TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

E A CINCIA DO DIREITO

Professor
NILO BAIRROS BRUM

Em um contexto histrico em que se reconhece e proclama a falncia dos modelos juriscientficos tradicionais, o surgimento de obras que ofeream novas propostas para a abordagem do fenmeno jurdico sempre recebido com grande interesse. o caso de A CINCIA DO DIREITO, do jusfilsofo paulista Tercio Sampaio Ferraz Jnior. O primeiro captulo de sua obra dedicado discusso sobre a cientificidade do Direito. Ressalta o autor a dificuldade do tema, no s pela ambigidade do prprio termo cincia, mas tambm pela diversidade de critrios usados pelos juristas para situar o campo temtico da Cincia Jurdica. Outra questo levantada nesse captulo a do mtodo, afirmando o autor que as cincias humanas requerem mtodos prprios que no o das cincias naturais. Diz, tambm, ser importante distinguir mtodo de tcnica, j que o carter cientfico de uma investigao dado pelo mtodo e no pelas tcnicas usadas. Colocados os problemas epistemolgico e metodolgico da Cincia do Direito, abre-se o segundo captulo com um panorama histrico de como esses problemas foram enfrentados pelos juristas no decorrer dos sculos at nossos dias, a comear pela jurisprudncia romana que nenhuma preocupao cientfica tinha, passando pelos glosadores do Sculo XI,

Rev. SEQNCIA Ano I 115 Semestre 1980 Pg. 115 1

os jusnaturalistas da Era Moderna, a Escola Histrica, o Positivismo, at chegar ao pensamento do Sculo XX, com sua multiplicidade de teorias conflitantes. O captulo terceiro destina-se a delimitar o campo terico da Cincia do Direito. Considerando que todas as valoraes, normas e expectativas de comportamento na sociedade tm de ser filtradas atravs de processos decisrios antes de poder adquirir validade, conclui o autor que o fenmeno que caracteriza o Direito a positivao. A Cincia do Direito, ento, qualquer que seja o objeto que lhe adjudicarmos, estar sempre delimitada pelo fenmeno da positivao que, por sua vez, envolve o problema da DECIDIBILIDADE. Assim, a Cincia Jurdica no teria por objeto estabelecer proposies apoditicas mas sim criar condies para a otimizao das decises: Nesse sentido, o seu problema no propriamente uma questo de verdade mas de decidbilidade. Os enunciados da Cincia do Direito que compem as teorias jurdicas, tm, por assim dizer, natureza criptonormativa, deles decorrendo conseqncias pragmticas de decises, pois devem prever, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemtica social determinada seja solucionvel sem excees perturbadoras. Fica, assim, a Cincia do Direito caracterizada como pensamento tecno-lgico que dogmatiza seus pontos de partida e problematiza apenas sua aplicabilidade na soluo de conflitos, proporcionando (ou podendo propor-cionar) a legitimao do cmbio do Direito. Teria, portanto, essa cincia um carter ambivalente, j que encerraria questes dogmticas e questes zetticas, segundo se enfoque a decidbilidade do ponto de vista das respostas ou das perguntas. Conforme se encare a questo da decidbilidade, muda a atitude do jurista, pelo que a Cincia Jurdica se articula em diferentes modelos. Da, o autor prope trs modelos diversos: o modelo analtico que encara a decidbilidade como uma relao hipottica entre conflitos e decises igualmente hipotticos, dando lugar sistematizao de regras para a obteno de solues possveis; o modelo hermenutico que v a decidbilidade do ngulo de sua relevncia significativa, ou seja, dada a hiptese de conflito e a hiptese de deciso, constri-se um sistema compreensivo do comportamento humano; o modelo emprico encara a decidbilidade como busca das condies de possibilidade de uma deciso hipottica para um conflito hipottico, consti-

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tuindo-se num sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado por normas ou, em outras palavras, assumindo-se o Direito como um sistema de controle social, investiga-se os instrumentos jurdicos de e para o controle do comportamento. No quarto, quinto e sexto capituloso autor se ocupa em descrever minuciosamente cada um desses modelos tericos que, segundo afirma, no so estanques mas interrelacionados pelo Mame unificador da decidibilidade. Conclui o autor que a Cincia do Direito se constitui em uma arquitetnica de modelos que tem em vista o problema da decidibilidade em abstrato, como questo aberta e no como soluo ou critrio fechado. Assim, a prxis da Cincia Jurdica revela-se numa combinatria de modelos pela qual se obtm teorias que tem uma funo social e uma natureza tecnolgica, j que no constituem meras explicaes dos fenmenos, seno que se tornam, na prtica, doutrinas que ensinam e prescrevem o como fazer. O agrupamento de doutrinas em corpos mais ou menos homogneos transforma essas teorias em Dogmtica Jurdica na medida em que as prticas jurdicas passam a negar validez a outros agrupamentos de doutrinas igualmente racionais. Visualizada a obra sob uma perspectiva muito geral, estes so apenas alguns aspetos que dela se extraem e que tem o incontestvel mrito de abrir novos horizontes para o campo temtico do estudo do Direito. Acrescentaremos, ainda, alguns comentrios que julgamos oportunos e que no devem ser recebidos como crtica mas como exortao ao debate. que a temtica abordada pelo autor oportuniza o reexame de questes tradicionalmente polmicas como a da cientificidade do Direito e a delimitao dos campos do conhecimento jurdico. Quando Kirschmann afirma que o Direito no Cincia nem algo que com ela se parea, provocou um escndalo sem precedentes na comunidade jurdica de ento. De l para c, a polmica jamais perdeu atualidade e isto porque os juristas no abrem mo do prestgio social que a palavra cincia confere queles cujas atividades so rotuladas como cientficas. A verdade, porm, que a negao dessa cientificidade era baseada no modelo experimentai de cincia que no reconhecia como cientfico o conhe-cimento que no fosse obtido por meio do processo de observao, formu-lao de hipteses, experimentao e formao de teorias verificveis.

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O conceito hodierno de cincia no mais corresponde a estreita concepo do modelo experimental, pois hoje se admite cientificidade a enunciados obtidos por mtodos puramente racionais, isto , produzidos no mbito da prpria teoria. Esta a concepo de epistemlogos contemporneos como Bachelard e Althusser. Segundo Bachelard, o objeto cientfico pode ser fenomnico ou numnico, conforme seja percebido ou pensado, mas se apresentar sempre na forma de problema. No , portanto, um fato, uma coisa, um dado etc., mas um enigma. Da resulta que a diferena entre enunciados obtidos respectivamente pelos mtodos experimental ou racional apenas de grau de certeza e confiabilidade, j que, historicamente, muitos dos enunciados obtidos pelo mtodo experimental foram refutados posteriormente como falsos. No entanto, eram legitimados como cientficos pela ciosa comunidade cientfica. Em contrapartida, muitos enuncidos produzidos por mtodos puramente racionais vieram a ser confirmados mais tarde como exatos. Em ltima anlise, a cientificidade reduz-se a um problema de recepo pelo clube de cincia. Mais importante que a rotulao da atividade do jurista como aconscientizao de que essa atividade deve ser desenvolvida com esprito cientfico, entendida esta expresso no sentido bachelardiano do termo e no nos sentidos aristotlico, kantiano ou positivista, que castram a criatividade, impondo a ditadura epistemolgica do porqu em detrimento do por que no? Se o objetivo da cincia so os problemas, conclui-se que todo o conhecimento cientfico ser constitudo de respostas a esses problemas. Convennhamos que a recproca no pode ser verdadeira, pois parece bvio que nem toda resposta ter necessariamente conhecimento cientfico. No entanto, se examinarmos a produo jurdica terica, veremos que tanto as dogmticas jurdicas como as teorias gerais e as abordagens filosficas so apresentadas por seus autores como produtos de uma atividade cientfica. Parece-nos que est na hora de os juristas estabelecerem um acordo epistemolgico para desfazer a confuso que reina no conhecimento jurdico. Afinal, quais so os respectivos campos da Teoria Geral do Direito, da Cincia Jurdica e da Filosofia do Direito? Queremos crer que Trcio Sampaio Ferraz d um passo decisivo para o esclarecimento (ou, pelo menos, questionamento) dessa problemtica quan-

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do divide as questes jurdicas em dogmticas e zetticas, segundo se assuma frente ao Direito postura legitimatria ou questionatria ou, em outras palavras, conforme se enfoque a problemtica jurdica do ponto de vista das respostas ou do ngulo das perguntas. Trcio admite como objeto da Cincia do Direito tanto as questes dogmticas como as zetticas, pois seu critrio para delimitar o campo temtico dessa cincia a decidibilidade, o que lhe d um carter eminentemente tecnolgico. No seu modelo analtico, por exemplo, predominam as questes dogmticas, pois parte-se das normas (respostas) sem questionar-lhes a validade: (*) Entendemos por analtica um procedimento que constitui uma anlise. Anlise, de um lado, o processo de decomposio em que se parte de um todo, separando-o e especificando-o em suas partes. O mtodo analtico , nesse sentido, um exame discursivo que procede por distines, classifica-es e sistematizaes. No modelo hermenutico, h certo equilbrio entre as questes dogmticas e as zetticas, j que se busca viabilizar a deciso diante do problema da interpretao do comportamento humano em relao s normas. Neste modelo estudam-se as tcnicas (tradicionalmente denominadas mtodos) de interpretao. Ao colocar o modelo emprico, Tercio comea por advertir que no se trata de uma viso sociologista do Direito, como se poderia pensar pelo emprego do termo emprico e pela afirmao de que se trata de um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas. No , portanto, uma descrio do jurdico como realidade social, mas como investigao dos instrumentos jurdicos de e para o controle do comportamento, vale dizer que se trata de construir teorias para oportunizar as decises do poder dominante na sua tarefa de controle social, o que caracteriza esse modelo como eminentemente dogmatizante. Comparando esses modelos com a produo terica tradicional, veremos que os modelos analtico e hermenutico muito se aproximam do que costuma ser apresentado como Teoria Geral do Direito em obras como as de Kelsen e Vernengo, sendo que o primeiro, concebendo o Direito como um sistema de normas (molduras) que limitam o mbito das decises, transfere a

(*) Nos sentidos de validade ftica e validade ideal.

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interpretao para fora do sistema, enquanto o segundo enfrenta o problema da interpretao dentro da teoria geral. De modo geral, essas duas problemticas tm sido enfrentadas pelos juristas do chamado mundo ocidental sob a rubrica de Teoria Geral do Direito que, via de regra, identificada com a Cincia do Direito. No que se refere ao modelo emprico, parece-nos que se trata de uma viso ciberntica do Direito, entendida essa expresso no como mera informtica jurdica mas como reforo das conotaes de controle e transforma-es sociais que caracterizam a rea da modelstica jurdica. Essa concepo no muito comum no direito ocidental, j que entre ns constitui hbito secular relegar as relaes de distribuio e controle do poder poltico a disciplinas extra-jurdicas como a Teoria Geral do Estado ou Cincias Polticas. No entanto, tal concepo predomina no direito sovitico, por exemplo. Parece-nos, contudo, que, ao enfocar-se o Direito como cincia tecnolgica voltada para os problemas da deciso de conflitos, projeta-se para fora do campo temtico da Cincia do Direito as questes zetticas mais importantes quais sejam, por exemplo: Que fazer para evitar que essas arquiteturas da Cincia do Direito se transformem em instrumentos de opresso poltica? O que se dever ensinar nas faculdades de direito? Se o Direito instrumento de controle e cmbio sociais, quem controlar os controladores, e como? Em que sentido dever ser conduzido esse cmbio social? Qual o papel social daqueles que manipulam as mltiplas instncias de criao do Direito? Etc. Queremos propor essas indagaes no campo da Filosofia Jurdica No uma filosofia que se preocupe em legitimar as formas de poder existentes nem que se coloque obstinada e aprioristicamente contra toda forma de poder, mas que procure dialetizar aquilo que se apresenta como conhecimento jurdico, sob o crivo dos valores culturais da sociedade contempornea. Para isso, o jusfilsofo dever elaborar modelos metalingsticos aptos a desmitificar os discursos produzidos pela Cincia Jurdica, no para neg-los mas para corrigi-los dos excessos a que sua natureza tecnolgica pode levar, pois, como a prtica jurdica tem a tendncia de transformar as teorias jurdidicas cm dogmticas, pode-se afirmar que a mesma cincia que abre horizontes, trazem si o germe do fechamento de novos horizontes, de onde se conclui que o trabalho do jusfilsofo o permanente questionamento das teorias jur-

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dicas dogmatizadas, a fim de manterem-se os horizontes abertos a novas investigaes. Essa necessidade j era preconizada por Bertrand Russell: Construir uma filosofia capaz de competir com homens embriagados ante a perspectiva de um poder quase ilimitado e ainda, com a apatia dos que no dispem de poder, constitui a tarefa mais urgente de nosso tempo. Se Bertrand Russell aponta a tarefa, Gaston Bachelard fornece o mtodo quando diz que o conhecimento coerente no produto da razo arquitetnica mas da razo polmica e que, se os homens querem realmente compreender-se, tm de primeiro contradizer-se porque a verdade filha da discusso e no da simpatia. A dialtica de Bachelard tem a singularidade de contrapor-se ao conhecimento pretrito sem rejeit-lo mas justapondo-se a ele. Isto possvel porque, tanto na Cincia do Direito como, de resto, nas demais cincias, existem verdades paralelas que se opem mas no se excluem, eis que so verdades heterossistemticas. Diz Bachelard que todo o progresso do pensa-mento cientfico do ltimo sculo provm de generalizaes dialticas que recolhem dentro de si aquilo que negam. Assim, a geometria noeuclidiana engloba a geometria euclidiana; a mecnica no-newtoniana entranha a mecnica newtoniana e a mecnica ondulatria recolhe a relativista. Como exemplo desse fenmeno dialtico na rea do jurdico, podemos apontar o fato de que os diversos sistemas de interpretao da lei se contrapem mas integram-se num todo igualmente vlido; a Teoria Geral de Vernengo contrape-se de Kelsen mas com ela se integra e as teorias da Escola Crtica Argentina justapem-se s dogmticas que combatem. Assim, ao debate!

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