mesma. La pena es porque debe imperar la Justicia. La utilidad (preventiva) de la pena (que se fundamenta em la culpabilidad del autor), queda totalmente fuera de consideracin: solo es legtima la pena justa, la que se fundamenta en la culpabilidad del autor, aunque sea intil. (ZUGALDA ESPINAR, 2004, p. 50)

Hegel, por outro lado, encontra fundamento diverso para o carter retributivo da pena. O filsofo alemo aplica sua dialtica noo da pena, sendo assim, desenvolve a idia de que o crime a negao do direito, a pena a negao do delito, por conseqncia, a pena seria a negao da negao da norma, isto , uma forma de anular o delito, restabelecendo o direito. Tal construo uma aplicao da dialtica Hegeliana, na medida em que coloca o direito como a tese, o crime como a anttese e a pena como a sntese, capaz de renovar a ordem jurdico-penal. Assim, ao tecer comentrios sobre a fenomenalidade do direito, Hegel culmina por expressar essa funo de reafirmao de validade da norma quebrada, que, como veremos mais adiante, muito se aproxima da funo de preveno geral, especialmente, em seu aspecto positivo:
Esta fenomenalidade do direito em que ele mesmo e a sua existncia emprica essencial, a vontade particular coincidem imediatamente torna-se evidente como tal quando, na injustia, adquire a forma de oposio entre o direito em si e a vontade particular, tornando-se ento um direito particular. Mas a verdade desta aparncia o seu carter negativo, e o direito, negando esta negao, restabelece-se e, utilizando este processo de mediao, regressando a si a partir da sua negao, acaba por determinar-se como real e vlido a mesmo onde comeara por ser em si e imediato. (HEGEL, 1997, p. 80) (Grifo nosso).

25 Alm disso, HEGEL (1997, p. 87), assim como Kant, acreditava que atrelar qualquer fim utilitarista pena era utilizar o ser humano como meio para atingir outros fins, qual o co que se acovarda de um feito ao ter contra si levantado um pedao de pau, e que o direito penal no poderia arvorar-se em ser essa ameaa, o que degradaria a condio humana, assemelhando o homem a um animal. Para compreender a fundamentao da pena em Hegel, cumpre analisar, brevemente o conceito de eticidade, que ocupa lugar de destaque na construo de seu pensamento e que pode ser definido como o processo pelo qual os indivduos concretamente livres realizam o movimento que expressa a liberdade. O referido conceito, apresentado por Hegel na Enciclopdia das Cincias Filosficas em Compndio, composto de trs outros elementos, quais sejam, a famlia, a sociedade civil e o estado em sentido estrito. No conceito de eticidade, Hegel tambm recupera a idia aristotlica de que o homem um animal poltico. Assim, a primeira natureza do homem seria a do mundo privado, enquanto que a eticidade apareceria como a segunda natureza do homem, mostrando que o indivduo s reconhecido no interior do Estado, como um ser em estado civil, social, cultural. A eticidade, como segunda natureza do homem, se realiza por meio das instituies, dos atos e dos costumes, que so produzidos atravs do reconhecimento. Com o conceito de reconhecimento, o cultivo da cultura pelos homens deixa de ser passivo, isto porque um indivduo se reconhece na cultura

26 e na sociedade, na medida em que participa dela e cria seus valores. De toda forma, na relao de um indivduo com o outro que a eticidade passa a ser tangvel, produzindo sua materialidade. A esfera da eticidade , ento, de convencimento, de persuaso da vontade livre individual que se deixa sobrepor em prol do bem comum. Hegel compreende o Estado como representante da verdade, como detentor do entendimento de bem comum, portanto, suas decises so justas e sempre em prol do bem comum. Hegel define a substncia tica como composta de:
A) enquanto esprito imediato ou natural a famlia; B) a totalidade relativa das relaes relativas dos indivduos uns com os outros, enquanto pessoas autnomas em uma universalidade formal a sociedade civil, C) A substncia consciente-de-si, enquanto esprito desenvolvido em uma efetividade orgnica a constituio do estado. (HEGEL, 1995, p. 297)

O segundo elemento da eticidade, mais diretamente afeto presente anlise, a sociedade civil, entendida como a esfera dentro da qual o indivduo consegue satisfazer suas necessidades. A tendncia natural da sociedade civil seria atomstica, retomando a idia do homem como lobo do prprio homem. Todavia, no seio da sociedade civil essa tendncia de luta entre vontades e necessidades particulares, que torna a sociedade civil atomstica, freada, regulada pelo direito, atravs da lei formal positivada. Na sociedade civil, a meta a satisfao da necessidade e, na verdade, ao mesmo tempo, tratandose de necessidade humana, satisfaz-la de uma maneira universal segura, isto , a garantia dessa satisfao. o que nos explica HEGEL (1995, p. 305).

27 Assim, para Hegel, segundo MIR PUIG (2003, p. 50), o carter retributivo da pena [...] se justifica por la necesidad de restabelecer la concordancia de la voluntad general representada por el ordem jurdico com la voluntad especial del delincuente, concordncia quebrada com el delito. Em ltimo lugar, no conceito de eticidade, aparece o elemento do estado em sentido estrito, lembrando que o conceito amplo de Estado se desdobra no momento externo da eticidade (famlia, sociedade civil e estado em sentido estrito) somado ao estado interno (agncias polticas, judicirio,

operacionalidade da lei). Na construo do conceito de eticidade, portanto, se faz bastante presente a necessidade de submisso da vontade individual frente vontade coletiva. Assim, a pena imposta ao criminoso justa, j que [...] este ato implica a universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e qual se deve submeter [...]. Considerando-se assim que a pena contm o seu direito, dignifica-se o criminoso como ser racional. (HEGEL, 1997, p. 89-90). Toda esta anlise fundamenta o carter retributivo da pena em Hegel no mais em argumentos divinos ou morais, mas sim, lgicos e, em certa medida, jurdicos. O italiano MAGGIORE (2000, p. 264 e ss.), aps apresentar um histrico dos fundamentos da pena, tambm conclui que a retribuio jurdica o nico e verdadeiro fundamento da pena. Dessa anlise, extrai seis caractersticas positivas da pena e trs negativas, quais sejam, a pena deve ser um mal, deve

28 ser aflitiva para que se faa devidamente a diferena entre prmio e castigo; a pena deve ser cominada e infligida, a severidade na cominao sem a certeza de seu cumprimento de nada serve; tal mal da pena deve ser infligido a ttulo de retribuio, a justa compensao do mal causado e no vingana ou capricho; a retribuio deve ser feita a um mal j causado pelo delito, no se retribui mal futuro ou iminente, j que a preveno nada tem a ver com a pena e questo de direito administrativo; tal mal deve ser estabelecido pelo

ordenamento jurdico, respeitado o princpio da legalidade; e, como ltima caracterstica positiva, Maggiore pugna que a pena deve reintegrar o ordenamento jurdico injuriado, para tanto a punio h de ser pblica, exemplar. Disto tudo se deduz, segundo o referido autor, as caractersticas negativas da pena, isto , aspectos que no podem se apresentar na pena, quais sejam: os de simples meio de correo e educao moral; de meio de preveno e de meio de ressarcimento do dano. Aspectos estes que sero colocados em relevo para as teorias relativas da pena. No que diz respeito medida da pena, o carter retributivo tambm passou por uma evoluo conceitual. A comear por um momento impreciso no tempo onde a medida da pena era a medida do mais forte, na vingana privada, at o perodo em que as teorias absolutas possuam fundamentao religiosa, de expiao do mal, e a medida da pena era a medida ftica de procurar infligir no criminoso um mal semelhante quele que o crime produziu. a mxima da Lei de Talio, que exigia a aplicao da punio olho por olho, dente por dente.

29 A proporcionalidade que enseja a lei de Talio, agora devidamente aplicada por um tribunal, o que propugnava tambm Kant, na sua construo do fundamento moral da pena. Mas que tipo e que quantidade de punio correspondem ao princpio e medida da justia pblica? Nada alm do princpio de igualdade (na posio do ponteiro na balana da justia) inclinar-se no mais para um lado que para o outro. (KANT, 2003, p. 175). Como ressalta DIAS (1999, p. 93), ultrapassado tal perodo, de forma generalizada, ficou patente que a medida da pena no poderia ter como base uma igualao ftica, que deveria ser, portanto, normativa. Encontra-se, assim, o nascedouro do princpio da culpabilidade, na necessidade de retribuir o delito de forma proporcional reprovabilidade da conduta do agente.
E aqui reside justamente o mrito das doutrinas absolutas: qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorizao dos fins das penas, a concepo retributiva teve histrica e materialmente o mrito irrecusvel de ter erigido o princpio da culpabilidade em princpio absoluto de toda a aplicao da pena e, deste modo, ter levantado um veto incondicional aplicao de uma pena criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana. (DIAS, 1999, p. 93).

Desta forma, com a exigncia, pugnada pelo carter retributivo da pena, de que o criminoso seja punido na medida do mal que causou, que se estabelece uma noo de punio pela culpabilidade, qual seja, uma punio limitada, que no pode ir alm do mal causado, em outras palavras, uma retribuio em funo da culpabilidade do agente. Esse seria o principal legado do referido carter retributivo para o direito penal moderno. Por outro lado, inmeras so as crticas dirigidas retribuio. Em

30 verdade, a apresentao do carter retributivo da pena enquanto fundamento para a mesma est quase que irremediavelmente acompanhada das crticas que sero apresentadas a seguir. Ao introduzir a discusso acerca da funo da pena, o jurista alemo ROXIN (1993, p. 15) apresenta a seguinte indagao: Com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de algum outro modo, conformando a sua vida?. Ao apresentar a teoria retributiva da pena como uma das respostas j oferecidas a tal questo, Roxin, ao contrrio de encontrar na teoria uma resposta adequada, faz ressaltar sua inadequao como soluo para o problema, uma vez que a pena imposta visando a compensar o mal causado pela infrao cometida no funciona como pressuposto para sua aplicao, mas como um fim em si mesma. Assim sendo, Roxin argumenta contra esta teoria que atravs dela no se resolve em que situaes o estado deve exercer seu poder punitivo, posto que tal teoria apenas pressupe a necessidade da pena, quando deveria fundament-la. Alm disso, coloca-se em relevo o fato de que no existe comprovao emprica da liberdade de agir, isto , a questo dos fatores que determinam a livre escolha do indivduo obscura, dado o pouco conhecimento sobre os processos fsicos do crebro, por isso, insatisfatria a justificao da sano penal com recurso idia da compensao de culpa. Outrossim, irracional conceber que um mal cometido possa ser expiado, atravs do

31 sofrimento de um segundo mal, qual seja, a aplicao de pena, pois para isso seria exigido um ato de f, a crena na expiao.
[...] a teoria da retribuio no nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados os seus fundamentos e porque, como profisso de f irracional e alm do mais contestvel, no vinculante. (ROXIN, 1993, p. 19).

Outro aspecto de poltica criminal que pode ser posto em relevo o fato de que executar uma pena com a idia de impor um mal no recupera nenhum defeito de socializao, que muitas vezes, um fator determinante da prpria delinqncia.
[...] la finalidad del Derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, entonces, para el cumplimento de este cometido, no est permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos fines sociales. (ROXIN, 1997, p. 84)

A crtica da noo moralista da expiao no recente. Carrara, em seu Programa do Curso de Direito Criminal, ao fazer uma sntese de diversos fundamentos do direito de punir estatal, j demonstrava a inadequao de dada formulao.
[...] tomada como base da pena a expiao, e nela se fazendo recair uma antecipao da justia divina, foroso que se atenda, na medida das penas, s exigncias da moral; e surge a hesitao ante uma falta expiada por outra maneira; bem como se atribuem ao homem conhecimentos que so exclusivos de Deus. (CARRARA, 2002, p. 56)

No mesmo sentido, avalia STRATENWERTH (1982, p. 10) que este carter da pena, na medida em que no se refiere a fines pragmticos (como la

32 prevencin del delito), sino a su magestad desligada de toda

finalidad(Maurach,77), resulta ser uma teoria problemtica de todos os pontos de vista. FERRAJOLI (2002, p. 207) ressalta, particularmente, a confuso feita pela teoria entre a finalidade da legislao penal e a motivao com a qual uma pena imposta. Segundo tal autor esta crtica, apontada por Herbert Hart e Ross, significaria, em sua acepo, uma confuso entre a necessidade de responder questo do porqu punir?, atinente legitimidade externa da pena, com a questo como punir?, relativa legitimao interna da possibilidade de punio. Desta maneira, fica claro que a nica resposta dada pelo carter retributivo diz respeito legitimao externa [...] equivale a dizer quando se justifica (ou possvel ou lcito) punir; absolutamente no equivale a dizer porque justificado (ou necessrio ou oportuno) punir. A falta de um carter cientfico e democrtico tambm ressaltada por diversos juristas. Assim, SANTOS (2005, p. 5) explicita que o discurso retributivo no pode ser democrtico, porque em um Estado democrtico de direito o poder exercido e fundamentado em nome do povo, a fim de proteger bens jurdicos e nunca em nome de Deus, a propsito de algum tipo de vingana. De outro lado, falta cientificidade ao discurso, porque o dogma sob o qual se assenta a culpabilidade, qual seja, a liberdade de vontade, indemonstrvel cientificamente, no admitindo prova emprica. Tal autor ressalta, inclusive, que isso teria levado necessidade de descartar a

33 culpabilidade como fundamento da pena e admiti-la apenas como limite da mesma. Sobre a pena como instrumento de retribuio urge ainda pr em relevo o fato de que dizer que a pena no persegue determinado fim no significa que no tenha ela funo alguma. El propio Roxin reconoce que las teoras absolutas asignan a la pena y con ello al derecho penal lla funcin de realizacin de la justicia. (MIR PUIG, 2003, p. 50) Sobre a discusso acerca de possuir ou no a pena alguma funo para os retributivistas, Mir Puig agrega uma interessante anlise:
[...] la retribucin es concebida aqui como el mejor modo de prevencon. No podra decir-se que en esta concepcin la funcin de la pena es la retribucin en s misma, sino el servir a la subsistencia de la sociedad, siquiera sea a travs de la retribucin. (MIR PUIG, 2003, p. 52)

Mir Puig tambm credita ao carter retributivo da pena uma funo escondida, qual seja, a de trazer um limite preveno, como uma garantia ao cidado, e que por detrs do referido carter jazia uma filosofia poltica liberal que buscava limitar a atuao do Estado, resguardando a dignidade humana. Tal autor considera que essa era a funo principal que as teorias retributivas queriam assegurar. Ainda que tal assertiva possa ser questionada, certo que tal caracterstica limitante trazida pela retribuio , realmente, como vimos, o maior legado das teorias analisadas. Ainda que neste breve histrico a funo retributiva da pena esteja

34 sendo apresentada como superada em seus fundamentos, importante fazer a ressalva, trazida por HASSEMER e CONDE (2001, p. 228), no sentido de que tal teoria da pena no s teve grande acolhida em Estados autoritrios na primeira metade do sculo XX, mas ainda se faz presente no panorama criminolgico especialmente para os crticos de qualquer viso preventiva da pena.

35 1.3 - A Pena como Instrumento de Preveno.

O aspecto antagnico da pena como instrumento de retribuio, a ser definido num histrico das funes da pena, seria o aspecto preventivo. no estudo das teorias que buscam explicar e justificar a pena de forma til, com um fim realmente definido, que encontramos as teorias relativas ou utilitaristas, todas tendo em comum a noo de pena como instrumento para a preveno do delito, ora voltadas para o delinqente, ora para a sociedade; ora visando fins de intimidao e conteno do delito; ora buscando reafirmar na sociedade ou no delinqente determinados valores. Sendo assim, trata-se de um grupo de teorias que atribui pena a capacidade e a misso de evitar o cometimento de delitos no futuro. Mientras que las teoras preventivas miran al futuro, la retributiva lo hace al passado (HASSEMER; MUOZ CONDE, 2001, p. 228). Segundo QUEIROZ (2001, p. 36), tal aspecto da funo da pena seria marcadamente finalista, isto porque, em suas diversas espcies, o ponto em comum, seria o fato de definir a pena no como um fim em si mesmo, mas como um meio a servio de determinados fins. Nesse mesmo sentido, demonstra DIAS (1999, p. 97) que as teorias relativas vocbulo proveniente do latim referir-se a so teorias de fins, acrescentando que tais teorias tambm reconhecem o mal que a pena impe a quem a cumpre, mas s o toleram, precisamente, porque o mal infligido atravs da pena cumpre uma funo maior, sendo um instrumento poltico destinado a

36 atuar no mundo alcanando a finalidade de preveno ou profilaxia criminosa, pues, como dice Platn: Ningn hombre sensato castiga porque se h pecado, sino para que no se peque [...] (SNECA apud ROXIN, 1997, p. 85.) Como atestam HASSEMER e MUOZ CONDE (2001, p. 231), um trao marcante das teorias preventivas, em comparao teoria retributiva, o fato de que s as primeiras admitem, de forma sistemtica e consciente, que o direito penal tem como objetivo buscar uma soluo eficaz, ainda que no nica, ao problema da criminalidade; enquanto a teoria retributiva no se preocupa minimamente com as consequncias da pena, tais como o xito na ressocializao, uma efetiva intimidao, a confirmao da confiana dos cidados na vigncia do Direito, entre outras, das quais nos ocuparemos mais adiante.
Para la teora retribucionista, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la teora; para las teoras preventivas, el sentido de la pena se desarolla a partir de la imperfeccin de la realidad: por eso se denominan teoras relativas, por oposicon al caractr absoluto que tiene la teora retribucionista. (HASSEMER; MUOZ CONDE, 2001, p. 231-232)

Nesta comparao da pena como instrumento de preveno em contraposio com a pena enquanto instrumento de retribuio, os autores supracitados colocam outro ponto interessante em relevo, qual seja, o fato de que a teoria retributiva no se preocupa em atuar sobre a realidade, apenas formulando um juzo de valor sobre os atos reprovveis alheios e pugnando pela imposio da pena como uma resposta que assinala a injustia do ato reprovvel cometido. Desta forma, um tal olhar sobre a pena, se interessa

37 apenas em demonstrar, empiricamente, que um delito no poderia quedar sem resposta, sob pena do esvaziamento desta funo; e ainda, analisar a correspondncia necessria e justa entre o desvio e sua resposta penal. A aproximao retributivista questo da pena radicalmente oposta das teorias preventivas, isto porque, na medida em que estas buscam atingir um objetivo no condenado ou na sociedade, a comprovao terica das mesmas depender sempre da anlise emprica destes objetivos

estabelecidos.
Las teoras relativas siempre tienen em cuenta la realidad, no pueden prescindir de la custion de si la pena incide o no, com eficacia preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana. (HASSEMER; MUOZ CONDE, 2001, p. 232).

Assim, ainda que a comprovao emprica da eficcia preventiva da pena seja questionvel e limitada, ainda que a finalidade da pena aceita pelo mundo jurdico, assim como pela mdia e pela sociedade, varie no tempo e no espao, no se pode abrir mo de analis-las e investig-las, tanto em seus aspectos normativos, quanto empricos. GARCA-PABLOS DE MOLINA (2005, p. 496) atenta para o fato de que o termo preveno pode abarcar diversos contedos. Assim, enquanto um ramo do direito e da criminologia equaciona preveno com a contramotivao do deliqente pela ameaa da pena, se aproximando da tese da preveno especial negativa; outro setor se refere preveno como medidas a serem tomadas fora e antes da questo penal, de maneira a criar obstculos ao

38 cometimento de delitos, atingindo um efeito inibitrio.

En sentido estricto, sin embargo, prevenir es algo ms y tambin algo distinto que dificultar su comisin, o que disuadir al infractor potencial con la amenaza del castigo. Desde un punto de vista etiolgico, el concepto de prevencin no puede desligarse de la gnesis del fenmeno criminal. Reclama, pues una intervencin dinmica y positiva que neutralice sus races, sus causas. (GARCAPABLOS DE MOLINA, 2005, p. 497)

Interessante notar que tal anlise do termo preveno aponta para uma busca de seu sentido, tendo como referncia a sociedade (para abordar solidariamente um problema social), mas, ao mesmo tempo se vincula a outra questo controversa, quase que insondvel empiricamente, com a qual se preocupa mais a criminologia do que o direito penal, que a raiz ou a causa do crime. Garca-Pablos de Molina parece apontar, assim como Hassemer e Muoz Conde, que o estudo da preveno social do delito uma hiptese de trabalho vlida, ainda que por si s seja de difcil verificao emprica e esteja atrelada a outros estudos to complexos e inacabados quanto o da anlise das causas do crime. Segundo CEREZO MIR (2004, p. 24), no rol de doutrinadores que enxergaram na pena uma utilidade podemos encontrar posicionamentos to distintos quanto os defendidos pelos representantes do Iluminismo, como Beccaria, Bentham e Feuerbach; pelo positivismo italiano, como Lombroso, Garofalo e Ferri; pelo correcionalismo de Dorado Montero; pela escola

sociolgica de Von Liszt; pela nova defesa social de Gramtica; pela concepo de pena do projeto alternativo de cdigo penal alemo; pelo direito

39 espanhol moderno, como em Luzn Pena e Silva Snchez. Da preocupao de diferenciar os contedos da preveno que surge sua classificao como primria, secundria ou terciria, trazida por GARCAPABLOS DE MOLINA (2005, p. 498). Assim sendo, a preveno primria est voltada para prevenir a recorrncia de fatores que vm sendo considerados como causas para a criminalidade, buscando estratgias que melhorem as condies de sobrevivncia dos seres humanos, como mais educao e trabalho. Passando pela peneira da preveno primria, aqueles que ou no foram atingidos por seus benefcios ou foram impermeveis a ele, chegam ao patamar da preveno secundria, que se orienta seletivamente para aqueles grupos de pessoas que tm maiores riscos de envolvimento com a questo criminal. O trabalho de preveno secundria empreendido, primordialmente, pelas agncias policiais e envolve a anlise de categorias e conceitos denunciados pela criminologia desde a teoria do labeling approach, como os de seletividade estrutural do sistema penal, de estigma do criminoso e de cifra oculta, que acabam orientando o olhar preventivo secundrio das polcias para grupos de pessoas j estigmatizados pela sociedade, no por serem estes os nicos criminosos em potencial, mas sim por serem os mais facilmente distinguveis. Por fim, a preveno terciria seria aquela voltada para o criminoso concreto, com o objetivo de ressocializ-lo e que, doutrinariamente, se confunde com a teoria de preveno especial positiva, que veremos a seguir.

40 Portanto, dentre as teorias que tm a pena como instrumento de preveno, a teoria denominada de preveno especial tem como alicerce o fato de que a funo da pena prevenir novos delitos praticados pelo mesmo autor. Esse objetivo deveria ser atingido pela correo e intimidao dos delinqentes preveno especial positiva e ainda, atravs da segregao dos incorrigveis e no intimidveis preveno especial negativa. FERRAJOLI (2002, p. 213) identifica o desenvolvimento das teorias correicionais com a segunda metade do sculo XIX, poca em que o iderio iluminista do punir menos e de forma mais humana substituido pela viso organicista do corpo social que pugna por um punir melhor. Tal autor coloca em relevo o fato de que a duplicidade de fm correo dos corrigveis e eliminao ou neutralizao dos incorrigveis est presente na trs

orientaes polticas e filosficas que se voltam para a preveno especial, quais sejam, as doutrinas moralistas de emenda que remontam a Santo Toms; as teorias naturalistas da defesa social da escola positivista italiana; e as doutrinas teleolgicas da diferenciao das penas, apresentadas por Von Liszt no Programa de Marburgo de 1882.
Por mais diversas e at mesmo antitticos (sic) que possam ser as matrizes ideolgicas, todas estas orientaes dizem respeito no tanto ao crime, mas ao ru, no aos fatos, mas aos seus autores, diferenciados segundo suas caractersticas pessoais antes mesmo que pelas suas aes delitivas. Ademais, cultivam um programa comum que, de maneira inqua, concorda com as suas premissas ticas, deterministas ou pragmticas, vale dizer, o uso do direito penal no apenas para prevenir delitos, mas tambm para transformar as personalidades deviantes por meio de projetos autoritrios de homologao ou, alternativamente, de neutralizao das mesmas mediante tcnicas de amputao e de melhoria social. (FERRAJOLI, 2002, p. 214)

41

Segundo aponta ROXIN (1997, p. 85), Franz von Liszt foi o principal defensor de tal finalidade, apresentando seu funcionamento em trs aspectos: segurana para a sociedade, mediante a priso dos criminosos; intimidao do autor para que no cometa novos delitos, mediante a pena; e proteo do delinqente, atravs da correo que impedir a reincidncia. Tais finalidades da preveno especial deveriam ser implementadas de acordo com as distintas categorias de delinqentes. Dessa maneira, no primeiro aspecto, era possvel vislumbrar a finalidade de correo para os deliqentes capazes e necessitados da mesma. Assim, o cumprimento da pena poderia ter, por exemplo, a funo de tratamento contra as drogas para aquele que delinqiu impelido pelo vcio, ou de aprendizado de uma profisso que o pudesse reintegrar sociedade aps o cumprimento da pena. O direito penal ptrio cristalizou tal finalidade, em seu aspecto positivo, no art 1 da Lei n 7210/84, que trata das Execues Penais ao estatuir que: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Num segundo aspecto, Von Liszt vislumbrava a finalidade de advertncia para o delinqente que no necessitasse de correo, indicada especialmente para os delinqentes primrios e pouco perigosos e que poderia

42 ser alcanada pela aplicao de penas privativas de liberdade de curta durao ou de penas que no envolvessem, necessariamente, o aprisionamento. Para um direito de execuo penal que, como vimos, adota expressamente a teoria da preveno especial positiva, seria mesmo necessria a busca pela adequao do cumprimento da pena s suas finalidades. O que se tem observado que esse movimento se d muito mais doutrinariamente, a julgar pelas leis dos juizados especiais criminais, do que na prtica, num efeito difcil de ser isolado como deficincia da preveno especial positiva, j que suas condies ideais de implantao nunca foram instaladas entre ns. No h dvida de que essa busca por outras respostas ao delito procura atender ao ditame de se ter em conta na aplicao da pena que a necessidade de prevenir a reincidncia de um condenado especfico precisa de um leque mais amplo de respostas que abarque as distintas necessidades de correo. Nesse sentido, do ponto de vista do direito positivo, a despeito de um rano do legislador em, por vezes, atender aos reclames miditicos sem se atentar para as necessidades comprovadas pela poltica criminal, h o que se comemorar. As penas restritivas de direitos surgiram em nossa legislao com a finalidade de atuar como um sistema alternativo que pudesse conviver com o sistema carcerrio, uma vez que as penas privativas de liberdade no vinham demonstrando a eficincia necessria para atingir sua finalidade e uma vez que distintos graus de socializao prvia ao cometimento do delito requerem

43 diversificaes na tentativa de ressocializao do condenado. A soluo encontrada por nosso legislador foi a de evitar colocar nas prises indivduos que cometeram crimes de menor importncia, com penas de pouca durao, criando, assim, o referido sistema que permite a substituio da pena privativa de liberdade. Assim, tambm foram acolhidas com entusiasmo as leis n 9.099/95, 10.259/01 e, mais recentemente, a lei n 11.313/06, que compem o panorama da justia penal consensual, tendo em vista o fato de serem orientadas para um direito penal mais civilizado, baseado em firmes diretrizes poltico-criminais de reforo s garantias fundamentais. Para ficar num exemplo de busca da adequao da reao ao delito, a lei n 9.099/95 surgiu com o intuito de agilizar e desburocratizar a prestao jurisdicional, atuando no s como um novo procedimento, mas tambm como um novo sistema penal baseado no consenso e no direito penal mnimo. Tal sistema, por via dos instrumentos da despenalizao que consistem na hiptese em que o delito continua sendo considerado um ilcito penal, porm, busca-se aplicar a ele medidas substitutivas ou alternativas pena privativa de liberdade, que podem ter natureza penal ou processual, dificultando, evitando ou restringindo a aplicao da pena de priso ou sua execuo , da diversificao como a possibilidade legal de que o processo penal seja suspenso em certo momento e a soluo do conflito alcanada de forma no punitiva, representada na lei, pelo poder-dever do Ministrio Pblico de propor

44 a suspenso do processo e da descarcerizao que na lei se traduz na tentativa de evitar a priso cautelar , permitiu respostas punitivas distintas, individualizando o tratamento do condenado. Da mesma maneira, em legislaes mais recentes, como a chamada Lei Maria da Penha (lei 11.340/06), que em seu art. 41 afasta a aplicao da lei 9.099/95 a casos de violncia domstica; e a nova lei de txicos (lei n 11.343/06), que apesar de no ter promovido a descriminalizao do usurio de drogas, descarcerizou a conduta, propugnando como penas para tais infratores, em seu art. 28, a advertncia sobre os efeitos das drogas; a prestao de servios comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, o que se faz presente o reconhecimento da necessidade de respostas penais adequadas ao delito cometido e espcie de delinqente. A terceira finalidade enxergada por Von Liszt pode ser apresentada como a teoria da preveno especial negativa, qual seja, a de tornar incuo o delinqente que incorrgvel ou que no precisa de ressocializao, mas cometeu um ato criminoso de grandes propores, como um crime passional.
La inocuizacin tendra carcter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un determinado periodo de la vida social (la prisin cumplira as la funcon de centro de custodia del reo) o de la fuente de peligro que lo h llevado al delito (privacin del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). La inocuizacin es definitiva cuando a travs de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. gr. La pena de muerte o a le que se refiere el lema contra violcin castracin) o se le segrega del grupo social de forma prcticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duracin o cadena perpetua). (ZUGALDA ESPINAR, 2004, p. 55)

45

A vertente negativa da funo de preveno especial foi defendida pela escola positivista, que tem como principais representantes Cesare Lombroso, pai da biologia criminal; Raffaele Garofalo, responsvel pela roupagem jurdica do iderio positivista; e Enrico Ferri, que enfatizou aspectos sociais. Para Lombroso, o crime era considerado um fenmeno biolgico advindo da involuo de certos indivduos que se degeneram adquirindo assim caractersticas patolgicas especficas. Como aduz ZAFFARONI (2004, p. 283), O crime era a manifestao de uma inferioridade, que nem sempre podia ser corrigida (em tal caso impunha-se eliminar ou segregar definitivamente o portador). Assim, a funo de defesa social por meio da pena esposada pelo positivismo at aceitava a idia de correo e adaptao, principalmente em Garofalo ainda que uma tal idia fosse contraditria em relao noo do criminoso nato mas chama a ateno mesmo pelo fato de postular a neutralizao dos incorrigveis, trabalhando no limite com a possibilidade de uma sano neutralizadora ser aplicada antes do delito, por meio da identificao dos caracteres fsicos que demarcariam o criminoso e independentemente da noo de culpabilidade, pautando a responsabilidade penal no conceito de periculosidade. Dessa maneira, neutraliza-se no porque houve delito ou para impedir o mesmo, mas para defender a sociedade, sem limitar tal defesa gravidade da infrao, capacidade mental do infrator, ao seu livre arbtrio ou ao fim de correo.

46
A preveno especial negativa de neutralizao do criminoso, baseada na premissa de que a privao de liberdade do condenado produz segurana social, parece bvia: a chamada incapacitao seletiva de indivduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execuo da pena, porque impede a prtica de crimes fora dos limites da priso e, assim, a neutralizao do condenado seria uma das funes manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal. (SANTOS, 2005, p 7-8)

Ao analisar a preveno especial como garantia das relaes sociais, em relao sua vertente negativa, o prprio SANTOS (2005, p. 24) apresenta na mesma diversos aspectos contraditrios, como o fato de que a privao da liberdade produz maior reincidncia, estigmatiza o condenado e desintegra sua vida social; alm disso, as repetidas crises ocorridas a partir do sistema penitencirio do Estado de So Paulo no ano de 2006 fazem prova contrria ao fato de que a incapacitao seletiva de indivduos considerados perigosos impede a prtica de delitos fora dos limites da priso. Somado a isso, existem outros dados que permitem a afirmao da inadequao prtica do uso da pena, em especial a privativa de liberdade, pois No se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de anti-sociais, se se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros anti-sociais (BITENCOURT, 2001, p. 154-155) Em realidade, a priso tem sido apontada como fator crimingeno, estimulada pelas precrias condies materiais; pela prisionizao efeito psicolgico atravs do qual o detido, ao invs de se ressocializar, se adapta ao meio, ao regime e rotina da priso; pela segregao do meio social, que constri nociva subcultura carcerria, o que parece sugerir tanto um defeito da

47 priso como pena, quanto da prpria idia de que a pena seja adequada para ressocializar, alm de se apresentar como um incentivo a outras alternativas a esta forma de punio. [...] la fijacin de uma meta preventivoespecial se torna sin sentido em el caso de carncia constante de xito, aunque se la considere correcta teoricamente.(ROXIN, 1997, p. 89) ROXIN (1993, p. 21) resume as crticas referida corrente da seguinte forma: a teoria da preveno especial no consegue gerar um fundamento para o direito penal, pois no delimita seus pressupostos e conseqncias; no proporciona um limite para a pena, abrindo margem para penas

indeterminadas, condicionadas ressocializao do indivduo; no explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetio e, ainda, porque a idia de adaptao social coativa no pode se legitimar por si prpria, exigindo fundamento que legitime o fato de que a vontade da maioria da populao poder obrigar a da minoria a comportamentos diversos daqueles por ela pretendidos. Um segundo ramo de teorias que enxergam a pena como um instrumento de preveno do delito se pauta nos efeitos que a aplicao da mesma surtir na sociedade e no no condenado. Aqui, comea a aproximarse a pesquisa de seu tema central. Na vertente negativa, a funo preventiva geral da pena a de intimidar a generalidade das pessoas, para que os indivduos em geral, sabendo da possibilidade da aplicao de uma pena diante de determinada conduta

48 humana, deixem de comet-la. A pena seria aplicada para atuar como uma fora contrria ao desejo criminoso, representando um mal que superaria o desconforto de deixar de realizar uma conduta criminosa desejada. a teoria da coao psicolgica de Feuerbach:
I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (seria ineficaz). (FEUERBACH, 1989, p. 61)

Segundo ZAFFARONI (1989, p. 18), o pensamento de Feuerbach se encontra entre a crtica filsfica iluminista e o positivismo jurdico, reunindo esses aspectos em uma viso de direito penal regida por um forte sentido antropolgico, que o afasta do kantismo puro e o posiciona como defensor do direito penal liberal. Pese a su posicin codificadora, no cay vctima del positivismo jurdico, sino que siempre trat de hallar un equilibrio vinculante entre la filosofa y el derecho positivo, dndole incluso a la primera la jerarqua de fuente del segundo. Tal preocupao antropolgica se manifestou desde o comeo de sua atividade intelectual. Feuerbach defende que o estado de natureza no tem outro valor que o de ser um instrumento explicativo, criticando o prprio conceito de estado de natureza por entender que indicaria um estado buclico, que no moral nem imoral, que inocente, mas no humano. A razo quer liberdade, diz e no natureza, o homem deve dominar a natureza e no o contrrio. ZAFFARONI (1989, p. 19) demonstra que desta liberdade, requerida

49 pela razo, Feuerbach extraiu seu conceito de direito entendido como uma liberdade sancionada pela razo, como condio para alcanar os mais altos fins. Assim, o jurista alemo no falava apenas em Direito, mas sim em direitos, no plural. Ainda segundo ZAFFARONI (1989, p. 19), para Feuerbach, os direitos deviam ser entendidos em sentido subjetivo, no sendo derivados do dever de respeit-los, e sim como anteriores a esse dever e reconhecveis por meio da razo. Dessa maneira, o principal aporte feuerbachiano foi uma derivao crtica dos direitos do homem, distinta, precedente e independente da kantiana. Para aprofundar o entendimento do pensamento de Feuerbach, ZAFFARONI (1989, p. 20) o compara com Kant. Assim, aduz que para este ltimo o direito se reconhece pelo dever, pois a cada direito corresponde um dever, e este dever um dever de respeito que se erige em um imperativo moral categrico. Por isso, o direito se reconhece pela lei moral, pois sua violao que consiste na utilizao do outro como meio a violao de um preceito tico. Assim, como vimos em Kant, a pena no outra coisa seno a retribuio e a legtima defesa no pode ser reconhecida como justificao. J Feuerbach inverte o problema kantiano, entendendo que os direitos deviam ser buscados na razo prtica de seus titulares e no na do obrigado. Se os direitos se reconhecem pela razo prtica, mas, ao mesmo tempo, no se derivam da moral, isso significa que a razo prtica no s cumpre a funo de impor deveres, seno tambm a de permitir reconhecer direitos. Esta segunda funo, desconhecida em Kant, foi nomeada de razo prtica jurdica. Desta

50 forma, Feuerbach funda os direitos de modo totalmente separado da moral, revelando-se liberal e democrtico. O Estado em Feuerbach s um meio de garantir direitos, enquanto que para Kant s poderiam existir direitos dentro do Estado, derivados da garantia do cumprimento do dever de respeito ao homem como fim em si mesmo. Enquanto segundo Feuerbach o Estado tutela direitos; segundo Kant, cria a condio jurdica. O Estado feuerbachiano intil e desprezvel quando no garante os direitos; j o Estado kantiano deve ser respeitado, mesmo quando no os garanta, porque s dentro dele podem ter lugar os direitos. Sendo assim, ZAFFARONI (1989, p. 21) aponta claramente que Feuerbach opera com uma concepo antropolgica diferente da kantiana. Se em Kant a diferena entre moral e direito meramente formal, j que a ordem jurdica seria um comportamento moral com indiferena de motivao; em Feuerbach a diferena passa a ser uma questo de contedo. Se os direitos so derivados da razo prtica independente da moral, no podem ser concebidos como permisses morais, porque tambm devem abarcar o direito ao comportamento imoral e tampouco podem ser deduzidos do dever de no interferir nos comportamentos morais alheios, porque trata de no interferir nos direitos subjetivos alheios. Uma semelhante viso do ser humano, que busca no ser e no no dever ser responder quais so as possibilidades da existncia, afeta diretamente sua criao da teoria da pena. Assim, para FEUERBACH (1989,

51 p. 125) Toda pena tiene como objetivo principal y necesario el de apartar a todos del crimen mediante su amenaza, ainda que possam ser aceitos objetivos paralelos para a pena, como a segurana do Estado frente aos apenados e o melhoramento jurdico do mesmo. Por oposio, fora do objeto e do fundamento jurdico da pena esto a preveno contra futuros desvios de uma pessoa em particular, porque no haveria fundamento jurdico para uma antecipao de tal ordem; a retribuio moral, porque esta pertence ao mundo tico e no fisicamente possvel; nenhum outro tipo de sofrimento mediato para o malfeitor, porque este direito no existe para o Estado; e nenhum melhoramento moral, porque este poderia ser o objetivo da expiao, mas nunca da pena. O cerne da preveno geral negativa em Feuerbach que todas as condutas criminosas seriam causadas pela sensualidade, na medida que seria a concupiscncia do homem o que o impulsionaria, por prazer, a cometer a ao proibida. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho h de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho. (FEUERBACH, 1989, p. 60) claro que a validade dessa formulao depende da criao de uma convico na sociedade de que ao fato criminoso seguir como conseqncia a aplicao da pena. Outro grande defensor da preveno geral negativa foi Bentham. Seno, vejamos:

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O modo geral de prevenir os crimes declarar a pena que lhe corresponde, e faz-la executar, o que, na acepo geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o ru padece um painel em que todo homem pode ver o retrato do lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime. (BENTHAM, 2002, p. 23)

Assim, o fim da pena para Bentham o de que ela se transforme em um escudo repetio das condutas proibidas pelo restante da sociedade, no como um ato de raiva ou de vingana contra um criminoso ou desgraado, que se rende a uma inclinao funesta, mas como um sacrifcio indispensvel para a salvao de todos. (BENTHAM, 2002, p. 24) Bentham tambm empreende uma anlise sobre os efeitos que devem ser perseguidos no condenado em especfico. Assim, menciona a possibilidade de inabilitao do condenado, tirando-lhe o poder fsico de fazer o mal; a reforma do delinquente, fazendo-lhe esfriar o desejo criminoso ; e o acanhamento para cometer o crime por medo da lei. Portanto, Bentham, assim como Feuerbach, defende que o homem faz um clculo relativo ao prazer do delito em contraposio com o mal da pena e que a idia de uma reao estatal desagradvel ao delito produz um abalo no seu esprito capaz de afastar o prazer de delinqir. Se o valor total da pena lhe parece maior, se pesa mais do que o valor total do prazer, natural que a fora que o afasta do crime venha por fim vencer, e que no tenha lugar o desatino que formavas no seu pensamento. (BENTHAM, 2002, p. 23) ROXIN (1997, p. 92) apresenta como vantagens da preveno geral negativa o fato de que ela justifica a aplicao da pena mesmo em delitos sem

53 risco de repetio, pela necessidade de reforar o valor atingido pela quebra da norma; e a sua tendncia a exigir do direito penal conceitos taxativos, j que o cidado s pode se motivar a se distanciar de determinada conduta se a conhece como proibida. Todavia, tambm para esta corrente, permanece por esclarecer o mbito daquilo que deve ser criminalmente punvel, alm disso, incentiva-se a lastimvel tendncia de que quanto mais duras forem as penas, maior ser sua intimidao, trazendo sempre, especialmente a preveno geral negativa, o perigo de ser convertida em terror estatal.
Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito estuviese em contradiccin com la opinn de la ley, sta, para afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la distancia entre la voluntad de la sociedad expresando por su leve reaccin y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de la sociedad. (MIR PUIG, 2003, p. 54)

O supracitado autor exemplifica esse pernicioso efeito fazendo meno ao crime de aborto. Assim, a pena desse delito, cuja cifra oculta diferena dos delitos ocorridos na prtica para aqueles levados ao conhecimento do Estado altssima, deveria ser elevada at que a ameaa de pena fosse tal que funcionasse como uma contramotivao e uma forma de fazer fixar no pensamento da coletividade a proibio da conduta, o que seria inadmissvel como fundamentao para o aumento de pena. Entretanto, MIR PUIG (2003, p. 55) conclui sobre a preveno geral negativa que Respetados los lmites necesarios, me parece difcil negar que la pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos apelando, antes que nada, a la coaccin psicolgica.

54 Quanto crtica de que o crescente aumento da criminalidade faz prova contrria tese de preveno geral, ROXIN (1997, p. 92.) aduz que: su efectividad se muestra en el hecho de que, con independencia de toda criminalidad, la mayora de la poblacin se comporta de acuerdo com el Derecho, mesmo que no seja possvel determinar cientificamente at que ponto tal fato possa ser atribuvel a qualquer funo da pena. Existe ainda a dificuldade de justificao do castigo a ser infringido a determinado ser humano no com base em sua prpria conduta, mas em considerao aos comportamentos de terceiros. Com efeito, a principal crtica voltada para a pena como instrumento de preveno aquela j referida no tpico anterior, feita pelos tericos da teoria absoluta, em especial Kant e Hegel, no sentido de que utilizar o homem como meio para alcanar o fim de prevenir delitos na sociedade seria transform-lo em objeto, ferindo a dignidade da pessoa humana. Como coloca DIAS (1999, p. 98) [...] seria precisamente o seu carter relativo que se ergueria como violao irremissvel do absoluto da dignidade pessoal. O mesmo autor rebate tal crtica de maneira irrepreensvel.
Houvesse razo na crtica e teria ento de se concluir pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo social e a realizar finalidades socialmente teis desde que a atuao de tais instrumentos pudesse pr em causa direitos, liberdades e garantias da pessoa. A verdade antes que, para o funcionamento da sociedade, cada pessoa tem de prescindir embora s na medida indispensvel de direitos que lhe assistem e lhe tero sido conferidos em nome de sua iminente dignidade. A questo da preservao da dignidade da pessoa humana por isso, em definitivo, estranha questo das finalidades da pena e deve ser resolvida independentemente dela. (DIAS, 1999, p. 98)

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Em continuao anlise sobre a crtica do aspecto preventivo da pena, o supracitado autor ainda ressalta que a questo relativa pena que diz respeito dignidade da pessoa humana a questo de sua aplicao, isto , definida e declarada a funo da pena, a sua aplicao que deve respeitar o limite indevassvel da dignidade da pessoa humana, questo esta muito mais afeita discusso do princpio da culpabilidade e no das finalidades da pena. Acresce-se, ainda, que o respeito dignidade da pessoa humana, no ordenamento jurdico penal ptrio, indevassvel e est definido como clusula ptrea na Magna Carta de 1988, em diversos incisos do art. 5, como sendo o limite mnimo a que est subordinada toda e qualquer legislao, assim, toda lei que violar a dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, deve ser reputada inconstitucional. Podem ser citados como exemplos o inciso III, que define que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; e o inciso XLV, que traz o princpio da pessoalidade da pena, que preleciona que s o autor da infrao penal pode ser abarcado pela punio, vedando-se a extenso dos efeitos da pena sua famlia e a punio por fato alheio. Tal princpio tambm chamado de princpio da transcendncia mnima da pena, ressaltando o fato de que no possvel a uma sano penal no ultrapassar a figura do autor, pois afeta sua famlia, suas relaes profissionais, etc, mas deve ser a mnima possvel tal transcendncia.

56 Alm desses, cita-se tambm o princpio da humanidade (incisos L, XLVII, XLIX, entre outros) que, de maneira mais genrica, visa ao respeito das condies de dignidade humana quando da criao, aplicao ou execuo da pena, tanto vedando penas cruis, como a pena de morte, a pena perptua, quanto chamando ateno para a necessidade de reformulao do sistema penitencirio. Desta maneira, seja qual for o fim determinado pena, tais princpios, entre outros, norteados pelo princpio da dignidade da pessoa humana tero sempre que ser respeitados. Ressalva-se que o tema da funo da pena em cotejo com os diretos fundamentais da pessoa humana ser retomado mais frente. O ltimo aspecto a ser analisado no que diz respeito preveno do delito a preveno geral positiva constitui o tema central deste trabalho e ser analisado no captulo a seguir.

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2 - A Funo de Preveno Geral Positiva da Pena.

2.1 - A Preveno Geral Positiva da Pena.

Aps traado o panorama das teorias da pena, desde as preventivas especiais, em seus aspectos positivos e negativos, at a teoria da preveno geral negativa, cumpre delimitar o objeto primevo desta investigao cientfica. Assim sendo, o presente captulo busca empreender uma investigao cientfica acerca da preveno geral positiva da pena. Nesse intuito, comea apresentando um histrico da teoria, que remete seu fundamento Durkheim, em seguida expe as caractersticas dessa funo da pena, de forma a estabelecer um conceito genrico para a mesma. Dessa tentativa de conceituao, surgem duas concepes para a teoria, que sero apresentadas e criticadas separadamente. Por fim, o presente captulo se ocupa de apresentar a preveno geral positiva da maneira como a mesma se insere na teoria da pena na viso de trs de seus principais defensores, a saber, Gnther Jakobs, Claus Roxin e Winfried Hassemer. No mbito das teorias que s admitem o mal da pena porque dele depende uma determinada finalidade encontram-se, como vimos, as teorias relativas. Tais teorias podem ser entendidas como conseqncialistas, pois se preocupam com as decorrncias, boas ou ms, que determinada ao produz.

58 Assim, as ms conseqncias do delito so sombreadas pelas positivas que podero advir da pena e o mal que a execuo da pena inflige ao condenado se justifica por um bem maior voltado para o mesmo ou para a sociedade. A anlise da teoria da preveno geral positiva coloca no centro da discusso acerca da fundamentao da pena o fato de que a resposta estatal ao delito deve cumprir a funo de reafirmar os valores de uma dada sociedade. Pune-se no porque houve pecado, nem para que este no ocorra ou no se repita, mas sim para reforar em cada sujeito, e, portanto, na sociedade, o respeito aos bens jurdicos que so por ela protegidos. Desta maneira, ao mal da provocao da morte, por exemplo, deve ser seguido, como conseqncia, a aplicao da pena para que se reforce o valor da vida e a vigncia da norma que a protege, e assim sucessivamente, em relao aos demais bens jurdicos. Cabe ressaltar que a pergunta porque punir? permite entendimentos diversos. O primeiro pode ser atrelado explicao da pena porque existe a sano penal? e o segundo est ligado a sua justificao porque deve existir a sano penal?. o que, numa caracterizao distinta, MIR PUIG (2006, p. 53) apresenta como os trs possveis enfoques do problema da funo da pena, quais sejam o sociolgico funo que cumpre de maneira efetiva a pena em dada sociedade; o dogmtico funo atribuda sano no direito penal vigente; e o filosfico jurdico anlise de qual deve ser a referida funo. Claro est que a anlise das teorias da funo da pena, e da

59 finalidade de preveno geral positiva em particular, se direciona a responder a segunda pergunta ou ao terceiro enfoque proposto por Mir Puig. De maneira geral, o aspecto positivo da funo de preveno geral da pena pode ser conceituado como aquele que enxerga na pena a finalidade de conservar e reforar na sociedade a vigncia da norma, reafirmando tambm os valores protegidos pela mesma. Tal concepo de funo da pena tem sido objeto de debates doutrinrios nos ltimos anos, sendo uma aquisio bastante recente do mundo jurdico. a partir da dcada de setenta do sculo XX que se reelabora a nova roupagem da funo de preveno geral, de forma que a principal finalidade da pena seja a de reforar a conscincia jurdica da populao. A maior parte da doutrina atribui ao socilogo mile Durkheim o fundamento da teoria preventiva geral positiva no sentido de difundir na sociedade valores, exercitando a fidelidade ao direito e, conseqentemente promovendo a integrao social. o que defende QUEIROZ (2001, p. 40) nomeando as teorias da preveno geral positivas de reelaboraes. DURKHEIM (1999, p. 39) entendia o delito como um fato social, um ato que ofendia certos sentimentos coletivos pela quebra do vnculo de solidariedade social, sendo, por essa razo, reprovado. Desta maneira, era a sociedade entendida como uma personalidade moral que est acima das personalidades individuais que terminava por qualificar os atos como criminosos ou no de acordo com a conscincia coletiva dominante. Tal

60 conscincia coletiva era definida como o conjunto de crenas e sentimentos comuns mdia dos membros de uma dada sociedade, de forma que a esse conjunto poderia ser assinalada uma vida prpria, distinta daquela formada pelas conscincias de cada indivduo.
[...] no se deve dizer que um ato ofenda a conscincia comum por ser criminoso, mas que criminoso porque ofende a conscincia comum. No o reprovamos por ser um crime, mas um crime porque o reprovamos. (DURKHEIM 1999, p. 52).

Como ressalta PASTANA (2003, p. 23), o pensamento de Durkheim foi marcante pela tese de normalidade e funcionalidade do crime, sendo, o controle social, voltado mais para as pessoas honestas do que para os criminosos, j que nesses ltimos o sentimento de solidariedade social j estaria enfraquecido. Dessa maneira, a pena serviria para manter nos cidados acesos e intensos os sentimentos de solidariedade social que impedem a quebra total dos liames sociais e a busca da justia pelas prprias mos. Sendo assim, Durkheim assinala pena, no mximo, um efeito secundrio de correo do culpado ou de seus possveis imitadores, apontando na integrao social sua real finalidade.
Sua verdadeira funo [da pena] manter intacta a coeso social, mantendo toda a vitalidade da conscincia comum. Negada de maneira to categrica [pelo delito], esta perderia necessariamente parte de sua energia, se uma reao emocional da comunidade no viesse compensar essa perda, e da resultaria um relaxamento da solidariedade social. (DURKHEIM, 1999, p. 81).

Segundo esta viso, a pena no executada para retribuir a dor ao agente, mas apesar de atribuir dor ao agente, porque deste processo depende a validao dos sentimentos coletivos que mantm a sociedade unida, sendo

61 este o seu aspecto positivo. Assim, defender a ordem comunitria como um bem jurdico no pressupe uma sociedade unitria, ignorando a existncia de um pluralismo jurdico, mas sim aceita que exista uma conscincia coletiva una no seio do Estado, ainda que muito distintas sejam as conscincias individuais. QUEIROZ (2001, p. 40) ainda vislumbra uma noo de funo de preveno geral positiva da pena em outros autores como Ferri, que entendia o reforo da conscincia dos cidados entre o lcito e o ilcito como um efeito secundrio da pena; e Carrara, que tambm teria tido uma preocupao em fundamentar a pena de maneira positiva. Na esteira desse argumento segundo o qual j seria possvel vislumbrar a verso positiva da preveno geral em autores clssicos, interessante se mostra a apresentao da viso de Carrara. CARRARA (2002, p. 78) constri sua noo de finalidade da pena da seguinte maneira: em primeiro lugar, defende que o fim primordial da pena o restabelecimento da ordem externa da sociedade, sendo conseqncias acessrias a justia, a vingana, o ressarcimento do dano, a intimidao da sociedade, a expiao do delinqente e sua correo. Em segundo lugar, a idia de represso aparece fortemente vinculada idia de pena, assim, reprime-se o delinqente para que no repita o fato delituoso, mas o principal efeito da pena se revela nos outros e no no culpado, de tal maneira que a pena reprime os mal inclinados a no imitarem os desvios, reprime nos ofendidos uma reao vingativa e, sobretudo, reprime nos honestos o receio e a desconfiana na autoridade do direito. Em concluso, o fim da pena seria, ento, positivo, j que se atrela manuteno

62 da tranqilidade na sociedade, de seu bem estar social. Todavia, encontram-se na doutrina a construo de histricos diversos para a preveno geral positiva. Assim, MOCCIA (2003, P. 55) atribui a primeira formulao da teoria ao penalista noruegus Johannes Andenaes por volta de 1950. J FERRAJOLI (2002, p. 222) identifica como seus antecessores as doutrinas denunciatrias da pena de James F. Stephen e Lord Devlin, a doutrina realista de Gabriel Tarde e o supra-referido mile Durkheim. Assim, segundo o autor italiano, para Stephen, a cominao da pena seria uma forma de ratificao da indignao moral suscitada pelo cometimento da ofensa, um juzo definitivo desse sentimento moral, que de outra forma seria apenas transitrio. De maneira semelhante, Devlin defendia que a pena no tem por finalidade a dissuaso, mas sim a denncia vibrante do delito com a qual no se conforma a sociedade. Por fim, FERRAJOLI (2002, p. 222) atribui a Tarde a fundao do utilitarismo baseado exatamente na valorizao social da indignao e do dio provocados pelo delito e satisfeitos com a aplicao da pena. Porm, mais do que a confirmao da indignao moral ou a denncia do delito, a preveno geral positiva enxerga na pena a finalidade de reforo de valores e da ordem jurdica como um todo, o que parece, portanto, se distanciar das proposies supra-analisadas e est diretamente relacionado mesmo com a construo de Durkheim. Certo que a teoria da preveno geral positiva tem como principal objetivo da pena o de reestabilizar as expectativas dos membros da sociedade

63 no que diz respeito ao comportamento que excede o mbito do prprio autor. A aplicao da pena se d para que o comportamento criminoso no afaste do seio da sociedade a expectativa de que as pessoas devem respeitar o ordenamento jurdico. Desta feita, busca-se a preveno do delito e, portanto, a reduo da criminalidade com a aplicao da pena que demonstra sociedade que a norma desrespeitada pela conduta delitiva permanece vlida, enquanto que a impunidade apareceria como um atestado de falta de validade normativa. Podem ser ressaltadas trs finalidades distintas da preveno geral positiva. A primeira delas implementa um efeito educativo da pena, isto se d atravs do exerccio de fidelidade ao direito originado pela atividade da justia penal; a segunda finalidade a produo de confiana no direito, que surge para o cidado atravs da aplicao da norma; e a terceira seria a criao do efeito de pacificao social, j que a aplicao da pena soluciona o conflito da sociedade com o autor. (ROXIN, 1997, p. 92.) A preveno geral positiva pode ser descrita, no mbito das teorias da pena, como nica funo da sano criminal, substituindo as finalidades de intimidao, correo, neutralizao e retribuio; ou acompanhada de outras funes, formando as chamadas teorias unificadoras da pena. No primeiro aspecto, a preveno geral positiva defendida de maneira absoluta, concebida, segundo SANTOS (2005, p. 11) como uma teoria totalizadora da pena criminal, cuja legitimao consiste no objetivo exclusivo de afirmao de validade da norma, assim, a pena deve ser aplicada com a funo nica de

64 garantir ao meio social que a norma est vigente, sem limites relacionados ao conceito de bem jurdico. No segundo aspecto, a preveno geral positiva apresentada de forma atrelada outras finalidades, notadamente, s de preveno geral negativa e de preveno especial positiva. Assim, verificam-se duas vias, conforme DIAS (1999, p. 100), a primeira, que reduz a funo da pena sua expresso simblica no sentido de confirmar a validade das normas jurdicas de dado ordenamento posio encontrada em Jakobs; e a segunda, de reacentuao da funo do direito penal como tutela subsidiria de bens jurdicos, finalidade esta que no poderia deixar de transparecer na legitimao da pena, que o instrumento do direito penal por excelncia concepo defendida por Roxin e Hassemer. A partir de MIR PUIG (2006, p. 56) estas duas vertentes tm sido classificadas da seguinte maneira: a primeira pode ser chamada de fundamentadora, tendo em vista o fato de que seus argumentos permitem fundamentar a ampliao do poder punitivo estatal. Sua origem mais imediata poderia ser encontrada em Welzel, e seu principal defensor na atualidade seria Jakobs. J a segunda vertente que aparece na preveno geral positiva, em classificao adotada tambm por outros autores como FALCN Y TELLA (2005, p. 185), a limitadora. Hassemer e Roxin so apontados os como defensores dessa tendncia de lidar com o fim da pena no sentido de limitar o jus puniendi. Para os fins desta pesquisa, apesar de concordarmos com a premissa de que existem duas vertentes na preveno geral positiva, preferiremos no

65 utilizar tal classificao. Isto se d porque nomear uma vertente da teoria de fundamentadora e outra de limitadora permite sugerir o equvoco de que a funo de uma das vertentes no seria fundamentar a pena. O que ocorre que estamos diante de dois pensamentos que buscam fundamentar o dever ser da pena e uma das principais diferenas entre essas vises reside em um fato exterior a essas construes tericas, qual seja, o de que as construes de Roxin e Hassemer se fazem acompanhar da teoria do bem jurdico, da crena no direito penal como ultima ratio, e do princpio da culpabilidade, enquanto isso no ocorre para Jakobs. Tais concepes bastante distintas, ainda que agrupadas no mesmo aspecto da teoria da preveno geral sero esmiuadas mais adiante, nas descries da preveno geral positiva dentro da teoria da pena em Jakobs, Roxin e Hassemer. A apresentao da preveno geral positiva de maneira separada, partindo do funcionalismo sistmico de Jakobs ou do teleolgico-racional de Roxin, ainda no bastante clara na doutrina. ZUGALDA ESPINAR (2004, p. 58), por exemplo, ao apresentar tal teoria em manual de direito penal por ele dirigido, ressalva que a mesma parte de dois pontos de vista distintos, mas descreve particularmente o pensamento de Jakobs. Entretanto, essa distino essencial tanto para a compreenso da teoria, como para um juzo crtico da mesma. De uma maneira geral, a preveno geral positiva da pena entende que a sano tem a funo de proteger as normas da afronta realizada pelo delinqente no caso concreto, j que o cometimento do delito ataca as normas

66 de comportamentos que tm por finalidade proteger esses bens. Para alcanar tal formulao em relao s demais teorias da pena, parte-se do argumento de que os instrumentos gravosos do direito penal no podem encontrar fundamento na mera intimidao, mas sim no seu potencial influenciador de outras instncias de controle social. Uma tal influncia se d com a aplicao das normas do direito penal e pressupe que sejam coincidentes as finalidades do sistema penal e dos demais sistemas de controle social. Alm disso, a preveno geral positiva escapa crtica da preveno geral negativa de sua tendncia ao direito penal do terror, com penas cada vez mais severas a fim de que seja aumentado seu efeito intimidatrio. Isto ocorre porque o que produz a estabilidade das normas e seus valores a crena de que as mesmas existem para melhorar a convivncia entre os cidados e este convencimento pode ser abalado tanto com a previso de um direito penal muito frouxo, que permitiria a escalada da violncia nas demais instncias de controle; quanto com um direito penal demasiadamente severo, que passa a se arvorar em problema ao invs de soluo. Sendo assim, a teoria da preveno positiva encontra em sua prpria formulao limites para sua aplicao para alm dos quais seu efeito estabilizador das normas sociais se perderia. (HASSEMER e MUOZ CONDE, 2001, p. 327). Outro aspecto determinante para a criao da teoria reside no fato de que a finalidade objetivada pela preveno geral positiva passa ao largo dos entraves empricos que podiam ser vislumbrados nas demais teorias preventivas, quais sejam, a dificuldade de comprovar a coao psicolgica, na

67 preveno geral negativa; e a falncia prtica do objetivo de ressocializao mediante o cumprimento de pena, na preveno especial positiva. Assim, uma das vantagens na adoo da teoria seria que a ratificao da norma violada por meio da imposio da pena um fim empiricamente comprovvel, para alguns, ou que no necessita de comprovao, para outros. A teoria da preveno geral positiva da pena tem sido, como vimos, objeto de discusso doutrinria. Nesse sentido, DIAS (1999, p. 102) faz uma anlise bastante positiva desta vertente da preveno geral, colocando-a como um entendimento racional e poltico-criminalmente fundado, desde que vinculado idia de proteo subsidiria dos bens jurdicos, que poderia solucionar complexas questes dogmticas, no que se coloca alinhado com a segunda concepo da teoria da pena que ser analisada adiante, qual seja, aquela defendia por Roxin e Hassemer. Entende tambm que o critrio, diferentemente de sua verso negativa, permite que se encontre a medida da pena adequada e justa segundo a necessidade de reforar os valores quebrados pelo delito, mas respeitando o limite inviolvel da culpabilidade. Dias enfatiza que o Estado s tem permisso de interferir da vida dos cidados atravs da norma, porque o mesmo existe para garantir a convivncia entre seus membros. Disto decorre que a finalidade da pena s pode ser a da tutela subsidiria dos bens jurdico-penais no caso concreto. Tal tutela operada para o futuro, [...] com um significado prospectivo, corretamente traduzido pela necessidade de tutela da confiana e das expectativas da comunidade na manuteno da vigncia da norma violada [...] (DIAS, 1999, p. 130). Assim,

68 sua finalidade primordial o restabelecimento da paz jurdica comunitria. Ao analisar o surgimento da preveno geral positiva como teoria justificadora da pena, ZUGALDA ESPINAR (2004, p. 60) pe em relevo o fato de que a teoria da preveno geral positiva relativiza o efeito intimidatrio da pena e evita falsos otimismos em relao execuo penal, o que tambm fomenta uma discusso mais ampla sobre outras alternativas de controle social. O jurista espanhol ressalta tambm que tal reforo da norma no pode ser confundido com uma manifestao de um direito penal simblico, que , na verdade, a degradao do direito penal por si s. Sendo assim, considera que a contraposio que, segundo tal autor, pode ser encontrada como uma crtica preveno geral positiva em Bacigalupo Zapater, no sentido de que as teorias preventivas clssicas so teorias instrumentais da pena (sua funo evitar a realizao de comportamentos delitivos) enquanto a teoria da preveno geral positiva seria uma teoria simblica da pena (sua funo meramente transmitir sociedade certos mensagens valorativas) seria uma falsa dicotomia.
[...] conviene precisar -aunque se trate de una obviedad- que la teora de la prevencin general positiva no renuncia totalmente al logro de fines preventivos (simplemente los relativiza) y que la funcin simblica de la pena es inevitable y propia de todas las teoras de la pena que reconozcan en la norma penal un aspecto de valoracinintegracin y otro de determinacin- con incidencia en la conciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. (ZUGALDIA ESPINAR, 2004, p. 61)

Para melhor compreender a crtica e sua refutao, vejamos o conceito

69 de direito penal simblico. ZAFFARONI (2004, p. 105) apresenta tal idia questionando no o fato de a pena poder ser traduzida em um smbolo de alguma coisa como da defesa de um valor importante para a sociedade mas sim a possibilidade de aplicao da pena exclusivamente com tal fim.
No entanto, quando s cumpre esta ltima [funo simblica], ser irracional e antijurdica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolizao, o usa como um meio e no como um fim em si, coisifica um homem, ou, por outras palavras desconhece-lhe abertamente o carter de pessoa, com o que viola o princpio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos (ZAFFARONI, 2004, p. 105).

Nessa deturpada viso simblica, o sistema penal passa a ser apresentado como nico meio possvel e eficaz de obter a segurana, e ainda, a violncia e a severidade, como nicas opes para reprimir o crime, levando a sociedade, desesperanada quanto a outros meios, a iludir-se ao satisfazer a sua expectativa de um controle imediato do crime. Todavia, penas mais severas no passam de meros smbolos aptos a ofuscar outros objetivos a legitimao das relaes de dominao existentes, a incapacidade de uma resposta eficaz ao problema pois a aplicao da pena, ou sua mera ameaa sem uma anlise da referida eficcia e legitimidade provoca, ilusoriamente, o sentimento de segurana, e termina por sustentar a estrutura injustamente hierarquizada do poder social, cumprindo apenas simbolicamente a sua funo de prevenir o crime.
Em sntese, o sistema penal cumpre uma funo substancialmente simblica frente aos marginalizados ou aos prprios setores hegemnicos (contestadores e conformistas). A sustentao da estrutura do poder social atravs da via punitiva fundamentalmente simblica (ZAFFARONI, 2004, p. 76).

70

essa lgica aliada aos efeitos colaterais do sistema penal que levam ao discurso abolicionista, quer seja em uma vertente socialista, que busca fazer desaparecer as desigualdades que fomentam o delito; quer seja na vertente verde de Hulsman, que prope novos meios de soluo dos conflitos sociais. Entretanto, a concluso acertada no a da abolio do direito penal, mas a de sua reduo como um mal necessrio. o que conclui o prprio Zaffaroni no sentido de uma imprescindvel implementao do princpio da interveno mnima nos sistemas penais.
Ante a constatao de que em toda sociedade existe o fenmeno dual 'hegemonia-marginalizao', e que o sistema penal tende, geralmente, a torn-lo mais agudo, impe-se buscar uma aplicao das solues punitivas da maneira mais limitada possvel. (ZAFFARONI, 2004, p. 78)

Desta feita, admite-se que o uso direito penal como forma de controle social violento e invasivo em comparao com outros meios de controle social, mas ele se legitima perante a sociedade como a ltima instncia de controle. Isso significa que para a parcela ainda necessria do sistema penal, a pena continua tendo uma necessidade de fundamentao. Todavia, atribuir pena a funo de reforo da norma e dos valores por ela protegidos, nem afasta, necessariamente, outros aspectos preventivos, nem afirma,

obrigatoriamente, na pena uma funo meramente simblica. Em verdade, como veremos a partir da descrio e da crtica da preveno geral positiva inserida nas teorias da pena de seus principais defensores que ser empreendida posteriormente, a crtica que atribui esta funo da pena o efeito meramete simblico pode ser pertinente, dependendo

71 da concepo que se adote. Desta maneira, a ora analisada vertente da teoria da preveno geral atribui pena um valor positivo, a ser comunicado sociedade, de que a norma quebrada no caso particular ainda vale, de que o valor por ela protegido ainda se mantm, e, nessa medida, possui, inegavelmente, um valor de smbolo para a sociedade, que no pode ser confundido com a crtica do direito penal simblico, desde que a utilizao da pena como smbolo de vigncia da norma e de proteo dos bens jurdicos por ela tutelados possua uma finalidade clara, que a preveno de delitos. Outro autor que realiza uma anlise positiva da funo da pena em apreo MOCCIA (2003, p. 55). Mais uma vez o juzo favorvel em relao teoria est atrelado segunda concepo que ser analisada nesta pesquisa. Assim, Moccia define a preveno geral positiva como a variante da preveno geral por meio da qual se privilegia a busca de um efeito real de acolhimento dos contedos preceptivos da norma penal, com a conseqente estabilizao dos consensos em torno dos princpios do ordenamento jurdico. Para a concretizao do consenso em torno da norma, do ponto de vista da previso normativa, seriam exigidas normas claras, caracterizadas pela determinao e facilmente compreensveis, j que o consenso no poderia ser criado em relao ao que no se compreende bem. Alm disso, exige-se uma tutela subsidiria de bens jurdicos que no possam ser protegidos com o uso dos demais ramos do direito. Ressalta-se a necessidade do respeito a critrios de razoabilidade na relao entre ilcito e sano prevista, j que a

72 proporcionalidade na quantidade de pena tambm comunica ao cidado o valor do bem protegido. No que concerne fase do juzo, o efeito de agregao de consensos se v favorecido por uma administrao correta e eficiente da justia, o que significa uma pronta aplicao da sano que respeite os direitos da pessoa humana. O referido jurista italiano considera que esta seria a nica acepo possvel de preveno geral positiva em um Estado Democrtico de Direito e a ressalta como significativa referncia no mbito da teoria da pena. Em concluso, a funo de preveno geral positiva atribui pena a funo de estabilizao das expectativas sociais por meio da confirmao de vigncia da norma quebrada pelo delito. Essa fundamentao interna da teoria, todavia, possui decorrncias assaz diversas, que dependem da escolha pela concepo absoluta dessa funo ou de seu uso limitado por meio da misso do direito penal e pelo princpio da culpabilidade. Sendo assim, passaremos ao estudo da preveno geral positiva inserida na teoria da pena de seus principais defensores, que permitir a compreenso, e posteriormente, a crtica, das distintas concepes da teoria.

73 2.2 A Preveno Geral Positiva inserida na Teoria da Pena de seus

Principais Defensores:

2.2.1 - A Viso de Gnther Jakobs.

A anlise da teoria da pena em Jakobs a ser apresentada a seguir descrever a evoluo do pensamento do autor acerca do tema. Para tanto, ser necessrio, inicialmente, posicionar a viso de Jakobs no marco da teoria sistmica de Niklas Luhmann. Em seguida, ser discutida essa evoluo da teoria, que se d sempre no marco da preveno geral positiva como nica finalidade da pena, porm, adimitindo uma srie de mudanas no conceito do que vem a ser preveno geral positiva at culminar na diferenciao entre direito penal do cidado e direito penal do inimigo, que situada pelo autor no mbito da teoria da pena e, portanto, tambm ser enfrentada. Sendo assim, um estudo aprofundado da pena na viso de Gnther Jakobs exige a percepo de que o posicionamento do referido autor se modificou ao longo dos anos. De uma maneira geral, a teoria da preveno geral positiva uma nova tentativa de fundamentao da pena que busca proteger o sistema penal, mantendo legtima a sua atuao diante da crise de legitimao em que se encontravam as demais teorias da pena, quer seja tendo em vista aspectos empricos, como a falncia da finalidade de ressocializao defendida pela preveno especial positiva; quer seja

74 dogmticos, como a falta de um limite para a pena e a conseqente tendncia ao direito penal do terror, presente na funo preventiva geral negativa. Resta analisar o que o autor alemo em apreo acrescentou teoria da pena. BARATTA (1985, p. 8) aponta trs nveis de anlise com os quais o direito penal se ocupou para culminar na teoria da preveno geral positiva, a saber: o plano tcnico-jurdico, referente dogmtica do delito; o plano poltico criminal, que se dirige ao objeto e finalidade da tutela penal; e o plano ideolgico, atrelado fundamentao e legitimao do sistema penal. Esse novo fundamento do direito penal proposto por Jakobs no marco da teoria sistmica de Niklas Luhmann. Para tanto, Jakobs se vale da concepo luhmanniana de que o direito um instrumento de estabilizao social, orientador das aes alheias e institucionalizador das expectativas de comportamento de um cidado em relao ao outro. Assim, importante para a teorizao de Jakobs o conceito trazido por Luhmann de confiana institucional, que seria uma forma de integrao social que substitui a confiana comum entre os indivduos no seio de sociedades complexas. Nessas sociedades, torna-se gradativamente mais difcil confiar no prximo, de tal maneira que o ordenamento jurdico substitui a confiana pessoal pela institucional. Surge, portanto, para o direito uma funo maior do que a de garantir determinado comportamento, a de garantir que sero cumpridas as normas, independentemente de seu contedo, estabilizando as expectativas dos cidados, no que Baratta classifica de positivismo jurdico levado s

75 ltimas conseqncias. Neste novo marco terico, ainda de acordo com BARATTA (1985, p. 5), a teoria sistmica retira do indivduo e repassa ao sistema o lugar central da subjetividade. Assim, passa a ser mais importante a busca pelo consenso e estabilidade do sistema do que as valoraes ticas individuais ou coletivas. A conseqncia disso que a finalidade de punir aquele que se comporta em desacordo com a norma penal deixa de estar voltada para a proteo de bens jurdicos e passa a se orientar pela proteo da norma por si prpria, enquanto norteadora da confiana institucional dos cidados. Assim, segundo BARATTA (1985, p. 5), para Jakobs o delito uma ameaa estabilidade social, j que um smbolo da falta de fidelidade ao direito. Uma tal expresso simblica pode estremecer a confiana institucional, sendo assim, necessrio contrapor ao delito um smbolo oposto, apto a restabelecer a confiana e a consolidar a fidelidade ao direito perante a sociedade e, se possvel, perante o prprio infrator. Tal smbolo a pena. A partir deste ponto, Baratta se concentra em criticar diversos aspectos da preveno geral positiva em Jakobs, que sero abordados no prximo captulo. O penalista alemo JAKOBS (2003, p. 8) afirma que no h nada na teoria da pena que coloque como um dado imprescindvel o de que a mesma deva ter uma funo retributiva ou preventiva, e muito menos, uma funo que unifique tais aspectos as chamadas teorias da unio. O referido autor defende que retribuir o mal causado pelo delito e

76 preveni-lo so funes incompatveis para a sano penal, isto porque a retribuio da culpabilidade do autor deslegitimaria a preveno. Enquanto a retribuio da culpabilidade toma como medida a perturbao social provocada pela ao, a preveno s possvel como uma contramotivao para a realizao da conduta criminosa. Assim, a incompatibilidade est nos pontos de referncia, ou seja, a preveno se liga intensidade dos estmulos de motivao individuais, e a retribuio se refere ao princpio da ao. Sendo assim, Jakobs apresenta a pena como confirmao da realidade das normas, sua funo seria a manuteno de determinada configurao social atravs da caracterizao da conduta desviada como delito. Pune-se para a manuteno do esquema de interpretao da norma como vlida. De tal forma que s se admite falar em preveno no sentido de prevenir a destruio da configurao normativa de dada sociedade. Desta feita, ao delito como desautorizao da norma deve seguir a pena para ratificar, estabilizar ou afirmar a vigncia da norma violada. nesse raciocnio que a preveno geral positiva se assemelha ao fundamento retributivo lgico-jurdico da pena em Hegel. (Construo da pena como a sntese restauradora da norma (tese), que foi negada com o delito (anttese)).
[...] dado que el delito es un comportamiento divergente respecto de los modelos aceptados de conducta y de las expectativas sociales institucionalizadas expresadas en normas (comunicaciones de deseos en forma de imperativos u rdenes), la pena debe servir al fin socialmente til de reforzar la conviccin colectiva en torno a la vigencia de la norma violada, fomentar los lazos de integracin y de solidariedad social frente a los posibles infractores y afianzar la confianza institucional en el sistema. (ZUGALDA ESPINAR, 2004, p. 58-59)

77

Com o intuito de analisar o significado das aes de dado ser humano, JAKOBS (2003, p. 9) parte de uma conceituao um tanto quanto duvidosa de pessoa, qual seja:
[...] pessoa , portanto, a quem se descreve a funo de um cidado respeitoso ao direito. A pessoa no atua conforme ao esquema individual de satisfao/insatisfao, mas conforme a um esquema de dever e espao de liberdade.

Dessa maneira, s uma pessoa real aquela cujo comportamento resulta adequado norma. Essa premissa desemboca na seguinte anlise: a infrao da norma teria o condo de retraar os limites da convivncia social, porque o delito ocorre no meio ambiente da sociedade real. Assim, o desvio da norma colocaria o mandamento normativo em xeque, perturbando sua orientao. Ao cometer o delito, de maneira contrria s expectativas, o criminoso estaria expulsando a si mesmo da sociedade. Jakobs conclui que o significado do ato de uma pessoa no pode ser sinal de que o infrator se torna coisa e perde todos os seus direitos. O delito ser sempre a ao de uma pessoa, de onde se conclui que o mesmo possui um significado que se contrape norma perante a sociedade.
Portanto, o infrator da norma deve continuar sendo uma pessoa. Porm, diferentemente do ponto de partida que se acabou de traar, sua conduta materialmente natural no pode ser sequer objeto de discusso como tal; pois uma pessoa per definitionem no se comporta de modo natural, mas ao menos na medida em que natureza e norma estejam em conflito de maneira determinada pela norma. (JAKOBS, 2003, p. 13-14)

78 Esse mundo equivocado do delinqente, que nega as condies comuns da sociedade, que deixa heterognea a conformao da mesma precisa ser contraposto. Jakobs reconhece na pena, portanto, um meio de homogeneizar a sociedade, marginalizando o significado da ao criminosa. O autor responde tambm questo sobre porqu seria a pena reconhecida como uma violncia o meio mais adequado para marginalizar a ao e no uma mera declarao de que a conduta do delinqente no deve ser tomada como referncia. Para JAKOBS (2003, p. 18), a objetivao da contrariedade ao ato criminoso precisa ser definitiva no mundo exterior, assim como o foi a realizao ou a tentativa do delito. Trata-se apenas de contrapor realidade da pessoa meramente formal da ao [...] a realidade da norma (e no somente sua possibilidade). Assim, segundo o autor, a sano penal no tem propriamente uma finalidade, mas um fim em si mesma, qual seja, a constatao de que a sociedade no aceita o descumprimento da norma, de que tal violao no determina a configurao da sociedade real. A pena confirma, ento, a identidade normativa de uma sociedade, servindo apenas para manter tal ordem que j deve existir no seio da sociedade e nunca para configur-la. Esse conceito de sociedade real em JAKOBS (2006, p. 12) remonta a uma estrutura que no meramente postulada, mas que j se encontra implantada, pois, caso contrrio, no seria uma estrutura real e sim cognitiva. O que transforma uma estrutura cognitiva em real, isto , o dever ser em ser ,

79 em grande medida, uma expectativa normativa que precisa ser cimentada. O efeito desorientador das expectativas produzido pelo delito em duas dimenses, o que exige uma reao em cada um dos tais nveis. Vejamos: a primeira dimenso de desorientao do delito o ataque produzido ao carter vinculante da norma, que ignorado pelo infrator; a segunda dimenso seria a perturbao daquela cimentao necessria para transformar a programao contida na norma em realidade. Assim, a reao primeira dimenso se d porque a pena possui o carter de smbolo de contradio da afirmativa, feita pelo infrator ao cometer o delito, de que a norma no vincula. J a reao segunda dimenso ocorre com o fato de que a sano penal coloca o ato criminoso como um empreendimento fracassado, no atingindo, assim, a cimentao cognitiva. CANCIO MELI e FEIJOO SANCHEZ (2006, p. 18) pem em relevo o fato de que a viso de Jakobs sobre a pena passou por constantes reelaboraes ao longo dos ltimos trinta anos, sempre recebendo o aporte das cincias sociais, em especial, como supramencionado, da teoria dos sistemas de Luhmann, com a finalidade de descrever a funo da pena em um dado sistema social. A mudana de paradigma no olhar sobre a pena se encontra no fato de que a preveno deixa de ser voltada para o perigo ou a leso concreta a bens jurdicos e passa a buscar a evitao dos efeitos negativos que advm do delito para o sistema social. A pena mantm a expectativa de cumprimento da norma que o delito quebrou, assim, a funo

80 preventiva geral positiva da pena a de assegurar a probabilidade de prosseguimento da norma. Para melhor compreender a viso de Jakobs sobre a pena, cumpre analisar um pouco mais detidamente a teoria sistmica de Luhmann como seu fundamento. VIANNA (2003, p. 67) define sistema como um conjunto de elementos organizados. Nessa conceituao, o que importa no

propriamente cada elemento, mas sua organizao, entendida como a relao entre os elementos do sistema que permite ao seu observador separar o sistema de seu ambiente. Este ltimo conceito definido, por excluso, como sendo tudo que no sistema. Assim, para o sistema de direito penal, elementos so as normas, mas o que caracteriza o sistema a organizao de referidas normas e, assim tal qual um sistema solar que no mais se organizasse em torno do sol pela mudana de alguma lei da fsica deixaria de ser sistema solar, a reorganizao do sistema de direito penal o faria perecer. Para manter dado sistema, necessrio manter a configurao de sua organizao. Uma possibilidade de classificao dos sistemas, segundo Vianna, os divide em alopoiticos e autopoiticos. Um sistema do primeiro tipo se caracteriza por produzir atravs de sua organizao algo diferente dos elementos que nela se organizam, como a linha de montagem de uma fbrica de eletrodomsticos que produz apenas estes ltimos, mas no as mquinas aptas a produzir eletrodomsticos. J o sistema autopoitico fica demarcado

81 como aquele que se autoproduz. Um tal sistema se organiza, a partir de sua criao, com a principal funo de se manter.
A organizao de um sistema autopoitico tem com (sic) fim a manuteno de sua prpria organizao, pois a desordem para um sistema autopoitico corresponde prpria morte do sistema com a conseqente difuso de seus elementos ao ambiente. A morte de um sistema , em ltima anlise, o fim da organizao do sistema e o conseqente trmino da distino entre o que sistema e o que ambiente. (VIANNA, 2003, p. 69)

Nesse ponto, importante ressaltar que um sistema autopoitico pode ser aberto a trocas entre si mesmo e seu ambiente. Tais trocas podem gerar as mudanas de estado, que vo desde uma mera perturbao no sistema at a interao destrutiva. O processo contnuo de mudanas de estado que gera perturbaes no sistema, e no sua destruio, chamado de acoplamento estrutural. Seguindo a anlise de VIANNA (2003, p. 72), a teoria dos sistemas de Luhmann procura aplicar o conceito de sistemas autopoiticos s cincias sociais. Assim, nossa sociedade seria um sistema autopoitico composto de informaes, como elementos, e organizado atravs da comunicao. Sendo assim, os indivduos deixam de ser elementos da sociedade e passam a ambiente. Nessa conformao, o direito surge como um subsistema tambm autopoitico, que possui os mesmos elementos e a mesma organizao da sociedade, quais sejam, informao e comunicao, respectivamente. A

82 produo do subsistema direito sempre mais direito, como na produo de novas leis e nas influncias da jurisprudncia. Essa uma viso organicista do direito na medida em que todo sistema autopoitico se concebe como um ser vivo, cuja principal aspirao a sua prpria subsistncia. Ao enxergar o direito como tal sistema e os indivduos como seu ambiente, o funcionalismo sistmico de Luhmann coloca o indivduo em segundo plano. Comea, ento, a se delinear nesse sistema a possibilidade de sacrifcio do indivduo em prol da manuteno do sistema, em uma tendncia por demais permevel a tratamentos ditatoriais.
O fim ltimo da sociedade a manuteno de sua autopoiese. Os meios empregados para a manuteno da organizao do sistema so absolutamente irrelevantes, mormente se pensarmos que o homem mero ambiente deste sistema. [...] A funo do direito no preservar o indivduo, mas a sociedade.O direito nada mais seria do que um mecanismo de manuteno do status quo. (VIANNA, 2003, p. 76).

JAKOBS (1997, p. 11) apresenta realmente o direito, mais precisamente o direito penal, como instrumento de manuteno do status quo. Tal autor defende a necessidade de que a vigncia da norma seja segura porque da previsibilidade das normas que dependem os contatos sociais. Como para a disposio de observar a norma no existe uma garantia natural, forja-se a garantia por meio da pena. Para justificar a necessidade de reao infrao da norma, Jakobs recorre expresso sistema individual para designar pessoa, assim, a vivncia do conflito gerado pelo delito deve ser analisada no sistema de relao

83 social e no em referncia ao sistema individual, de forma que a punio do ladro, por exemplo, no tem lugar para atender ao proprietrio, mas sim para proteger o significado da propriedade para a sociedade. Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de le norma. (JAKOBS, 1997, p. 14). Ao concluir, em seu Manual, sua descrio da teoria preventiva geral positiva como preveno geral mediante o exerccio de reconhecimento da norma, Jakobs pe em evidncia trs efeitos distintos, quais sejam, o de exercitar a confiana na vigncia da norma destinada a todos e no a autores potenciais; o de exercitar a fidelidade ao direito; e o de exercitar a aceitao das conseqncias da norma. Nesse ponto, reconhece-se uma proximidade com a teoria de Hans Welzel. WELZEL (2002, p. 5) enxerga no direito penal a misso de proteger os valores elementares da conscincia, de carter tico-social, e apenas includos nestes, a proteo de bens jurdicos individuais. Seria nessa defesa de que a norma penal cumpre a funo de fortalecimento da conscincia de fidelidade jurdica que o pensamento de Jakobs se aproxima ao de Welzel, ressaltando neste uma maior nfase dada misso de natureza tico-social. Para Welzel, j que a interveno penal s ocorre depois do delito, sua principal funo no pode ser a proteo do bem jurdico tutelado na norma e sim a de assegurar a observncia dos valores de atos da conscincia jurdica. La mera proteccin

84 de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario, la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo (WELZEL, 2002, p. 3). Segundo QUEIROZ (2001, p. 43), Welzel fundamenta sua tese na conexo do direito penal com valores elementares da tica Social, sistematizando a teoria na distino entre desvalor da ao e desvalor do resultado, importando mais o primeiro, que onde se analisa a tendncia positivamente influenciadora da ao dos cidados e, privilegiando a funo tico-social do Direito Penal em detrimento da proteo a bens jurdicos, que, todavia, no afastada. Assim, se possvel vislumbrar essa semelhana entre o pensamento de Welzel e o de Jakobs, tambm j se percebe uma grande diferena na medida em que apenas o primeiro compreende como misso do direito penal tambm a proteo subsidiria de bens jurdicos, enquanto que para Jakobs a misso do direito penal a proteo da norma como nico bem jurdico. Na evoluo da teoria da pena em Jakobs se tornou inevitvel a discusso de uma nova questo tratada pelo autor no mbito desta discusso. Assim, os aportes mais recentes da teoria da pena em JAKOBS (2005, p. 49) apontam para o fato que j no se pode falar em um nico sentido e finalidade para a pena, posto que j no se faz referncia mais a um nico direito penal e sim a um binmio contraposto ainda que por ele entendido como tendncias opostas em um nico contexto jurdico-penal. Esses dois plos do mundo

85 jurdico penal so representados pelo direito penal do cidado, para manuteno da vigncia da norma, e pelo direito penal do inimigo, para combater perigos. No mbito do direito penal do cidado, a pena aplicada, como vimos, no sentido de uma coao que reafirma a desautorizao da norma causada pelo delito, pois demonstra que a afirmao do autor do delito irrelevante e que a norma desautorizada por ele permanece vigente, mecanismo esse que gera a manuteno e no estabelecimento da configurao social. Nesse raciocnio, o crime e a pena significam algo. O crime diz: a norma invlida para o autor no caso concreto. A pena responde: o ato delituoso no afasta a vigncia da norma para a sociedade (j que a pena a marca o seu fracasso). Tal pensamento s tem respaldo no mundo cognitivo porque tanto o crime quanto a pena so levados a srio. Segundo JAKOBS (2006, p. 145), o descuido com o lado cognitivo da preveno geral positiva da pena provoca uma restrio na teoria que sua prpria viso sobre a pena cometia e que suas ltimas anlises visam a corrigir. Assim, s o ato de uma pessoa capaz simboliza alguma coisa e precisa ser negado. S uma pena aplicada dentro de certos moldes simboliza, de maneira concreta, a reafirmao da norma quebrada. Assim, o raciocnio da pena como asseguramento da norma e contradio desautorizao do delito s vlido para a pessoa, o cidado. A novidade que se passa a exigir para a atribuio do conceito de pessoa a mesma referncia cognitiva exigida para

86 definir a norma ou a pena. Assim, a norma entendida como a determinao de um comportamento, por exemplo, s surge como norma se alm de sua previso formal, possui uma referncia cognitiva, no mundo real, definindo o comportamento alheio. El Derecho est en vigor mientras dirija la orientacin comunicativa, siendo equivalente que la dirija para la prevencin de un delito, o, si ello no se logra, para la reaccin frente a un delito como tal. (JAKOBS, 2006, p. 138) Da mesma maneira, Jakobs submete o conceito de pessoa a essa referncia no mundo cognitivo. Se de algum j no se pode mais esperar que se comporte conforme a norma, sua conduta deixa de ser a do cidado cujas aes tm significado para a sociedade (por isso precisam ser contraditadas pela pena) e passa a ser a conduta do inimigo, cuja punio ter a funo manifesta de eliminar o perigo que ele representa.
Dicho a travs de un ejemplo: quien continuamente se comporta como Satn, al menos no podr ser tratado como persona en Derecho en lo que se refiere a la confianza de que cumplir con sus deberes; pues falta el apoyo cognitivo para ello. (JAKOBS, 2006, p. 168)

Assim, inimigos so aqueles, que por seu comportamento, afastam de maneira definitiva qualquer expectativa de que se comportaro em acordo com a norma no futuro. De tal forma que a reao do ordenamento jurdico frente ao delito caracterstica do direito penal do cidado d lugar busca pela eliminao do perigo. A punibilidade avana um grande trecho para o mbito da preparao, e a pena se dirige segurana frente a fatos futuros, no

87 sano de fatos cometidos (JAKOBS, 2005, p. 35). Aqui ainda se coloca a discusso, que divide a doutrina, no sentido de se esse desdobramento da funo da pena, no que diz respeito sua funo para o inimigo, foi apresentado por Jakobs de forma legitimadora, descritiva ou crtica. Se o pensamento de Jakobs no foi sempre ratificador do direito penal do inimigo, no o que acontece nas suas mais recentes anlises acerca do tema. Alm das concluses a seguir, que j permitem inferir uma legitimao do conceito, JAKOBS (2005, p. 42) afirma textualmente que ambas as perspectivas analisadas so legtimas, ainda que possam ser utilizadas de maneira equivocada. Nas discusses mais recentes sobre o direito penal do inimigo, JAKOBS (2005, p. 49) conclui, em primeiro lugar, que j existem tendncias, no direito penal e processual penal vigentes no mundo, de aplicao de um direito penal do inimigo e que as mesmas no tm sido consideradas ilegtimas pelo fato de dispensarem tal tratamento; e em segundo lugar, que, diante disso, menos perigoso um direito penal do inimigo claramente delimitado do que o entrelaamento das duas tendncias num todo s. Uma tal afirmao permite concluir que o direito penal do inimigo est sendo no meramente descrito, mas apresentado como soluo, ainda que no sentido de um mal menor. Se existe sinal de um tratamento dispensado ao delinqente como se cidado no fosse, mediante a baliza do Estado Democrtico de Direito, a concluso de uma viso crtica teria que ser, necessariamente, a de que tais

88 normas devem ser extirpadas do ordenamento e no o contrrio, pois a expulso dos agentes perigosos do mundo jurdico implica na desfigurao do mesmo e, por conseqncia, na desfigurao do prprio Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, JAKOBS (2005, p. 37) se preocupa, de maneira singular, em analisar o direito que existe e est sendo aplicado aquele que e no o que deve ser e nesse sentido que adverte que incluir o terrorista inimigo no conceito de cidado significa negar a realidade e pode redundar numa confuso dos conceitos de guerra e direito penal.
[...] quem no quer privar o Direito penal do cidado de suas qualidades vinculadas noo de Estado de Direito [...] deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se no se quer sucumbir, isto , deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida. (JAKOBS, p. 37)

Para ficarmos em um exemplo trazido baila, Jakobs (2005, p. 48) entende que a vigncia global que atribuda pelo mundo ocidental aos direitos humanos uma situao na qual, para muitos pases, a norma est sendo utilizada para estabelecer uma configurao da sociedade (a de respeito dignidade humana, por exemplo) e no para manter essa configurao. Sendo assim, a pena a aplicada no se dirige contra pessoas culpveis, que desautorizaram a vigncia da norma, mas contra inimigos perigosos, de maneira que o clamor de que se chame a coisa por seu nome apresentado como uma forma de lidar com a realidade posta e de salvaguardar o direito garantista para o cidado.

89 Nesta viso sobre a pena que se extrai de JAKOBS (2006, p. 148), no fica de todo afastada tambm a funo de intimidao de autores em potencial (preveno geral negativa), apenas o enfoque diferenciado, j que se busca a fidelidade perante a norma de forma positiva e no apenas o respeito ela por medo da punio. Nesse desenvolvimento lgico, a concluso que j no se deveria contrapor o punitur, quia peccatum est com o punitur, ne peccetur, isto , a retribuio com a preveno, pois ambos os pensamentos seriam vlidos, mas no pela mera adio, como nas teorias unificadoras. [...] se trata de compensar la puesta en peligro de la vigencia del Derecho, mediante una intervencin en quien debe responder de ese dao o de esa puesta en peligro, y ello en lo que alcance su responsabilidad. JAKOBS (2006, p. 150) Tendo em vista a anlise da teoria da pena em Jakobs, pode-se afirmar com segurana uma mudana de posicionamento ao longo dos anos. CANCIO MELI e FEIJOO SANCHEZ (2006, p. 28) constatam nessa evoluo trs fases distintas: a primeira (at o incio dos anos 90), definida como psicologista, na qual a pena aparece apenas como preveno atravs do mecanismo simblico de influncia da sociedade; a segunda, na qual preveno se somaria o conceito de retribuio, que coloca pena como forma de confirmao da identidade social; e a terceira, que corresponde nfase na referncia cognitiva necessria pena, na qual se vislumbra a separao de um direito penal do cidado que visa a contradizer o delito, assegurando a norma versus o direito penal do inimigo, que visa proteo da sociedade de fatos futuros cometidos por no-pessoas.

90 Ainda que a presente anlise no tenha se prestado a mapear passo a passo a mudana de posicionamento do jurista que parte de uma viso da pena como smbolo positivo para manter a sociedade frente a seus cidados e chega a um conceito que permite entrever o diabo no sujeito que comete o delito, foi possvel, nesse espao, apontar os principais aspectos, decisivos para a compreenso completa da teoria da preveno geral positiva, que, como veremos a seguir, abarca, concepes muito dspares sobre o sentido e a finalidade da pena.

91 2.2.2 - A Viso de Claus Roxin.

O estudo da preveno geral positiva em Roxin no pode ser empreendido de forma isolada, sob pena de oferecer um panorama que induza o leitor a erro, j que a preveno geral positiva se insere em uma teoria da pena mais ampla que unifica outros fins da pena funo em estudo. Sendo assim, o presente captulo se ocupar de situar a teoria da pena em Roxin no marco terico do funcionalismo teleolgico-racional; apresentar a teoria da pena defendida por Roxin, qual seja, a teoria unificadora dialtica; e, posteriormente, inserir a preveno geral positiva da pena no contexto da teoria unificadora, que passa a ser adjetivada de preventiva e no diletica. Para que se compreenda a viso de Claus Roxin sobre a pena necessrio, portanto, situ-lo no marco terico do funcionalismo teleolgicoracional. Ter o funcionalismo como norte significa, assim, acreditar na necessidade e adequao de uma conjugao da poltica criminal com o direito penal para que sejam adotadas solues valorativas, abertas s mudanas, s questes penais. Em outras palavras, para o funcionalismo, o sistema jurdico penal deve se nortear pelos fins do direito penal. Tal teoria tem por alicerce o fato de que o sistema penal deve ser poltico-criminalmente fundado, de forma que em suas decises jurdicas se exclua o normativismo puro e se somem consideraes criminolgicas.

92
A idia de estruturar categorias basilares do Direito Penal sob aspectos poltico-criminais permite transformar no s postulados scio-polticos, mas tambm dados empricos e, especialmente, criminolgicos, em elementos fecundos para a dogmtica jurdica. Se procedermos deste modo, o sistema jurdico penal deixar de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimentos com validade geral, mas abre-se para o desenvolvimento social, pelo qual tambm se interessa a criminologia, que se empenha na explicao e no controle da delinqncia. (ROXIN, 2001, p. 14)

GRECO (2000, p. 121) apresenta o funcionalismo como orientado para a realizao de valores, que provm da poltica criminal acolhida pelo Estado material de Direito. A construo desses valores feita de forma sistemtica, de um lado fazendo construes dedutivas (valoraes poltico-criminais) e de outro, construes indutivas, empreendendo o exame da matria jurdica. Importante ressaltar que o acolhimento de uma configurao estatal como a do Estado Social e Democrtico de Direito limita a escolha da poltica criminal a ser perseguida expulsando do seu seio a possibilidade de uma poltica de tolerncia zero, como o movimento de Lei e Ordem ou de extino do direito penal, como nas correntes abolicionistas, ficando, ento, vinculada funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, sempre com respeito absoluto aos direitos e garantias constitucionalmente assegurados. O trao marcante do funcionalismo, na linha de Roxin, a insero da poltica-criminal na dogmtica jurdica do sistema penal como contedo prprio, tambm, da teoria geral do delito.
[...] O caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal [...] Submisso ao direito e adequao a fins poltico-criminais no podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa sntese [...]. A unidade

93
sistemtica entre poltica criminal e direito penal, que no meu entender tambm deve ser realizada na construo da teoria do delito, somente o cumprimento de uma tarefa que colocada a todas as esferas de nossa ordem jurdica.(ROXIN, 2002, p. 20-22)

Sendo assim, o funcionalismo busca fugir do entendimento da teoria do delito como um sistema de elementos que forma um mosaico do fato punvel, postulando que o fato global que deve ser considerado sob a perspectiva das diferentes categorias do delito. A concluso de ROXIN (2002, p. 88) que a sistemtica do direito penal precisa sempre ser repensada desde seus fundamentos para abarcar as transformaes da poltica criminal e da conscincia metodolgica. A capacidade de rendimento do sistema penal depende dessa capacidade de acompanhar as mudanas sociais, de modo que a obra do direito penal no pode nunca se dar por acabada. Certo que o supracitado doutrinador vem empreendendo numerosos e profcuos esforos no sentido desta propugnada reformulao da sistemtica do direito penal, de forma a reconstruir o sistema, produzindo solues adequadas, sem a necessidade de quebra do sistema. A permeabilidade aos valores do sistema teleolgico-racional sua principal vantagem em face do sistema finalista. Em contraposio a um sistema fechado, como o ltimo, o modelo funcionalista aberto, evitando tanto os defeitos dos sistemas de conceitos tradicionais como os da tpica dissociada do sistema, assim, com ele no pode ocorrer de um fato ainda no regulado ser tido como insolucionvel juridicamente, pois um novo

acontecimento sempre poder ser solucionado tendo em vista aspectos

94 valorativos decisivos. Um exemplo importante desse caminho proposto pelo funcionalismo de Roxin o tratamento dado categoria que segue o injusto no conceito analtico de crime, redefinida e rebatizada, de responsabilidade. ROXIN (2006, p. 155) prope o conceito de responsabilidade entendido como culpabilidade somada necessidade preventiva de pena, permitindo uma notvel ligao da teoria do delito com a teoria da pena aberta a influxos da poltica criminal, a parmetros valorativos que so desdobrados de acordo com a matria jurdica e no com definies conceituais fechadas. Assim, ainda que no se adentre no estudo da categoria responsabilidade, fica o apontamento de que, segundo essa proposio, a teoria dos fins da pena deve ser vista como a motivao polticocriminal do legislador, de forma a orientar a interpretao da norma ao serem avaliadas as condies de responsabilidade jurdico-penal de um agente no caso concreto. Por muito tempo, os conceitos de direito penal e poltica criminal estiveram em tenso. Entretanto, o pensamento funcionalista rechaa esse afastamento, porque enxerga nele um obstculo a um direito penal comprometido com o desenvolvimento social. Defende-se que considerar tais decises poltico-valorativas trar maior eficcia a nosso sistema penal, tendo a expresso eficcia o sentido de fora jurdica atribuda ao ato ou fato jurdico de que deve ser imbudo o sistema penal. a eficincia somada legitimidade. Essa busca por um direito penal eficiente, necessariamente uma busca

95 atrelada aos fins da pena, em especial, a preventiva geral, todavia no estaria autorizada de forma ilimitada, mas balizada por valores constitucionais, pelos direitos fundamentais da pessoa humana. Num sistema jurdico penal assim delineado, a legitimao de cada instituto jurdico criado no seu seio depende de sua submisso a um procedimento, que foi introduzido entre ns por GRECO (2000, p. 132), como funcionalizao. De tal forma que [...] Os conceitos so submetidos funcionalizao, isto , exige-se deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcanando conseqncias justas e adequadas. Sendo assim, relacionar a proposta funcionalista com a questo dos fins da pena se aproxima de buscar compreender o enfoque do funcionalismo como um sistema de direito penal. O que se busca com tal conceito filtrar a aplicao da dogmtica penal atravs da anlise do cumprimento da finalidade a que se destina cada conceito criado no mbito do sistema penal, em um procedimento que tambm pode ser comparado com o filtro da

proporcionalidade, que exige dos institutos penais a anlise de sua necessidade, sua adequao e da sintonia fina de sua proporcionalidade em sentido estrito. Os filtros da funcionalizao e da proporcionalidade permitem a almejada permeabilidade do sistema penal aos valores de dada sociedade sem que isso redunde em insegurana jurdica. Interessante ressaltar ainda que o sinnimo deste conceito de funcionalismo, qual seja, sistema teleolgico-racional, tambm volta a

96 interpretao do operador do direito para a noo de que um sistema funcionalista se baseia no binmio racionalidade/finalidade. Racionalidade na aplicao do direito penal e busca pelos fins de cada conceito ou instituto jurdico-penal para garantir a racionalidade e a legitimidade almejadas. A princpio, poder-se-ia argumentar que buscar a anlise da adequao de um conceito jurdico-penal tendo em vista a finalidade a que ele se destina no propriamente relacionar funcionalismo e fins da pena. Todavia, a busca de fundamento, justificativa e legitimao da ingerncia estatal na vida dos cidados que operada pelo direito penal nada mais do que a constante busca pela funo da pena, que, em ultima anlise, enseja a funo do direito penal. Dentro ou fora do marco terico do funcionalismo diversas opinies balizadas analisam e questionam a funo das penas, apontando para uma crise nas mesmas. Assim, SANTOS (2002, p. 53), Na atualidade, o estudo das funes atribudas s penas criminais mostra o grau de esquizofrenia dos programas de poltica criminal, em geral, porque discurso penal e realidade da pena caminham em direes contrrias. Essa relao esquizofrnica entre o que se prega como finalidade da pena, de forma positivada, e o que se v na prtica legislativa e operacional do direito penal ptrio contraria todo o postulado funcionalista. Tal relao contraditria atinge a prpria legitimidade do sistema, que perde sua racionalidade, j que ignora a busca pela realizao de seus fins.

97 ZAFFARONI (1991, p. 12) tambm ressaltou a crise de legitimidade do sistema penal que se manifestaria em uma progressiva perda das penas, as quais estariam ficando carentes de racionalidade, devido ao fato de que a programao normativa estaria sendo construda em dissonncia com a realidade. O enfoque poltico criminal, prprio do funcionalismo, apto a ajustar essas relaes entre o direito e sua aplicao prtica, de uma maneira mais realista, tendo a construo de um direito ideal como utopia. Vale dizer, desta maneira, que a busca de um direito penal orientado por seus fins e preocupado com a racionalidade que torne legtimos os seus meios seria a meta e nesse sentido uma utopia, no como uma fantasia inalcanvel, mas como um conceito que est alm do presente. O fato de que tal sistema se prope a analisar, constantemente, para onde deve ir o direito penal, portanto reconhecendo que o mesmo est no lugar errado, no se apresenta como bice, mas como justificativa para sua aplicao. Na viso de HASSEMER e MUOZ CONDE (2001, p. 300), partindo-se do pressuposto de que as razes que podem mover uma pessoa a adotar uma deciso to grave como a de participar de aes terroristas no dependem tanto das possveis conseqncias penais que tais aes podem acarretar, mas de motivos pessoais, que pouco tm a ver com as possveis sanes penais decorrentes de tais feitos delitivos, chega-se, rapidamente concluso de que o norte das recentes reformas penais no Brasil e no mundo bastante

98 equivocado. Os referidos autores colocam em relevo que uma leitura das sucessivas reformas penais dos pases europeus aoitados pelo terrorismo, nos anos setenta e oitenta do sculo passado, como Itlia, Alemanha, Inglaterra, e em princpios do sculo XXI, Espanha, poderia levar o leitor a acreditar que s o incremento das medidas punitivas a nica forma de lutar efetivamente contra este problema. Tal furor punitivo de cunho simblico tambm est presente na criao legislativa brasileira, a exemplo da lei dos crimes hediondos e do aumento da incriminao de tipos de perigo. O fato de que tais incrementos do poder punitivo estatal ocorrem paralelamente ao incremento do mesmo fenmeno que pretendem prevenir no significou, ainda, para o legislador e o aplicador do direito uma necessidade de reviso de sua poltica criminal. Qualquer anlise crtica nesse sentido no s imperiosa quanto funcionalista. A resposta a perguntas como as formuladas por HASSEMER e MUOZ CONDE (2001, p. 302) no pode ser encarada como uma discusso incua. Veja-se:
Se abstiene realmente la mayora de la poblacin de cometer delitos por miedo a las consecuencias penales con que amenazan las leyes su comisin? O hay por encima, o por debajo de ellas, otros factores ms relevantes que previenen de un modo general ms eficazmente la criminalidad?

Tal discusso se apresenta como funcionalista medida que submete a prpria pena quele procedimento de funcionalizao, que confere

racionalidade e legitimidade ao sistema.

99 Se a grande preocupao do funcionalismo a de tornar eficaz e legtima a interveno do direito penal, atravs da valorao dos conceitos luz da poltica-criminal; se o sistema jurdico penal deve se nortear pela funo do direito penal, de forma a transformar a estrutura penal em uma estrutura funcional; e se cada instituto penal s se legitima na medida em que desempenha sua funo, cumprindo o papel a que veio, de forma a alcanar conseqncias justas e adequadas, a impossibilidade de responder pergunta sobre qual a finalidade da pena colocaria realmente em xeque todo o arcabouo terico sobre o qual se sustenta o direito penal. Todavia, entender que uma questo de difcil soluo no o mesmo que pretend-la insolucionvel. No histrico das teorias da funo da pena traado no primeiro captulo, ficou por analisar um ramo de teorias que se caracterizam por unificar os diversos aspectos explicitados, qual seja, o das teorias unificadoras, entre as quais se encontra a proposio de Roxin. Nesse sentido, a primeira anlise crtica e conseqente proposio de teoria da pena de que temos notcia em Roxin encontra-se no livro Problemas Fundamentais de Direito Penal, em artigo intitulado Sentido e Limites da Pena Estatal datado, originariamente, de 1966. ROXIN (1993, p. 44) prope, como resposta ao questionamento quanto fundamentao para a aplicao de pena, sua prpria teoria denominada de unificadora dialtica. A referida teoria se baseia no fato de que a misso do direito penal a

100 proteo subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais. Esse intento deve se dar atravs da preveno geral e especial, mas de forma a salvaguardar a personalidade do condenado no quadro traado pela medida da culpa individual. Tal teoria denominada, por um lado, de unificadora, j que traz em seu bojo caractersticas prprias da retribuio, da preveno geral e da preveno especial, reunindo aspectos diversos do estudo da pena; e por outro, de dialtica, porque acentua o carter antittico dos diversos pontos de vista acerca da funo da pena, procurando reuni-los numa sntese distinta do que eram as teses. Para o autor, a pureza de um modelo de funo da pena, assim como para toda problemtica social, se reveste de demasiado formalismo e no consegue abarcar toda a complexidade dos fenmenos. Desta forma, Roxin defende que as trs esferas da atividade estatal que dizem respeito ao ordenamento penal, quais sejam, a previso legislativa, a aplicao e graduao da pena e a execuo, devem ser justificadas separadamente.
Cada uma das teorias da pena dirige a sua viso unilateralmente para determinados aspectos do direto penal -a teoria da preveno especial para a execuo, a idia da retribuio para a sentena e a concepo da preveno geral para o fim das cominaes penais- e descura as restantes formas de aparecimento do poder penal, embora cada uma delas implique intervenes especficas na liberdade do indivduo. (ROXIN, 1993, p. 26-27).

Assim, em relao primeira fase aquela onde o legislador define as condutas que sero proibidas aos cidados com a sano mais grave que a

101 penal Roxin entende que a funo da pena a de preveno geral, desde que levadas em conta as duas restries contidas nos princpios da subsidiariedade e da exclusiva proteo dos bens jurdicos. Desse entendimento, surgem duas conseqncias. A primeira a natureza subsidiria do direito penal. Tambm entendido como um princpio, prega que a proteo penal estatal s deve se dar nos casos em que, comprovadamente, todas as instncias primrias de preveno e controle social fracassaram, prevalecendo, ento, a mxima da ultima ratio. Logo, o direito penal deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelamse incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade. S nesta hiptese, estar presente a legitimidade punitiva. Roxin adverte que, deste modo, os bens jurdicos so protegidos atravs do direito penal e frente ao direito penal, que no pode ser utilizado de forma exacerbada, sob pena de criar as situaes que visa a combater. A segunda conseqncia, j implcita na primeira, que est vedado ao legislador punir condutas imorais que no lesem bens jurdicos, demonstrando-se, desta forma, que a moral no nenhum bem jurdico. Quanto s crticas levantadas para a funo da preveno geral, tem-se que elas se voltam mais para a segunda fase, isto , a da graduao da pena, no sentido de que no justificam a pena frente ao agente em particular e podem dar margem a penas muito severas- e no para a previso legislativa. J a questo do limite ao poder estatal resolvida pela preveno geral

102 limitada pelo fim de proteo subsidiria dos bens jurdicos, como supraexplicitado. Seguindo o roteiro proposto por ROXIN (1993, p. 32), cumpre analisar a segunda esfera da atividade jurdico-estatal, a da aplicao e graduao da pena. Nessa etapa, considera-se a atuao tanto da funo preventiva geral, quanto da funo preventiva especial. O que ocorre que prevalece a funo da preveno geral, circunscrita pelas exigncias do Estado Democrtico de Direito e completada pelos componentes de preveno especial na fase da sentena. No aspecto da influncia da preveno especial nesta etapa, urge lembrar que as crticas normalmente feitas preveno especial se dirigem tentativa de coloc-la como fundamento para a criminalizao. Outrossim, a utilidade da funo preventiva especial defendida por Roxin deve ser limitada pelos conceitos de liberdade, salvaguardando a personalidade do agente, e do conceito de culpabilidade como limite atuao Estatal, entendendo que admissvel aplicar uma pena inferior culpabilidade, se no caso concreto isso for suficiente para restaurar a paz pblica, mas nunca o contrrio. Desta feita, a aplicao da pena estar justificada com o equilbrio entre a necessidade da pena para a comunidade jurdica (tutela subsidiria de bens jurdicos) e a autonomia da personalidade do agente, o que se d com a aplicao do princpio da culpabilidade limitando a atuao Estatal. Tendo em vista a terceira etapa relativa funo penal do estado, qual

103 seja, a execuo da pena, o entendimento proposto de que a pena s se justifica na busca da reintegrao do delinqente na sociedade. Assim, atribui funo dita ressocializadora um papel importante, ainda que complementar, de funo da pena. Ressalta tambm que a funo ressocializadora tambm deve ser limitada pela garantia constitucional da autonomia da pessoa, vedando qualquer tratamento coativo e chamando ateno para o fato de que o esforo ressocializador uma oferta ao delinqente, que pode recus-la. Assim, o sentido construtivo da execuo da pena seria a

ressocializao do condenado, ficando demonstrado tambm que onde no existisse necessidade de reinsero social, como o caso de algum que cometeu determinado crime por uma motivao que no tem como ser repetida, sua execuo deveria ser diferenciada, limitada pela exigncia de ressocializao. Em concluso, a teoria unificadora dialtica de Claus Roxin pretende equilibrar a funo da pena atravs da direo de cada etapa por seu determinado fim por meio das restries estudadas.
[...] a idia de preveno geral v-se reduzida sua justa medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpa, assim como pela exigncia de preveno especial que atende e desenvolve a personalidade. A culpa no justifica a pena por si s, podendo unicamente permitir sanes do domnio do Imprescindvel por motivos de preveno geral e enquanto no impea que a execuo da pena se conforme ao aspecto da preveno especial. (ROXIN, 1993, p. 44)

Por dotar a pena de um fim distinto de acordo com o momento da

104 sano penal, tal teoria tambm tem sido entendida como doutrina diacrnica dos fins da pena. Essa busca de solucionar os entraves de cada teoria do fim da pena, tendo em conta suas fases, de forma a extrair as vantagens de cada teoria tambm no escapa ilesa a crticas. Segundo JUNQUEIRA (2004, p. 103), tais cortes temporais na anlise da finalidade da pena implicariam na impossibilidade da utilizao da funo da pena como marco orientador do sistema penal, que ficaria carente de unidade valorativa. Todavia, argumentar, como tambm em DIAS (1999, p. 110), que por ser uma instituio unitria em cada um dos seus momentos temporais, a pena precisa ser justificada em uma perspectiva unitria parece ser uma forma simplista de negar a anlise de um problema que precisa ser decomposto, tendo em vista sua prpria complexidade. A anlise mais recente feita por ROXIN (1997, p. 93) acerca da teoria da pena a que pode ser encontrada em seu manual. A despeito de no haver no referido estudo nenhum grande rompimento com o esboo traado

previamente, existem algumas questes que merecem ser colocadas em relevo. Sem dvida alguma, a principal delas a apresentao e discusso da teoria da preveno geral positiva, que no era expressamente discutida no supra-analisado texto Sentido e Limites da Pena Estatal de 1966. Assim, ROXIN (1997, p. 91) aduz que o aspecto positivo da preveno geral encontrado na conservao e reforo da confiana na firmeza e no poder de execuo do ordenamento jurdico, para o qual a pena tem a misso

105 de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento jurdico perante a comunidade, reforando sua confiana jurdica. Esse aspecto, que para Roxin tem ganhado maior importncia do que a anlise da preveno geral negativa, no era tratado na anlise de 1966. O texto do manual, portanto, alm de apresentar a teoria preventiva geral positiva, seguramente, reconstri a teoria unificadora dialtica nos limites de seu marco terico, isto , analisando a funo preventiva da pena como a unio dos aspectos geral negativo e geral positivo e do aspecto especial positivo -e negando a retribuio e o aspecto especial negativo- na concepo dialtica de complementao e restrio de um aspecto frente ao outro. Interessante para comprovar a reafirmao da teoria unificadora dialtica ou preventiva o histrico traado no manual em relao s teorias unificadoras. ROXIN (1997, p. 93) ressalta que as chamadas teorias mistas, unificadoras ou da unio j foram absolutamente dominantes, e que, ainda hoje, so determinantes para a jurisprudncia. Esta observao feita para o direito alemo pode ser repetida para o direito penal brasileiro, haja vista previses legais, como o art. 59 do cdigo penal ptrio, que menciona expressamente que a fixao da pena deve ser feita conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime; e o artigo 1 da Lei de Execues Penais, que sinaliza a funo preventiva especial positiva como a funo declarada da execuo penal. O autor em anlise aponta uma diviso no estudo das teorias

106 unificadoras, que consistem em uma combinao das concepes discutidas at agora, entre as teorias unificadoras retributivas e a teoria unificadora preventiva. As primeiras consideram a retribuio, a preveno especial e a preveno geral como tendo, fins da pena o que carter devem ser perseguidos uma funo

simultaneamente,

portanto,

retributivo

absolutamente dominante. Ainda hoje, segundo Roxin, se acentua com freqncia que s se deveria falar em uma autntica teoria unificadora ou mista em sentido tradicional quando os fins preventivos no chegassem a atingir o carter retributivo da pena, de maneira que tais fins s poderiam ser contemplados dentro do marco terico traado pela retribuio. Nesse sentido, uma teoria unificadora teria que ser rechaada, no entendimento de ROXIN (1997, p. 94) pelo fato de que, como mera modificao da teoria retributiva, todas as objees feitas ao carter retributivo da pena poderiam ser refeitas aqui. O autor alemo mostra tambm que em formulaes mais recentes da teoria unificadora, que pode ser apresentada como teoria unificadora aditiva, os aspectos retributivo, preventivo especial e preventivo geral tendem a ser considerados como de igual valor, de maneira que nenhum dos trs estaria vedado nem ordenado pela lei e, portanto, a funo preponderante da pena poderia ser modificada segundo as necessidades de cada caso concreto. Para Roxin, este entendimento da teoria acerta em perceber que nenhuma das teorias preventivas pode determinar, por si s, o contedo e os limites da pena, mas aponta uma falta de coerncia e fundamento terico ao simplesmente unir as diversas teorias da pena em uma s, de maneira que acaba por somar os

107 defeitos de cada teoria, ao invs de solucion-los e conduz a um ir e vir sobre os fins da pena que impede uma concepo unitria da mesma. Com base nesta anlise que Roxin vai propor uma teoria unificadora distinta, que outrora denominou de unificadora dialtica e agora define como unificadora preventiva, numa pequena modificao que mais enfatiza o carter preventivo, em especial o positivo, do que afasta o carter dialtico. Uma tal teoria precisa ser capaz de anular qualquer aspecto absoluto da pena, conservando os aspectos benficos e afastando os aspectos deficientes de cada teoria atravs de um sistema de complementao, em relao aos primeiros, e restrio, em relao aos segundos. nesse sentido que a proposio da teoria unificadora preventiva em Roxin ainda permanece dialtica, en cuanto a travs de semejante procedimiento las teoras tradicionales, com sus objetivos antitticos, se transforman en una sntesis. (ROXIN, 1997, p. 95). Assim, se reafirma na teoria unificadora preventiva da pena defendida por Roxin trs importantes caractersticas: em primeiro lugar, o fim da pena deve ser exclusivamente preventivo; em segundo lugar, se encontra a decorrncia de que necessrio renunciar na finalidade da funo penal a todo e qualquer carter retributivo da pena; e em terceiro lugar, aparecem o princpio da culpabilidade como o meio de limitao da interveno estatal, e a misso do direito penal de proteo subsidiria bens jurdicos, como norteadora desta interveno.

108 Ora, se as normas penais s se justificam pela busca da proteo da liberdade individual e da proteo da ordem social que est a servio da dita liberdade, isto significa que a pena s pode perseguir a preveno como fim, de maneira a resguardar a liberdade e a ordem social que a mantm e no o contrrio. Disto resulta que se os delitos podem ser evitados mediante uma influncia a ser exercida em cada indivduo, de forma especial, ou na sociedade, de forma geral, estes dois fins so igualmente legtimos. Preveno especial e geral no se contrapem e um conflito entre as duas finalidades s poderia ser percebido em uma situao na qual os diferentes fins exigissem uma quantidade de pena tambm diferenciada. Para ROXIN (1997, p. 97) um tal conflito teria que ser resolvido em favor da preveno especial, isto se d porque [...] una primaca de la prevencin general amenaza con frustrar el fin preventivoespecial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluye los efectos preventivogenerales de la pena [...], apenas debilita a finalidade preventiva geral, assim, esta ltima funo atuaria como o limite inferior mnimo da pena, o mnimo preventivo geral, para que, por motivos ligados ressocializao do condenado, no se chegasse a comprometer a confiana da sociedade no ordenamento jurdico. Assim, Roxin reafirma sua viso dialtica da pena na ponderao, nunca estanque, de que a finalidade da cominao penal de preveno geral, mais positiva do que negativa; de que na imposio da pena atuam, na mesma medida, fins preventivos especiais e gerais; e de que na execuo da pena passa ao primeiro plano a finalidade preventiva especial positiva.

109 Ao analisar a necessidade de renncia a toda retribuio, Roxin ainda rechaa a idia de que a finalidade da pena seria a de preveno, mas sua essncia seria a de causao retributiva de um mal, j que pretender uma instituio jurdica com uma essncia completamente dspar de sua funo seria um contrasenso. Sabe-se que a pena sempre uma interveno coercitiva do Estado e que representa uma carga negativa para o condenado, mas tal fato se justifica porque s esse elemento repressivo da pena capaz alcanar a finalidade preventiva geral. Por fim, indispensvel para a viso de Roxin sobre a teoria da pena a insero de um elemento que seja capaz de limitar a pena, j que resta demonstrada a incapacidade da preveno em faz-lo por si s. Esse elemento o princpio da culpabilidade, que probe que a pena ultrapasse a medida da culpabilidade, quer seja por motivo de reforo da confiana jurdica no ordenamento, ou por razes de tratamento do condenado. Aqui se apresenta tambm a saudvel conexo entre a dogmtica penal e a teoria dos fins da pena por meio do estudo da categoria da responsabilidade, entendida como a culpabilidade mais as necessidades preventivas da pena. Essa ligao se coloca como mais uma proteo dos indivduos diante da interveno penal.
[...] en cuanto que ya no slo se limita lo preventivamente admisible mediante el principio de culpabilidad, sino que tambin se restringe la posibilidad de punicin de la conducta culpable mediante la exigencia de que la misma sea preventivamente imprescindible. (ROXIN, 1997, p. 793)

Tendo em vista toda a anlise empreendida sobre a teoria da pena em

110 Claus Roxin fica claro que no se pode coloc-lo, de maneira simplista, como mais um defensor da preveno geral positiva da pena. Sua viso sobre a pena permite alinh-lo entre os defensores da pena com a funo de exercitar a confiana na aplicao do direito e na justia penal, de maneira alcanar a pacificao social, especialmente no que diz respeito cominao da pena, mas claramente isso no tudo. A teoria da pena em Roxin unifica a preveno geral negativa e a preveno especial positiva, limitadas pelo princpio da culpabilidade e norteadas pela misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos, em uma reorganizao dialtica desses aspectos. Essa viso da pena no pode ser explicitada de maneira mais simples, sob pena de sua prpria descaracterizao.

111 2.2.3 - A Viso de Winfried Hassemer.

O terceiro terico a ser analisado no marco da preveno geral positiva da pena o tambm alemo Winfried Hassemer, que entende a funo da pena como de asseguramento das normas fundamentais. Mais uma vez, ser empreendida a anlise da teoria da pena como um todo na compreenso do autor, situando e explicitando sua viso sobre a teoria da preveno geral positiva. Partindo do pressuposto de que as normas penais protegem bens jurdicos que so garantias para a sobrevivncia no de um indivduo, mas da sociedade como um todo, o autor chega concluso de que a pena visa a assegurar a validade das normas de comportamento atacadas pela conduta delitiva. MUOZ CONDE (1999, prlogo) destaca na viso de Hassemer a funo atribuda ao direito processual penal como forma de alcanar uma sistematizao racional para o direito penal. Desta maneira, seria a partir do momento em que se incluem na teoria da imputao penal as garantias processuais penais atravs das quais o direito material implementado, que o sentido e o fim das penas deixa de ser o de mera retribuio, intimidao ou ressocializao do delinqente e adquire o contorno preventivo geral de asseguramento das normas e princpios fundamentais do processo penal que

112 constituem direitos fundamentais do cidado em qualquer pas democrtico, tais como o princpio da presuno de inocncia, a ampla defesa e o contraditrio. Ao analisar a preveno geral positiva, MIR PUIG (2006, p. 60) traa um histrico da evoluo da viso da pena em Hassemer. Assim, aponta que numa primeira anlise sobre a funo de preveno geral prevencin general y aplicacin de la pena publicada em 1979, Hassemer colocava em relevo as dificuldades de comprovao emprica da eficcia da intimidao penal como forma clssica de preveno geral. Nesse estudo, HASSEMER (2004, p. 75) conclui que a relao entre o sistema de direito penal e os conhecimentos empricos precria, j que a histria do direito penal demonstra que o conhecimento emprico no funcionou sempre como pressuposto para as atuaes penais, pois o controle dos comportamentos desviados atravs dos meios do direito penal mais antigo do que as cincias que sistematizaram o conhecimento cientfico. Assim, no passado era vlido que o controle do direito penal fosse possvel sem um conhecimento emprico que o confirmasse. Todavia, modificaes a longo prazo no esquema cognitivo e normativo chamaram a ateno para a necessidade de anlise da realidade e nisto se firmou a permanncia de um estrito mtodo de observaes e dedues, que afasta a justificativa da pena com o uso de teorias cotidianas no comprovadas. No s as influncias do sculo XIX a respeito da cincia, mas

113 tambm o ethos laico do Iluminismo seriam fatores determinantes para tais mudanas nas relaes entre o direito penal e a experincia. Para Hassemer, o diagnstico de dissonncia entre a teoria e sua confirmao prtica se mantm atual. Pode-se dizer que o legislador realiza afirmaes empricas sem conhecimento emprico suficiente para lastre-las e que isso no pode ser aceito nem em uma viso preventiva especial positiva justificar a punio pela cura, quando as nicas comprovaes empricas caminham em sentido oposto nem em uma viso preventiva geral negativa punir para intimidar o restante da populao a no delinqir, sem uma demonstrao de tal relao de causa e efeito. A hiptese emprica da preveno geral parece envolver, realmente, uma capacidade de demonstrao de que a mesma est em condies de influenciar a mudana social para uma direo favorvel e a teoria se justifica atravs deste potencial. Todavia preciso lembrar que um juzo sobre a relevncia do conhecimento emprico dentro do sistema do penal, por si s, no emprico, ou seja, a afirmao de que o sistema de direito penal deveria trabalhar com referncia ao conhecimento emprico tambm precisa ser justificada. tal questo, como aponta MIR PUIG (2006, p. 60), que favorece a tendncia a se privilegiar a preveno geral positiva, que no comportaria a mesma crtica, no por ser passvel de comprovao emprica, mas por poder prescindir da mesma. Esse raciocnio se baseia, em Hassemer, na diferena

114 especfica do direito penal frente aos demais meios de controle social. Assim, o direito penal aparece como um meio de controle social caracterizado pela formalizao, que opera mediante a vinculao s normas e tem por objeto limitar a interveno penal em ateno aos direitos do indivduo, que o objeto do controle penal. A forma especfica de afirmar as normas a sua aplicao prudente e restritiva, respeitosa dos limites que o seu carter formal impe. deste modo, mais do que atravs do aumento de crimes e penas, que o direito poder ser afirmado e representar um fortalecimento da confiana da populao na administrao da justia. Hassemer, ainda segundo MIR PUIG (2006, p. 61), continuou desenvolvendo este pensamento em trabalhos posteriores. Assim, em seminrio no ano de 1981, reiterou a concepo de direito penal como meio formal de controle social, para o qual importa tanto sua definio jurdica, quanto a funo de controle da prpria resposta penal trazida nesta definio. Por isso, a funo da pena s pode ser a de preveno geral positiva, que no opera mediante a intimidao, mas sim persegue a proteo efetiva da conscincia social da norma. Isso supe duas coisas: que a pena precisa ser limitada pela proporcionalidade, pela retribuio do fato; e que a pena deve supor uma inteno de ressocializao do delinqente, entendida como ajuda que lhe ser oferecida na medida do possvel pelo Estado. Essa concepo da funo da pena, bem como a limitao pela proporcionalidade e busca de ressocializao coloca a viso da pena em Hassemer como alinhada viso de Roxin, que tem, como vimos, a preveno geral positiva como norte,

115 especialmente na fase de criao da norma e aplicao da pena, mas defende a ressocializao como funo da pena na execuo, tudo isto devidamente limitado pelo princpio da culpabilidade. Tal semelhana tambm ressaltada por Mir Puig, que denomina a concepo da preveno geral positiva dos dois autores de limitadora, em oposio viso fundamentadora de Jakobs. Alm disso, alinha ainda Hans Zipf como defensor de posio similar frente funo da pena. Por ltimo, no histrico de MIR PUIG (2006, p. 61), Hassemer teria reconhecido, no livro Introduccin a las bases del Derecho Penal, que essa reconstruo da teoria da pena conduz a uma reformulao da idia retributiva. Mesmo admitindo a dificuldade de se rebater uma tal afirmao sem o acesso obra em referncia, no se percebe, nem no conjunto das obras de Hassemer aqui analisado, nem na mais recente intitulada Direito Penal Libertrio (Freiheitliches Strafrecht, editada no original em 2001) essa noo de que a preveno geral positiva da forma como por ele defendida conduza uma reformulao do carter retributivo da pena. HASSEMER (1999, p. 106) questiona fortemente o crescimento da moda que converte o direito penal em uma panacia para todos os males, afastando-o de sua tradio no sentido de ramo do direito reservado a coibir aquelas condutas mais graves, nas quais as sanes de outros ramos do direito no foram suficientes para reprimir a ao desviada da norma, ou seja, afastando-se da tradio do direito penal como ultima ratio. Assim,

116 empreendida uma denncia da tendncia moderna de elevar o direito penal a fonte de expectativas para a soluo dos grandes problemas polticos e sociais, especialmente, acreditando que o aumento de proibies, intervenes e sanes seja a soluo para tais questes, em tendncia contrria tradio e s experincias do direito penal.
[...] a pena somente apropriada e justificada quando da violao de bens jurdicos vitais de direito penal, porm no para apoiar os desejos por soluo de problemas vagos ou amplos demais, como eles atualmente dominam a realidade do direito penal. (HASSEMER, 2007, p. 81)

Para corroborar seu raciocnio, HASSEMER (1999, p. 108) toma trs exemplos da casustica alem. O primeiro diz respeito fundamentao da aplicao da pena para a criminalidade de Estado que define como toda aquela apoiada pelo prprio Estado como no caso das aes de oficiais nazistas dos campos de concentrao alemes ou de guardies do Muro de Berlim e demonstra a funo da pena como sendo a de assegurar as normas fundamentais. O segundo se relaciona com investigaes acerca do abuso de menores e utilizado para enfatizar que tambm as normas processuais devem ser defendidas com a aplicao da pena. J o terceiro relativo a condutas criminosas que giram em torno da corrupo. A anlise de tais casos visa a responder qual o sentido e a finalidade da imposio de penas. No caso da criminalidade de Estado, que recente traduo para o portugus denomina de criminalidade governamental, Hassemer aponta para o fato de que a punio em tais casos no pode servir nem ressocializao,

117 nem intimidao, posto que esses agentes esto hoje plenamente inseridos na sociedade e no existe perigo de repetio das condutas, anlise essa que tambm pode ser encontrada na crtica de ROXIN (1997, p. 89) funo preventiva especial positiva. Sendo assim, a justificativa e a finalidade da pena seriam as de satisfao das vtimas, entendidas como pessoas que devem poder contar, de maneira sistemtica, com os objetivos definidos em uma teoria da pena e ressaltado o fato de que em relao ao delito existe uma vtima emprica, ofendida pela ao concretamente, e a vtima normativa, representada por toda a sociedade, o que afasta qualquer idia de vingana na satisfao do ofendido. Na relao de direito penal, autor e vtima no esto sozinhos, mas todos ns somos tambm atingidos, mesmo quando o delito no seja perceptvel de maneira generalizada. (HASSEMER, 2007, p. 89). esse olhar sobre a vtima como ponto de referncia para a construo da teoria do delito, e aqui para a teoria da pena, o aporte mais interessante da construo da teoria da pena na viso de Hassemer.
Con la atencin a la vctima se aade algo ms al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfaccin o la reparacin a la vctima se hace referencia tambin a algo normativo; a saber, la rehabilitacin de la persona lesionada, la reconstruccin de su dignidad personal, el trazado inequvoco de la lnea entre un comportamiento justo y uno injusto, la constatacin ulterior para la vctima de que, efectivamente, ha sido una vctima (y no un delincuente ni tampoco el protagonista de un simple accidente). (HASSEMER, 1999, p. 110)

certo que com a construo da idia de vtima no sentido normativo

118 que Hassemer adentra na teoria da pena preventiva geral positiva como funo de segurana das normas fundamentais, mas o que parece mais louvvel que sua construo terica no se furta em determinar um lugar para a vtima em concreto na construo da teoria da pena e demonstrar que tambm essa resposta possui um sentido positivo. HASSEMER (2007, p. 89) enfatiza que o como punir? permanece em discusso, podendo variar desde a pena privativa de liberdade at uma reprimenda como vemos na recente previso de advertncia sobre o prejuzo das drogas como pena para o agente que, por exemplo, adquire a substncia para consumo pessoal (art. 28, Lei 11.343/06) mas a justificativa e a finalidade de sua imposio s pode ser corrigir a fratura que o comportamento delitivo produz na norma enquanto mandamento comportamental, ou seja, enquanto norteadora da maneira de agir dos cidados. Dessa viso da preveno geral positiva quatro decorrncias so postas em relevo: a de que a funo de intimidao preveno geral negativa e a de ressocializao preveno especial positiva tambm encontram espao nesse sistema; a de que o efeito de asseguramento da norma depende de uma justia penal pblica, comunicada para a populao de forma clara; a de que, mesmo visando a um efeito da generalidade das pessoas, a justia penal deve ter como referncia o caso concreto na determinao da medida da pena; e a de que, para vincular o comportamento alheio, a justia penal deve ser previsvel.

119 Nesse ponto, HASSEMER (2007, p. 91) questiona quais seriam as normas fundamentais que o Estado visa a assegurar com a imposio da pena. Para responder tal pergunta, o autor vai alm da resposta costumeira no sentido de proteo subsidiria de bens jurdicos como a vida, a liberdade, a honra e o patrimnio e ressalta a necessidade da incluso das normas de processo penal ou de direito constitucional penal nesse mbito de proteo. nesse ponto que o autor utiliza o exemplo de processos por abuso de menores que no teriam sido orientados pela busca formalizada da verdade no inqurito, redundando em injustia para as partes, o que demonstra a necessidade de assegurar a norma material direito penal e a norma instrumental processo penal porque interdependentes.
Essas normas [processuais penais] so de importncia elementar para o direito penal, mesmo quando isso no seja abordado como tarefa em muitas teorias sobre a pena e do direito penal. Elas tm um significado emprico e um normativo. Empiricamente elas se embasam na longa experincia criminal [...], e, normativamente elas so contrabalanadas, de um lado, por intermdio do equilbrio dos interesses na descoberta da verdade e, por outro, pela privacidade dos envolvidos. (HASSEMER, 2007, p. 91)

A despeito do fato de que a proteo de normas processuais penais no seja realmente mencionada na anlise da teoria da pena, a defesa das garantias processuais penais como a presuno de inocncia, o in dubio pro reo, o contraditrio e a ampla defesa no pode estar afastada e no est do raciocnio terico fundamentador da pena em um Estado Democrtico de Direito. Portanto, no h que se falar em um posicionamento diverso de outros autores, mas sim, numa nfase mais clara dada por Hassemer para a proteo

120 da norma processual penal em sua construo terica, j que so elas que determinam a cultura da prtica penal, vigiando o cumprimento dos direitos e obrigaes, vinculando a busca da verdade e da justia a regras e princpios e, assim, vedando a transformao do Estado Democrtico de Direito em um Estado ditatorial no qual j no se consegue distinguir a diferena entre o crime perpetrado pelo delinqente e a ao criminosa perpetrada pelo Estado em nome da busca pela justia. Assim entende Gilmar Ferreira Mendes, em apresentao ao livro de Hassemer, ao demonstrar que foi dada ampla nfase para os direitos de carter processual na Magna Carta de 1988. Em verdade, a aplicao escorreita ou no dessas garantias que permite avaliar a real observncia dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilizao da barbrie. (MENDES, 2007, apresentao, xiii). Para Hassemer falta enfatizar o aspecto positivo do direito penal, que ele denomina de cultura da prtica penal, representado pelas limitaes da interveno penal descritas na lei, pelas medidas processuais garantidoras da liberdade e pelo tratamento necessariamente respeitoso dos direitos humanos frente a uma suspeita de crime. Portanto, mesmo em questes graves, como o abuso de menores, que estejam na mira da opinio pblica, a melhor resposta no h de ser aumento de pena, j que ningum questiona a tipificao de tal conduta, mas sim o fortalecimento das normas processuais, que se baseiam, na norma e na prtica, no equilbrio e na cautela dos processos punitivos.

121 Assim, por exemplo, a obteno de uma prova de maneira ilcita, como se fora justificada pela gravidade da conduta criminosa, acarreta a impossibilidade de sua utilizao como meio de prova e a possibilidade de que a verdade e a justia no sejam encontradas no caso concreto e no o contrrio. A anlise da viso da pena em HASSEMER (2007, p. 94) culmina em um questionamento por ele proposto a partir de duas constataes, quais sejam, a de que a tarefa do direito penal e da pena a segurana das normas fundamentais e a de que, na prtica, o direito penal vem se estabelecendo como portador de expectativas de soluo para problemas de reas cada vez mais amplas e menos fundamentais. Sendo assim, a questo que se prope a discusso sobre se essa expanso do direito penal teria conseqncias para a finalidade e justificativa da pena. A concluso de Hassemer , como no poderia deixar de ser, que esse direito penal ampliado a todos os bens universais possveis se aproxima do direito administrativo policial, misturando represso com preveno, e dando nfase para esta ltima, de tal forma que no permite mais a mesma anlise de sentido da pena. (Na verdade, um direito penal que desrespeita sua prpria finalidade). Essa expanso muda os contornos do direito penal e da pena, no s dificultando a percepo do que proibido pelo direito penal e, portanto, diluindo o efeito direcionador de condutas, mas tambm, desrespeitando princpios considerados irrenunciveis como o da presuno de inocncia e da proporcionalidade da pena.

122
A pena poder somente manter vivo o seu sentido, caso o direito penal no se degenere em uma moldura para todas as solues dos problemas. A segurana das normas fundamentais, por meio do debate pblico e da sano, precisa de concentrao e salincia, ela precisa de seriedade, obrigatoriedade e uma especial fidelidade manifesta aos princpios na ameaa de pena, no processo penal e na execuo da pena. (HASSEMER, 2007, p. 96)

Por fim, para demonstrar que possvel a proteo de bens jurdicos sem esse uso indiscriminado da interveno penal, Hassemer analisa as possibilidades de resposta estatal corrupo. possvel um primeiro caminho equivocado e que vem se mostrando ineficiente influenciado pelo movimento criminolgico da lei e ordem, de responder corrupo que se alastra internamente no Estado (na polcia, na justia) com o aumento de penas, com o agravamento dos instrumentos de investigao, com a reduo da necessidade de comprovar o dolo, por exemplo. Mas tambm possvel enfrentar a questo com a ampliao do uso do direito administrativo, maior vigilncia e uma efetiva preveno fora e anterior ao uso do direito penal, que teria seu uso reservado apenas ao fim dessa prvia e complexa interveno, quando a mesma no houvesse sido apta a prevenir danos. A imagem do direito apresentada nessa viso da pena a de um direito penal protetor. Essa imagem que se almeja surge em oposio s imagens do direito penal mal, como instrumento exclusivo de represso; do direito penal puro, centrado apenas da fundamentao filosfica e dogmtica, mas apartada de sua aplicao prtica; e do direito penal curativo, calcado na iluso utpica do uso exclusivo do direito para cura. Tais imagens, ao contrrio do direito penal protetor, s podem ser aceitas quando se suprime parte da realidade, o

123 que acarreta um retrato sempre incompleto do direito penal.

O Direito Penal no somente uma realizao das necessidades punitivas da sociedade, ele ao mesmo tempo tambm seu rompimento; ele controle social, e ao mesmo tempo, sua formalizao. [...] A imagem que resulta a do Direito Penal protetor. Ele no se compe apenas de ameaas de punio e proibies, mas tambm da segurana nos processos e garantias para os que nele atuam [...] A administrao da justia penal deve ter por obra essa proteo. (HASSEMER, 2007, p. 79)

O que se conclui na viso do autor sobre a pena que a legitimidade da funo preventiva geral positiva enquanto fora simblica de evidenciao da norma e estigmatizao da injustia depende da aplicao subsidiria do remdio direito penal, [...] pois esse direito retira sua fora simblica dos ossos dos seres humanos: pela limitao da liberdade e a sano dos

comportamentos. (HASSEMER, 2007, p. 98). Diante da anlise descritiva da preveno geral positiva inserida na concepo da teoria da pena de trs autores que a defendem, realizar-se-, em seguida, sua anlise crtica.

124

3 - Anlise Crtica da Preveno Geral Positiva da Pena.

3.1 Introduo.

Da exposio do pensamento de alguns doutrinadores, percebe-se que a anlise da teoria da preveno geral positiva da pena no pode ser empreendida de maneira pura. O que se analisa a concepo de pena, de direito penal e de sistema de direito para dado autor dentro desse marco terico que mantm a funo de prevenir delitos como finalidade da pena, defende esse efeito perante a sociedade como um todo e no em relao ao indivduo delinqente, e acredita que tal efeito opera de maneira positiva ao reforar na sociedade a conscincia da norma, enfatizando esse efeito benfico e no o indemonstrvel efeito intimidante antes defendido na preveno geral negativa. Diante da anlise descritiva empreendida no segundo captulo acerca da teoria da pena em trs importantes autores modernos e de como cada um deles enfrenta a teoria da preveno geral positiva, urge analisar, de forma crtica, seus diferentes aspectos. Sob o manto do conceito de teoria preventiva geral positiva da pena esto abarcadas concepes de sistema de direito bastante diversas, que

125 culminam, como vimos, em teorias da pena tambm assaz distintas. Apesar de todas elas enxergarem na pena uma maneira de confirmar a validade da norma, assegurando a configurao social, a teoria da pena como entendida por Jakobs quer manter o sistema, sem se preocupar com uma forma de limitar o seu alcance, e culminando por aceitar a diferenciao cidado versus inimigo, tendo como referncia a capacidade de agir conforme a norma ou a expectativa de tal comportamento. Por outro lado, as vises de Roxin e Hassemer se assemelham na medida em que nelas a pena aparece como um instrumento para proteo de bens jurdicos, e no quaisquer bens, mas sim aqueles que devem ser protegidos depois de ultrapassado o filtro da subsidiariedade e da fragmentariedade. Sendo assim, qualquer crtica preveno geral positiva precisa ter em conta a supra-referida diferenciao. Portanto, em primeiro lugar, analisar-se-o as crticas enfrentadas pela viso da teoria preventiva positiva da pena em Jakobs e, em seguida, analisarse-, criticamente, a concepo de Roxin e Hassemer.

126 3. 2 - Crtica da preveno geral positiva em Jakobs.

Na anlise da teoria da preveno geral positiva da forma como apresentada na teoria da pena em Jakobs, uma das principais questes que se apresenta a da limitao do mbito de proteo que a teoria preventiva geral positiva possibilita. Questiona-se aqui se o estudo da pena deve proporcionar, por si mesmo, um limite sua atuao. Como bem aponta BARATTA (1985, p. 4) se a funo do direito, e, portanto, do direito penal por meio da pena, a de orientar as aes e estabilizar as expectativas, tal funo se justificaria de forma independente do contedo especfico de suas normas. Essa possibilidade de abarcar quaisquer contedos acaba demonstrada por Jakobs na medida em que a expanso do direito penal permite avanos punitivos no s em ramos de atuao pouco demarcados, como a tutela do meio ambiente e da criminalidade organizada, mas tambm, e com especial relevo, na possibilidade de definir como inimigos aqueles que no se comportam da maneira que se espera do cidado. Para FERRAJOLI (2002, p. 221), caracterstica dessa concepo o substancialismo penal que entende como objeto de conhecimento do direito penal o desvio criminal como ato imoral ou anti-social, e no o delito formalmente determinado no tipo penal. Tornam-se possveis discriminaes

127 subjetivas, que tendem ao direito penal de autor, e incontrolveis as invases na esfera de liberdade dos cidados. Assim, as doutrinas de preveno geral positiva confundem direito com moral, j que no existe uma rgida separao entre o direito e todos os demais critrios de valorao extrapenais e extrajurdicos. O Estado determina o que deve ser considerado tico, de forma legalista, utilizando a coero como meio de sedimentar a ordem dada pela norma e desautorizada pelo delito, mas, ao mesmo tempo, dificultando a compreenso dos mbitos seguros de liberdade de atuao. O jurista italiano apresenta a diferena entre uma doutrina de justificao, que seria aquela voltada para a argumentao dos critrios de aceitao dos meios penais em relao aos fins a estes conferidos, buscando sua validade tico-poltica; e a justificao por si prpria, que se volta para a anlise da aceitao dos meios penais enquanto constatados como funcionais aos objetivos aceitos como justificantes. Entende-se como grave defeito epistemolgico a confuso entre esses dois nveis de anlise. Para FERRAJOLI (2002, p. 263) um modelo de justificao da pena s no decai ao nvel de ideologia de legitimao apriorstica quando seu objetivo entendido como um bem extrajurdico norteador da ao, que se reconhea como mal, e que, portanto, precise ser justificado. Alm disso, necessrio que os meios propostos sejam adequados aos fins, para que seja possvel contrapor o mal causado pelo uso da pena com o bem perseguido, afastando os pensamentos abolicionistas e a crtica kantiana da instrumentalizao do

128 homem, por exemplo. O supracitado autor italiano entende a preveno geral positiva como uma dessas ideologias que adotaria como justificao o que , na verdade, uma explicao para a pena, entendendo o meio punitivo como um bem que constitui um fim em si prprio, e a justificao da pena como uma petio de princpios que legitima a mesma de forma apriorstica e incondicionada. A funo de reforo geral da fidelidade ao Estado legitima, de maneira apriorstica, o direito penal e a pena, em um posicionamento que se abre para modelos de direito penal mximo e autoritrio. Num Estado Democrtico de Direito, o Estado um meio para a satisfao dos interesses vitais dos cidados, e no o contrrio. Assim sendo, a atribuio da finalidade de estabilizao do sistema jurdico para a pena, coloca o direito penal no como um meio de promoo dos direitos fundamentais dos indivduos que compem a sociedade, mas sim, os seres humanos como instrumento para se alcanar a estabilizao do sistema, sem sequer se analisar a sua legitimidade substancial, que , exatamente, sua capacidade de tutelar e garantir o direitos fundamentais dos cidados. Aqui se retoma a mais clebre crtica a qualquer forma de justificao utilitarista da pena, qual seja, a de que o indivduo instrumentalizado, se transforma em meio para alcanar dado propsito social coletivo em um mecanismo de coisificao j denunciado por KANT (2004, p. 174), por HEGEL (1997, p. 92) e retomado por autores contemporneos como AMBOS (2003, p.

129 203). Em ulterior apreciao crtica da teoria, BARATTA (1994, p. 22) coloca que a eficcia do sistema passa a ser estudada em considerao simblica exigncia de pena e segurana por parte do pblico da poltica, e no em relao produo real de segurana dos bens jurdicos. Sendo assim, a aplicao da pena como smbolo no precisa modificar a realidade, apenas se apresentar enquanto o espetculo capaz de manter a aparncia de segurana e de proteo. O dficit da tutela real dos bens jurdicos compensado pela criao, junto ao pblico, de uma iluso de segurana e de um sentimento de confiana no ordenamento e nas instituies que tem uma base real cada vez mais fragilizada. O fato de colocar o sistema como centro da subjetividade a norma existe para proteg-lo passa a atribuir maior valor sua estabilidade do que valorao crtica, tica e poltica, de seu contedo. o que VIANNA (2003, p. 75) denuncia como uso do direito para manuteno do status quo. O problema surge, pois, do fato de que o sistema visa a sua prpria manuteno, a despeito da justia e da adequao dos seus preceitos. Essa tambm a principal crtica encontrada em ZAFFARONI (1991, p. 87), que entende que a verdade perde espao para o funcional dentro da concepo sistmica. Ora, se a legitimidade do sistema se encontra na sua necessidade de manuteno, desaparecem os limites pr-fixados pena e

130 afastam-se as garantias liberais, uma vez que o critrio de pena a mera utilidade para o sistema. Desaparece tambm a referncia da valorao negativa de um comportamento pela afronta a determinado valor jurdico, como a vida, e surge como referncia o grau de intolerabilidade funcional do sistema perante aquela desautorizao da norma que o delito pode representar de maneira simblica. Pode-se apontar ainda o efeito instrumental que possui essa funo simblica da pena. Enquanto no se produz soluo social para o conflito, mas sim soluo penal, ou seja, smbolo de soluo, o aspecto instrumental se d porque o direito penal surge legitimado como [...] programa desigual de controle social, agora revigorado para a represso seletiva [...] porque, pelo menos ao nvel simblico, o Direito Penal seria igual para todos (SANTOS, 2005, p. 33) Criminalizar aquele que comete os delitos mais aparentes no sinnimo de reforo de valores jurdicos. ZAFFARONI ET AL (2003, p.123) questionam tambm esse dito aspecto positivo da teoria, chamando-o de engodo comunicacional, j que o fato de gerar consenso no estabelece magicamente um fortalecimento de valores, ao contrrio, acaba garantindo a imunidade de certos agentes, vez que a criminalizao recai repetidamente sobre os menos dotados. Um outro argumento crtico importante gira em torno da seguinte questo: se o vnculo que envolve a punio est relacionado ao fato de que

131 punir aumenta a confiana no Direito, reforando a fidelidade jurdica do povo e, deixar de punir diminui a referida confiana, reduzindo a fidelidade, isso acarretaria que a misso do direito penal seria a de satisfazer os impulsos punitivos da populao, e no a de proteo de bens jurdicos, o que, como se v em SANTOS (2005, p. 31), atrelaria o direito penal barbrie primitiva. LUZN PEA (1991, p. 274) apresenta crtica semelhante ao comparar a preveno geral positiva com a preveno geral negativa. Para empreender tal crtica, parte o autor de uma comparao entre as teorias psicanalticas da pena e a preveno geral positiva. Assim, a viso da psicanlise frente ao direito penal acabou por proporcionar, ainda que a inteno fosse crtica, uma fundamentao para a pena. O entendimento o de que o homem carece de inibies inatas para a agressividade frente sua prpria espcie, de tal maneira que, assim como ocorre em outras instncias de convivncia como a famlia, o Estado tem que recorrer ameaa de punio como meio fundamental para elevar e reforar os mecanismos inibitrios dos indivduos frente realizao de condutas intolerveis. A ameaa de pena seria um mecanismo de controle social que refora a conscincia dos cidados, interioriza a norma, e fortalece a confiana na ordem jurdica. Enquanto a preveno geral positiva almeja estabilizar a conscincia jurdica geral, a concepo psicanaltica fala em busca pela produo ou restabelecimento do equilbrio psquico da sociedade; enquanto a primeira exige a pena adequada para manter a fidelidade ao direito, a segunda trata das necessidades coativas de castigo para manter o comportamento conforme ao direito, que seria

132 ameaado pela impunidade. Nessa concluso, se assemelham, portanto, os aportes psicanalticos e a preveno geral positiva. A caracterstica criticvel da concepo psicanaltica o fato de fundamentar a pena em necessidades compulsivas de castigo e na satisfao substitutiva de desejos reprimidos atravs do uso de agressividade contra o delinqente, num mecanismo que se equivale, materialmente, legitimao dos instintos de vingana manifestos ou latentes na sociedade. Todavia, essa caracterstica apresentada de maneira crtica pela concepo psicanaltica e no de forma fundamentadora, colocando em evidncia toda essa

irracionalidade subjacente proposta racionalizadora da preveno geral positiva. Na comparao empreendida por LUZN PEA (1991, p. 275), concluise que a adoo da preveno geral positiva como funo isolada da pena um retrocesso. A substituio do conceito de intimidao, que se acusa de irracional por tender ao direito penal ilimitado, pela funo preventiva geral positiva representaria um regresso ainda maior, pois se transfiguraria na racionalizao dos impulsos, das agressividades, de determinadas emoes que so subjacentes e inconscientes, de maneira a legitimar uma inata fria punitiva. Importa ressaltar tambm, que a crtica relativa ao plano normativo, ao qual Baratta se refere como dogmtico, gira bastante em torno do terceiro elemento constitutivo do conceito analtico de crime, qual seja, a culpabilidade.

133 Buscando resolver a questo de que no possvel comprovar de modo cientfico o livre arbtrio, entendido como a capacidade de escolher o comportamento de acordo com a norma, a soluo seria pressupor tal comprovao como desnecessria, pois o juzo de culpabilidade agora atribudo com base ao respeito a critrios normativos estabelecidos pelo direito. A disposio geral para aceitar a responsabilidade se baseia na tolerabilidade do alcance da responsabilidade e no na anlise sobre se o autor agiu de forma livre no momento do fato. Segundo JAKOBS (1997, p. 585), o conceito de livre arbtrio se torna irrelevante, medida que o juzo de culpabilidade no visa a desvalorizao do indivduo, mas sim o asseguramento da ordem social. Verifica-se se o autor possua uma alternativa de organizao que fosse prefervel, de maneira geral, ao cometimento do delito, e no se havia uma alternativa de comportamento realizvel individualmente. Sendo assim, a base do juzo da culpabilidade deixa de ser o poder agir de outro modo e passa a ser um juzo sobre se o ato do sujeito se adequa a um tipo normativo em presena do qual a conscincia social e o ordenamento reagem de maneira no apenas cognoscitiva, mas normativa. Para JAKOBS (1997, p. 579), a misso do conceito de culpabilidade a de caracterizar a motivao contrria ao direito como motivo do conflito. Esta exigncia de restabelecimento da confiana institucional determina tambm o grau de culpabilidade e a medida da pena. Depreende-se disso que a referncia dessa medida depender do grau de visibilidade de dado delito e

134 no tanto da gravidade do mesmo. Assim, o indivduo criminalizado porque com isso se renormatiza o sistema social em busca do consenso perante a norma. Como apontam ZAFFARONI ET AL (2003, p. 122) isso permitiria que crimes que no alteram o consenso, por no serem percebidos como atos efetivamente criminosos, como o caso de boa parte da criminalidade de colarinho branco, no precisariam de resposta estatal atravs da pena. Dessa maneira, forja-se um efeito retroalimentador do sistema. Cria-se a iluso de punio, que se mantm porque a opinio pblica a sustenta, em um efeito conveniente onde o poder alimenta a iluso punitiva para ser por ela alimentado. Para BARATTA (1985, p. 9) apaga-se tambm o dilema de escolher a medida da pena com base na retribuio da culpabilidade ou na convenincia poltico-criminal, j que o que importa a funo geral da pena como contrafato positivamente simblico para o smbolo negativo do delito. Assim, como vimos, a medida da pena aquela adequada para a renormatizao, para a criao do consenso em torno da validade da norma desautorizada pelo delito, que ter, por coerncia, a tendncia a punir muito severamente os delitos mais visveis e o desinteresse pelos delitos que no chamam a ateno da sociedade. ZUGALDA ESPINAR (2004, p. 60) tambm coloca como ponto dbil da preveno geral positiva a carncia de um critrio intrnseco para a medida da pena, j que a pena adequada ser aquela necessria para a estabilizao da norma.
De esa forma, los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal

135
liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el principio de culpabilidad, parecen desplomarse definitivamente y son sustituidos por elementos de una teora sistmica, en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un "subsistema fsico-squico" (G. Jakobs, 1983, 385), al que el derecho valora en la medida en que desempee un papel funcional en relacin con la totalidad del sistema social. (BARATTA, p. 1985, p. 7)

Ainda relacionando problemas que podem ser contidos na anlise da norma jurdica, importante discutir a fundamentao poltico-criminal dessa viso da teoria da pena em Jakobs. BARATTA (1985, p. 10) aponta que aps a segunda guerra mundial surge com maior fora a noo de que o direito deve tutelar necessidades coletivas e no apenas os clssicos interesses individuais. Essa proteo cria uma tendncia a se estender o mbito penal at esferas antes reservadas para o direito administrativo, em um fenmeno conhecido como administrativizao do direito penal, que j no admite sua delimitao na proteo subsidiria de bens jurdicos fundamentais.
En la rigurosa visin normativista y antinaturalista que Jakobs desarrolla de los conceptos de la dogmtica penal, dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales se pueda tomar como criterios para una delimitacin de la extensin de la respuesta penal (mbito de tutela) y de su intensidad (lmite inicial de la incriminacin, diferencia entre delito consumado y tentativa, entre delitos por comisin u omisin, etc.). (BARATTA, 1985, p. 12)

Diante dessa perspectiva, h quem trate da impossibilidade de voltar ao direito penal liberal. SILVA SANCHZ (2002, p. 136) entende que o direito penal centrado na proteo dos bens essenciais, como vida e patrimnio, de forma vinculada aos princpios de garantia uma utopia presa ao passado. Assim, diante do fato de que as legislaes penais ao redor do mundo vm

136 antecipando a punio, criando tipos de perigo e protegendo bens jurdicos antes tratados apenas pelo mbito administrativo, no caberia a crtica a tal tendncia e a criao de legislao mais adequada, mas sim a busca por explicaes para a inflao penal com solues que imprimam a mxima racionalidade possvel. Entre as solues racionais propostas estaria a admisso de uma graduao de vigncia das regras de imputao e dos princpios de garantia. Assim, para aplicar a pena privativa de liberdade, nos casos mais graves, ficaria mantido o sistema de imputao e garantias atual, mas para um outro grupo de delitos, menos graves, ao qual no seria aplicada pena de priso, poderiam ser admitidas regras de imputao e garantias processuais mais brandas. o que Silva Sanchz cunhou de direito penal de duas velocidades. Nesse raciocnio, a escolha pelo uso do direito penal se d porque seria ele um mecanismo pblico de persecuo com uma dimenso comunicativa superior do direito administrativo, porque mais neutra politicamente e imparcial, do ponto de vista jurdico. Diante desse panorama, SILVA SANCHZ (2002, p. 149) prope a questo que o aproxima de Jakobs: possvel que se admita um direito penal no qual a flexibilizao das regras de imputao e das garantias processuais penais conviva com a aplicao de penas privativas de liberdade? o que fica denominado como a terceira velocidade do direito penal ou direito penal do inimigo. Todavia, diferentemente de Jakobs, Silva Sanchz s o admite de maneira emergencial. Sua avaliao crtica a de que tal direito j existe e tende a crescer, no que acaba por justificar a existncia de duas velocidades

137 para o direito, para onde devem seguir os delitos hoje abarcados na terceira velocidade. Sendo assim, na viso apresentada por Silva Sanchz, , precisamente, a funo preventiva geral positiva, que imprime a fora comunicativa da punio e que justifica o uso do direito penal, e sua expanso, para prevenir determinadas condutas em detrimento de outros meios de punio. Do ponto de vista da fundamentao e legitimao da pena, BARATTA (1985, p. 14) mostra que na teoria defendida por Jakobs a relao que se estabelece entre as cincias sociais e a tcnica jurdica do tipo tecnocrtico e no crtico. Isto significa dizer que a dogmtica segue a regulamentao dada pelo sistema jurdico positivo, de maneira que tais conceitos surgem como funcionais, isto , servem para a reproduo e conservao da realidade social e no para modific-la e sua fundamentao e legitimao reside em tal funo. No mesmo sentido asseveram ZAFFARONI ET AL (2003, p. 124), para quem a falha mais marcante da preveno geral positiva de natureza tica, legitimando o que acontece com o mero objetivo de que continue acontecendo, em um reforo positivo que eleva o sistema, e no qualquer outro valor, a um bem supremo e imutvel. Outra importante crtica trazida baila por MIR PUIG (2006, p. 63) diz respeito ao efeito moralizante, qual seja, o de imposio de uma adeso interna dos cidados aos valores jurdicos mediante o uso da pena, o que se caracteriza como imprprio por adentrar em questes de foro ntimo dos

138 cidados. BARATTA (1985, p. 16) chega a trs importantes observaes acerca de questes internas da teoria preventiva geral positiva da pena em Jakobs. A primeira que a funo de estabilizao atribuda ao direito como um todo equiparada funo do direito penal, como se o efeito de estabilizao s surgisse por meio deste e no atravs de toda norma jurdica. Assim, Jakobs no explica o porqu da necessidade de se estabilizar as expectativas normativas por meio de um instrumento to violento como a pena criminal. Fica por esclarecer o fato de que outros ramos do direito tambm podem, com suas sanes menos invasivas, expressar a manuteno da norma e a confiana institucional. A segunda observao diz respeito ao fato de que a reao da teoria pressupe, erroneamente, que o conflito se produz no lugar onde ele se manifesta, portanto, a aplicao da pena seria a motivao contraftica onde houve a manifestao do conflito, sem que isso signifique, necessariamente, a soluo do mesmo, no que perde uma boa chance de ampliar seu espao enquanto inovao terica. Como aponta QUEIROZ (2001, p. 52), neste

modelo no se resolvem os conflitos sociais, estes so apenas integrados no sistema, que reclama uma interveno, de maneira sintomatolgica, onde e quando se exteriorizam; e no etiolgica, onde e quando so criados. A terceira observao diz respeito ao fato de que a teoria escolhe ignorar todos os efeitos negativos do exerccio da funo penal, desde as

139 agruras da priso, passando pelo funcionamento seletivo do sistema, at o uso do processo como pena e o entrave soluo de conflitos de forma interpessoal. A partir da surgem tambm crticas de uma perspectiva externa, de acordo com o esquema proposto por BARATTA (1985, p. 18). Aqui, encontrase o fato de que a negao da ressocializao nos moldes j testados no deve dar ensejo a uma aplicao do direito penal que exclua seu ncleo humanstico, visando apenas a manuteno do sistema, pois diante de uma sociedade desigual, s se produziria mais desigualdade. Essa anlise eiva a preveno geral positiva em Jakobs dos graves vcios de manter segregados e estigmatizados os mais fracos socialmente; e de permitir a estabilizao de privilgios sociais, inclusive atravs do cometimento de delitos que se mantm invisveis.
El sujeto queda trasformado, pues, en portador de una respuesta penal simblica, de una funcin preventiva e integradora, que se realiza "a su costa" segn la expresin de Jakobs, mientras permanece excluida su condicin de destinatario y fin de una poltica de autntica reintegracin social (G. Jakobs, 1983, 394 y ss.). (BARATTA, 1985, p. 20)

No lugar da denncia da seletividade estrutural do sistema penal encontrada na doutrina desde a teoria do etiquetamento, encontra-se a legitimao da atuao seletiva, j que o que coloca em risco a confiana institucional so as violaes graves e manifestas. Assim, a concluso de Baratta a de que trocar o homem pelo sistema

140 como fim de proteo da norma o instrumentaliza e reduz aquele que sofre a punio a mero bode expiatrio, visto aqui no de forma crtica, mas justificada pela busca de racionalidade do sistema. a consagrao do homem servio do sistema e no do sistema servio do homem. ZAFFARONI ET AL (203, p. 122) corroboram este pensamento demonstrando que a punio exemplarizante do bode expiatrio passa a ter uma funo positiva como criadora de consenso, a despeito do fato de que pode haver um grande grupo de pessoas delinqindo que no sero selecionadas pelo sistema penal. Na verdade, a existncia de cifras negras ou ocultas da criminalidade, isto , o reconhecimento de que existe um grande diferena entre o nmero de delitos que acontecem na prtica e aquele que chega ao conhecimento das autoridades, faz prova no sentido de que a regra dentro da sociedade no a punio de todos os delitos, mas o contrrio. Sendo assim, possvel questionar a legitimidade de um sistema que busca a sua estabilidade custa de bodes expiatrios, pessoas essas selecionadas no pela gravidade de seus delitos, mas por sua maior vulnerabilidade frente ao sistema penal. Isto permite chegar concluso de que o que ameaa a confiana institucional no so todas as violaes das normas, mas apenas aquelas selecionadas por sua visibilidade e pela vulnerabilidade dos protagonistas. Essa teoria, portanto, acaba por legitimar o carter seletivo do sistema penal. Tais crticas se coadunam com a anlise de VIANNA (2003, p. 70) sobre a classificao de sistemas como alopoiticos ou autopoiticos. Assim, a noo

141 Luhmaniana, esposada por Jakobs, do direito como um sistema autopoitico, apto a gerar sempre mais do mesmo, seria a expresso do direito enquanto instrumento para a manuteno do status quo. Na realidade, mesmo dentro de uma concepo sistmica de direito s se pode admitir tal sistema como alopoitico, posto que produtor de algo diverso de si mesmo. Eis o que deve o sistema produzir para o homem: mais liberdade, mais igualdade, mais educao, mais cidadania, e no apenas mais regras. A criao do sistema de direito no pode ter como funo a preservao de si prpria, j que uma criao do homem para o homem.

Em suma, a sociedade no pode ser concebida como uma clula que vive para manter-se viva. A sociedade deve ser concebida como uma linha de produo em benefcio do homem, cuja finalidade produzir um incremento da autonomia individual e do bem estar social de cada ser humano. (VIANNA, 2003, p. 78).

A caracterstica da teoria sistmica de se basear em uma legitimao meramente interna funda o sistema poltico sobre si mesmo, o que aparece como um dos principais signos dos modelos de direito penal autoritrio. O Estado que tem como fim sua prpria conservao, tende a perceber como aceitvel o perecimento de alguns indivduos nesse processo, o que, em definitivo, no condiz com um direito penal democrtico. Perde-se, portanto, a noo legitimadora da existncia do Estado, qual seja, a de meio para satisfao dos interesses vitais dos cidados e admite-se o uso dos seres humanos como meio para garantir a existncia do Estado.

142 Assim, as principais crticas colocadas at agora residem no fato de que a teoria no permite, internamente, uma limitao ao seu alcance; e aliena a subjetividade e a centralidade do homem em benefcio do sistema, deslocando o homem de sua posio de sujeito e fim de seu prprio mundo, para torn-lo objeto de abstraes normativas e instrumento de funes sociais. Confirmando tanto a necessidade de uma anlise em separado das duas concepes, quanto o fato de que o estudo das mesmas leva concluses distintas, PREZ MANZANO (1990, p. 285) aduz que possvel concluir pela inidoneidade da preveno geral positiva como fim exclusivo da pena. Isto porque nessa concepo se confundem dois nveis de legitimao, o geral e o concreto, da pena e do direito penal, de modo que desaparece a proteo de bens jurdicos como legitimao primordial do direito penal. Alm disso, ocorre um confuso entre funo e fim da pena, entendida a primeira apenas como anlise do ser, e a segunda apenas como o estudo do dever ser da pena, j que o fim deduzido somente de consideraes funcionais sem a introduo dos critrios valorativos internos. Uma outra questo diz respeito insuficincia dos conhecimentos empricos atuais que no permite a afirmao segura dos efeitos preventivos gerais positivos. Assim, a preveno geral positiva como teoria unilateral da pena incompatvel com o Estado de Direito, porque supe a instrumentalizao e a moralizao dos cidados, o que viola a dignidade humana e a liberdade de pensamento. Sendo assim, com base nas crticas empreendidas, possvel concluir

143 que a concepo de preveno geral positiva defendida por Gnther Jakobs inadmissvel no marco do Estado Democrtico de Direito.

144 3.3 - Crtica da preveno geral positiva em Roxin e Hassemer.

Diante da concluso preliminar de que a concepo de Jakobs acerca da preveno geral positiva inadequada ao Estado democrtico de Direito, resta empreender a anlise crtica da preveno geral positiva nas concepes de Roxin e Hassemer. Importa ressaltar que a anlise das mesmas ser feita em conjunto, tendo em vista suas similaridades. De uma maneira geral, a primeira caracterstica comparativa a ser considerada o fato de que, enquanto para Jakobs, como vimos, no existe um elemento do qual a teoria se faa acompanhar, o mesmo no verdadeiro para Roxin e Hassemer. Nesses dois ltimos autores, a viso da pena, alm de aceitar e acolher outros efeitos, acrescenta, necessariamente, que a misso do direito penal a baliza para a funo da pena. Tal misso s pode ser, em um Estado Democrtico de Direito, a de proteo subsidiria de bens jurdicos fundamentais. o que aponta DIAS (1999, p. 131) ao analisar que, diante da mesma formulao de funo da pena enquanto restabelecimento da paz jurdica comunitria, a viso de Jakobs promove uma normativizao que resvala na funo simblica da pena, enquanto que a viso por ele esposada, na esteira de Roxin e Hassemer, enxerga na estabilizao das expectativas comunitrias

145 apenas uma forma plstica de traduzir a idia essencial de tutela dos bens jurdicos. Para HASSEMER e CONDE (201, p. 317) qualquer teoria da pena coerente necessita do reconhecimento de sua prpria subsidiariedade. Isto significa que entre a fora cogente da sano e a sano medeiam outros mecanismos, to ou mais importantes, como as normas sociais, a personalidade do delinqente, seu ambiente familiar, o grupo ao qual pertence, etc. Assim, o controle social tambm exercido por outros instrumentos e processos, no , e nem poderia ser, funo exclusiva do direito penal. A inverso de valores operada pela preveno geral positiva em Jakobs tambm no se verifica em Roxin e Hassemer. Qualquer alterao no mundo jurdico est balizada por sua finalidade, pelos princpios que informam aquele instituto jurdico e no o contrrio. Logo no seria lcito alterar o minus e com isso, ao se perceber que essa alterao no mais condiz com a finalidade do instituto, realizar uma reformulao da regra geral. a tipificao de condutas humanas que se v obrigada a respeitar a sua finalidade. a imposio de penas que s deve se dar para reforar na sociedade o valor das normas fundamentais, e no a teoria norteadora do direito penal se tornar elstica para fazer caber a criminalizao da vida cotidiana ou mesmo de questes graves, mas nas quais a aplicao do direito penal no represente um nvel mais adequado de proteo do bem jurdico e o seu uso acabe se resumindo no valor simblico.

146 Sendo assim, a aguda crtica empreendida por BARATTA (1994, p. 21), que iguala a preveno geral positiva funo simblica da pena e conclui que num tal sistema a funo principal das normas e das sanes decorrentes deixa de ser a defesa de bens jurdicos e passa a funcionar meramente como um instrumento de representao da moral dominante, no pode ser reputada como correta. Isto porque ao criticar a preveno geral positiva desta maneira se desconsidera o fato de que a teoria no est atrelada concepo sistmica de direito, nem verdade que a defesa da mesma afaste a misso de tutela subsidiria de bens jurdicos. Diante da teoria da pena como defendida por Roxin e Hassemer, nas quais a preveno geral positiva aparece como funo principal, mas no nica, e, necessariamente, atrelada misso de proteo subsidiria de bens jurdicos do direito penal, cada uma das crticas empreendidas preveno geral positiva cai por terra. Seno vejamos, em primeiro lugar, a noo de que sendo a funo da pena a de manuteno do sistema, a mesma se justifica independentemente de seu contedo, sem se ater questo da legitimidade substancial desaparece. Isto ocorre porque em ROXIN (1997, p. 51) e HASSEMER (1999, p. 6) a teoria da pena se faz, necessariamente, acompanhar da anlise do conceito material do delito e da misso do direito penal que o norteia, qual seja, o princpio de proteo subsidiria de bens jurdicos. Assim, a crtica possvel da preveno geral positiva como estabilizadora de valores impostos pelo

147 ordenamento, mesmo em ideologias autoritrias, no pode ser apontada como uma deficincia da teoria como um todo, j que o problema no consiste na mera busca de consensos, o que em si mesmo constitui um efeito natural, relacionado com a prpria disposio das normas. o que defende Moccia.
En otros trminos, la bsqueda de un efecto de estabilizacin de la conciencia social en torno de los principios expresados mediante las normas del ordenamiento jurdico, lejos de ser un acto iliberal de intromisin indebida en la esfera de libertad de los ciudadanos, en realidad representa la ratio essendi de un ordenamiento jurdico que debe preocuparse por obtener la adhesin, en democracia, puede conseguirse slo mediante el respeto, por parte del legislador, de todas las reglas del juego, tanto en el plano formal como en el sustancial. (MOCCIA, 2003, p. 57).

Dessa maneira, a presena de eventuais perigos estaria vinculada seleo dos bens jurdicos em torno dos quais se busca a agregao dos consensos. Mas o efeito de integrao social no uma conseqncia automtica da criao da norma, pelo que se poderia temer a agregao do consenso em torno de desvalores, ao contrrio, tal efeito agregador s se apresenta se a norma surge em um contexto de cultura difundido entre os cidados. Assim, por fim, ressalta Moccia que esta ordem de preocupaes s interessa a sistemas autenticamente democrticos, atentos ao consenso dos cidados e respeitosos do conjunto de garantias formais e substanciais que caracterizam seus ordenamentos. Para sistemas de carter autoritrio, nos quais o consenso entre os cidados vale muito menos, so outras as preocupaes do legislador penal e a aceitao de suas normas no se baseia na adeso e sim no acatamento das normas impingidas pelo terror.

148 Em segundo lugar, a tendncia a um direito penal de autor, autoritrio, que confunde direito e moral tambm est, terminantemente, afastada. Em verdade, conseqncia direta da adoo da exigncia de que o direito penal s proteja bens jurdicos a excluso de meras imoralidades do mbito de proteo da norma penal. o que aduz ROXIN (1997, p. 52) utilizando como exemplo, entre outros, a descriminalizao do homossexualismo. Importa ressaltar tambm que o surgimento do direito penal do inimigo no marco da teoria da pena em Jakobs se torna inadmissvel dentro de tal concepo. Como aponta CANCIO MELI (2005, p. 66), o conceito de direito penal do inimigo s pode ter como funo, em uma democracia, a de apontar aquilo que no pode ser denominado de direito penal. Em relao funo preventiva geral positiva da pena a criao de uma tal modalidade de direito seria uma reao internamente disfuncional. Se a regra a de que o delito desautoriza a norma e a pena a reafirma, a conduta do inimigo s pode ser desautorizada se o mesmo reconhecido como um cidado que cometeu um delito e no um ato de guerrilha contra o Estado, j que a reao que reconhece a excepcionalidade acaba por legitimar o questionamento da regra, saindo da normalidade. A terceira crtica empreendida em relao teoria preventiva geral positiva em Jakobs, qual seja, a de que produz uma legitimao apriorstica e incondicionada da pena, tambm pode ser rechaada. A legitimao da pena, na viso de Roxin e Hassemer, isto , no outro entendimento possvel da

149 preveno geral positiva da pena, operada, realmente, a priori, designada para influir no futuro, mas devidamente condicionada pelo conceito

constitucionalmente referido de bem jurdico, a ser ainda filtrado por sua subsidiria utilizao. Logo, s se aplica a pena entendida ab initio como legtima com a condio de que o uso da mesma seja estritamente necessrio para proteger dado bem jurdico. Em quarto lugar, a antiga crtica feita pelos retributivistas, como Kant e Hegel, acerca da violao da dignidade da pessoa humana atravs da instrumentalizao do ser humano s pode ser mantida se se utiliza a punio apenas como meio de manuteno do sistema, sem ter o homem como referncia primordial. Se essa a viso de Jakobs, o mesmo no pode ser dito na contraposta teoria da forma como defendida pelos autores que a atrelam misso de proteo subsidiria de bens jurdicos. Em muito diverge a noo de uso do homem para manter o sistema, da noo de uso do sistema do qual faz parte a pena em benefcio do homem. Punem-se as condutas desviantes para reforar a confiana institucional, no por ser esta oriunda das instituies, mas porque nela esto delimitados os valores jurdicos que a sociedade escolheu defender. Prescindir de dada parcela de direitos individuais no se torna afronta dignidade da pessoa humana, mas sim conditio sine qua non para o funcionamento da sociedade e manuteno do bem jurdico dignidade por si prprio. A quinta crtica referente ao uso da pena para satisfao dos impulsos

150 punitivos da sociedade tambm perde significado, j que na punio que refora a confiana na norma, alm de se visar a pacificao do conflito no que ainda se poderia vislumbrar algum resqucio de vingana esto presentes a busca pelo exerccio de confiana no direito e, principalmente, a afirmao dos valores comunitrios. Em sexto lugar, ao contrrio de trabalhar com a visibilidade como medida pena, de maneira a legitimar o carter seletivo do sistema penal, o que a segunda viso da preveno geral positiva faz assumir que sua construo terica no permite realmente qualquer papel determinante na fixao da medida da pena. RODRIGUES (1995, p. 530) confirma que a verso positiva da preveno geral no tem qualquer capacidade para medir a pena, portanto, se faz acompanhar pela medida da culpabilidade, que no nem reformulada, nem afastada. DIAS (1999, p. 131) fala, ainda, em uma medida tima de tutela dos bens jurdicos e das expectativas comunitrias proporcionada pela verso positiva da preveno geral, que no fornece ao juiz um quantum exato de pena, mas uma moldura que estabelece um limite mximo, ainda definido pela medida da culpabilidade, e um limiar mnimo necessrio defesa do ordenamento jurdico. Na medida em que se atrela a funo preventiva geral positiva ao fim de proteo subsidiria de bens jurdicos no h mais que se falar em legitimao do carter seletivo do direito penal, nem em igualar dita funo quela meramente simblica. A pena legitimada a reforar os valores de dada

151 sociedade protegidos no ordenamento no deve ser aplicada somente naquele que comete os crimes mais visveis, ao contrrio, parte do princpio da igualdade na teoria e almeja sua implementao na prtica. Qualquer outra inferncia seria um resvalar na confuso epistemolgica, colocada em relevo por FERRAJOLI (2002, p. 263), de criticar o dever ser tendo por base o ser. A stima crtica empreendida em relao viso de Jakobs diz respeito ao fato de que a teoria justificaria a expanso do direito penal tanto em relao ao seu contedo proibitivo, quanto em relao ao tratamento dispensado ao inimigo, no que SILVA SANCHZ (2002, p. 139) denominou de direito penal de duas velocidades, com a possibilidade de criao dessa terceira velocidade. Ora, o aproveitamento da viso positiva preventiva geral na teoria da pena empreendido por Roxin e Hassemer afasta a expanso do direito penal porque abraa a subsidiariedade de seu mbito de proteo; porque respeita um conceito material de delito que no imutvel e que se encontra fora do mbito da teoria da pena, ao qual esta ltima apenas presta um servio; porque a funo estabilizadora da norma penal depende da crena de que tais normas so idneas a melhorar a convivncia entre os cidados, efeito esse que perturbado se as punies so muito gravosas; porque a idia de afastar a qualidade de pessoa de algum que j no se pode esperar que haja conforme a norma contraria os pilares do Estado democrtico de Direito. Da se depreende que a oitava crtica de funo legitimadora de um modelo tecnocrtico e no crtico tambm perde sustentao. Aqui no se trata

152 de tornar a afirmao infundada, mas da perda do aspecto negativo da crtica. Ora, realmente o que busca a viso positiva da preveno geral reafirmar e reforar valores vigentes, sustentar o que est posto. Todavia, se uma tal teoria pressupe a tutela subsidiria de bens jurdicos, ela ser cambiante na mesma medida que o progresso social e de conhecimento cientfico determinarem qualquer mudana no conceito de bem jurdico. Sendo assim, a preveno geral positiva no implementa realmente qualquer crtica ao sistema, mas segue as crticas e mudanas operadas pela misso do direito penal cuja responsabilidade de implementao chama para si. A dicotomia entre o fim preventivo de proteo de bens jurdicos e o fim de proteo da vigncia das normas, observada por alguns autores como ALCCER GUIRAO (2001, p. 257), simplesmente no existe nessa concepo. A misso do direito penal a de proteo subsidiria de bens jurdicos e a pena, ao reforar a confiana no direito, um instrumento legtimo no simplesmente para gerar mais confiana no direito mas sim para garantir a proteo de tais bens jurdicos. Em nono lugar, pode-se ressaltar a crtica quanto ao efeito moralizante da teoria, isto , sua inteno de invadir o foro ntimo dos cidados, alterando suas crenas. Nesse sentido, o que pode ser dito que a preveno geral positiva pode ter conotao tico-social, mas ela no parte necessria da teoria, ao contrrio, possvel entender a teoria em uma concepo estritamente jurdica de proteo apenas daquilo que representa um valor j tutelado pela norma, e, portanto, j escolhido pelos cidados atravs do ordenamento jurdico. Em outras palavras, no se criam valores nos cidados

153 atravs da pena, o que ocorre a confirmao daquilo que j sabem os cidados, para que a funo orientadora da norma no se perca e aquele membro da sociedade possa permanecer assegurado de que a sua opo de agir de acordo com a norma segue correta. J a dcima crtica, qual seja, a de que no se explica porque a confiana na norma s reforada pelo direito penal, plenamente incompatvel com o carter subsidirio do direito penal. Atrelar a pena a essa misso afirmar justamente o contrrio. A viso de Roxin e Hassemer sobre a pena, portanto, no ignora os efeitos negativos da mesma, mas sim, reconhece-se com um mal que s deve ser imposto na medida em que surge como estritamente necessrio para garantir um bem maior. Em ltimo lugar, encontra-se a crtica da legitimao do bode expiatrio. Na verdade, se se afasta a legitimao do carter seletivo do

direito penal, tambm fica afastada a idia de que a punio de um sujeito vulnervel que comete um fato visvel aplacaria a necessidade social de punio e reforaria simbolicamente a pena. Sendo assim, chega-se concluso de que o segundo universo no qual pode ser inserida e analisada a preveno geral positiva, representado pelas vises de Claus Roxin e Winfried Hassemer, no fundamenta o direito penal e a pena isoladamente, mas sim de maneira limitada pelo princpio da culpabilidade e acompanhada da misso de proteo subsidiria de bens jurdicos fundamentais, de forma que cada umas das crticas formuladas ou

154 perde sentido ou corrigida por esses elementos dos quais a teoria se faz acompanhar.
[...] si va unida a las funciones (preventivas y, en su caso, retributivas) de proteccin real y eficaz de bienes jurdicos y del Derecho, la funcin simblica del Derecho Penal no parece rechazable; y por cierto, no tiene por qu ir vinculada a una concepcin tico-social o moralizante de las normas penales, sino que puede entenderse desde una concepcin estrictamente jurdica de lo desvalorado. (LUZN PEA, 2000, p. 134)

Sendo assim, resta analisar as vantagens da preveno geral positiva frente s demais funes consagradas como a retribuio, a preveno geral negativa e a preveno especial negativa e positiva que justificariam a sua escolha em substituio essas ou como funo primordial acompanhada de algumas delas. A preveno geral positiva tem como vantagem frente s tradicionais funes da pena o fato de que relativiza o efeito intimidante da pena e evita falsos otimismos em relao ao efeito ressocializante da execuo da pena. Assim enquanto o carter retributivo e a preveno especial negativa devem ser afastados por sua irracionalidade, de acordo com os pressupostos analisados no primeiro captulo; e a preveno geral negativa e a especial positiva so confrontadas pela falta de possibilidade de comprovao emprica, o mesmo no acontece com a preveno geral positiva. Nesta, parece desaparecer a necessidade de comprovao emprica, porque a finalidade de ratificar as normas violadas para garantir o bom funcionamento do sistema social demonstrvel em sua prpria aplicao, como apresenta ZUGALDA

155 ESPINAR (2004, p. 61). Na verdade, aqui ainda cabe discusso sobre a pretendida

desnecessidade de comprovao emprica. Dois fortes argumentos relativos questo podem ser trazidos baila: o primeiro surge em ROXIN (1997, p. 92), ao asseverar que ainda que no mbito da preveno geral se mantenha empiricamente difcil a determinao da influncia dessa teoria na sociedade, o fato de que a maior parte da populao se comporta de acordo com o direito tende a comprovar a eficcia da teoria; o segundo e relacionado argumento diz respeito ao fato de que se trata de uma teoria de dever ser, que portanto, s deve ser rechaada se defende um posio que no tem capacidade de ser, para que no se incorra no confuso epistemolgica apontada por FERRAJOLI (2002, p. 221), o que, evidentemente, no o caso. PERZ MANZANO (1990, p. 220) entende a perspectiva de anlise da preveno geral positiva como tendente a uma maior racionalidade. Primeiro porque a anlise funcional pe em relevo as decorrncias objetivas da pena em relao ao sistema e tambm aquilo que se modifica nestas decorrncias de acordo com a introduo de um novo elemento ou a modificao de algum aspecto da teoria da pena, de forma que possvel experimentar a validade terica de dada funo assinalada. Em segundo lugar, uma anlise funcional da pena introduz novos pontos de estudo, como a distino entre funes manifestas aquelas buscadas e reconhecidas e funes latentes aquelas reais, mas no almejadas, nem reconhecidas o que, certamente, enriquece o

156 mbito de investigao. O instrumento punitivo deve ser, ao mesmo tempo, legtimo

intrinsecamente e eficaz para atingir sua finalidade. Assim, pode ser feita uma aguda anlise em dois nveis, um geral e outro concreto, de justificao. O fim geral de justificao a proteo de bens jurdicos; j o nvel concreto apresenta a questo de que no ser qualquer pena um instrumento legtimo para proteo de bens jurdicos, sua legitimidade depender de parmetros valorativos. Assim, ainda que o fim da pena esteja atrelado ao fim do direito penal, a legitimidade deste ltimo, baseada em sua capacidade de alcanar tal fim, no abarca diretamente a legitimidade de seu instrumento, nem de seus fins imediatos. Dessa anlise podem ser extradas duas concluses, a primeira que qualquer teoria da pena que ignore a funo de proteo subsidiria dos bens jurdicos como faz a concepo preventiva geral positiva em Jakobs inaceitvel porque necessrio que toda teoria da pena seja derivada de sua finalidade geral de justificao. A segunda que, diante da concepo de Roxin e Hassemer, sua anlise feita com base em parmetros valorativos aponta para a adequao da teoria como norteadora do fim da pena. Nessa discusso de duas concepes da preveno geral positiva, o rechaamento da viso de Jakobs e o acolhimento do pensamento de Roxin e Hassemer, ao menos em parte, tm sido a regra. Nesse sentido, MIR PUIG (2006, p. 65) termina sua crtica acerca da preveno geral positiva fazendo a

157 anlise de que, na verso defendida por Roxin e Hassemer que ele chama de limitadora a mesma representa um progresso, ressaltando como principal caracterstica o fato de que a teoria significaria mais um elogivel limite atuao do Estado nas questes penais, atrelada s j conhecidas limitaes como os princpios da culpabilidade, da legalidade, da humanidade e da proporcionalidade, entre outros. Todavia, uma anlise favorvel da preveno geral positiva no parece se assentar nesse fato, j que a teoria por si prpria uma justificao do dever ser da pena que, como vimos, apta a fundamentar o direito penal quer seja com tendncias expansionistas e autoritrias, quer seja dentro da baliza da proteo subsidiria de bens jurdicos exigida pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, o que deve ser analisado a correo da construo terica como intrinsecamente apta a fundamentar a pena, posto que para ser adequada extrinsecamente, j ficou demonstrado que a teoria depende da aceitao de outras limitaes j consagradas, notadamente, a misso do direito penal e o princpio da culpabilidade. O que se pode concluir que, do ponto de vista da coerncia interna e da capacidade de justificar a pena, a teoria preventiva positiva no encontra nenhuma objeo relevante. Apesar de termos apresentado no segundo captulo no s a viso da preveno geral positiva para cada autor que a defende, mas sim sua

158 concepo de pena e a forma como a preveno geral positiva se insere em cada uma delas, optou-se aqui pela anlise crtica isolada da preveno geral positiva como funo da pena. Para tanto, partiu-se do pressuposto de que, no marco da preveno geral positiva, se delineiam duas concepes diversas, quais sejam, aquela defendida por Jakobs e a outra defendida por Roxin e Hassemer. Sendo assim, empreendeu-se uma anlise crtica de cada uma dessas concepes. Desse estudo, a primeira concepo resultou como incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, porque ilimitada, tendente a uma atuao autoritria, instrumentalizadora e moralizante do ser humano. Por outro lado, a segunda concepo, ao se fazer acompanhar pela misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos e pela limitao do princpio da culpabilidade, surge adequada como teoria primordial de dever ser da pena, isto , como justificadora da cominao de penas como um meio de controle social, acompanhado de outros, dentro e fora do mbito do direito penal, e do mbito do prprio ordenamento jurdico como um todo. No seio dessa segunda concepo outras funes da pena surgem a seu tempo, como a funo preventiva especial positiva no momento da execuo da pena em Roxin, entretanto, no caberia aqui esse outro nvel de anlise, mas sim a discusso da preveno geral positiva no momento em que utilizada. Sendo assim, conclui-se que a finalidade de estabilizar a norma

159 protetora de bens jurdicos fundamentais previamente selecionados pelo ordenamento jurdico, que representa a concepo da preveno geral positiva em Roxin e Hassemer, apta e adequada a fundamentar a pena.

160

Concluso

Em concluso presente pesquisa, pde-se verificar que, a partir da construo do histrico da funo da pena, que permitiu apresentar e criticar as principais teorias que visaram fundamentao da pena ao longo do tempo, ficou delineado o panorama propcio ao surgimento da verso positiva da preveno geral. Nesse panorama, a teoria da preveno geral positiva aparece como uma nova tentativa de fundamentao da pena que busca proteger o sistema penal, mantendo legtima a sua atuao diante da crise de legitimao em que se encontravam as demais teorias da pena, quer seja tendo em vista aspectos empricos, como a falncia da finalidade de ressocializao defendida pela preveno especial positiva; quer seja dogmticos, como a falta de um limite para a pena e a conseqente tendncia ao direito penal do terror, presente na funo preventiva geral negativa. Sendo assim, a teoria da preveno geral positiva da pena foi conceituada como a variante da preveno geral por meio da qual se privilegia a busca de um efeito real de acolhimento dos contedos preceptivos da norma penal, com a conseqente estabilizao dos consensos em torno dos princpios do ordenamento jurdico. Essa funo de estabilizao das expectativas sociais por meio da confirmao de vigncia da norma desautorizada pelo delito visa, portanto, conservar e reforar na sociedade a vigncia da norma, reafirmando tambm os valores protegidos pela mesma.

161 Na descrio da teoria restou claro que a discusso da preveno geral positiva da pena do tipo que deve ser, isto , uma doutrina de justificao. Com base no panorama da teoria da pena, a fundamentao, a funo, a finalidade ou o fim da pena, aqui entendidos como sinnimos, deve ser a de reforar a confiana dos cidados na norma, a fidelidade ao direito e o respeito aos valores protegidos na mesma. A teoria no afirma que esse o ser da punio, no assume a justificao axiolgica como se tambm fosse, entre outras coisas, uma explicao emprica, derivando o ser do dever ser. No assume a preveno geral positiva da pena como descrio da realidade, apenas porque considerada justa, mas sim como carta de intenes para a previso concreta da pena. Isto se d porque no se pode ter como funo efetivamente satisfeita o que apenas o objetivo axiolgico visado pela teoria. Afirma-se que a pena deve servir para reforar valores e a conscincia da norma desautorizada pelo delito, e no que ela, efetivamente, atinja tal objetivo. A submisso da teoria preventiva geral positiva investigao reconheceu na teoria duas concepes distintas, que, do ponto de vista interno, tm o mesmo conceito, porm culminam em conseqencias bastante diversas. A primeira concepo detectada a defendida por Gnther Jakobs, que apresenta a teoria de maneira absoluta, como funo nica da pena e sem limitaes exteriores ao seu contedo. Tal concepo recebe o aporte das cincias sociais, em especial, da teoria dos sistemas de Luhmann e altera o paradigma do olhar sobre a pena, pois entende que a preveno deixa de ser voltada para a proteo do perigo ou da leso concreta a bens jurdicos e

162 passa a buscar a evitao dos efeitos negativos que advm do delito para o sistema social. A pena deve existir, ento, para confirmar a identidade normativa de uma sociedade, servindo apenas para manter tal ordem que j deve existir no seio da sociedade e nunca para configur-la. No seio dessa primeira concepo da preveno geral positiva da pena, verificou-se tambm que as reformulaes mais recentes da teoria em Jakobs. j no permitem que se discuta um nico sentido e finalidade para a pena, posto que j no se faz referncia mais a um nico direito penal e sim a um binmio contraposto, representado pelo direito penal do cidado, cuja pena visa a manuteno da vigncia da norma; e pelo direito penal do inimigo, cuja sano busca eliminar perigos para o sistema social. Assim, o raciocnio da pena como asseguramento da norma e contradio desautorizao do delito s vlido para a pessoa, o cidado. A novidade que se passa a exigir para a atribuio do conceito de pessoa a mesma referncia cognitiva exigida para definir a norma ou a pena. Se de algum j no se pode mais esperar que se comporte conforme a norma, sua conduta deixa de ser a do cidado cujas aes tm significado para a sociedade (por isso precisam ser contraditadas pela pena) e passa a ser a conduta do inimigo, cuja antecipada punio ter a funo manifesta de eliminar o perigo que ele representa. A segunda concepo da teoria preventiva geral positiva verificada mantm a funo da pena como a busca pela conservao e pelo reforo da confiana na firmeza e no poder de execuo do ordenamento jurdico, para o

163 qual a pena tem a misso de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento jurdico perante a comunidade, reforando sua confiana jurdica. Entretanto, o que caracteriza sua distino frente primeira concepo o fato de que a mesma se faz acompanhar da misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos e do princpio da culpabilidade como formas de limitao exteriores teoria. Essa concepo, tambm defendida por uma srie de doutrinadores contemporneos, foi delineada na viso de dois de seus principais defensores, a saber, Claus Roxin e Winfried Hassemer. As caractersticas que permitiram o agrupamento da teoria da pena nos dois autores em uma nica concepo de preveno geral positiva apresentada separadamente foram: em primeiro lugar, a compreenso da funo da pena como sendo a de asseguramento da normas fundamentais; em segundo lugar, o entedimento de que tal funo deve ser limitada pelos aspectos exteriores referentes misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos e ao princpio da culpabilidade enquanto medida para a pena; e, em terceiro lugar, a admisso de funes outra, complementares, para a pena. Diante dessas anlises descritivas das duas concepes da teoria preventiva geral positiva da pena, operou-se a anlise crtica da mesma, que precisou respeitar o fato de que a teoria se divide em duas concepes. Assim, sendo, foi atingido um diagnstico diferente para cada uma das concepes. Primeiramente, foi realizada a crtica da concepo absoluta da verso

164 positiva da preveno geral defendida por Jakobs, que concluiu tal concepo como inadmissvel no marco do Estado Democrtico de Direito. Argumentou-se contra tal concepo sua falta de legitimidade substancial, que permite uma legitimao apriorstica e inconcidionada da pena; sua tendncia a um direito penal autoritrio, que confunde direito e moral; a instrumentalizao que opera em relao ao ser humano, ferindo sua dignidade; a utilizao da pena como meio de manuteno do status quo, em uma aplicao tecnocrtica do direito penal; a implementao da pena como meio de satisfazer os impulsos punitivos da sociedade; a legitimao do carter seletivo do direito penal e da noo de punio direcionada a um bode expiatrio; o fato de que permite uma expanso do direito penal; o fato de que no explica porque a confiana na norma s reforada pelo direito penal; o fato de que ignora os efeitos negativos da pena; o fato de que afasta o princpio da culpabilidade, no permitindo uma limitao da medida da pena; e, em especial, o fato de que no considera como limitao funo da pena a misso do direito penal de proteo subsidiria de bens jurdicos. Por outro lado, da anlise crtica empreendida em relao segunda concepo da preveno geral positiva, concluiu-se que a mesma apta e adequada a fundamentar a pena no Estado Democrtico de Direito. Tal concluso se baseou no fato de que cada uma das crticas empreendidas concepo absoluta da teoria pde ser afastada, na medida em que a segunda concepo se faz acompanhar da misso de proteo subsidiria de bens jurdicos e do princpio da culpabilidade. Isto ocorre porque, do ponto de vista

165 da coerncia interna e da capacidade de justificar a pena, a teoria preventiva positiva no encontra nenhuma objeo relevante. Assim sendo, a presente pesquisa atingiu seu objetivo de empreender uma investigao cientfica acerca da funo preventiva geral positiva da pena. Dessa investigao ficaram delineados como os resultados mais importantes, a compreenso de existem duas concepes assaz diversas da funo de preveno geral positiva da pena; e de que apenas uma delas a que respeita a misso do direito penal como sua limitao primordial, defendida por Roxin e Hassemer pode ser considerada apta e adequada a fundamentar a pena no marco no Estado Democrtico de Direito.

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