De Ahumada F

Departamento de Ciencias Penales
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN
Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
Autor: FELIPE ANDRS AHUMADA MORASKY Profesor Gua: MARCO AURELIO GONZLEZ BERENDIQUE
Santiago de Chile, Octubre de 2006
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN Pgina Introduccin 1
Captulo I.
La pena privativa de libertad de corta duracin El Problema del Mnimo
A. Concepto. i. ii. Un problema de lmites Criterios diferenciadores de una pena corta 4 5
a) Duracin b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplica c) Rgimen Penitenciario iii. Funcin de la Individualizacin judicial de la pena a) Teora de la pena exacta o puntual b) Teora del espacio de juego o margen de libertad 12 c) Teora del valor posicional o del valor de empleo iv. Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena Privativa de libertad de corta duracin
5 7 8 11 12
13
14
B. Problemtica y su evolucin. Contexto General i. La crisis de la prisin a) Breve revisin de las corrientes contemporneas de Poltica criminal ii. Abolicionismo Movimientos de Ley y orden o Tolerancia Cero Movimientos minimalistas o garantistas
15 15
18 18 20 22
Crticas planteadas en particular a las penas cortas
23
Captulo II.
Aplicacin y efectos de las penas privativas de libertad de corta duracin 28
i.
Estudio estadstico de la utilizacin de las penas de prisin a) Prisin preventiva b) Subsistema Judicial b.i)
28 29 31
Subsistema de Justicia. Reforma Procesal Penal 38 44 47 49 50 51 52
c) Subsistema carcelario ii. iii. Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas Legislacin y prcticas administrativas en vigor a) Ley 18.216 b) Ley 19.856 c) Algunas prcticas administrativas relevantes iv. Discordancia entre la teora penal y los procedimientos Legislativos y judiciales
55
Captulo III. i. ii.
Mtodos de substitucin. Aspectos generales de la substitucin a la crcel Medios de sustitucin propuestos para la pena privativa de libertad de corta duracin. Ventajas e inconvenientes a) Suspensin condicional de la condena, probation y Suspensin de la ejecucin de la condena b) La multa c) El arresto de fin de semana d) Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio carcelario
57 57
58
59 61 64
66 68
iii.
Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisin
Captulo IV. Conveniencia o inconveniencia de la existencia y aplicacin efectiva de la pena privativa de libertad de corta duracin i. ii. Fines perseguidos por la pena penal Cumplimiento de dichos fines con la pena privativa de libertad de corta duracin iii. De la Crisis de la Ideologa del Tratamiento y su relacin con la pena corta de prisin 83 79 74 74
iv.
Funcin propuesta para la pena privativa de libertad de corta duracin Funcin de la pena corta como instrumento de intimidacin Funcin de castigo de la pena corta de prisin 88 89 86
v.
Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad de corta duracin a) Eliminacin de los inconvenientes actuales b) Categoras de delincuentes y delitos c) Real aplicacin de los principios de justicia, Generalidad, certeza y oportunidad d) Tipos de Establecimientos 99 100 94 95 98
vi.
Las penas privativas de libertad de corta duracin y su papel en el trnsito hacia un Derecho Penal mnimo 102
Consideraciones finales
106
Bibliografa
109
NDICE DE TABLAS
Pgina TABLA PRIMERA : Evolucin de las cifras de personas sometidas a prisin preventiva TABLA SEGUNDA TABLA TERCERA TABLA CUARTA TABLA QUINTA TABLA SEXTA TABLA SEPTIMA TABLA OCTAVA TABLA NOVENA : Sentencias condenatorias ao 1998 : Sentencias condenatorias ao 1999 : Sentencias condenatorias ao 2000 : Sentencias condenatorias ao 2001 : Sentencias condenatorias ao 2002 : Sentencias condenatorias ao 2003 : Sentencias condenatorias ao 2004 32 33 34 35 36 37 38 30
: Casos ingresados por etapa de implementacin, 40 ao 2005
TABLA DECIMA
: Total de casos ingresados por ao
41 42 43 44
TABLA DECIMOPRIMERA : Porcentaje de judicializacin por ao TABLA DECIMOSEGUNDA : Detalle de trminos facultativos TABLA DECIMOTERCERA : Juicios orales por categoras de delitos, ao 2005 TABLA DECIMOCUARTA TABLA DECIMOQUINTA TABLA DECIMOSEXTA : Poblacin atendida por Gendarmera, jun.2006 : Duracin de las penas (GENCHI) : Sentencias condenatorias a penas de crcel Inferiores a 540 das TABLA DECIMOSEPTIMA : Sentencias condenatorias a penas de crcel Inferiores a 540 das TABLA DECIMOCTAVA TABLA DECIMONOVENA TABLA VIGESIMA : Autorizaciones de libertad condicional : Sistema correccional en la comunidad : Cumplimiento fines penas cortas
45 46 48
49
54 72 78
INTRODUCCIN
Las consecuencias jurdicas del delito han sido durante los ltimos tres siglos, objeto de estudio de innumerables juristas y filsofos, y terreno fecundo donde nacen, mueren y se transforma toda una gama diversa de
teoras al respecto, que, incurriendo en una simplificacin no menor, se han clasificado en teoras absolutas o de la retribucin y teoras relativas o de la prevencin. Durante el siglo recin pasado se hablaba incluso de teoras mixtas y a finales de ste, de teoras sincrticas1 en las cuales cada una de las teoras mantiene su autonoma en el espacio en que ella acta. La discusin cobra vigencia en el Estado de Derecho, en el cual conviven individuos con diversas concepciones filosficas, ideolgicas, religiosas, morales y ticas, y es esencia de aquel, el aseguramiento de que las soluciones sociales que se aplican guarden un mnimo de racionalidad, al menos lo bastante bsico como para ser compartido por sus integrantes. En este marco venimos presenciando el entredicho en que se ha colocado a la pena privativa de libertad, como mximo exponente del catlogo punitivo moderno, y los cuestionamientos que, en cuanto a su fracaso en relacin a los fines que la dogmtica asigna a las penas en general, se propugnan, a tal punto de sostener su eliminacin o al menos la reduccin al mnimo de su uso. Intil, perversa, contraproducente, crimingena y desocializadora,
han sido algunos de los calificativos que se han usado para la pena privativa de libertad, pero, donde ms profusas y acrrimas se concentran las crticas es en aquella que es objeto de este estudio, la pena privativa de libertad de corta duracin, y el asunto no es menor. No es menor por dos razones, la primera es que el fenmeno de la utilizacin de la pena breve de privacin de libertad, an con la mayora de la doctrina en su contra, proclamando sus males, se constituye en la prctica en la ms recurrida de las penas efectivas aplicadas por nuestros sentenciadores, es decir, se pone de manifiesto la tremenda contradiccin entre la teora y la aplicacin prctica; y la segunda, porque la pena corta resurge de sus cenizas en distintas formas (entre ellas actualmente bajo la etiqueta de las llamadas <<penas shock>>), ante la desaparicin de uno de los principales argumentos sostenidos para su eliminacin, cual es la crisis de la ideologa del tratamiento.
1
Sincretismo: Sistema filosfico que trata de conciliar doctrinas diferentes. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
En el objetivo de este trabajo gravita la idea de conciliar o al menos intentar explicar la discrepancia entre la aplicacin y resurgimiento de las penas cortas y los infructuosos, duraderos y fuertes deseos de la doctrina penal por proscribir su aplicacin y existencia. Para ello se revisarn las principales crticas que se sealan contra esta clase de penas, y en definitiva se analizar la problemtica que supone su abolicin, haciendo nfasis en el por qu de su subsistencia, la imposibilidad prctica, en la actualidad de su eliminacin y su papel en la evolucin hacia un derecho penal que suponga verdaderamente la mnima intervencin y uso del Ius puniendi estatal. Nos enfrentamos por un lado al conocido problema de los fines de la pena (o de las consecuencias jurdicas del delito) y por otro, ms especficamente a la funcin (o disfuncin) de la pena corta de prisin. Tal es la trascendencia del problema, que la dogmtica penal no ha dudado en sealar que el problema de los fines de la pena, es un problema de los fines del derecho penal en su conjunto. En sntesis, si el tratamiento ya no es un punto referente vlido como justificacin dentro del uso de la pena de prisin de libertad, el nico sustento que podemos rescatar es el castigo.
La certidumbre del castigo, aunque moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, unido con la esperanza de la impunidad
El rigor de las leyes multiplicar los crmenes
CESSARE BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, 1764
CAPITULO PRIMERO. 1.1. Las Penas Privativas De Libertad De Corta Duracin
. CONCEPTO.
Un problema de lmites La aproximacin a un concepto de penas cortas privativas de
libertad, no debe hacerse con pretensiones de validez general, o al menos es posible hacer una renuncia a tal pretensin, es decir a formular un concepto de validez a nivel internacional, toda vez que en relacin a la duracin de la pena, su determinacin en cuanto al mnimo y al mximo de tiempo, dentro del cual hablemos de penas cortas es demasiado variable. Sin perjuicio de esto, y para efectos de este estudio abordaremos el concepto de penas cortas atendida su duracin temporal, teniendo en consideracin los criterios de determinacin en cada legislacin y en particular la posibilidad de sustitucin por otras medidas alternativas en cada pas. En general, al abordar el concepto de la pena privativa de libertad de corta duracin, nos enfrentamos a la dificultad de su definicin, cercada desde el comienzo por la inexistencia de un lmite temporal mximo, dentro del cual hablemos generalizadamente de una pena corta, sino que, por el
contrario, nos vemos obligados a reconocer a la nocin de las penas privativas de

2
libertad
de
corta
duracin,
un
carcter
puramente
convencional.
Motivos de orden no slo legal, sino tambin de orden psicolgico son tomados en cuenta para determinar la duracin de una pena breve. As la mayora de las legislaciones adopta un lmite de seis meses, otros de tres meses e incluso existe una fuerte corriente que estima que toda pena de hasta 12 meses es una pena corta.3 Asimismo el lmite mnimo de duracin de la pena de prisin tambin es variable de un pas a otro, en los determinados casos en los cuales aparece regulado dicho lmite. En efecto, la delimitacin de la extensin temporal de las penas en cuanto al mnimo es rara vez contemplada en la ley (como acontece actualmente en Espaa). Incluso, segn Hermann Mannheim, esta prctica de fijar un lmite mnimo de prisin, seria peligrosa toda vez que, los tribunales podran verse inducidos a imponer condenas innecesariamente ms largas.4 Los sistemas penales de raigambre europeo y latino, y es el caso del Cdigo Penal chileno, indican el grado mnimo y mximo de las diferentes sanciones. De esta manera se ofrece al juez un espectro relativamente amplio dentro del cual fijar la duracin de la pena, razn por la cual en pocos casos puede calificarse un determinado tipo de pena como exclusivamente de corta duracin. ii a)
2
Criterios diferenciadores de una pena corta Duracin
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, Penas Privativas de Libertad de Corta Duracin. Informe General. EN: Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres, 8 al 20 de agosto de 1960. Nueva York, 1960. A/CONF.17/5 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, Reporte del Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres 8-19 agosto 1960. A/CONF.17/20 4 R.G.ANDRY, The short term prisioner, a Study in forensic psychology, foreward by Hermann Mannheim, Ed.Stevens & Sons, Londres 1963, p.xiv
3
En algunos pases se establece un lmite mnimo para la pena privativa de libertad de seis meses5 6, cabe mencionar que, en el caso de la legislacin espaola, en 1995 se subi el mnimo de duracin de la pena privativa de libertad a seis meses, en aras de proscribir de su sistema penal las penas cortas o demasiado cortas, pero volvi a establecerse en tres meses en 2003, cuestin que abordaremos ms en profundidad a lo largo de este estudio, toda vez que dicho cambio legislativo cristaliza la esencia de la problemtica que es objeto de este trabajo.7 Pese a lo anterior, y como se explica mas adelante, en un nmero importante de legislaciones no existe un lmite preciso de duracin de la pena privativa de libertad considerada corta, as en nuestro pas la pena de prisin puede ir desde 1 a 60 das, y el presidio o reclusin menores puede ir desde 61 das a cinco aos. En cuanto al lmite mximo, la Comisin Internacional Penal y Penitenciaria se refiri en sus resoluciones de 1946/48, a las penas cortas propiamente dichas, esto es, a las que no exceden de tres meses. Tal lmite suele aparecer en las estadsticas de diversos pases y constituye el grado mximo de pena de privacin de libertad que se impone como sancin a las contravenciones o faltas. 8 Teniendo igualmente en cuenta el lmite de seis meses u otras divisiones temporales, varios pases, y en particular en Chile y Amrica Latina, Repblica China, en cierta medida Estados Unidos de Amrica y el
Cdigo Penal de El Salvador, artculo 45 nmero 1. Cdigo Penal de Espaa, LO 10/95 de 23 de noviembre (antes de la reforma de 2003) 7 Entre la exposicin de motivos de dicha ley encontramos: a) La duracin mnima de la pena de prisin pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privacin de libertad de corta duracin pueda cumplir su funcin de prevencin general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duracin mnima permite estructurar de forma ms adecuada la relacin existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos.; y.c) Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya aplicacin prctica no ha sido satisfactoria, sustituyndose, segn los casos, por la pena de prisin de corta duracin de tres meses en adelante en los delitos, por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localizacin permanente, que se crea en esta ley orgnica 8 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.6
6
Reino Unido, parecen considerar de corta duracin todas las penas que no excedan de un ao.9 10 Tal duracin muchas veces tiene relacin con la posibilidad que se prev en los distintos ordenamientos jurdicos de sustituir la prisin por otras medidas alternativas. 11 12 13 Jean Duprel, relator del grupo de trabajo de Estrasburgo de las
Naciones Unidas del ao 1959, seal a propsito de las diversas variantes de la pena de corta duracin que se admite que hasta los tres meses se trata siempre de una pena corta; de tres a seis meses la privacin de libertad sigue participando de ese carcter y que por encima de seis meses se plantean los problemas propios de las penas de duracin media. Pero esto aade no quita para que un verdadero tratamiento penitenciario exija, por lo menos, nueve meses de aplicacin continua. 14
b)
Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplican En la mayora de los sistemas represivos la clasificacin de las penas
depende ms de la naturaleza jurdica de la infraccin que la pena esta llamada a castigar que de su duracin temporal. As, las infracciones se clasifican en crmenes,simples delitos y faltas, o delitos y contravenciones (teniendo en cuenta la variedad de la terminologa jurdica especfica de cada legislacin). Sin embargo esto, son pocos los casos en que se establece una pena-tipo de corta duracin, pues los grados mximos y mnimos que seala la ley, en general, suelen superponerse parcialmente. En Chile los simples delitos tienen asignadas penas de prisin que pueden ir desde los 61 das a los cinco aos.
9
LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAURICE, RAYBOULD STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners: an evaluation of seven Pathfinders September 2003 10 CRIMINAL JUSTICE FORUM, Report To The Criminal Justice Forum On Short-Term Prison Sentences, Reino Unido, Noviembre 2001, p.3 11 Cdigo Penal de Honduras, art.82 y ss., 12 Cdigo Penal de Costa Rica, artculo 69 13 Cdigo Penal de El Salvador, artculo 74 14 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.9.
Segn
los informantes de las Naciones Unidas, las infracciones
castigadas con penas cortas son, en todos los pases, las de menor gravedad contra las personas (lesiones voluntarias, involuntarias,
violencias), y contra la propiedad (robo, estafa, daos, etc), de estas dos categoras la gran mayora (cerca del 75%) se castiga con penas inferiores a seis meses, y en la mayor parte de los casos se remite la pena. A las categoras precedentes, se suele agregar las infracciones menos graves contra la honestidad (escndalo pblico, etc), vagancia, infracciones fiscales y otros hechos punibles. Sin perjuicio del estudio estadstico del caso nacional que se realiza en otro apartado (ver infra ii. Cap.Segundo,) en general se seala por Naciones Unidas que las penas cortas representan generalmente del 60% al 90% del total de condenas privativas de libertad. En informes britnicos por ejemplo se establece que el uso de penas cortas de hasta tres meses fue en 1990 del 64 % (8,292 casos), 53% en 1994 e incluyendo todas las sentencias de prisin de hasta seis meses, estas resultaron ser hasta el 82% del total de sentencias en el ao 2000.15 Sin embargo, a este predominio de las penas cortas cabe dar una apreciacin favorable, en el sentido de que las infracciones ms frecuentes en todas partes son, felizmente, las de menor gravedad.
c)
Rgimen Penitenciario Una diferencia, al menos terica, de las penas cortas y largas
radica esencialmente en un diferente rgimen penitenciario. Y si digo terica es porque, no obstante las diferencias, los lugares de ejecucin suelen ser los mismos para ambos tipos de condenas, a pesar de los esfuerzos administrativos por la segregacin de ambos tipos de condenados. La diferencia no es balad puesto que al menos en trminos generales el condenado a una pena corta no presenta las mismas caractersticas que el condenado a una pena larga, y aqu es donde se plantea la primera dificultad
15
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit., p.2
en relacin a la aplicacin de las penas cortas, ya que todas las crticas apuntan en el sentido de que tal tipo de condenado (el llamado en los informes britnicos short-term prisoner) requiere un tratamiento diferente y eficaz, con la dificultad adicional de aplicar dicho tratamiento en el corto perodo que se encuentra privado de libertad. En efecto se ha sealado por informantes de varios pases que no es posible llevar a cabo de manera efectiva un tratamiento reeducativo en un perodo de menos de un ao.16 Las penas de corta duracin se cumplen generalmente en las prisiones locales, prisiones de distrito, judiciales y tambin en las llamadas casas de correccin o correccionales (por ejemplo en Estados Unidos, Reino Unido, Italia), distintas de los recintos destinados al cumplimiento de una condena de privacin de larga duracin. A modo de ejemplo, el sistema penitenciario norteamericano, a travs de la Oficina Federal de Prisiones, opera las instituciones en cinco niveles de seguridad diferentes para limitar a los condenados de manera apropiada. Los niveles de seguridad se basan en caractersticas tales como la presencia de patrullas externas, de las torres, de las barreras de la seguridad, o de dispositivos de deteccin; el tipo de custodia dentro de la institucin; las caractersticas de seguridad interna; y la proporcin del personal por cada preso. Cada recinto se designa como de seguridad mnimo, bajo, medio, alto, o administrativo. En estos ltimos por ejemplo se hace una segregacin de ofensores sin condena, los de baja o media seguridad funcionan con fines correccionales, a diferencia de las de mxima seguridad, o USPs (United States Prisons) orientadas bsicamente a custodia.17 En Chile, El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
contempla diversos tipos de recintos carcelarios diferenciados en base al gnero y la calidad penal de las personas que albergan, sin embargo, la realidad muestra que en muchos casos la segunda caracterstica no se utiliza para la distribucin de la poblacin penal, situacin que analizaremos ms adelante.
16 17
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.7. Federal Bureau of Prisons, Prison Types & Information en http://www.bop.gov
Entre los distintos tipos de establecimientos penitenciarios se distinguen: Centros de Detencin Preventiva (CDP) Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP)18 Centros de Educacin y Trabajo (CET)19 Centros Penitenciarios Femeninos (CPF) Centros de Reinsercin Social (CRS) Centros de Alta Seguridad Centros Especiales (p. Ej. Penal de Punta Peuco [para miembros de las Fuerzas Armadas condenados], o la Unidad Especial de Alta Seguridad [U.E.A.S.] prevista para reclusos condenados por actividades terroristas) A pesar de esta pluralidad de tipos de establecimientos penitenciarios, claramente diferenciados, es una lamentable realidad el que convivan en algunos reclusos en prisin preventiva con los llamados presos rematados, es decir, ya condenados (p.ej. en Anexo CDP San Miguel). En Chile y Amrica Latina el problema de los presos sin condena, esto es aqullos sujetos a prisin preventiva, es particularmente grave. Ellos constituyen la mayora de los habitantes de las prisiones, por lo que se intenta impulsar alternativas a la prisin preventiva, ya que a pesar de los esfuerzos de los Administradores de la ejecucin penal por segregar a los distintos tipos de condenados, el hecho de que los lugares de ejecucin de los distintos tipos de condena sean los mismos slo contribuye a empeorar la crtica situacin de hacinamiento de las crceles, y violaciones a los derechos humanos al interior de estos recintos.20
18 19
Organizados como establecimientos cerrados, abiertos o semi abiertos. (Decreto Supremo 518, artculo 17) Funcionan en general, dentro de los establecimientos cerrados, semiabiertos y abiertos. Su estructura orgnica dentro de los establecimientos cerrados, se establece en la resolucin N 1.583 de Gendarmera de Chile de 18 de junio de 1998 20 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P., RODRGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 10
iii
Funcin de la Individualizacin judicial de la pena Ciertamente la aplicacin muy frecuente de las penas de corta
duracin suscita cierta inquietud. Anteriormente dijimos que en los sistemas de raigambre europea y latina, el juez tiene un amplio espectro para fijar la duracin de la pena, toda vez que la ley se limita a fijarle un grado mnimo y mximo, dentro del cual el juez puede individualizar la sancin. Esto es precisamente lo que acontece en nuestro pas, donde las facultades discrecionales de los jueces no slo son aplicadas en una tendencia proclive a utilizar los grados inferiores de aquellos marcos, sino que adems se admiten gran nmero de causas de reduccin de la pena, y en particular, circunstancias atenuantes. El legislador ha estimado pertinente que sea el juez quien individualice el quantum de la pena para el caso particular, y por tanto el juez, siempre bajo la obligacin de la fundamentacin, puede fijar la sancin como crea oportuno dentro de la tabla de grados mnimos y mximos prevista en la ley, teniendo en cuenta todas las circunstancias agravantes y atenuantes. Debido a lo anterior resulta que el auge de las penas cortas se debe esencialmente a la individualizacin de la pena en la etapa judicial, aun cuando la ley prevea elevados grados mximos para la sancin de la infraccin en concreto, tendencia sta que ya remarcaban en 1960 informantes de Naciones Unidas, de pases como Chile, Grecia, Espaa e Italia, pas este ltimo en el cual los fiscales incluso hablaban de una devaluacin de la represin penal y del complejo del mnimo21 La importancia de este momento puramente personal e individual en que culmina el proceso, es decir, el instante en el cual se decide cunto castigo ha de padecer el reo, es innegable. En la individualizacin de la pena por parte del juez, radica precisamente el punto de confluencia de toda la teorizacin acerca de los fundamentos y fines de la pena. En palabras del profesor Miguel Soto Cul
21
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, p.10
es la tabla mgica de conversin que permite trasladar a privaciones de derechos los males constitutivos de delito?22, o con Zipf, en lo que denomina el tringulo mgico habido entre la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin especial y en cuyo equilibrio estima consiste la funcin de la determinacin de las consecuencias jurdicas del delito, respecto a lo cual se trata, en ltimo trmino, de la justa medida entre igualdad e individualizacin en el hecho de medicin de la pena23 Revisaremos sucintamente, las tres principales teoras que han surgido en torno al punto que ahora nos convoca:24
a)
Teora de la pena exacta o puntual Segn esta postura, la misin del juez consiste en determinar la pena
conforme a aquella que resulte exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a fines o necesidades de prevencin. Segn esto no se contempla la posibilidad de un concepto de espacio de juego porque slo existira una nica pena justa y adecuada a la culpabilidad. Tesis como sta slo se sustentan en consideraciones retributivas.-
b)
Teora del espacio de juego o del margen de libertad Coincidente con la teora anterior, sta tiene como determinante para
fijar el quantum de la pena el criterio de culpabilidad, pero, y he aqu su diferencia, no postula la existencia de una nica y exacta pena justa, sino que comprende un marco entre un mnimo y un mximo. Este marco constituye por lo tanto, para el juez, un espacio dentro del cual puede moverse para graduar la pena con mayor precisin, atendiendo a consideraciones preventivas. Y he aqu su principal punto de discusin puesto que, el tema sera si dentro de ese margen debe atenderse a
SOTO, MIGUEL, Apuntes de la ctedra de Derecho Penal 2001, Facultad de Derecho Universidad de Chile 23 SANZ MULAS, NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad, Anlisis crtico perspectivas de futuro en las realidades espaola y centroamericana, Ed.Colex, Madrird, 2000. p.89. 24 bidem. p.90 y ss.
22
necesidades tanto de prevencin especial como de prevencin general, o slo a las primeras, discusin en la que no ahondaremos por exceder y alejarse del objeto de la presente investigacin.
c)
Teora del valor posicional o del valor de empleo Con esta teora se pretender tener en cuenta tanto el punto de vista
de la retribucin de la culpabilidad como el de la prevencin, pero atribuyendo a cada uno un valor de empleo en la ley distinto, y en estadios sucesivos e independientes. As, mientras la culpabilidad debe decidir por s sola la duracin de la pena, la prevencin juega el papel de orientar, por s sola tambin, la decisin acerca de si hay que suspender o sustituir la pena por otras medidas.
En nuestro pas, sin duda tenemos un sistema acorde a la segunda teora, esto es a la del espacio o margen de juego, donde el juez tiene la misin especialmente compleja, de determinar la sancin abstracta, dentro del marco que le fija la ley, para el caso en concreto. Creemos que, sin embargo, ninguna sistematizacin, que responda efectivamente a una poltica criminal determinada, est siendo utilizada en general por la judicatura, sino que, y en eso no hay duda, la individualizacin del quantum de la pena por el juez, no deja de ser un acto casi personal e individual del mismo.
iv
. Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena
privativa de libertad de corta duracin Como conclusin preliminar podemos anotar entonces que la pena privativa de libertad de corta duracin no es una nocin jurdica precisa, ya que como se ha visto, vara demasiado entre los sistemas penales, tanto en cuanto a su duracin, como a los tipos de infracciones que amenaza y al rgimen penitenciario que se les aplica.
Advertimos
adems,
la
importancia
de
la
funcin
de
la
individualizacin de la pena por el juez ya que la gran parte de las sentencias condenatorias a penas de prisin cortas, no slo en nuestro sistema jurdico, sino a nivel mundial, se debe al resultado de ella, esto debido a que los jueces tienden a utilizar los grados inferiores dentro de las tablas de pena que le ofrece la ley, admitiendo para ello gran cantidad de circunstancias atenuantes de responsabilidad. Esta cuestin es de suma importancia, puesto que un anlisis del problema de las penas cortas debe abarcar todos los puntos de vista del sistema, es decir, incumbe tanto al mbito legislativo, como al judicial y el de ejecucin. Por otro lado, al parecer, el trmino pena corta, no slo carece de una acepcin uniforme, sino que incluso designa en realidad dos clases de penas: una muy corta de tan slo unos das, y otra menos corta, que en algunos pases puede llegar hasta seis meses y en otros hasta un ao.25 Ante las anotadas divergencias slo podemos delimitar con algo ms de precisin la nocin de pena corta en funcin a su duracin. Atendido la diversidad de criterios, e intentando abarcar todos los precedentemente enunciados, hemos de entender para estos efectos que la pena corta de privacin de libertad es toda aquella cuya duracin mxima sea de 12 meses. Hasta ahora podemos vislumbrar una arista del problema, y es que precisamente las dificultades no slo se plantean en el mbito penitenciario de ejecucin sino que involucran al sistema penal en general, cuestin que puede no sonar novedosa, ya que refiere indefectiblemente a la de los fines de la pena que a su vez involucran a los fines del derecho penal en su conjunto. Referida ya una de las primeras crticas que se plantean a las pena breves, esta es, la de imposibilitar cualquier clase de tratamiento atendido el corto perodo de duracin de la pena, se alza la siguiente pregunta en oposicin: Es necesario el tratamiento del individuo condenado a una
25
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.117.
pena corta?, pregunta que se agudiza o si se quiere extremiza, al hacerse cada vez ms patente la crisis de la ideologa del tratamiento, cuestin que abordaremos ms adelante.
PROBLEMTICA Y SU EVOLUCIN. CONTEXTO GENERAL
La Crisis de la prisin La prisin, en tanto sancin penal de imposicin generalizada, en
contra de lo que suele creerse no es una institucin antigua, lo que si podemos afirmar ser de antigua data, es precisamente los orgenes de la crisis de la prisin, por su no adecuacin a los fines de la pena
26
. Su uso
como sancin principal en el catlogo punitivo no se remonta sino hasta el siglo XVI27. Y si hace tres siglos las penas principales eran las penas corporales, en que se inflinga sufrimiento al cuerpo del condenado, es decir se restringa, o derechamente se lesionaba su integridad fsica, en la actualidad la privacin de libertad ha ocupado su lugar, convirtindose en la sancin por antonomasia del Derecho Penal. Mucha agua bajo el puente y siglos de literatura sobre el tema han pasado desde entonces, en esta
26 vid. Garofalo: La criminologa, trad. Dorado Montero, Madrid, s/f, pp.317 y ss.; Von Listz: Tratado de Derecho Penal, II, trad. Jimnez de Asa, Madrid, p.16 27 Es evidente que hay posiciones enfrentadas. Pero la pregunta sobre el <<origen>> de la prisin podra responderse rpidamente. A fin de cuentas es un lugar comn decir que sta, como pena y como institucin, nace recientemente, es un pena moderna: para unos como Foucault- aunque la forma-crcel es muy antigua, la pena de prisin y su institucionalizacin fue formulada por el pensamiento ilustrado y triunf en el trnsito del Antiguo Rgimen al Liberalismo: a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se sustituye una penalidad suplicial (arte de las sensaciones insoportables sobre el cuerpo), propia del despotismo absoluto, por otra ms apropiada a la nueva sociedad contractual, la que extorsiona el tiempo del reo (el castigo pasa a ser una economa de los derechos suspendidos). Otros, en cambio, como Ferrajoli, compartiendo bsicamente los planteamientos foucaltianos (y post-foucaltianos), matizan su cronologa y dicen que naci realmente con los planteamientos liberales reaccionarios de mitad del XIX y sobre todo con el fin de la codificacin a finales de la centuria pasada. Muchos tratadistas del derecho siguen explicaciones formalistas como la de Elas Neuman: hubo un perodo anterior a la sancin privativa de libertad en el que el encierro slo era un medio para asegurar la presencia del reo en el acto del juicio, y despus, a partir del siglo XVI, con algunos antecedentes, comienzan sucesivas etapas (un perodo de explotacin por parte del estado de la fuerza de trabajo de los presos, un perodo correccionalista y moralizador desde el siglo XVIII y a lo largo del XIX, y un perodo final marcado por lo objetivos resocializadores sobre la base de la individualizacin penal y de distintos tratamientos penitenciarios y post-penitenciarios.
evolucin que comienza principalmente con Cessare Beccaria, abogando por la humanizacin (racionalizacin) de las penas, sin embargo, esta situacin no marca el fin de un camino. En efecto, presenciamos hoy, tal cual antao con la pena corporal, un cuestionamiento profundo de la pena de prisin, y las crticas no son menores, puesto que esencialmente, si la finalidad de dicha pena es la plena reintegracin social del recluso, las cifras de reincidencia delictiva muestran la escandalosa evidencia de su fracaso; es por ello que el debate en torno a su futuro ha alcanzado su punto ms alto. La cuestin se ha suscitado en duros trminos, as por ejemplo se ha dicho, con mucha razn, que tal como se encuentran al presente, las crceles (hablando en general) son gigantescos crisoles de crimen. A su interior se arroja, sin orden ni concierto, al viejo, al joven, al culpable, al inocente, al enfermo, al sano, al empedernido y al escrupuloso; all quedan para ser mezclados con los subsiguientes ingredientes de mugre, plagas, fro, oscuridad, aire ftido, sobrepoblacin y mal servicio de caeras; y todo ello se cuece hasta el punto de ebullicin a travs del fuego de la ms completa ociosidad y sin embargo se nos advierte que hemos de ser justos con la prisin, que es tan slo el reflejo de la crisis en general de la justicia penal. 28 En esta crisis de la prisin, de la cual existe consenso, particularmente grave se presenta el panorama para Amrica Latina, y en este sentido Luis Rodrguez Manzanera afirma con razn que el derecho penal latinoamericano est enfermo de pena de prisin.29 En efecto el abuso de la privacin de libertad ha llevado a un notable deterioro de todo el sistema penal, mismo que tambin hace eco de esta crisis con una inflacin legislativa sin precedentes, con cdigos ms
JOSEPH F. FISHMAN, Cruci bles of crime, Cosmopolitan Press, N York, U.S.A., p. 251, 1923. En CARRANZA ELIAS, y OTROS, op.cit. p.69 29 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P., RODRGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p.15
28
represivos que preventivos, con personal mal seleccionado e improvisado, y, en ciertos casos con serias manchas de corrupcin.30 Durante los ltimos aos se han planteado en todo el mundo, tanto a escala nacional como internacional, cuestiones fundamentales acerca de la funcin del sistema correccional en el sistema de justicia penal, del equilibrio relativo a las medidas punitivas y del tratamiento como objetivos correctivos. Adems se ha vuelto a examinar los supuestos filosficos bsicos de la funcin del encarcelamiento en un sistema de lucha contra la delincuencia, y se han explorado y aplicado nuevas tendencias y polticas; la historia ha demostrado que los esfuerzos de la sociedad por tratar al delincuente han sido, en el peor de los casos, inhumanos, en el mejor, ineficaces, por lo general nada efectivos, y en todos los casos confusos31 La prisin entonces ha venido a reemplazar a la pena corporal como una pena de la sociedad civilizada, pero cada vez ms en entredicho su calidad como instrumento de control. Conjuntamente con lo anterior podemos afirmar que los primeros aos del ltimo tercio del siglo XX fueron testigos de una crisis doctrinal generalizada de la pena de privacin de libertad. Otro aspecto que ha motivado la polmica en torno a la comunidad carcelaria, viene dado por la falta de inters social por el problema de las prisiones. Apata que no se limita al mbito del ciudadano comn sino que, lo que es mucho ms grave, se extiende a quienes tienen a su cargo la conduccin del Estado.32
Ibidem, op.cit. p.16 D.GOTTFREDSON, Sentencing trends in the United States: implications for clinical criminology, Rassegna di Criminologia, vol. X, N1 (1979), pg.151: en Desisntitucinalizacin de la correccin y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe de la Secretara de Naciones Unidas para el 6 Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980 32 ALARCN BORGES, RAMN Y PREZ DUHARTE ARLN, Por los nuevos predios del Tratamiento penitenciario: el trato humano reductor de la vulnerabilidad. Pg.2. En Derecho Penal Online (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea). (2005, nov.06), disponible en www.derechopenalonline.com
31
30
Todo lo anterior sin embargo, sin dejar de resaltar que en el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento al Delincuente celebrado en Venezuela en 1980, se reconoce que la privativa de libertad es an una sancin pertinente y en tal razn se debe seguir utilizando.33 Haciendo una sucinta exposicin de las corrientes dogmticas actuales, podemos ver un panorama relativamente esclarecedor de esta mencionada crisis. Desde la Ilustracin en adelante, el discurso en torno al Derecho Penal, y la percepcin de la poltica criminal, habla de que el mismo se encuentra en crisis, una crisis tanto de eficacia como de legitimidad, crisis que se manifiesta en las tres tendencias poltico criminales actuales, que revisaremos.
a.i
Breve revisin de las corrientes contemporneas de Poltica
criminal El Abolicionismo Sobre la Base de la ineficiencia del Derecho Penal para solucionar el problema de la criminalidad, o al menos impedir su permanente aumento, y la falta de justificacin de las teoras sobre la funcin de la pena, para legitimar su imposicin, el abolicionismo retoma la afirmacin de Gustav Radbruch, quien expresaba que no haba que buscar un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal. El planteamiento comn de los abolicionistas es esencialmente el mismo: lo que hace el Derecho penal es introducir, o provocar ms violencia y dolor al interior del sistema social sin solucionar problema alguno, slo se responde a deseos ms o menos inconscientes de venganza colectiva.
33
SECRETARA DE NACIONES UNIDAS, Desinstitucionalizacin de la correccin y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, informe en :6 Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Venezuela, 1980, A/CONF.87/7, introduccin N3, p.3
Frente a esto, el abolicionismo propone desformalizar el conflicto devolvindoselo a sus titulares, promoviendo la solucin de aquellos en una especie de enfrentamiento cara a cara, con gran intervencin de los grupos intermedios, buscando soluciones a escala humana, lo que implica su sustitucin por medios o instrumentos de control informal. Segn Cohen, se conoce por abolicionismo a aquella corriente terica y prctica que efecta una crtica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo.34 En el mbito terico, el abolicionismo segn muchos autores, hunde sus races y encuentra su vinculacin por tanto, en la Criminologa Critica, al centrar su anlisis en el sistema penal como principal responsable de la criminalidad, dejando de lado la explicacin del fenmeno delictivo como realidad individual propia de la criminologa positivista
35,
, sin
embargo concordamos con el profesor Gonzlez Berendique en el sentido que esta relacin no nos es del todo satisfactoria, dado que es fcil percibir en la mayora de los criminlogos crticos una orientacin marxista clara, que en el abolicionismo se advierte slo en algunos casos, as por ejemplo entre abolicionistas encontramos, tanto marxistas, como catlicos, protestantes, agnsticos y cuqueros.36 La principal crtica que se formula al abolicionismo es que tal propuesta puede implicar una involucin en el desarrollo social, una vuelta a la auto tutela, esto implica, que los ms poderosos de la sociedad se impongan de hecho. Adems de no proponer nada concreto a cambio de la renuncia a la pena penal. Segn el profesor Gonzlez Berendique incluso este movimiento peca en exceso de ambicin.....sobre todo en una poca en que en
Apuntes de clases de derecho penal de la ctedra del profesor Miguel Soto Universidad de Chile, 1999 35 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p.104 36 GONZLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Criminologa Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, reimpresin de la primera edicin, 2006, Santiago, Chile. Pp.899
34
muchos contextos- parece ampliarse en forma inhumana el modelo de Ley y Orden.37
Movimientos de la Ley y el Orden o Tolerancia Cero Frente al fracaso del ideal resocializador38, y en el otro extremo del
abolicionismo surgen los movimientos de ley y orden, que comparten con el abolicionismo el diagnstico sobre la ineficiencia del sistema penal, pero en lugar de postular su supresin buscan aumentar su eficiencia mediante el empleo de los recursos tcnicos actualmente disponibles, v.gr. aumento del control policial y ratificacin permanente va sancin de la eficacia del sistema. 39 Los antecedentes disponibles parecen llevar a la conclusin, que la certeza de la sancin es mucho ms eficaz para prevenir el delito que la entidad cualitativa de la misma. 40 Una poltica criminal como esta, puede ser calificada como simblicaaparente, en palabras de Jrg Alfred Stippel. El simbolismo segn este autor, es decir una victoria simblica aparente, es inherente a las penas privativas de libertad, condicionada por necesidades de seguridad subjetiva (sentida), guiada por intereses particulares (individuales, partidarios, etc.), diversa de las necesidades de seguridad objetivas (real) que corresponden a las necesidades del bien comn. As se explica esta poltica de tolerancia
37 38
Ibidem p. 902 Vid. Infra III captulo III 39 Para un estudio ms profundo de la llamada tolerancia cero vase BRATTON, WILLIAM, Turnaround, Ed.Randomhouse, New Cork, 1998 40 Esta conclusin parece estar presente en la afirmacin de Beccaria, en De los delitos y las penas, de 1764: La certidumbre del castigo, aunque moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, unido con la esperanza de la impunidad, sin embargo el contexto es particularmente distinto, toda vez que el enfoque que de esta conclusin aparentemente concurrente, hacen los movimientos de la ley y orden, refiere ante todo a un esquema preventivo de la realizacin de hechos delictuales, a travs del uso intensivo de control policial (ms polica, botones de pnico, cmaras de vigilancia), en vez de una real preocupacin por tener mejores tribunales y centros de cumplimiento de penas. A nuestro entender en cambio, la afirmacin de Beccaria debe situarse en el contexto de su obra, en la cual el enfoque esta primordialmente relacionado a la excesiva gravedad de las penas previstas e impuestas por el sistema represivo de su poca, es decir, podemos entender que la frase de Beccaria aboga por una humanizacin de las penas, otorgndoles una mayor eficacia a penas ms sutiles pero aplicadas, que a penas muy graves (tortura, muerte).
cero como receta para satisfacer miedos subjetivos, caracterizada como instrumento de legitimacin de la gestin policial y judicial de la pobreza que molesta, la que se ve, la que provoca incidentes y desagrados en el espacio pblico y alimenta por lo tanto un sentimiento difuso de inseguridad e incluso, simplemente, de malestar tenaz e incongruencia41 Obviamente la crtica a estos movimientos radica en que por esta va se llega a un estado policial, el postulado detrs de ellas es una suerte de ingeniera social42 que desconoce el carcter connatural del delito, y su incidencia en la modificacin de las valoraciones sociales. Aparte de la natural tendencia de un estado policial a desbordarse hacia el terror penal, v.gr. generacin de grados de violencia policial, y una visualizacin del delincuente como un extrao, de naturaleza diversa a la del buen ciudadano, buenos versus malos, amigos contra enemigos.43 Por otro lado, las consecuencias directas de la aplicacin de este tipo de polticas en los Estados Unidos de Amrica (tolerancia cero y three strikes) fue un incremento constante de la poblacin carcelaria (llegando a los 2,1 millones de reclusos en 2004), una acentuacin alarmante de la selectividad caracterstica del sistema penal (personas de piel negra e hispanos), y un impacto devastador y distorsionador en el presupuesto.44
Movimientos Minimalistas o Garantistas Frente a estos dos movimientos, el movimiento minorista o derecho
penal de las alternativas, reconociendo que la criminalidad es un fenmeno normal, propio de cualquier organizacin social, y aceptando la legitimidad del recurso al Derecho Penal, propone reducir ste al mnimo aceptable,
41
STIPPEL, JRG ALFRED, Las crceles y la bsqueda de una poltica criminal para Chile, ed.Lom, Santiago, 2006, pp.18 y ss. 42 Procedimiento para estudiar el comportamiento social mediante procesos cientficos objetivos con el fin de conseguir un fin estudiado. (http://es.wikipedia.org) 43 Adems, en opinin del profesor Miguel Soto, estos movimientos comienzan a pasar de moda, a lo que sin duda ha contribuido la manipulacin o mala utilizacin de las estadsticas por parte de los servicios policiales: cuando quieren mantener su cargo, disminuyen los delitos; cuando quieren ms recursos: aumentan los delitos. Vid. En Apuntes de clases de derecho penal de la ctedra del profesor Miguel Soto Universidad de Chile, 1999 44 BROOKS, JUSTIN, en Estado de Derecho y reformas a la Justicia, pp.283, citado EN: STIPPEL, JRG ALFRED, op.cit, p.20
buscando reforzar las garantas que constituyen los principios limitadores del Ius Puniendi estatal e incentivando paralelamente la bsqueda de alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalizacin primaria45 como secundaria46; vale decir, descriminalizar a nivel de ley penal, dejando como delitos slo aquellas conductas sobre las cuales exista un amplio consenso social sobre su insoportabilidad, y luego a nivel de criminalizacin secundaria, buscar tambin el mayor nmero de alternativas v.gr. intervencin de grupos sociales intermedios en las conductas desviadas juveniles (colegios, centros de ayuda, etc) Estas tres doctrinas de poltica criminal actuales, en estrecha relacin, algunas de ellas, con los aportes y el desarrollo de la llamada Criminologa Crtica, en general coinciden, a pesar de la diversidad de sus fundamentos, en el rechazo sistemtico de las penas de prisin de corta duracin. En el siguiente apartado revisamos las crticas que, desde todos los sectores, se hacen a las penas privativas de libertad breves.
ii
Crticas planteadas en particular a las penas cortas Algo hemos adelantado al mencionar la quiz ms persistente crtica
hecha contra las penas de corta duracin, esto es la de imposibilitar cualquier clase de tratamiento, el fracaso o inexistencia de fines preventivoespeciales si se quiere, atendido precisamente el corto perodo en que el sujeto se encuentra en el recinto carcelario. Pero las crticas no slo apuntan en este sentido, as Von Liszt afirma que dichas penas ni corrigen, ni
intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen47
45
Aquella que lleva a cabo la legislacin al describir determinada conducta como delito, y al asignarle a su realizacin una penal pena, estableciendo los medios para que la misma se haga efectiva. 46 La encomendada a los rganos que ejercen el control penal (sistema policial, judicial y penitenciario) es decir, el proceso de aplicacin de las reglas generales, en BARATTA ALESSANDRO, Criminologa Crtica y crtica del Derecho Penal, Ediciones siglo XXI, 1998, traduccin por lvaro Bunster. P.95 47 LISZT, V., La idea de fin en el Derecho Penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882, Traduc. De Carlos Prez del Valle, Granada, 1995, pp.89 y ss. EN: SANZ MULAS,
Sanz Mulas afirma que como penas privativas de libertad que son, las penas de corta duracin conllevan todos los efectos negativos de dicha clase de penas que comienzan con la prdida de trabajo y sus consiguientes consecuencias respecto de la integracin social del
condenado y acaban con la prdida del contacto familiar que muchas veces es su ltimo apoyo-, sin ponerse en prctica tratamiento resocializador.48 En los informes de las Naciones Unidas, los informantes de todos los pases sealan el peligro de contagio moral debido a la influencia corruptora de la promiscuidad con criminales, sobre todo para quienes estn en prisin preventiva, que existe en las prisiones que sirven simultneamente para la ejecucin de penas cortas, y se pone asimismo de relieve que stas ltimas carecen de todo efecto positivo. Los pases en vas de desarrollo, en Asia, o en Amrica Latina, son quienes se han definido con mayor claridad en contra de las penas cortas. Ello parece deberse al llamado por Elas Carranza : efecto multiplicador, que el hacinamiento produce en las prisiones de la regin.49 Adems informantes de los pases de la regin como Chile y Venezuela, sealaban ya, en el Segundo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, que adems exista en sus pases el problema de la lentitud de los procesos criminales, de los cuales, en la prctica, derivaban la gran cantidad de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad cortas, en muchas ocasiones de perodos ms cortos ningn tipo de
NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad (Anlisis crtico y perspectivas de futuro en las realidades espaola y centroamericana), Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2000, p. 224 48 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit, p.225 49 Es sabido que la crcel, como institucin total de carcter punitivo, genera por naturaleza violencia y patologas propias que daan a quienes la habitan, sean stos reclusos o personal penitenciario Pero a este efecto natural que ella produce se debe agregar en la regin de Amrica Latina y el Caribe el efecto multiplicador producido por el hacinamiento y la frecuente imposibilidad de satisfaccin de necesidades elementales, como salud, alimentacin o abrigo. CARRANZA ELAS Y OTROS. Op.cit.p.15
que el tiempo servido en la detencin durante la sustanciacin del juicio (prisin preventiva)50 Estigma moral, prdida del empleo y dificultad de volver a encontrar trabajo; perjuicio material y moral que afecta a la familia del delincuente; La dificultad principal del trastorno que se produce en la existencia del sujeto y el problema de reintegracin social que resulta de la pena de corta duracin, son cuestiones que se plantean en los diversos pases51 Esta visin acerca de las penas cortas, se vio confirmada por una resolucin aprobada en 1950 por el Congreso Internacional Penal y Penitenciario, celebrado en La Haya, fundada en las siguientes
consideraciones:
La imposibilidad de conocer suficientemente, durante una pena corta, la personalidad del delincuente y sus necesidades con objeto de aplicarle el tratamiento adecuado;
Aun admitiendo que se conozca esa personalidad, sigue resultando que el tratamiento de re-educacin en prisin requiere de un mnimo de duracin que no se da en los casos de penas cortas;
Privada por tanto de toda posibilidad educativa, la pena corta sigue presentando adems la mayora de los inconvenientes inherentes a toda pena de privacin de libertad: peligro de contaminacin, debilitamiento o quebrantamiento de los lazos familiares y sociales, dificultad de reintegracin del ex recluso a la comunidad social.
En definitiva, se le reprocha a las penas cortas presentar todos los inconvenientes de las penas privativas de libertad sin obtener ninguno de
50 51
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/20, op.cit.p.30. SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.34.
sus beneficios. En efecto, todos los problemas que trae aparejados no quedan compensados, en esta hiptesis, por la aportacin constructiva de un tratamiento suficientemente largo. Como vemos, si bien las crticas son varias, todas giran en torno a la idea de la imposibilidad de poner en prctica un adecuado proceso de socializacin del delincuente, es decir, la posibilidad real de aplicar un tratamiento resocializador. Es en este punto donde conviene detenernos un instante, y reflexionar acerca del trasfondo comn de toda crtica hecha en contra de la pena de prisin breve, toda vez que, si acordamos que el eje central de aquellas esta dado por la imposibilidad de poner en prctica un tratamiento resocializador, que como apuntan muchos autores es el fin primordial que debe tener la pena en un Estado de Derecho, o lo que es lo mismo, que dicho Estado debe responder a exigencias de prevencin especial positiva52, podremos poner de relieve, los fundamentos por los cuales, si quitamos fuerza a dicho argumento, todo el sustento de las diversas crticas quedar permeable a la revisin. Tambin es cierto que el principio de retribucin segn la gravedad objetiva de la infraccin, sigue tenindose a la vista al momento de determinar la duracin de la pena53, y por lo tanto no debe abandonarse totalmente. Pero aun cuando se considere que las penas cortas poco pueden servir al propsito reeducador, ya que no permiten ejercer una influencia sistemtica sobre la personalidad, se duda hoy ms que antes el recomendar el recurso a penas ms largas en aquellos casos en que los medios de sustitucin de las penas cortas (suspensin, multas, etc) sean realmente inaplicables. As las cosas, se reconoce a pesar de todo, primero que es innegable que existen delincuentes u ofensas que, en ciertas circunstancias, ameritan
52 53
SANZ MULAS; NIEVES, op.cit.p.164 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.37
la imposicin de una pena privativa de libertad de corta duracin54; y segundo que la abolicin de las penas cortas es algo impracticable en un futuro prximo, por lo que la eficiente organizacin de ellas parece ser una cuestin de mayor o igual importancia que la bsqueda de sustitutos.55 En efecto, no slo no es posible suprimir las penas cortas, sino que, a juicio de varios pases ni siquiera es recomendable renunciar a ellas enteramente. Se sostiene que a la pena corta le corresponde, por motivos diversos, un lugar determinado y necesario en el sistema de justicia penal56
57
, otra cosa es que no suela precisarse cual es este lugar determinado y
necesario. En el captulo cuarto precisamente, intentaremos esbozar nuestra idea acerca de ese lugar determinado y necesario que la pena de privacin de libertad de corta duracin debe ocupar en el sistema total de justicia penal.
CAPTULO SEGUNDO.
2.1. APLICACIN Y EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN
A fin de hacerse una idea de la importancia del problema que representan las penas cortas privativas de libertad, en relacin con el nmero de condenas, revisaremos algunas estadsticas de su utilizacin, y su proporcin en relacin a los casos sancionados con multa y otros beneficios. Asimismo revisaremos la legislacin nacional y las prcticas administrativas en vigor, todo en relacin a la aplicacin de las penas privativas de libertad.
54
WRIGHT, PAULINE, Impact of Abolishing Short Prison Sentences. Addendum to Presentation by Councillor, Law Society of NSW Chair, Criminal Law Committee of Law Society of NSW To Institute of Criminology Seminar 24 May 2004 No Imprisonment Mandatory Imprisonment Australia.p.3 55 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/20, op.cit.p.34 56 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.37 57 R.G.ANDRY,op.cit.p xv
i.
Estudio estadstico de la utilizacin de las penas de prisin de
corta duracin Abarcaremos dentro de este estudio los aos comprendidos entre 1998 y 2004, de los cuales se disponga de los datos necesarios y que hayan sido publicados en los anuarios de estadsticas de justicia, publicados por el Instituto Nacional de Estadsticas, como por el Ministerio Pblico y Gendarmera de Chile. En relacin a la frecuencia de las penas cortas de prisin, conviene distinguir entre la frecuencia relativa en comparacin con el conjunto de las penas principales (sean o no privativas de libertad) y la frecuencia en comparacin con el total de las condenas a las distintas penas de privacin de libertad, as como entre las penas pronunciadas con o sin posibilidad de remisin condicional de la pena. Por otro lado, y en concordancia con lo que afirmbamos anteriormente, las penas cortas resultan muchas veces, del problema que plantea la prisin preventiva (supra Cap.1.1.A.ii.c.), y en tal sentido se examina asimismo su evolucin. Existe adems la cuestin de la frecuencia de la reincidencia (de la cual no existen datos referidos especficamente a los ofensores anteriormente condenados a penas cortas de prisin efectiva). La revisin a nivel de subsistemas de justicia y subsistema carcelario ser nuestra prioridad, toda vez que la revisin de estadsticas por ejemplo a nivel de sistema carcelario arroja resultados bastante diferentes como veremos ms adelante. Una observacin aparece como necesaria antes de entrar a revisar las estadsticas anotadas, y es que, a partir del ao 2000, empez a regir en nuestro pas, en forma gradual, la reforma procesal penal, que sustituye a los antiguos Juzgados del Crimen, y que deja en manos del Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal pblica. Dicha reforma culmina el 16 de junio del ao 2005, con su implementacin en la Regin Metropolitana, dejando subsistentes los antiguos Juzgados del Crimen slo para la
investigacin y juzgamiento de los hechos delictivos ocurridos con anterioridad. Esta observacin es importante, pues a partir de la entrada en vigencia de la reforma, el procesamiento y publicacin de las estadsticas correspondientes al sistema, se encuentran a cargo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, por lo que existe duplicidad (divisin en rigor) de la informacin. En esta investigacin se har una referencia en especial al nmero de causas ingresadas al sistema de la reforma procesal penal entre los aos 2000 y 2005. a) Prisin preventiva
Una revisin de las cifras absolutas, evidencia que el nmero de las personas sometidas a prisin preventiva muestra un importante descenso entre los aos 2000 y 2005. En este sentido los compendios estadsticos de Gendarmera de Chile revelan lo siguiente:58
TABLA N 1
58
GENDARMERA DE CHILE, Compendios estadsticos aos 2000 a 2004, para el ao 2005 se sumaron las cifras de procesados e imputados recluidos.
Evolucin de las cifras de personas sometidas a prisin preventiva 16000 14000 12000 10000 8000 6000 4000 2000 0 2000 2001 2002 2003 2004 2005
Nde personas
Se observa una disminucin de las personas sujetas a prisin preventiva desde 13.639 en el ao 2000 a 10.819 en el ao 2005, esto se debe, en parte, a la implementacin progresiva a lo largo del pas, de la Reforma procesal penal, la cual, al pasar de un sistema inquisitorio, en el cual la prisin preventiva requiere slo la configuracin de una presuncin fundada respecto de la existencia del delito y de la participacin, como autor o cmplice, del inculpado en el mismo (artculos 274 y siguientes Cdigo de Procedimiento Penal), a uno de tipo acusatorio, en el cual la procedencia de la medida cautelar personal de prisin preventiva se justifica slo de acuerdo a exigencias muy precisas y restrictivas, haciendo que su aplicacin sea excepcional, y excluyndola respecto de delitos sancionados nicamente con penas de multas, privativas de derechos o privativas o restrictivas de libertad de duracin no superior a la de presidio o recusin menores en su grado mnimo (hasta 541 das)59
59
Cdigo Procesal Penal, artculos 139 y siguientes
b)
Subsistema judicial. En este acpite reseamos las cifras correspondientes a las
sentencias en materia criminal, dictadas por los jueces del crimen de la Repblica entre los aos 1998 y 2004, utilizando como fuente los Anuarios De Justicia que publica el Instituto Nacional de Estadsticas. As tenemos que en 1998, se dict un total de 39.676 sentencias por los jueces del crimen de Chile60, de este total 3.946 sentencias aplicaron e penas de multa, 13.169 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 5.236 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 1989 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 ao y aos, 3.667 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.61
En la tabla siguiente se observa una distribucin mas detallada de las distintas condenas dictadas en 1998:
Tabla N 2
Sentencias condenatorias ao 1998
Multas
12000 10000 8000 6000 4000 2000 0
1 a 60 das 61 a 540 das 541 das a 3 aos 3 aos y un da a 5 aos 5 aos y un da a 10 aos 10 aos y un da a 15 aos 15 aos y un da a 20 aos ms de 20 aos
Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 1998 Como se observa se clasifican las diversas penas en atencin a su carcter de corta, diversas media o larga duracin (vase captulo I), formando un solo conjunto (cortas) aquellas que van desde 1 a 540 das.
61
60
En el ao 1999, de un total de 39.335 sentencias dictadas por los jueces del crimen de Chile en primera instancia62, 3.515 sentencias aplicaron penas de multa, 10.627 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das63, 9.613 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 4.943 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 5.520 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 3
62 63
Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 1999 A partir del ao 1999, aparece una categora adicional como pena ms multa, dichas penas son por tanto agregadas a la tasa de penas cortas. Vase Anuarios de Justicia 1999 y siguientes Instituto Nacional de Estadsticas.
Multas 1 a 60 das
10000 8000 6000 4000 2000 0
61 a 540 das 541 das a 3 aos 3 aos y un da a 5 aos 5 aos y un da a 10 aos 10 aos y un da a 15 aos 15 aos y un da a 20 aos ms de 20 aos
En 2000, sobre el total de 41.441 sentencias64, 3.918 aplicaron penas de multa, 11.542 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 9.493 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 5.376 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 6.099 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 4
64
Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2000 Anuar
10000 8000 6000 4000 2000 0
Multas 1 a 60 das 61 a 540 das 541 das a 3 aos 3 aos y un da a 5 aos 5 aos y un da a 10 aos 10 aos y un da a 15 aos 15 aos y un da a 20 aos ms de 20 aos
En 2001, se dict un total de 39.317 sentencias por los jueces del crimen de Chile65, de este total 4.367 sentencias aplicaron penas de multa, 18.548 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 5.268 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 2.152 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 3.593 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 5
65
Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2001

Multas
10000 8000
1 a 60 das 61 a 540 das 541 das a 3 aos
6000 4000 2000 0
3 aos y un da a 5 aos 5 aos y un da a 10 aos 10 aos y un da a 15 aos 15 aos y un da a 20 aos ms de 20 aos
En 2002, se dict un total de 37.602 sentencias por los jueces del crimen de Chile66, de este total 3.814 sentencias aplicaron penas de multa, 17.300 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 5.229 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 2.228 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 3.710 corresponden a aos, penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 6
66
9000 8000 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0
En el ao 2003, del total de 34.553 sentencias67, 3.266 sentencias aplicaron penas de multa, 15.564 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 5.069 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 2.269 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 3.646 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 7
67
9000 8000 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0
En 2004, de un total de 20.377 sentencias68, 1.923 aplicaron penas de multa, 9.105 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 das, 3.349 aplicaron una pena de entre 541 das a 3 aos, 1.362 asignaron penas privativas de libertad entre 3 aos y un da a 5 aos, y 1.930 corresponden a penas de duracin superior a cinco aos.
TABLA N 8
68
Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2004 entes:
5000 4000 3000 2000 1000 0
Como observamos, el problema de las penas privativas de libertad de corta duracin es un tema plenamente vigente, el recurso a su mayoritaria aplicacin pone en evidencia la actualidad de la problemtica que actualidad describimos en las primeras pginas de esta investigacin. As, nuestros jueces recurren ampliamente a condenas que implican una pena privativa de libertad que no supera, en un amplio porcentaje, el ao o ao y medio de duracin (541 das). De acuerdo a las cifras proporcionadas, tenemos que respecto del total de penas privativas de libertad, en los ltimos seis aos, las penas cortas representan en promedio un 51,67%.69 Subsistema de Justicia, Reforma Procesal Penal70
b.1)
Durante el ao 2005 culmin el proceso de implementacin gradual del Sistema Penal Chileno, ingresando, a partir del 16 de junio del mismo hileno, ao, la totalidad del territorio nacional a un mismo sistema de justicia. El proceso de implementacin gradual comenz el 16 de diciembre de 2000, comenz
69 Proporcin entre totalidad de penas privativas de libertad: 1999= 34.61%; 2000=35.5%; 2001=62.7%; 2002=60.77%; 2003=58.62% y 2004=57.82% 70 FUENTE: MINISTERIO PBLICO, Boletn Estadstico Anual, ao 2005 Estads
con la incorporacin de las regiones IV y IX. Paulatinamente se fueron sumando ms regiones de mayor densidad poblacional cerrando el proceso con la incorporacin de la Regin Metropolitana. Este hito tiene un impacto directo en las cifras que muestran estas estadsticas y por ello haremos una sucinta relacin de los datos ms significativos que aporta el Ministerio Pblico.71 Durante el ao 2005, el sistema registr un ingreso de 710.586 casos, de los cuales, el 26.4% correspondi a la quinta etapa72. En tanto, el 41.5% correspondi a la cuarta etapa, el 14.4% a la segunda etapa, el 11.2% a la primera y finalmente el 6.5% a la tercera etapa. Las regiones que ms contribuyeron a esta carga de trabajo fueron la Regin Metropolitana, con el 26.4% del total de los ingresos del pas, seguida por la V regin, con un 14% y la VIII regin, con un 13.4%. Cabe considerar, que estas regiones estn entre las que cuentan con el mayor nmero de habitantes del pas, lo que explicara su mayor incidencia en el total de casos ingresados. RESUMEN EJECUTIVO Es necesario sealar que pese a que la Regin Metropolitana entr en vigencia a mediados del ao 2005 -16 de junio -, su incidencia en la carga de trabajo a nivel nacional es relevante.
A continuacin, se representa grficamente el nmero de casos ingresados al sistema durante el ao 2005, para cada una de las etapas de implementacin de la reforma, y la proporcin que ese nmero representa en el total de ingresos.
Un dato a tener en consideracin es la inclusin nuevas conductas sancionadas penalmente, generadas por modificaciones legales, dentro de las que se destacan los delitos de microtrfico, de la ley 20.000, y porte de arma cortante o punzante de la ley 19.575. 72 Las etapas de implementacin de la Reforma procesal penal incluyen: 1 Etapa, regiones IV y IX; 2 Etapa, regiones II, III y VII; 3 Etapa, regiones I, XI y XII; 4 Etapa, regiones V, VI, VIII y X; y 5 Etapa: Regin Metropolitana (el proceso se extendi desde el ao 2000 hasta el 2005)
71
TABLA N9 Casos ingresados por etapa de implementacin, ao 2005
En lo que respecta a la cifra de ingresos acumulados desde el 16 de diciembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2005, el Ministerio Pblico registr un ingreso total de 1.671.761 casos, de los cuales el 42,5% corresponde a los recibidos durante el 2005, como se muestra en el grfico siguiente.
TABLA N10 TOTAL DE CASOS INGRESADOS POR AO
Una de las cuestiones que ms interesan a nuestro estudio tiene relacin con las formas de trmino llevadas a cabo dentro del sistema. Es de suma importancia destacar que un porcentaje relativamente bajo de los casos ingresados al sistema se judicializa, efectuando el Ministerio Pblico una labor bastante eficiente en cuanto a la utilizacin de vas no judiciales de terminar los conflictos, evitando la sobrecarga (y consiguiente demora) en el trabajo del los Jueces llamados a dirimir los conflictos jurdico penales (Jueces de Garanta y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal). De este modo tenemos que el 24.2% correspondi a formas de trmino que implican un pronunciamiento judicial, mientras que el 75.8% restante finaliz por va de trminos facultativos del Ministerio Pblico. En lo que se refiere a los niveles de judicializacin de los trminos por etapa de implementacin, los mayores porcentajes se observan en la segunda y tercera etapas con un 39.5% y 25.6% respectivamente, seguidos por la tercera, quinta y cuarta etapas con un 22.7%, 20.1% y 20% respectivamente. Cabe destacar, que la quinta etapa, teniendo pocos meses
desde su incorporacin, muestra ndices de judicializacin similares a etapas ya consolidadas.
TABLA N 11 PORCENTAJE DE JUDICIALIZACIN POR AO
Otro aspecto que es menester destacar, consiste en el detalle de las causales de trminos no judiciales que ha utilizado el Ministerio Pblico, en las cuales figuran como ms importantes la aplicacin del principio de oportunidad y la facultad de archivo provisional.
TABLA N 12 Detalle de Trminos facultativos
Estas cifras nos muestran que, tal como se pretendi con su implementacin, la reforma procesal penal puede efectivamente ser una herramienta que implique la utilizacin del Derecho Penal como ultima ratio, facultando una variedad de salidas alternativas (a la sentencia
condenatoria), judicializando un porcentaje menor de los casos ingresados al sistema y consiguiendo una disminucin en la duracin de los procesos de justicia criminal. Finalmente, otro aspecto a destacar es que el juicio oral est siendo utilizado para conocer y fallar los ilcitos penales llamados de mayor connotacin social los cuales, segn el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, justifican su aplicacin, as lo concluye tras el anlisis de las siguientes cifras:
TABLA N 13 Juicios orales por categoras de delitos, ao 2005
Delitos ley de drogas 13% Sexuales 13% robos no violentos 19%
Homicidios 9% otros delitos 14%
Homicidios otros delitos robos
robos 32%
robos no violentos Sexuales Delitos ley de drogas
c)
Subsistema Carcelario
La poblacin penal en Chile est compuesta por personas que cumplen penas o medidas privativas de libertad, y aquellas que cumplen sanciones alternativas a la reclusin. Esta segunda categora de sanciones creada en 1983 mediante la Ley 18.216- est compuesta por la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusin nocturna.
TABLA N 1473
Poblacin atendida por Gendarmera de Chile Segn Sistema (Junio 2006) detenidos procesados imputados
73
244 3853 7921
0,3% 5,4% 11,0%
Fuente: Sistema Informtico de Gendarmera de Chile, en http://www.gendarmeria.cl
condenados TOTAL sistema cerrado
27898 39916
38,8% 55,5%
Remisin condicional Libertad vigilada reclusin nocturna TOTAL sistema abierto
22097 6810 3135 32042
30,6% 9,5% 4,4% 44,5%
Al revisar la informacin en cuanto a la duracin de las penas, las estadsticas de Gendarmera de Chile nos ofrecen un panorama
particularmente distinto al obtenido del sistema de justicia. La informacin disponible se restringe a los Compendios de los aos 2000 y 2001, los dems no las contienen. As en el ao 2000 un 48,4% de las personas encarceladas cumplan condenas superiores a 5 aos e inferiores a 10, y en el ao 2001 dicho porcentaje corresponde al 45,4%. Sumados a cada ao, los encarcelados cumpliendo penas superiores, tenemos que para el ao 2000 un 79,9% de los condenados cumpla penas superiores a 5 ao y en el ao 2001 un 79,6%. La siguiente tabla resume detalladamente los datos contenidos en los Compendios Estadsticos de Gendarmera.
TABLA N15 74
Duracin de las penas

Pena Menos de un ao 1 hasta 2 aos 2000 770 914 % 4.52 5.37 2001 411 629 % 2.2 3.4
74
GENDARMERA DE CHILE, Compendio Estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile, 2000 y 2001
2 hasta 3 aos 3 hasta 5 aos 5 hasta 7 aos 7 hasta 10 aos 10 hasta 20 aos 20 hasta 30 aos Ms de 30 aos Cadena perpetua TOTALES
673 1.064 6.221 2022 4.615 386 140 212 17.017
3.95 6.25 36.56 11.88 27.12 2.27 0.82 1.25 100%
605 2.141 6.091 2.349 5.570 470 99 230 18.595
3.3 11.5 32.8 12.6 30 2.5 0.5 1.2 100
Bueno, pues la aclaracin de estas cifras se hace imprescindible. Cmo es que las estadsticas del subsistema judicial nos muestren tan amplio predominio de las penas cortas (inferiores a 541 das en nuestro sistema), y las cifras de Gendarmera sealen que casi un 80% de los condenados cumplen penas largas? En este sentido es cierto que es un hecho inobjetable que la crcel mantiene a internos cumpliendo penas relativamente largas. Pues bien, lo primero es sealar que la poblacin carcelaria que figura en las cifras de Gendarmera de Chile, respecto de los condenados a penas inferiores a un ao, son una poblacin flotante, es decir, los condenados recluidos en los centros penitenciarios del pas el ao 2000, cumpliendo penas inferiores a un ao egresan del establecimiento penal dentro del mismo perodo, y no se acumulan a los del ao 2001, cuestin que s acontece con aquellos condenados a penas superiores a un ao de duracin, razn por la cual aparentemente en Chile existe un indiscutido predominio de penas excesivamente largas75. As, si se observa
cuidadosamente la poblacin estable de condenados a penas superiores a 3 aos, de un ao a otro no aumenta en forma tan considerable (aun cuando una conclusin definitiva difcilmente puede establecerse observando cifras
75
Como concluye JRG ALFRED STIPPEL, op.cit. pp.71 y siguientes
correspondientes slo a dos aos). Adems en otro orden de cosas, son cuestiones diversas establecer que clase de penas aplican mayoritariamente los jueces en Chile, y cuantos reclusos se encuentran condenados a penas cortas o largas. Otra circunstancia, que es imprescindible tener en cuenta, es que muchas penas cortas no se cumplen efectivamente, es decir se remite la pena, cuestin que por ley no puede acontecer con aquellas condenas superiores a 3 aos y un da de presidio o reclusin menor. Finalmente, y como hicimos mencin anteriormente, la cuestin de la prisin preventiva juega un papel importante en relacin a las penas privativas de libertad de corta duracin, ya que la mayora stas se debe a un clculo en el cual se descuenta el tiempo en el cual el condenado estuvo privado de libertad con anterioridad a la sentencia, sirvindole este tiempo de abono.
ii.
Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas
Los anuarios estadsticos de justicia nos revelan que la mayor parte de los delitos que son castigados con penas cortas son el manejo en estado de ebriedad, las lesiones, hurto simple, trfico ilcito de estupefacientes y cuasidelitos de homicidio y lesiones. La siguiente tabla detalla el nmero de condenas a penas inferiores a 540 das, que fueron dictadas por los jueces del crimen, a nivel nacional, entre los aos 1998 y 2004. La tendencia a la baja de los nmeros absolutos se debe a la incorporacin progresiva de las regiones del pas al sistema de la Reforma Procesal Penal, sin embargo, destacamos la constante proporcional entre los delitos que aparecen como mayoritariamente castigados con penas privativas de libertad cortas. TABLA N 16 Sentencias condenatorias a penas de crcel inferiores a 540 das
1998 Manejo en Estado Hurto Lesiones Trfico estupefacientes cuasidelitos (homicidio y lesiones) 1839 1546 5349 1107 910
1999
2000
2001
2002
2003
2004
4962 1212 329
5534 1469 258
6311 1943 1336
2925 1342 553
4309 1828 929
1617 1093 613
1513
1630
1084
1854
1356
685
372
227
1579
1125
1254
915
Como se explicaba, la proporcin entre los delitos mayormente castigados con penas cortas se mantiene relativamente estable entre los aos, predominando fuertemente el delito de manejo en estado de ebriedad. El siguiente grfico nos muestra con mayor claridad las relaciones proporcionales entre los nmeros de la tabla anterior.
TABLA N 17
Sentencias condenatorias a penas de crcel inferiores a 540 das

7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 cuasidelitos (homicidio y lesiones) Trfico estupefacientes Hurto Lesiones Manejo en Estado
Es interesante comprobar que estas cifras anotadas coinciden con las entregadas en el Informe de las Naciones Unidas del ao 1960, y en particular el problema que en aquella poca comenzaban a plantear las infracciones a la Ley de trnsito (Cdigo de la circulacin) en especial el manejo en estado de ebriedad.76 iii. Legislacin y prcticas administrativas en vigor
La ejecucin de la pena privativa de libertad en Chile, se encuentra regulada en un Decreto Supremo del Ministerio de Justicia, publicado en 1998 (D.S. N 518 21/08/1998), adems de un Decreto Ley sobre Libertad Condicional (N 321) y su respectivo Reglamento, la Ley N 18.216 sobre Medidas Alternativas a las Penas privativas o restrictivas de Libertad, junto a su reglamento (Decreto Supremo N1.120 de 1984), y finalmente la llamada Ley de Buena Conducta N19.865 que crea un sistema de reinsercin social de los condenados sobre la base de la observacin de una buena conducta publicada el 4 de febrero de 2003. Se puede decir que esta situacin, la ausencia de una base legal para la ejecucin de la pena, constituye una violacin al principio nulla poena sine
lege,
considerando que dicho principio implicara que slo la ley debe
establecer la naturaleza, monto y forma de la ejecucin penal, y tomando en cuenta tambin que, a pesar de cualquier esfuerzo la privacin de libertad incluye inevitablemente la privacin de otros derechos aparte de la libertad individual. En cierta medida existe consenso acerca de lo arriba descrito, y con la reforma procesal penal ya 100% implementada en nuestro pas, se discute con mayor fuerza que el prximo paso debe ser la regulacin legal de la ejecucin de la pena. En cuanto a las leyes que existen en esta materia, hacamos mencin a la Ley 18.216 sobre medidas alternativas a las penas privativas o
76
SECRETARA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5 pp. 27
restrictivas de libertad y a la ms reciente ley 19.856 llamada ley de buena conducta.
a) Ley 18.216 Respecto de la ley 18.21677, es necesario considerar que con la vigencia de dicha ley, la poblacin recluida comenz a descender, llegando en 1992 a ser menor a la que cumpla su condena en libertad. Sin embargo, a partir de 1995 la poblacin encarcelada empieza a crecer nuevamente, aumentando en ms de 11 mil personas slo en el periodo 1995-2000. En este ltimo ao -y por primera vez desde la promulgacin de la Ley 18.216- la cantidad de personas recluidas sobrepas a la que cumpla su condena en libertad. Esto en parte, debido a la propulsin, desde casi todos los sectores de una poltica de endurecimiento de penas y la afirmacin de que la principal solucin para el incremento de la criminalidad en el pas es el endurecimiento del sistema judicial, el aumento de los aos de crcel para ciertos delitos, y la disminucin de la edad para poder ser imputado de un delito. 78
b) Ley N 19.856 La ley N 19.856, por su parte, tiene por objeto establecer los casos y formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de una pena privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena, en base a haber demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento. La persona que durante el cumplimiento efectivo de una condena privativa de libertad, hubiere demostrado un comportamiento sobresaliente, tendr derecho a una reduccin del tiempo de su condena equivalente a dos meses por cada ao de cumplimiento.
77
Creada en 1983 la Ley 18.216 est compuesta por la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusin nocturna. 78 DAMMERT, LUCA Y DAZ JAVIERA, Los desafos del sistema carcelario en Chile, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Chile), Artculo preparado para la reunin del grupo CLACSO en Caracas, Diciembre 2004.
En este sentido podemos encontrar su similitud con los parole boards

79
de algunos pases anglosajones, que en el caso chileno se denomina
Comisin de beneficio de reduccin de la condena (artculo 10 ley n 18.856) y que integran cinco abogados (un ministro, tres jueces y un abogado) y dos peritos (psiclogo y asistente social) ajenos al
establecimiento penitenciario. Se considera comportamiento sobresaliente, segn esta ley, aquel que revelare notoria disposicin del condenado para participar
positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su condena. Para calificar la disposicin a que se refiere el inciso precedente, se atender a los siguientes factores:
a) Estudio: la asistencia peridica del condenado a escuela, liceo o cursos existentes en la unidad penal, siempre que ello redundare en una objetiva superacin de su nivel educacional, va alfabetizacin o conclusin satisfactoria de los cursos correspondientes a enseanza bsica, media o superior, segn fuere el caso.
b) Trabajo: la asistencia peridica del condenado a talleres o programas de capacitacin ofrecidos por la unidad penal, siempre que ello redundare en el aprendizaje de un oficio o labor provechosa. Asimismo, tratndose de condenados que dominaren un oficio, el ejercicio regular de ste al interior del recinto penal, sea con fines lucrativos o benficos.
79
Los Parole Boards consisten bsicamente un grupo de personas que decide si un criminal debe permitrsele ser liberado de prisin habiendo servido el trmino mnimo de su sentencia. Parole Boards se utilizan en muchas jurisdicciones, inclusive el Reino Unido y los estados de los Estados Unidos. Consiste en personas calificadas para hacer los juicios acerca de la oportunidad de un preso para el regreso a la sociedad en libertad. Los miembros pueden ser jueces, psiquiatras o criminlogos. En los miembros de Reino Unido son reclutados tambin de un crculo ms amplio de profesiones. Ellos hacen tpicamente un juicio acerca de si un preso afectar la seguridad pblica si es liberado, pero no forma no una opinin acerca de si la sentencia de inicial era apropiada. (http://en.wikipedia.org/wiki/Parole_Board)
c) Rehabilitacin: la voluntad exhibida por el condenado, mediante el sometimiento a terapias clnicas, en orden a superar dependencias a drogas, alcohol u otros, en su caso. d) Conducta: espritu participativo, sentido de responsabilidad en el comportamiento personal, tanto en la unidad penal como durante los traslados, y, en general, cualquier otro comportamiento que revelare la disposicin a que se refiere el inciso primero. Asimismo, para los efectos de la calificacin de que trata esta ley, podr atenderse al nivel de integracin y apoyo familiar del condenado, si lo tuviere, y al nivel de adaptacin social demostrado en uso de beneficios intrapenitenciarios.
c) Algunas prcticas administrativas relevantes Durante la fase de ejecucin de la pena privativa de libertad, y como una forma de evitar la prdida de vnculos sociales del condenado y su incorporacin a la contracultura carcelaria, se intentan promover actividades y acciones tendientes a la reinsercin social.80 Estas medidas o acciones pueden ser, entre otras, la salida dominical sin custodia, la salida de fin de semana y la salida controlada al medio libre.81 Segn Stippel, la reduccin constante en el recurso a estas actividades y acciones, es un factor que evidencia el endurecimiento de la poltica criminal chilena en los ltimos aos.82 Otro punto de contradiccin intrnseco de la poltica criminal chilena se observa en el manejo de la libertad condicional, la cual pretende por una parte reintegrar al privado de libertad a la sociedad, alejndole los tiempos
80
D.S.518/98, Artculo 92: La Administracin Penitenciaria desarrollar actividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva y estarn dirigidas a las personas privadas de libertad o que se encuentren en el medio libre cuando corresponda, a fin de prepararlas para que, por su propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas que la regulan. 81 Un anlisis estadstico de la utilizacin de dichas medidas en: STIPPEL, JRG ALFRED, op.cit. pp.98 y ss. 82 Ibidem
mximos de ella, negndole adems la posibilidad de comprobar que no constituye ya un peligro para la sociedad. La ley de Libertad Condicional83 establece en su artculo primero, que sta sirve como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentre corregido y rehabilitado para la vida social. Sin embargo, como lo evidencia la siguiente tabla, en los ltimos aos ha disminuido considerablemente el nmero de autorizaciones de libertad condicional, aumentando por tanto el nmero de personas recluidas en los centros penitenciarios.
TABLA N 18 Autorizaciones de Libertad Condicional Ao 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Autorizaciones 2.516 2.164 1.836 1.646 1.746 1.603 1.293 871
Como vemos, a pesar de que el artculo 2 del Decreto Ley N 321 establece que la libertad condicional es un derecho, ste en la prctica se ve menoscabado, a modo de ejemplo, de 2.211 solicitudes que se efectuaron el ao 2001, por internos de los distintos penales de la regin Metropolitana, al
83
Decreto Ley N 321, sobre Libertad Condicional, publicado el 12 de marzo de 1925
final del proceso slo 22 fueron aceptadas por los respectivos SEREMI del Ministerio de Justicia.84
Otras prcticas administrativas que resultan de inters provienen del rgano que tiene a su cargo la persecucin penal, el Ministerio Pblico. A travs de Instrucciones, el Fiscal Nacional fija criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales y legales, y como otra funcin de importancia, se encuentra la de crear unidades especializadas para la investigacin de ciertos delitos (Lavado de dinero, crimen organizados, delitos econmicos, Trfico ilcito de
estupefacientes, etc). Dentro de la cuenta pblica del ao 2005, el Fiscal Nacional don Guillermo Piedrabuena Richard, invitaba a controlar el cumplimiento efectivo de la pena de multa afirmando que Es necesario controlar su cumplimiento efectivo de forma tal que si el condenado carece de medios para pagarla, sea conmutada por la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad. Para ello, se requiere de una infraestructura apropiada que, junto con permitir el efectivo cumplimiento, revista de seriedad la amenaza penal asociada a toda conducta ilcita.85
iv.
Discordancia entre la teora penal y los procedimientos
legislativos y judiciales
84
JRG STIPPEL afirma que los SEREMI no tienen la facultad de excluir gente de las nminas que reciben de las Comisiones de Libertad Condicional (vase art. 26 Decreto N 2.442 reglamento de Libertad Condicional) pues su facultad radica nicamente en dictar las respectivas resoluciones si ello es procedente, expresin que no incluye atribuciones discrecionales, sino meramente formales. Vid. STIPPEL, JRG ALFRED, op.cit.pp. 98 y ss. 85 SPTIMA CUENTA PBLICA DEL MINISTERIO PBLICO, EFECTUADA
POR EL FISCAL NACIONAL, DN. GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD(ART. 21 DE LA LEY 19.640, 28 ABRIL 2006, pp. 42
Ya en el informe de Naciones Unidas sobre penas cortas, del ao 1960, se anotaba una conclusin del grupo de Estrasburgo, la cual sin duda, a la luz de las estadsticas anotadas es de la mayor validez general:
(conclusin n Los datos estadsticos proporcion ados por los 3) distintos pases demuestran que la gran mayora de las penas privativas de libertad pronunciadas por los tribunales son de corta duracin. Las penas de seis meses o menos representan, por trmino medio, ms del 75% de las condenas de privacin de libertad. Esta proporcin indica la importancia del problema de las penas cortas y pone de relieve la oposicin clara que existe a este respecto entre las legislaciones que prevn estas penas y los tribunales que las aplican, por una parte, y, por la otra, las enseanzas de la doctrina penolgica que desde hace muchos aos ha sealado los graves inconvenientes de este tipo de pena86
Como hemos visto, la frecuencia de las penas cortas de privacin de libertad es una indicacin estadstica de un valor relativo, toda vez que dicha frecuencia debe considerarse siempre en relacin con otras penas o medidas aplicables, entre ellas la multa y la suspensin de la condena, si se quiere tener una idea que corresponda ms o menos a la realidad de un pas determinado. Sin perjuicio de lo anterior, tambin podemos suscribir la conclusin anotada precedentemente, en el sentido de que existe una fuerte contradiccin entre los postulados de la doctrina generalizada, que mira con rechazo las penas privativas de libertad de corta duracin, y la aplicacin de este tipo de penas por parte de los Tribunales de nuestro pas. Lo anterior pese a la previsin de altas penalidades en nuestro Cdigo Penal, y el desarrollo de una incipiente poltica criminal dominada por proyectos de ley que disponen aumentos de penas privativas de libertad, en una especie de recepcin de los movimientos de Tolerancia Cero y polticas
86
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.27
del estilo Three Strikes (v.gr. Ley 20.064 publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2005 respecto del delito de maltrato de obra a Carabineros, Ley 19.950 de 27 de mayo de 2004, respecto del delito de hurto), las cuales por cierto no han conseguido el efecto de reducir la ocurrencia de dichas infracciones. Segn Stippel, la tendencia de nuestro Cdigo Penal a prever penas muy largas, y sin consideracin al dao social que causan las
conductas respectivas, y la individualizacin judicial de la pena, constituyen los elementos fundamentales para explicar la enorme cantidad de presos recluidos en nuestros
87
centros
penitenciarios,
cumpliendo
penas
excesivamente largas.
CAPTULO TERCERO.
3.1. MTODOS DE SUBSTITUCIN. i Aspectos Generales de la substitucin a la crcel. El informe de Naciones Unidas sobre penas privativas de libertad de corta duracin del ao 1960, destacaba entonces que era indudable la conveniencia de aplicar lo ms posible, las sanciones penales que pueden sustituir a la pena corta de prisin, atendido principalmente el carcter que an tienen las prisiones locales del mundo y la lentitud con que se introducen las reformas por la falta de recursos materiales.88 En efecto, las llamadas alternativas a la pena privativa de libertad han sido largamente abordadas y debatidas, no slo a nivel dogmtico sino tambin a nivel de aplicacin prctica (con resultados dismiles entre los diversos intentos), y tambin ha sido objeto de diversos foros criminolgicos y materias de discusin en los congresos quinquenales de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
87 88
STIPPEL, JRG ALFRED, op.cit. pp.74 y ss. SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.81
Durante la dcada de los 70 la bsqueda de alternativas a la prisin fue intensa, pero ya en los ochenta sta dej de estar de moda, a juicio de Nieves Sanz, esto debido a la crisis de la resocializacin debida a otra crisis, la del Estado de Bienestar hasta entonces presunta e inatacable justificacin de la existencia de la crcel.89 Entre estas alternativas encontramos la pena de multa, que segn muchos autores se vislumbra como el sustituto que probablemente reemplace a la prisin como pena central del ordenamiento punitivo, la sustitucin de las penas cortas por medidas como la condena condicional o
probation y otras que tienden incluso a evitar el propio proceso penal (v.gr. diversion, petrial probation o la suspensin del procedimiento)90
Si bien en estos ltimos aos, se han puesto en prctica variadas formas de alternativas a las penas de crcel, no todas han sido satisfactorias. A continuacin haremos una pequea revisin de las penas diversas de la crcel, que se han utilizado para sustituir en especial la pena de prisin de corta duracin, analizando sus ventajas y desventajas. ii Medios de sustitucin propuestos para la pena privativa de
libertad de corta duracin. Ventajas e inconvenientes. Si bien en principio la revisin y adopcin de penas diversas de la privacin de libertad es un asunto necesario, dicha misin no debe desatender las consecuencias que dichas medidas acarrean no slo en el sujeto infractor, sino tambin en todo el sistema de justicia penal. Aun ms, considerando como se dijo, el reconocimiento mundial, de la pertinencia y necesidad an existente de la pena privativa de libertad, el recurso a dichas penas alternativas deber considerarse no tanto como sustitucin de aquella, sino como diversificacin del catlogo punitivo, incluyendo un anlisis de su pertinencia en relacin a otras penas. Esto es tan evidente que, incluso aquellos que propugnan la abolicin total de la pena de prisin reconocen la imposibilidad de su supresin en el
89 90
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.28 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p.172
corto plazo, bsicamente porque reconocen la inviabilidad que supone al Estado, encontrar sustitutos, como forma de respuesta frente a delitos de gravedad alta diferentes de la crcel, respecto de ellos escribe Jescheck nuestro sentido de justicia no permite sanciones ms leves91 Las penas alternativas a la privacin de libertad ms extendidas y en especial las ms recomendadas como sustitutivas de la pena privativa de libertad de corta duracin son:
a)
Suspensin condicional de la condena, probation y la suspensin de la ejecucin de la pena
Uno de los primeros pases en introducir el instituto de la suspensin condicional de la condena fue Blgica (1888)92. En Virtud de este medio, los tribunales que imponen una pena de hasta un lmite mximo variable de tiempo (en general dos aos), pueden disponer, si el reo no ha sido condenado anteriormente (o mediando una o ms condiciones similares, dependiendo de cada legislacin), que se suspenda la ejecucin de la sentencia durante determinado perodo de tiempo. Si el reo no es nuevamente condenado en el intertanto, se considera como no pronunciada la sentencia condenatoria. En estricto rigor la suspensin de la ejecucin de la pena -
obviamente no es una pena, y las condiciones a que se deba someter el reo para su aplicacin tienen ms bien el carcter de accesorias y cumplen funciones de reforzamiento respecto de prescripciones positivas.93 En resumidas cuentas, se mira a la suspensin no como un sustituto de pena, sino como una renuncia condicionada a sta. La aplicacin de la suspensin, sin perjuicio de considerarse como beneficiosa en ciertos casos, y en particular respecto de delincuentes primarios, ha suscitado ciertos reparos, en cuanto se ha usado de manera
91
Vid. En Sainz Cantero, J.A. La sustitucin de la pena privativa de libertad, EPC, II, 1978 pp.215 y ss. EN: SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.212 92 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.82 93 SANZ MULAS, op.cit.p.272
casi automtica para aquellos, desvirtuando de esta manera la finalidad de la medida94 En este sentido, la Comisin Europea de Problemas Criminales (Estrasburgo, octubre 1959), en su segunda reunin, se pronunci en contra de la concesin automtica de la condena condicional aduciendo que conviene evitar que se reconozca el carcter automtico de la condena condicional, de la libertad vigilada con rgimen de prueba y de otras medidas anlogas, pues se corra el peligro de dar al delincuente la impresin de que el primer paso no cuesta nada95 En cuanto a estos medios, son tres bsicamente los modelos que adoptan en las diversas legislaciones: en los extremos tenemos a la
suspensin condicional de la ejecucin condena, ya expuesta, propia del

sistema continental y a la probation, o suspensin del fallo caracterstica de pases anglosajones, y reflejo de una postura rehabilitadora, y finalmente en una posicin intermedia la suspensin condicional de la condena con sometimiento a prueba, como modelo hbrido creado a partir de los dos anteriores. En cuanto al segundo instituto, esto es la anglosajona probation, podemos describirla como aquella en que el juez, una vez comprobada la responsabilidad penal del acusado, no se pronuncia en una sentencia, sino que le somete a una serie de condiciones de carcter educativo y rehabilitador v.gr. tratamiento de desintoxicacin, control de asistentes sociales, prohibicin de realizar determinadas conductas, de vivir o frecuentar determinados lugares, etc. que est obligado a cumplir durante un perodo determinado, y una vez terminado el tiempo de prueba, y en consideracin a la conducta que haya demostrado el sujeto, el juez decide si impone condena o deja sin efecto todo el procedimiento. Como vemos, la probation tiene un marcado matiz resocializador. Asimismo observamos que es diversa de la simple suspensin de la ejecucin del fallo, pues aparte de
94 95
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.82 Ibidem.p.83 y ss.
que no se pronuncia condena, la probation prev ayuda al condenado durante el perodo de prueba a travs de diversos organismos de asistencia. Tanto la suspensin condicional como la probation adolecen de
ciertos defectos serios, sobretodo cuando son aplicados en forma absoluta: al sistema continental o simple suspensin, se le critica el hecho de carecer del elemento asistencial de su par anglosajn, confiando enteramente en el esfuerzo personal del sujeto. En cuanto a la probation las crticas apuntan a la indeterminacin que de las condiciones a imponer existe (vulnerando as el principio de legalidad y de estricta sumisin a la ley) y el excesivo valor que tiene el juicio de prueba por parte del encargado de prueba (probation-
officer)96.
La probation, pese a lo anterior, es considerada como un medio de sustitucin deseable de la prisin de corta duracin en todos los casos en que la proteccin del pblico y las necesidades del delincuente no exigen que ste sea internado para seguir un tratamiento97 Finalmente, y como tercera versin suspensiva, el modelo mixto o de suspensin condicional de la pena con sometimiento a prueba, busca compatibilizar las anteriores posturas, de modo de superar las falencias de ambas. As, este mtodo es igual que el primero expuesto, pero se diferencia de l en que, adems de la obligacin de no delinquir, el juez tiene la posibilidad de someter al condenado a otras obligaciones o controles (como en la probation) siempre bajo la ayuda y control de personal especializado.
b)
La multa
La pena de multa ha cobrado cada vez mayor importancia, sobretodo ante la crisis de la pena de prisin que hemos anotado (supra captulo primero .B.i), pues, aparte de las consideraciones en cuanto al tratamiento, la multa tiene ciertas caractersticas que el juez puede considerar ventajosas cuando ha de imponer una sancin. Entre stas, y de manera principal
96 97
SANZ MULAS, NIEVES, opo.cit. p.269 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.82
anotamos que ella, lejos de significar un gasto para el aparato estatal, es una fuente de ingresos para ste, razn por la cual se ha escrito con razn que la multa no es otra cosa que una obligacin de Derecho Pblico con carcter penal
98
; adems es una pena que afecta los medios econmicos
del sujeto, en una civilizacin en la cual tienen muchas importancia las necesidades econmicas; no supone el estigma moral de la prisin y puede adaptarse con ms facilidad que otras penas a la gravedad de los delitos. Se estima por tanto que la multa es un buen sustituto de la pena de prisin en aquellos casos en que la proteccin de la comunidad y las caractersticas individuales del delincuente no exigen que ste sea recluido, o en aquellos casos en que las finalidades que se atribuyen a la pena pueden alcanzarse con la imposicin de multa.99 La multa como medio de sustitucin a la pena prisin supone la
solucin de al menos a tres aspectos problemticos: su cuanta, modos de percibirla y la prisin subsidiaria (o alternativas previstas). Se ha visto a la pena de multa como un sustituto ideal de las penas de prisin corta, ya que, se afirma estara especialmente indicada para la reafirmacin del Orden Jurdico frente a personas no necesitadas de resocializacin, que cometen infracciones relativas a criminalidad leve o media y que por lo tanto para ellas la pena de prisin sera inadecuada para el cumplimiento de dicho fin.100 Ciertamente existen ventajas inobjetables para la ampliacin de la aplicacin de la pena de multa dentro de los ordenamientos jurdico-penales, aparte de los ya mencionadas, destaca reparacin ante los errores judiciales. Sin embargo de lo anterior, se han destacado tambin problemas estructurales para este sustituto. As, es evidente que esta pena no puede cumplir con fcilmente con su obligatorio carcter de igualdad, ya que recae sobre un bien (el dinero) que no se encuentra repartido igualitariamente en la
98 99
lo evidente de su facilidad de
SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.318 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.95 100 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p. 319
sociedad. De este modo no se puede aprobar el sistema de penas pecuniarias con respecto a los delincuentes que son demasiado pobres para satisfacerlas, y muchas veces la imposicin de multas por infracciones menores entraa la prisin por deudas ms que por actos punibles; por otro lado, tratndose de delincuentes que se encuentran en una situacin econmica desahogada, la multa podra ser el castigo ms conveniente, porque una multa de importancia, desde el momento que representa una verdadera privacin personal, puede tener un efecto intimidatorio y evitar que el condenado pierda el tiempo en la prisin. Asimismo, se ha destacado el hecho de la clara posibilidad de que un tercero pague o suministre los fondos para pagar la multa, con lo que obviamente la pena pierde su carcter de pena personal. Finalmente con igual recelo se ha mirado desde esta ptica, la cuestin de las consecuencias del impago de la multa, ya que igualmente, la sancin general es la prisin, en palabras de Nieves Sanz Mulas, la penosa realidad de que la pobreza pueda llegar a sancionarse con la crcel. Una frmula que se suele utilizar para mitigar el defecto de la desigualdad, es la adaptacin de la cuanta al patrimonio del condenado y el sistema de das multa. El sistema de das multa fue introducido por Suecia en 1931, basado en el sueldo diario u otros ingresos del infractor: as el diamulta es igual para todos101 El problema de la prisin subsidiaria por falta de pago de la multa sigue siendo un problema en muchos pases, sin embargo se han propuesto diversas alternativas para tal circunstancia, entre ellas por ejemplo la posibilidad de que el condenado efecte pagos parciales para reducir la prisin subsidiaria o el sistema de aplicar al multado la condena condicional con rgimen de prueba, estipulando como condicin el pago regular; en caso de incumplimiento, el delincuente comparecera de nuevo y el juez tomara otras medidas. El trasfondo de estas medidas tiende a buscar que slo
101
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.97
aquellos que no pagan voluntariamente la multa vayan a prisin, la cual para ellos sera mas coercitiva que reeducativa y de corta duracin.102 Estos problemas que plantea la pena de multa, le han impedido levantarse como la pena principal del catlogo punitivo moderno. Adems subsiste el problema de la poca aceptacin social que la pena de multa genera respecto de cierto tipo de criminalidad considerada grave.
c)
El arresto de fin de semana
Es al menos discutible darle el calificativo de alternativa a esta pena (en el sentido de alternativa a la pena de privacin de libertad), toda vez que el arresto de fin de semana precisamente consiste en la privacin de la libertad de un individuo durante un plazo reducido, generalmente de tan slo das, y cuya diferencia radical con la concepcin tradicional de la pena privativa de libertad radica en que su ejecucin se limita exclusivamente a los fines de semana o algunos das de la semana, segn las circunstancias, con el objeto de sustraer al condenado de su tiempo de ocio, dndole margen a su libertad slo en cuanto es funcin de su productividad, y con el fin de no quebrantar sus lazos familiares y laborales. Esta forma de ejecucin de la pena de prisin (nos resistimos a
calificarla de medio de sustitucin), nace como una alternativa altamente apreciada a la pena de prisin de corta duracin. En Espaa, por ejemplo, la reforma de 1995, junto con erradicar las penas de prisin de corta duracin (la idea era que no se enviara a prisin a una persona por menos de seis meses), incluye como novedad este arresto de fin de semana, al cual se le da la prioridad como sustituto de aquellas.103 En un comienzo, este mtodo de reclusin intermitente era aplicado casi exclusivamente a delincuentes primarios, jvenes y a quienes cometan faltas leves. Con el tiempo, esta medida se empieza a aplicar a adultos
102
Ibidem, p.101
Con la reforma penal espaola de 1995, dicha pena qued establecida en el artculo 35 del Cdigo Penal Espaol.
103
condenados a penas de corta duracin a fin de evitar la interrupcin de su vida profesional. Es interesante destacar que uno de los motivos que se sostenan en contra de esta clase de ejecucin de la pena de prisin, era que afectaba a la
eficacia saludable de la pena corta en el caso de los adultos104, a diferencia

de la pena corta por excelencia del derecho penal alemn estrenada en la dcada del 60, la llamada Strafhat, bajo la forma de una detencin contnua de una semana a seis meses, la cual sin embargo tambin contemplaba la detencin de uno a cuatro fines de semana, debiendo esta ltima modalidad, aplicarse a delincuentes ocasionales o a infractores al cdigo de la circulacin. Segn Sanz Mulas, lo que esta pena en particular persigue, es provocar en el condenado una especie de efecto shock, sin alterar gravemente sus actividades normales. En el cdigo penal espaol esta pena no disfrutaba de una gran simpata, cuestin que se evidencia en el escaso nmero de delitos para los cuales se prev como pena principal, y en estos casos incluso se da al juez la posibilidad de optar entre sta y la pena de multa. Las dificultades de aplicacin y el poco xito que suscit esta forma discontinua de prisin en Espaa, culminan con la reforma penal de 2003, ao en el cual, se suprime dicha pena del catlogo punitivo espaol, y se vuelve a fijar el mnimo de la pena de prisin (continua) en tres meses. Las crticas por supuesto parten por la falsa caracterizacin de esta pena como alternativa a las penas cortas, toda vez que en s mismas se trata de penas privativas de libertad de corta duracin. En segundo trmino, la incipiente acogida en algunos textos legales, ha suscitado problemas en cuanto a su ejecucin, y puntualmente debido a la no existencia de establecimientos adecuados para su cumplimiento, insistimos, siempre desde la ptica de la bsqueda de fines preventivoespeciales.
104
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.63
Por otro lado, difcilmente por medio de esta pena se logra el objetivo de disminuir el uso de la crcel, o mejor dicho la reduccin de las condenas carcelarias.
d)
Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio carcelario105
Las penas de trabajo en servicio de la comunidad tienen las siguientes caractersticas comunes:106 a) No son remunerados; b) Se los efecta fuera del horario de trabajo normal; c) Son prestados en una institucin de beneficencia, pblica o privada; d) Pueden ser prestados tambin en instituciones educativas; e) Las caractersticas del cumplimiento las marca el juez. La idea de convertir el trabajo a favor de la comunidad en una sancin aplicable, tiene como fundamento en su origen reducir el uso de las prisiones, aunque ms por motivos econmicos que humanitarios, a partir del Community Service Orders britnico (1972)107 A juicio de Luis Rodrguez Manzanera, el trabajo obligatorio en libertad presenta mltiples ventajas, pues el reo no pierde la continuidad de su vida familiar y social, siendo pena barata y productiva108. Con esta pena se pretende evitar varios de los inconvenientes de las penas privativas de libertad, y especialmente la separacin de su medio social, la idea al contrario de lo que en principio puede pensarse, no es obtener la prestacin de un trabajo, sino (al igual que el arresto de fin de semana), la prdida del tiempo libre de que pueda disponer el condenado. En todo caso se tiene en consideracin respecto a conductas delictivas
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.104 y ss. CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P., RODRGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 45 107 SAN MULAS, NIEVES, op. cit. p.343 108 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P., RODRGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47
106
105
menos graves, y goza de una aceptacin popular como pena ms que la condena condicional o instituciones similares.109 Entre las dificultades que debe sortear esta pena, nos encontramos en primer trmino con el inexcusable consentimiento del condenado. En efecto, Luis Rodrguez Manzanera nos recuerda que las penas laborales, de larga historia, llegaron a convertirse en una vergenza para la humanidad; los caminos, las minas, las galeras, vieron extinguirse a millares de hombres agotados y destruidos110. Es ms inclusive en sus formas actuales (trabajo en libertad), algn autor no duda en tacharla como una figura ms estigmatizadora que la prisin, calificndola de trabajo forzado, afirmando que el trabajo forzoso incluso en tiempos muy lejanos, fue una primitiva forma de pena. El hecho de humanizarlo o de adornarlos con adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a ese carcter originario y lgicamente irreductible111, pero esto sin duda nos parece un extremo, toda vez que el trabajo en beneficio de la comunidad se trata de una obligacin asumida voluntariamente. Otros problemas que plantea este tipo de pena, consisten en la eleccin de un trabajo adecuado, su aplicacin en tiempos de graves problemas de empleo (lo cual le resta si se quiere el carcter de sancin), y el complejo asunto de la coordinacin entre la institucin donde se prestar el servicio y el rgano judicial, amn del control tanto en cuanto a su asistencia como al control de su cumplimiento. En cuanto a este punto, conviene remarcar el hecho con que tambin tropieza la pena de multa, como sustituto a la crcel, en cuanto a las sanciones subsidiarias que acarrea su incumplimiento. Finalmente, este tipo de pena no se ve como adecuada solucin a conductas delictivas consideradas graves, sino ms bien est asociada a delincuencia menor, o que causa un leve dao social.
ASA BATARRITA, A. El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otra penas, vd. En Sanz Mulas Nieves, op. Cit. p. 345 110 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOLAS, MORA LUIS P., RODRGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47 111 NUVOLONE, vd. En Sanz Mulas, Nieves, op. Cit p. 346
109
iii.
Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisin Histricamente, los movimientos de reforma penitenciaria de las
ltimas
dcadas
han
profesado
siempre
una
fe
reduccionista,
individualizando en las alternativas legales a la pena privativa de libertad la estrategia adecuada; por esto, el marco de reforma legislativa dentro del cual ellos se han orientado ha estado constituido por el de sustituir la pena de crcel con otra penalidad112 Sin embargo, este enfoque es criticable por dos motivos: primero, por abarcar slo una parte del sistema total de justicia penal, es decir, quedarse en el mbito legislativo, sin penetrar en los dems subsistemas (judicial y de ejecucin); y en segundo lugar, por presentar de manera ineficaz su propuesta, resaltando su calidad de alternatividad ms que su condicin de pena, es decir, minusvalorar su carcter o funcin de castigo a mi juicio fundamental para la imposicin de estos sustitutos a la prisin, y su aceptacin social (comparativamente con la pena de crcel). Elena Larrauri es del criterio que las penas alternativas a la prisin, en la dcada del 60 se fundamentaban extensamente en la incapacidad de la crcel para conseguir la resocializacin. Consecuentemente, se recurri intensamente a una serie de castigos en medio abierto que pretendan
especialmente evitar la institucionalizacin de la persona recluida en el establecimiento penitenciario.113 Una vez abandonada las ideologas re- , la bsqueda de alternativas ha ido perdiendo vigor. Se critica adems, que stas nuevas penas alternativas seran disciplinarias, pues regulan mltiples aspectos de la vida del condenado que no guardan relacin directa con el delito. Adems en ocasiones, la entrada en prisin se produce por el incumplimiento de la pena alternativa, con lo cual sin duda la sustitucin se vuelve infructuosa. El poco xito de tales medidas alternativas, desde el punto de vista de su incapacidad ya comprobada de reduccin de
112 113
la poblacin penal
ALARCN BORGES, RAMN Y PREZ, DUHARTE ARLN, op.cit.p.5 Ibidem
encarcelada, residira en que los jueces tenderan a aplicar una nueva pena alternativa, con ms requisitos, en sustitucin de una pena no privativa de libertad, ya existente, pero no en sustitucin de una pena de prisin, por lo que esencialmente permaneca inalterado. Ante este hecho, es decir, su incapacidad comprobada de reducir el nmero de personas encarceladas, se debi recurrir a cubrir dos aspectos, en primer lugar cambia la denominacin y se empieza a hablar de el nmero de gente condenada a prisin
intermediate sanctions entre la prisin y la probation. El cambio de

denominacin responde por un lado al ambiente punitivo de la dcada de los ochenta, lo cual lleva a debatir que si se quiere que el pblico acepte penas distintas de la prisin se debe destacar ms su carcter de pena que de alternativa. Pero esta nueva denominacin tambin es defendida quienes advierten que seguir hablando de penas alternativas implica considerar que la prisin es la respuesta adecuada a todos los delitos. Se trata, por el contrario, de defender que determinados delitos no merecen una pena tan severa como la prisin y por consiguiente el legislador no debe prever la pena de prisin (y luego buscar una alternativa), sino una sancin intermedia adecuada a la gravedad del delito. Lo cierto es que pesar del uso de estas nuevas sanciones
intermedias, no se ha conseguido el objetivo de disminuir el nmero de condenas a prisin, en efecto la prisin sigue utilizndose ampliamente, y su uso muestra un aumento paralelo al de las sanciones alternativas, cuestin que ya preocupaba en el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Venezuela en 1980, en cuyo informe se constata que, en muchos pases, el uso cada vez mayor de alternativas al encarcelamiento sigue acompaado por un amplio uso de la reclusin114
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, Desinstitucionalizacin del tratamiento y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe General EN: Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980. A/Conf.87/7, pp.10
114
Como seala Mathiessen, las alternativas tienden a convertirse en alternativas no verdaderas para el uso de la crcel, sino en agregados a ese sistema, redundando por tanto en una expansin y no as en una contraccin del sistema de control formal total, y en un aval al sistema carcelario como tal.115 Esta conclusin, expuesta tambin por Cohen en 1985, incluso afirma que dichas medidas no slo no reemplazan a la crcel, sino que la complementan, y comportan asimismo un mayor control social.116 Desde otra ptica, la participacin y apoyo de la poblacin es fundamental para el logro de resultados positivos de las penas alternativas, y su consecuente objetivo de reducir del uso de la crcel. Sin embargo, este problema evidencia una falta de voluntad poltica, en el sentido de que sera inconveniente sugerir soluciones alternativas, menos an en tiempos electorales117. En este sentido se acusa una falta de voluntad poltica, por dos razones, la primera es que el uso generalizado de la crcel hace que el pblico crea en su eficacia, y en segundo lugar porque es posible que pueda orientarse y moldearse la opinin pblica, en virtud de una intervencin gubernamental coordinada, sin embargo dicha opcin muchas veces es poco rentable polticamente118. La lucha contra esta promocin a nivel de medios de comunicacin masivos, respecto del uso y beneficios de la crcel (como la solucin al problema del delito, la necesidad de ms policas y crceles, etc.) es lo que Mathiessen denomina resistencia, la cual se lograra a travs del espacio pblico alternativo. Este autor considera que la clave reside en contribuir a
MATHIESSEN, THOMAS, Juicio a la prisin, una evaluacin crtica, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003. pp. 301. 116 LAURRARI, ELENA, La crisis de la criminologa crtica, Siglo XXI editores, Espaa, 1991, pp. 211 y ss. 117 Justin Brooks, en Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, pp.184, relata lo siguiente sobre el impacto poltico que puede tener una poltica de mano dura: Muchos historiadores concuerdan que es posible que Michael Dukakis hubiera derrotado a George Bush en la campaa presidencial de 1988, de no haber sido por las implacables acusaciones hechas por el gobierno de Bush tachando a Dukakis de mano blanda contra la delincuencia. Los republicanos se valieron del ejemplo de un recluso (Willie Horton) quien fuera puesto en libertad de una crcel de Massachussets y cometi un delito, mientras Dukakis era Gobernador de massachussets, para argumentar que l no era lo bastante duro para ser presidente. Citado EN: STIPPEL, JRG ALFRED, Las crceles y la bsqueda de una poltica criminal para Chile, Ed.Lom, Santiago, 2006, pp.19 118 SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/Conf.87/7, pp.15
115
la creacin de un espacio pblico alternativo, ubicado fuera de la rbita de los medios de comunicacin (en especial la televisin), en el cual la argumentacin, la crtica bien fundada y el pensamiento basado en principios, representen valores predominantes; un espacio que en definitiva logre competir de alguna manera con el espacio pblico superficial de los medios de comunicacin.119 Por otro lado, la desinstitucionalizacin se debe emprender en todos los niveles del sistema de justicia penal, es decir, tanto en la etapa anterior al juicio (nivel policial y de instruccin), como al momento de dictarse la sentencia y despus de la imposicin de una pena de prisin, normalmente como resultado de una evaluacin por parte de las autoridades correccionales. En este sentido, la siguiente tabla, contenida en el informe de la Secretara de Naciones Unidas, sobre Desinstitucionalizacin de la correccin y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, del Sexto Congreso sobre Prevencin del Delito y tratamiento del delincuente de 1980, nos muestra un ejemplo de la amplia gama de programas comunitarios existentes en diversos sistemas, y en las diversas fases del sistema de justicia penal.
119
MATHIESSEN, THOMAS, op. cit. pp.304 y ss.
TABLA N 19
La tabla anterior nos muestra la variedad de sustitutos a la prisin, no slo en la etapa post-sentencia, o de ejecucin, sino a lo largo de todo el proceso de justicia penal. Consideramos que efectivamente la aplicacin de medios diversos de la crcel es necesaria, pero dentro de un contexto o enfoque diverso, ya que primeramente debe existir la conciencia de que la crcel no es la nica respuesta al fenmeno delictual y en segundo trmino que dichas alternativas a la prisin, no pueden descuidar su objetivo inicial, esto es, reducir el uso de la misma. Es necesario sin embargo, no perder de vista la actual crtica que se suscita acerca de las alternativas (algo hemos adelantado), y que consiste precisamente en que su aparicin aumenta el poder punitivo del Estado, y que las alternativas no sustituyen a la crcel, sino mas bien se erigen en complemento de la misma, ya sea por su necesidad de un respaldo cohercitivo, o por la necesidad que tiene la crcel con el objeto de asegurar su funcionamiento, de un abanico de alternativas que puedan ofrecerse a modo de premios.120
CAPTULO CUARTO
4.1. CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA DE LA EXISTENCIA Y APLICACIN EFECTIVA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN Cualquier consideracin acerca de la efectividad de las penas privativas de libertad de corta duracin necesita comenzar con una discusin acerca del propsito que dichas penas intentan servir 121
120 121
Sobre la cuestin relativa a los castigos y los premios volveremos en el captulo IV CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit.p.3
Fines perseguidos por la pena penal En trminos generales, las sentencias tienen por objeto reafirmar las
normas y estndares sociales mnimos, e intentan mantener de cierta manera la confianza pblica en los procesos de la justicia. El objetivo mediato es sin duda, desde un punto de vista de poltica criminal, reducir la delincuencia, esto es reducir al mnimo las infracciones voluntarias a la norma. Ms especficamente podemos decir que, dentro de las funciones que cumplen las sentencias criminales y especficamente las sanciones penales, encontramos : CASTIGO: Entendido como una prdida de libertad, propiedad u otros derechos o libertades. Declarando la desaprobacin social de la conducta del ofensor, se satisface una funcin de denuncia. Existira una necesidad de castigo justo y proporcionado, que satisfacera tanto a la vctima como a la sociedad. CONTENCIN / INCAPACITACIN: Excluir al delincuente de la sociedad por un perodo determinado, durante el cual, otras ofensas a la comunidad no sern posibles. INTIMIDACIN: Que acta sobre los sujetos sentenciados, pero tambin tiene efectos generales sobre otros, influencindolos a no cometer delitos a travs del miedo a las consecuencias de su actuar delictivo. Se argumenta que la certeza de ser castigado puede tener al menos, sino mayor, impacto en trminos de intimidacin. REHABILITACIN: Involucra medidas para cambiar la manera en que los delincuentes piensan y se comportan, y y para habilitarlos para desarrollar vas de reducir la reincidencia cuando retornen a la comunidad. REPARACIN: Compensar a la vctima o a la comunidad por el dao infligindo por la conducta criminal.
Adems, pero no como un propsito formal de las sentencias, es claro que representan una razn para las sentencias de corta duracin: FRUSTRACIN: Desesperacin cuando nada mas parece resultar y cuando la posibilidad de una sentencia de prisin (aunque sea corta) esta presente. Esto es especialmente cierto en los casos de delincuentes persistentes de delitos menores, cuyas delitos no merecen el recurso a una pena larga de prisin, pero que el juez estima que ya han intentado todos los dems recursos en cuanto a medidas alternativas. Una significativa proporcin de delincuentes mujeres parecer caber en esta categora. En el propsito de esclarecer el objetivo de las sentencias de prisin breves, tambin es necesario tomar en consideracin el punto de vista del delincuente, si queremos entender si la experiencia de una sentencia de prisin corta tiene el impacto (shock) que se le atribuye. Existe cierta evidencia de que algunos delincuentes juveniles pueden ver una condena de prisin menos como intimidacin y ms como una manera de ganar estatus dentro de su subcultura, o grupo. Por otro lado, muchos delincuentes harn mucho por evitar continuamente la prisin.122 En el mbito de la dogmtica penal, la discusin acerca de los fines de la pena plantea un problema de difcil solucin, en un marco terico conceptual en el cual se debaten y critican una serie de teoras, que intentan no slo fijar su fin, sino sus fundamentos, funciones y limitaciones. Sin entrar a un anlisis pormenorizado de cada uno, mencionamos los criterios bsicos al respecto, los cuales podemos agrupar en: a) Teoras absolutas o retributivas b) Teoras relativas o de la prevencin
122
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. pp.3
c) Teoras eclcticas o mixtas d) Teoras abolicionistas En cuanto a la retribucin, estas teoras miran a la pena como un fin en s misma, que se legitima y justifica por su sola imposicin. El imperativo de la aplicacin de la pena, a variado en cuanto a su fundamentacin, desde sus inicios, apareciendo ya como retribucin moral (Kant), divina (Jos de maestre), jurdica (Hegel), expiatoria (Kohler) e incluso esencialmente vindicativa (Dhring).123 Si bien es cierto que, tanto histrica como sicolgicamente, la pena tiene su origen en la venganza, en cuanto instinto de conservacin exasperado por la representacin de males recibidos o de daos que se temen124 las diferencias entre ella y la pena, son expuestas con sabidura por don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, quien citando a Ruiz-Funes, escribe que la venganza es un mecanismo anti intelectual e incompatible con los progresos de la inteligencia, que es una fuente psicolgica de la justicia. La venganza halla su terreno de predileccin en la violencia. En cambio, la pena se da como solucin de la violencia, representa una ecuacin o equilibrio de valoraciones, busca la paz y se humaniza conforme progresan la inteligencia y la sensibilidad.125 As, podemos ver en definitiva que la pena es por cierto una reaccin social contra el delito, mas (en palabras del profesor Rivacoba) no instintiva, ciega, que recae sin mas sobre quien lo produjo (como la venganza), sino racional, vidente, que recae sobre l porque lo produjo en ejercicio de su entidad tica.
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Configuracin y desfiguracin del castigo, pp.418 y ss. 124 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuracin y desfiguracin de la pena, Discurso de incorporacin de don Manuel de Rivacoba y Rivacoba como Acadmico Correspondiente de la Academia de Ciencias Sociales, Polticas y Morales, Instituto de Chile, Edeval, Santiago, 1980. 125 Ibidem.
123
Actualmente, Carl Binding funda la retribucin en el Derecho que el Estado detenta a la obediencia de sus sbditos, y diversos autores enfatizan los mritos del llamado neo-retributismo, calificando racionalmente esta posicin, y cuidando de caer en extremos que significaran slo crueldad u obediencia a un mero capricho legislativo.126 Segn Norval Morris, los objetivos penales son propiamente retributivos y disuasivos, y los aadidos de reforma o incapacitacin no agregan ni clemencia ni justicia.127 En lo que a las teoras de la prevencin se refiere, ellas no se satisfacen con la mera imposicin de la pena, sino que procuran buscar finalidades tiles que la trascienden. Se distingue en stas entre prevencin general (negativa o intimidatoria y positiva o integradora) y prevencin especial (inocuizacin y resocializacin). La prevencin, tanto especial como general puede llevar (y en algunos casos llev) a consecuencias desastrosas128. La gran crtica en este sentido, en relacin a la prevencin es que la intimidacin tiende al terror penal, al no tener el lmite de la proporcionalidad y tiende al aumento ilimitado de la cuanta de la pena, en resumen un aumento de la represin, adems en el plano ideolgico, conlleva una falta al respeto por la dignidad humana, en palabras de Kant utiliza al hombre para fines que le son ajenos. En cuanto a la prevencin especial, y sus conceptos de resocializacin readaptacin, tratamiento, etc. escribe Manuel de Rivacoba, en el ensayo citado, que la prevencin especial con su sofisticada apariencia de altruismo y filantropa, constituye el peligro ms
126
GONZALEZ BERENDIQUE, Configuracin y desfiguracin del castigo, op.cit.pp.418 MORRIS, NORVAL, El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia (Traduccin del ingls de Nicols Grab), Mxico, Siglo XXI Editores, 1978, 183 p. 128 Ibidem pp.419
127
terrible y refinado de nuestros das en el mbito de lo penal para la libertad y dignidad del hombre129 El tercer grupo de teoras, compuesto por las llamadas eclcticas o misxtas, tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas con los de las relativas en una teora unificadora, distinguindose dos orientaciones diversas: una primera que da preponderancia a la jusiticia sobre la utilidad (represin sobre prevencin), y una segunda que distribuye en momentos distintos (el de la amenaza, aplicacin y de la ejecucin) la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad sera el fundamento de la pena, y por tanto slo es legtima slo la pena que opera en forma preventiva.130 En cuanto a las teoras abolicionistas, nos remitimos a lo expuesto en el captulo uno, agregando en sntesis que dichas teoras, niegan el derecho
de castigar, que en forma esencial o contingente poseera el Estado, o la utilidad de un Derecho Punitiva.
Sin pretender tomar partido por una u otra de las ideas expuestas, acerca de los fines que la pena est llamada a cumplir, baste decir que coincidimos con la afirmacin de Sergio Garca Ramirez, en el sentido de que cualquiera que sea la finalidad que se le asigne a la pena que es la finalidad del derecho penal en su conjunto - , la impunidad milita contra ella: evita la retribucin, suprime el ejemplo, aleja la expiacin, impide la readaptacin, destruye la seguridad. 131
RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuracin delop.cit.p.17 FERNNDEZ MUOZ, DOLORES EUGENIA, La pena de prisin, propuestas para sustituirla o abolirla, Universidad Autnoma de Mxico, primera edicin, 1993, pp. 53 131 GARCA RAMIREZ, SERGIO, Estudio Introductorio: Beccaria: El hombre, la circunstancia, la obra, EN: Beccaria, Csar, De los delitos y las penas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, pp.78
130
129
ii. Cumplimiento de dichos fines con la pena privativa de libertad de corta duracin Los estudios efectuados acerca de las penas cortas, en general les otorgan un bajo o nulo efecto en cuanto al cumplimiento de diversos objetivos. El problema estriba en la dificultad de separar cuidadosamente el objetivo que este tipo de sentencias deben cumplir, de los objetivos susceptibles de alcanzar por otros medios, claramente ms adecuados que una pena de prisin. As por ejemplo, dichos estudios se plantean el problema de las penas cortas atendiendo a objetivos tales como:132
Si los cortos perodos de "custodia" dieron tiempo al Servicio de Prisiones de localizar los problemas de un condenado. El hecho de que entre el 80 al 90% de los ingresos cada ao estaba relacionado con prisioneros con problemas de drogadiccin; se necesitaba tiempo para "estabilizarlos
Las dificultades dentro del recinto carcelario
que significaron que
prisioneros sujetos a condenas cortas fueran a menudo tenidos con prisioneros de larga duracin.
La necesidad de informacin para los jueces en todos los niveles sobre lo que se puede hacer con prisioneros de sentencias breves. Si el shock del primer encarcelamiento tiene un efecto disuasivo ("deterrent") Si venia al caso introducir una combinacin de una sentencia corta de prisin y un apoyo subsiguiente para ofensores o 'la Rehabilitacin ms' (rehab plus)
Las altas tasas de reincidencia entre ofensores a que sirven una sentencia de corta duracin.
132
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.1
La necesidad de apoyo para presos liberados, especialmente los relacionados con uso de drogas.
En dicho estudio, acerca de las penas privativas de libertad de corta duracin, se puede observar la siguiente tabla, en relacin a los fines que se persigue con dichas penas:
TABLA N 20 Propsito
133
Pena breve de prisin
Cumplimiento del fin
CASTIGO
La prdida de libertad y la preocupacin por evitarla demuestran que la prisin se percibe como CASTIGO. Este debe ser el propsito principal de una sentencia de prisin de corta duracin, segn el enfoque del just desert donde una sentencia de prisin breve puede representar un breve y agudo shock
ALTO
CONTENCIN
Ocurre slo por un perodo breve aquel durante el cual el ofensor efectivamente esta fuera de la actividad criminal Estudios de la Home Office sugieren que la relacin entre poblacin penal y reduccin de la criminalidad es de un 15% a 1%, es decir, debera aumentar en un 15% la gente encarcelada para lograr un efecto de disminucin de la criminalidad de un 1%
BAJO
INTIMIDACIN
El parmetro por el cual medir este objetivo es la reincidencia. La comparacin se efecta entre las sentencias de prisin cortas, largas y sustitutos.
BAJO
133
CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.5
La evidencia emprica seala que los indices de reincidencia entre las penas cortas y alternativas son similares. REHABILITACIN Las penas cortas, segn la experiencia, parecen no satisfacer este objetivo por dos motivos: 1.- Muy poco tiempo para una intervencin efectiva o aplicar programas de rehabilitacin completos. 2.- El encarcelamiento, aun en perodos cortos, produce problemas de reintegracin. REPARACIN Tal cual como se presentan las sentencias de prisin de corta duracin en la actualidad, este efecto es inexistente BAJO BAJO
Como vemos, segn este informe, las penas cortas no logran efectividad en muchos de los propsitos que dicha clase de penas deben servir. Sin embargo, como hemos expuesto, y desarrollaremos al final de este captulo, lo anterior no debe tomarse como un anlisis definitivo y concluyente acerca de la funcionalidad de las penas cortas, ya que el estudio anterior ciertamente incluye temes que la pena de corta duracin no debe estar llamada a cumplir. En efecto, el rol que debe desempear la pena corta, dentro del sistema de justicia penal total, debe enfocarse de una manera distinta a la imperante hasta hoy, y en base a criterios distintos que los expresados en la tabla precedente. As a modo de ejemplo, la rehabilitacin no es un criterio que tomaremos en consideracin para ponderar la utilidad de esta clase de penas.
Resumiendo, no slo es un cambio de criterios de ponderacin lo que proponemos, sino un enfoque distinto sobre el lugar determinado que debe ocupar la pena corta de prisin, y sus condiciones de eficacia. Las penas cortas de prisin no deberan tener como funcin la resocializacin del individuo, esto es una falacia ya conocida, se trata de la ya desgastada frase que evidencia la imposibilidad de la educacin para la libertad en un medio carcelario, es una ilusin pretender ensear a vivir a un hombre en libertad en el encierro. Muchos de los fracasos histricos de las penas de prisin a nuestro juicio, se basan en la premisa de que la crcel era LA respuesta ante la delincuencia, la falta de capacidad para elegir y diferenciar objetivos de medios, y una irracional fe en la crcel. El problema se ha agudizado, en el momento en que la ideologa del tratamiento entra en crisis, es decir, en el momento en que la resocializacin como norte del sistema de justicia penal (la llamada prevencin especial), es desterrada del mbito carcelario, ante su monumental fracaso histrico. Emilio Durkheim afirmaba que la pena no sirve o no sirve sino muy secundariamente para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores (eficacia dudosa o mediocre) y agrega que vitalidad la conciencia comn134 iii. De la Crisis de la Ideologa del Tratamiento y su relacin con la pena corta de prisin su verdadera
funcin es la de mantener intacta la cohesin social al mantener en toda su
134 EMILE DURKHEIM, De la division du travail social, Paris, Presses Universitaires de France, 1960 (12.ed), pp.43,65. Citado en Gonzalez Berendique, Marco Aurelio, Criminalidad Econmica el delito como negocio, Ed.Conosur.
La orientacin reformadora alcanza significativa importancia a finales del siglo XVIII que es cuando se consolida la nueva pena privativa de libertad-, pero no es sino hasta bien adentrados en el siglo XIX, por los efectos que trae consigo la industrializacin, que se generaliza y fortalece su meta resocializadora, hasta entonces marginada a determinadas
instituciones del sistema penal. Desde aquel momento se asiste a una importante renovacin en los sistemas penales internacionales dirigida siempre hacia el objetivo resocializador- que llega hasta nuestros das, si bien con importantes trabas. La penetracin definitiva de la idea de resocializacin, en la legislacin se produce en un momento en el que se operan tales cambios espirituales y ticos que ya no es posible, por falta de fundamento, hablar de resocializacin : Se ha ganado una batalla, pero se ha perdido la guerra.135
Muoz Conde, afirma que el optimismo en la idea de resocializacin fue sin duda excesivo, y hasta tal punto acrtico, que el concepto mismo de resocializacin es una palabra carente de contenido concreto y definitivo, y esta misma indeterminacin del anlisis crtico.
136
concepto impide su control racional y
Se ha criticado duramente la ideologa del tratamiento, o sea, la teora que pretende asimilar la pena a un tratamiento teraputico y somete la duracin de la misma a las supuestas necesidades de ese tratamiento, sin guardar relacin con la magnitud del delito137.
MUOZ CONDE, FRANCISCO, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 7, ao 1979, Santiago, Chile 136 MUOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.92 137 ZAFFARONI, EUGENIO, Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina Informe final I.I.D.H., Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 201
135
Efectivamente, la ideologa del tratamiento lesiona el principio de racionalidad de la pena, se enmarca en una etiologa individualista que niega lo social y puede ser fuente de mltiples abusos. El Comit Nacional Sueco para la Prevencin del Delito, en Julio de 1978 produjo el Informe # 5, que lleva por titulo, Un nuevo sistema de penas. Ideas y Propuestas. All, sobre este tema, se dijo: (.) las criticas
contra la idea del tratamiento no suponen una oposicin como tal, una negativa a suministrar a los delincuentes servicios y tratamiento de tipo diverso. Lo que, ciertamente no es justificado, es fundamentar la concreta intervencin penal elegida en un supuesta necesidad de tratamiento. Lo que, desde luego, se permite, e incluso es necesario, al intervenir penalmente, se le ofrezca al delincuente en la medida en que sea posible, el servicio o tratamiento que pueda precisar. Quizs de este modo puedan lograrse ciertos resultados rehabilitadores, en especial si de acuerdo con el delincuente, se establecen diversas formas de ayuda social. Pero este argumento no justifica la obligacin de la realizacin de tales ofertas. Los individuos sometidos en la actualidad a las sanciones penales ms completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy distintos sentidos (). 138
En otras palabras, el tratamiento es un derecho que tiene el afectado, pero no una obligacin que pueda ser impuesta coactivamente. El deber de someterse a un tratamiento implica una especie de manipulacin de la persona, tanto ms cuando ste tratamiento afecte a su conciencia y a su escala de valores. El derecho a no ser tratado es parte integrante del derecho a ser diferente que en toda sociedad pluralista y democrtica debe existir. Si se acepta ste punto de vista el tratamiento sin la cooperacin voluntaria del interno deber considerarse simple manipulacin, cuando no imposicin
138
ALARCN BORGES, RAMN Y PREZ, DUHARTE ARLN, op.cit.p.4
coactiva de valores y actitudes por medio de sistemas ms o menos violentos. El tratamiento impuesto obligatoriamente supone, por tanto, una lesin de derechos fundamentales, reconocidos en otros mbitos139 Por otro lado, es reconocido el hecho de que no todos los delincuentes, por el hecho de haber sido criminalizados a nivel primario y secundario por el sistema penal, necesitan tratamiento resocializador, y no slo en este caso cabe la llamada criminalidad de cuello blanco, sino tambin a modo de ejemplo, los delincuentes puramente ocasionales, o los autores de delitos pasionales, o incluso aquellos autores de delitos por mera imprudencia. La crisis da la filosofa del tratamiento resocializador ha dejado a los operadores penitenciarios con discurso desacreditado o, directamente, sin discurso. En general, se ven enfrentados a la necesidad de articular el viejo discurso desplazndolo hacia el futuro. Si la crcel ya no tiene una funcin de resocializacin, menos an las penas de prisin breves, atendido el poco tiempo en que se dispone del individuo para su tratamiento para qu sirve?, para qu enviamos gente a prisin?, con qu fin?. Privada de toda funcin de socializacin o rehabilitacin, el nico sustento que queda a la crcel es su funcin de castigo, lo cual paradjicamente constituye su quintaesencia. El nico elemento del cual jams debi verse despojada, toda vez que es su principal funcin. Todo otro objetivo que se pretenda alcanzar, se puede alcanzar por medios mucho ms eficaces que la crcel, tal como escriba un autor hace tiempo, a la crcel se debe ir como castigo y no para ser castigado. Es este el instante en el cual se aprecia con fuerza la relacin entre esta mencionada crisis del tratamiento, y las penas privativas de libertad de corta duracin. La ms persistente crtica hecha hacia ellas, radica en su imposibilidad de poner en prctica un tratamiento resocializador (vase
139
MUOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.102
supra Captulo 1.B.ii), pues ahora el principal obstculo para su realizacin se ve desplazado, criticado y desacreditado en su utilizacin dentro del mbito carcelario. iv. Funcin propuesta para la pena privativa de libertad de corta duracin En lo que respecta a las penas de corta duracin, su funcin dentro del sistema total de justicia penal debe ser reconsiderada, ms an si se opta por un uso reduccionista del derecho penal. En cuanto no es ya instrumento principal de control social, la crcel ve ms reducida la poblacin directamente sujeta a su poder, pero al mismo tiempo, como instrumento que nunca ha sido ideolgico, tiende a sobrevivir como nica respuesta para aquellas formas de desviacin que socialmente vienen (cada vez ms) interpretadas como polticas y/o para aquellos nicos sujetos con quienes se ha experimentado el completo fracaso de un control social no institucional. El desarrollo de la prisin, segn Pavarini, termina reafirmando la esencialidad de la crcel en la prctica contempornea del control social ,por un lado; el fin de toda utopa reeducativa y resocializadora de la pena privativa de libertad, por otro. Esto lo lleva a decir que la crcel es siempre ajena a toda potencialidad resocializadora y que la alternativa actual est entre su muerte (abolicin) y su resurreccin como aparato de terror represivo.140 Se dice ahora que la ventaja de las penas cortas de prisin es su brevedad; que con ellas pueden evitarse las alteraciones en las relaciones sociales de los recluidos; que estas penas sirven muy bien a la justicia porque afectan igual a ricos y pobres, y finalmente se afirma, que es perfectamente posible utilizar el tiempo de la prisin, por corto que sea, para impartir un tratamiento orientador.
140
PAVARINI, MASSIMO, op.cit. pp.111
Segn Fernndez Muoz, parece estar surgiendo una nueva posicin
en la que el ideal rehabilitador ha sido incorporado en la crtica fundamental a los plazos largos de prisin. Los nuevos objetivos de la poltica criminal son lograr una reduccin de las largas penas privativas de libertad y en su lugar, el uso de penas cortas. Ello significa por ejemplo una sentencia a tres aos en lugar de seis, uno en lugar de dos, seis meses en lugar de un aos y tres meses en lugar de seis. Por lo que habr que considerar tambin las alternativas las penas privativas de libertad cortas. El principio de brevedad debe tenertse presente sin descartar el que perodos de menos de seis meses se impondrn slo en condiciones especiales.141
Por otra parte, algunas investigaciones criminolgicas han
determinado que un perodo ms largo de prisin no es ms eficaz para prevenir la reincidencia que uno corto. Lo que sin duda, es un aliciente ms para reconsiderar las funciones que a dichas penas se ha de asignar.
Funcin de la pena corta como instrumento de intimidacin
La pena corta tiene un reconocido carcter ejemplar como sancin, que conviene preservar. La crcel, y su uso como ultima ratio dentro del catlogo punitivo conlleva naturalmente una advertencia seria a los infractores. As el hecho de que no se conceda a un delincuente primario el beneficio de la remisin condicional obedecer generalmente a
consideraciones de prevencin general. En estos casos, no conviene generalizar precipitadamente los propsitos de la prevencin especial, es decir, no todos los condenados a una pena corta requieren tratamiento reeducativo, por lo que una concepcin racional exigira solamente que dicha pena corta no produzca efectos
141
FERNNDEZ MUOZ, DOLORES EUGENIA, op cit., pp. 112
nocivos en el condenado, sin que ello requiera una regeneracin imaginaria.142 El informe de Naciones Unidas sobre penas cortas advierte, a propsito de este tema, que de un modo mas o menos general, se comprueba que un porcentaje considerable de los que han sido puestos en prisin por primera vez por un perodo corto no reinciden y de ello se tiende a deducir que una sancin no privativa de libertad ha sido suficiente en su caso. Por otro lado un porcentaje amplio de estos clientes primerizos, no vuelve a comparecer ante la justicia, por lo que este resultado podra fcilmente atribuirse, entre otros, al efecto de intimidacin de la ley penal, que ha sido suficiente para todos estos delincuentes primarios, y tambin para el pblico general.143 De este modo, se debe considerar que las penas cortas son en cierta medida indispensables, ya que su efecto de intimidacin es, a pesar de todo, mayor que el de la multa.
Funcin de castigo de la pena corta de prisin
Las sanciones, como categoras histricas, han acompaado al hombre en su existencia y permanente bsqueda de la perfeccin humana, estando siempre relacionadas con los profundos sentimientos humanos del bien y del mal, del premio y del castigo.144 En cuanto al castigo, como medio de orientar la conducta humana, una revisin de las Teoras del Control o Reaccin Social de fuerte orientacin integrativa y de base psicosocial, parece necesario tener en cuenta.
142 143
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit..p.36 Ibidem. 144 OJEDA VELSQUEZ, JORGE, Las sanciones: presente y futuro; En La Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XXI, II Congreso Internacional de Derecho Penal, CENTRO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL Y CIENCIAS PENALES, Ed. Jus Penale, 1999. pp.493 y ss.
En virtud de ellas el acento estara puesto en la naturaleza de las normas sociales y en los rtulos que se aplican a las personas que contravienen esas normas o en la reaccin social que provocan. Esto implica un relativismo sociolgico donde lo que es desviado para una persona no tiene por qu serlo para otra y, que lo que se considera desviado en un momento y contexto determinado quizs no sea siempre considerado as. El enfoque de la reaccin social se asocia al paradigma Interaccionismo Simblico y rechaza las explicaciones genticas, psicolgicas o
multifactoriales de la desviacin. Sus preguntas centrales son: desviado para quin? O desviado respecto de qu?145 En igual sentido, como seala el profesor Gonzlez Berendique, si transcurrimos en una sociedad crimingena , plena de tensiones estructurales, con mltiples carencias y desniveles socioeconmicos, con abundantes vas para el aprendizaje del delito subculturas, familia en crisis, medios de comunicacin- y, por otro lado, parece ciertamente difcil encontrar personalidades que no posean algn rasgo inmadurez, fuerte agresividad, ambicin, baja empata o bajo nivel de tolerancia a la frustracin- capaz de potenciarse ante los problemas ambientales, por qu ciertos sujetos, tal vez una mayora, insisten en conducirse correctamente, aunque el premio social sea frecuentemente pequeo o inexistente? La respuesta clsica a tal pregunta se vinculara con el temor al castigo, soporte bsico del control social. Los autores de las teoras del control social distan mucho de satisfacerse con tal respuesta() El temor al castigo sera slo uno de los elementos dignos de ser considerados y es menester buscar razones ms profundas para el ajuste positivo al orden social.146
SANCHEZ CURRN, Cristin. 1996. Drogas, Juventud Y Participacin Una Discusin Pendiente.EN: Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y Derecho Penal. Enero-Diciembre 1996. Tercera poca, Nmero 22.Gendarmera de Chile. Ministerio de Justicia. Impreso por La Nacin S.A. Editado por Gendarmera de Chile. Sin Paginacin 146 GONZLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, op.cit, .p.830
145
Estas razones ms profundas estaran representadas por los siguientes factores contentores de la conducta criminal enunciados por los tericos del control social: Un buen sistema de creencias y cdigos morales; La identificacin con los valores generales de la sociedad; El buen nivel de autoimagen y autoestima; El deseo de aprobacin de nuestra conducta por lo seres que amamos o son para nosotros significativos; El temor a la prdida de posesiones o recompensas materiales conexo al descubrimiento de un delito; El temor a la prdida de respeto por la comunidad que nos rodea; El triunfo de los mecanismos de contencin interior y exterior por sobre las influencias internas y externas hacia el delito en la proximidad del paso al acto; En alguna cuota, la amenaza del castigo.147 Un examen atento de estas razones profundas, necesariamente debe admitir que muchas responden a la nocin de premios o castigos, an cuando stos provengan de un sistema de control social altamente informal, v.gr. prdida de respeto, deseo de aprobacin, etc. Otro conjunto de teoras que conviene abarcar, llegados a este punto, son las denominadas teoras del CONDUCTISMO.148
bid.p.831 Esta corriente de investigacin psicolgica surgir de la mano de J. B. Watson, que se concentra en lo puramente experimentable, la conducta. Es claro el serio obstculo que tal presupuesto pone al estudio de lo moral: el concepto de "conciencia" quedar fuera de este sistema porque no es algo empricamente observable. D. Wright seala los cinco aspectos de lo moral ms estudiados por esta orientacin: 1) Resistencia a la tentacin, capacidad de refrenar una conducta reprensible cuando el sujeto est motivado para realizarla. 2) Reacciones posteriores a la transgresin, como, por ejemplo, la expresin de emociones. 3) Altrusmo moral, conducta destinada a beneficiar a los dems. 4) "Insight" moral o razonamiento que se da para justificar la propia conducta. 5) Ideologa moral: qu acciones se consideran buenas o malas, grado de compromiso con las creencias morales y su papel en la vida.
148 147
Uno de los conceptos ms interesantes aportados por el movimiento conductista es el de la conducta operante, el cual sostiene que nuestro comportamiento es fijado ms que por elementos antecedentes, por sus consecuencias. En el condicionamiento operante, se cree que en base a una secuencia de experiencias (aprendizaje), el sujeto orienta su conducta hacia la obtencin de recompensas y hacia la huda de desagrados o sufrimientos. As observamos no slo que la conducta humana es mayoritariamente instrumental, sino tambin que la interaccin social se mantiene gracias a consecuencias positivas (simpata, aplauso, etc.) que la conducta til provoca en otras personas y que los fenmenos de desviacin social se califican como tales precisamente por las consecuencias negativas (crtica, rechazo, ostracismo, prisin, etc.) que ellos determinan149. Una vez ms cabe conducir dichos conceptos a las ideas bsicas de premios y castigos. En el marco del conductismo, un autor, Eysenck se plantea la pregunta que gua la reflexin de acerca de la conciencia moral, de la siguiente forma: "por qu son tantas las personas que de hecho observan las leyes, no violan nunca las normas de nuestra sociedad, sino que viven pacficamente, sin caer nunca en las manos de los encargados de que la ley se cumpla?". Eysenck encuentra dos respuestas posibles: a) la solucin ms fcil es el recurso a la clsica ley emprica del
efecto, segn la cual el hombre, al obrar, busca hacer lo que considera agradable y evitar lo desagradable. Si tal ley se cumpliera, el hombre hara cada cosa que le atrajera. Sabemos sin embargo, que el hombre debe, en ocasiones, hacer aquello que le desagrada, tras evaluar la satisfaccin que le producira un hecho delictivo y la punicin que podra sobrevenirle por ello. Eysenck apunta a que esa evaluacin entre satisfaccin/punicin se realiza
149
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit.pp. 579
en base a su mediatez o inmediatez: suele tenerse ms en cuenta lo que ms cercano se halla en el tiempo. As, una satisfaccin a corto plazo se impondra a una punicin a largo plazo. Sin embargo, la realidad desmiente esta hiptesis: en nuestra sociedad, el castigo social suele verse aplazado (los juicios por delito suelen demorarse meses e incluso aos). Esto nos demuestra que el miedo al castigo no posee la cualidad definitiva de evitar que se haga el mal.
b)
La segunda solucin sera que el hombre no emprende el
camino del mal porque posee una "luz interior", una "conciencia", un "superyo" (como dira Freud). Esta hiptesis explicara aquellas situaciones en que, aunque sea imposible que le descubran, el hombre no realiza el mal. Sin embargo, un conductista como Eysenck no acepta una conciencia de origen divino o misterioso. Para l, lo que se suele llamar conciencia no es ms que "un reflejo condicionado", en el sentido de las investigaciones de I. Pavlov y B. F. Skinner. De este modo, el comportamiento moral no es aprendido, sino condicionado: proviene de la asociacin entre la conducta considerada mala por la sociedad y el castigo que se ha introducido a modo de refuerzo negativo. As, cuando un sujeto sienta una fuerte tentacin de realizar una cosa prohibida, intentar, de entrada, realizarla. Sin embargo, a medida que se acerque al objeto ir surgiendo en l la reaccin condicionada de miedo que, o bien le impedir realizar lo prohibido, o bien llenar de angustia (y remordimientos) tal acto. Esta teora, segn Eysenck, explicara tambin los casos en los que la reaccin de angustia no tuviera intensidad suficiente como para crear un conflicto moral; como es de esperar, esta situacin se debera a un entrenamiento deficiente durante la infancia y la adolescencia. En definitiva, si bien en muchos delitos la potencia disuadora del control social formal, y en especial de la sancin de una pena de prisin de corta duracin pueda ser nula (v.gr delito por crisis emocional) y en otros
muy dbil (delincuente profesional que confa en su destreza), en otros casos s puede estimarse que posea el valor impeditivo que le asigna la doctrina penal, dados ciertos supuestos necesarios. Son estos: la justicia, la
generalidad, la certeza y la oportunidad150

A la luz de lo hasta aqu expuesto, se puede admitir sin demasiada polmica, que el castigo siempre ha existido, y seguir existiendo, lo nico que ha cambiado a travs de la historia es la forma de punicin, no el castigo como tal. Siempre habr una forma de castigar y un porqu castigar aquellas conductas que creemos lesivas a los contenidos fundamentales de nuestra cultura151 Otra cuestin, igualmente importante a considerar, es que, tal como lo seala el profesor Gonzlez Berendique, las respuestas al castigo experimentado u observado variarn segn el sujeto y su personal historia de aprendizaje social, lo que lgicamente ampliado el panorama motivacional de manera notoria- implica un cierto renacimiento de la terapia mediante el castigo, que en algunos casos- podra mostrarse til, y en otros ser claramente contraproducente.Los resultados as podrn variar desde la eliminacin de la conducta inadaptativa hasta un robustecimiento de sta con nuevos matices de hostilidad, rencor, represin, etc.152 Pues bien, la tarea ahora es identificar en qu condiciones, es decir, bajo qu supuestos las penas privativas de libertad de corta duracin pueden ser tiles, y definir qu lugar les asignaremos dentro del sistema total de justicia penal. v. Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad de corta duracin
150 151
GONZLEZ BERENDIQUE, MARCO A. op.cit. pp.1012 OJEDA VELAZQUEZ, JORGE, op.cit. pp.500 152 GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit. pp. 609
El corresponsal yugoeslavo, en el Informe de Naciones Unidas sobre penas cortas, planteaba en 1960 que para decidir en qu casos las penas cortas se justifican como medios de lucha contra la criminalidad, hay que considerar dos elementos esenciales, la naturaleza de la infraccin y la personalidad del delincuente, pero la diferencia en la eficacia de las penas cortas depende adems de mltiples factores concretos tales como la
organizacin social del pas, la estructura de la criminalidad, etc. El mismo corresponsal afirmaba que cada pena tiene una eficacia, por lo menos relativa, por lo que hace a la prevencin de la criminalidad en general o en el caso individual, y que no existen penas que no planteen alguna objecin sin que se pueda por ello renunciar a alguna153 . As las cosas, podemos afirmar que efectivamente la pena privativa de libertad corta pude ser eficaz dados ciertos supuestos: a) Eliminacin de los inconvenientes actuales
Como bien afirma Norval Morris en su libro The future of
imprisonment, la prisin tal cual ha sido concebida a travs de los siglos, y,

en tanto que poder ltimo que el Estado ejerce sobre un ciudadano, ha fracasado no slo como sistema carcelario, sino tambin en sus propsitos rehabilitadores.154 Sin embargo, es tomando en cuenta que las prisiones tiene otros objetivos como son, castigar, excluir, disuadir o reorientar, los cuales han asegurado la permanente supervivencia de la pena de prisin y tomando en cuenta que en el estado actual de nuestra civilizacin, no puede abolirse totalmente la pena de prisin, a travs de su libro propone toda una serie de principios esenciales a los que denomina como "parquedad", "peligrosidad" y "merecimiento", los cuales, en su opinin, deberan guiar toda decisin que imponga una pena de encarcelamiento, mediante los cuales se
153 154
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.39 MORRIS, NORVAL, op.cit. pp.9 y ss.
considera factible, por un lado, conservar lo que de valioso existe en el denominado "ideal de rehabilitacin", y, por el otro, elimina los actuales efectos corruptores de los programas compulsivos de rehabilitacin. El principio que Morris denomina parquedad implica la opcin por la sancin menos punitiva que sea necesaria para alcanzar fines sociales determinados. El sufrimiento inflingido por va de sancin, dice Morris, ms all de las necesidades sociales es, en este contexto, lo que define la crueldad.155 En cuanto a la peligrosidad, como prediccin de la criminalidad futura, a juicio de este autor, debe descartarse como base para la determinacin de que el reo debe ir a prisin, especialmente debido a nuestra incapacidad de hacer tales tipos de pronsticos de una manera racional o medianamente cientfica, y cayendo por tanto en una suerte de adivinacin. El concepto de mrito, seala: sigue constituyendo un vnculo
esencial entre el delito y la sancin, un castigo que excede lo que es considerado como merecido en determinada sociedad y en determinada poca, es tirana.156
En una palabra, lo que pretende Morris es, igualmente, delinear un nuevo modelo de pena de prisin que haga congruentes y, en la medida de lo posible, compatibles, el ejercicio del poder de la sociedad sobre el delincuente convicto con la preservacin de principios de elemental justicia.157
155 156
MORRIS, NORVAL, op.cit. pp. 101 Ibidem. pp. 122
En el final de su obra, Morris, al mismo tiempo que expone los criterios de aplicacin de los principios rectores propuestos y examinados en los tres primero captulos, con miras al diseo de una crcel para criminales violentos y reincidentes, se propone un esquema de evaluacin para la verificacin crtica de los principios en cuestin.
157
En el mismo sentido, la utilizacin eficaz de la pena de prisin de breve duracin, debe principiar por eliminar sus inconvenientes principales. En un primer punto debe abordarse la cuestin del llamado contagio moral, es decir se debe atenuar los efectos nefastos del sistema carcelario actual. Una solucin, planteada por cierto en el informe de Naciones Unidas de 1960, es el referente a los establecimientos en los cuales se han de cumplir este tipo de penas.158 Por supuesto no abogamos por un impulso a la avanzada privatizacin de la construccin de grandes establecimientos penales, lo que se requiere es una crcel pequea, diseada para un grupo relativamente reducido de personas y que apunta a la efectiva segregacin de los condenados a penas cortas del resto de los condenados, o de los individuos sujetos a prisin preventiva, enfatizando la funcin de castigo que significa la crcel, y su esencia, cual es la privacin de libertad. La separacin en rgimen celular del sujeto se ha propuesto como una manera eficaz de eliminar el peligro de contagio moral, o el surgimiento de una contracultura carcelaria, que por lo dems (y esa es una ventaja de las penas cortas), no debiese poner al sujeto en contacto con dicha contracultura por el tiempo suficiente como para hacerla suya. Como ya se dijo anteriormente, el efecto inmediato de la pena corta de prisin, especialmente sobre un delincuente que sufre por primera vez esa clase de pena, constituye una especie de choque psquico producido por la intimidacin y la seria advertencia que lleva consigo la privacin de libertad. Algunos creen que esta leccin es el nico efecto positivo que
cabe esperar de una pena corta de prisin y piden que se evite todo lo que podra impedir una cooperacin activa del detenido a tal objeto.
158
SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, op.cit. A/CONF.17/5.p.42
Por tanto, se debera evitar herir intilmente el amor propio y habra que utilizar establecimientos especialmente concebidos para la ejecucin de estas penas, sin dispositivos de seguridad demasiado espectaculares.159 En una frase, humanizacin de la crcel y su ejecucin en condiciones dignas, son presupuestos bsicos de un rgimen constructivo. b) Categoras de delincuentes y delitos
Evidentemente la pena privativa de libertad de corta duracin no debera aplicarse ni a todo tipo de delitos, ni a todo tipo de delincuentes. Ciertas categoras como los llamados asociales al parecer no seran receptores beneficiosos de estas penas, y no porque su aplicacin no posibilite un tratamiento, sino por la real posibilidad de aplicacin de sanciones especficas ms tiles que el encierro (por ejemplo
toxicmanos,etc). A modo de ejemplo, la conclusin N 35 del grupo de Estrasburgo seal que : las penas cortas sin tratamiento mdico son intiles para los alcohlicos. Debiera establecerse un tratamiento mdico
adecuado en centros especiales y deberiera aplicarse una postcura, posiblemente con colaboracin de organizaciones tales como el movimiento de alcohlicos annimos 160 Algunos autores miran con buenos ojos la aplicacin de penas cortas de prisin a cierta clase de criminalidad de tipo socioeconmico, la denominada criminalidad de cuello blanco. Este tipo de criminalidad genera un dao social inmenso, comparativamente con la criminalidad comn, sin embargo no creemos que sea la solucin restringir el uso de la pena de
159 160
Ibidem. Pp.56 Ibidem pp. 80
prisin corta exclusivamente a este tipo de criminalidad, adherimos eso s, con entusiasmo, a quienes propugnan tanto una mayor (y mejor) criminalizacin a nivel primario, de dichas conductas desviadas, como a una punicin ejemplar y efectiva, incluso a travs de penas privativas de libertad de corta duracin. c) Real aplicacin de los principios de justicia, generalidad, certeza
y oportunidad
El profesor Gonzlez Berendique seala con acierto, que la pena mal por desgracia necesario en ciertos casos- , puede perder gran cuota de su eficacia, an cuando se ajuste a un parmetro de justicia, si no es aplicada bajo criterios de oportunidad, generalidad, certidumbre y publicidad. El conductismo, agrega, ha subrayado la esterilidad de un castigo que no sea contingente, en el sentido de prximo161 Ciertamente una condicin de eficacia de la sancin penal de privacin de libertad debe ser su oportunidad, pues los efectos que produce merman con la distancia prolongada en el tiempo que medie entre hecho y sancin, diluyndose su efecto de castigo y pudiendo, sin duda conducir a errores judiciales. En este sentido podemos acusar una evolucin favorable con la reforma procesal penal, que se estableci en nuestro pas a partir del ao 2000. Tanto la aplicacin de trminos facultativos, como el bajo porcentaje de judicializacin y la rapidez del procedimiento en su totalidad, se erigen como bases fundamentales de un rgimen constructivo de ejecucin de la pena privativa de libertad. En cuanto a la generalidad, estimamos que este criterio debe entenderse en el sentido de igualdad, tanto de aplicacin de la sancin
161
GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Criminalidad Econmica, op.cit.pp.143
privativa de libertad breve, como de las condiciones en que se ha de cumplir efectivamente. La certeza es un criterio de suma importancia, pues, si se quiere revalorar a la pena de prisin breve en cuanto a su valor de intimidacin y castigo, necesariamente debe ser aplicada dentro de parmetros de certeza bien definidos, tanto en relacin a las conductas desviadas que sern objeto de dichas sanciones, como respecto de los individuos que incurran en dichas conductas. El profesor Gonzlez Berendique nos seala que la certidumbre, implica conviccin de que, cometido el delito y concurrentes ciertos supuestos jurdico-penales entre ellos por cierto la culpabilidad- el proceso ha de conducir necesariamente a una sancin adecuada al hecho.162 La sustitucin del Rehabilitation model por el modelo del Justo merecido implica una mayor certeza, desde el momento que indica que deben eliminarse las penas indeterminadas en que el modelo de rehabilitacin se basa. d) Tipo de establecimientos En cuanto al tipo de establecimiento necesario para el cumplimiento eficaz de las penas cortas de prisin, siguiendo las propuestas de Morris, se propone una crcel construda para un nmero relativamente reducido de internos, no ms de 300 plazas, sin medidas espectaculares de seguridad, y con un nmero tambin reducido de funcionarios encargados de custodia, destinada a criminales violentos y reincidentes.163 Un ejemplo interesante de este tipo de establecimiento propuesto, es la crcel inaugurada a principios de este ao 2006 en la ciudad holandesa de
162 163
Ibidem Vd. En MORRIS, NORVAL, op. cit. pp.122 y ss.
Lelystad. En un artculo, a propsito de su inauguracin leemos lo siguiente164: El Ministerio holands de Justicia inaugur ayer en la ciudad nortea de Lelystad un nuevo concepto de prisin de alta tecnologa para condenados a penas cortas, que supone un ahorro para la administracin e introduce un novedoso sistema de recompensas para los presos.
Holanda inaugur una crcel de ltima tecnologa, donde los prisioneros tendrn brazaletes electrnicos para que las
autoridades sigan cada uno de sus movimientos, y los guardias usarn programas de computacin que reconocen emociones para detectar posibles problemas en las celdas. Puede parecer ciencia ficcin, pero las autoridades estn convencidas de que la crcel representa el futuro de las instalaciones para presidiarios: barata y eficiente, sin ser demasiado permisiva ni transgredir los derechos fundamentales de los delincuentes. Los detenidos en la prisin de Lelystad, en el centro del pas, permanecern en celdas para seis personas. Los mismos presos cocinarn, lavarn sus ropas y organizarn sus actividades diarias a travs de una pantalla interactiva que se encuentra al pie de las camas. Dudamos en compararla con un albergue juvenil porque lo peor de estar castigado es haber perdido la libertad, dijo el portavoz del ministerio de Justicia Hans Janssens. Los presos tienen actividades como clases sobre las drogas y los ejercicios, y por las noches permanecen encerrados en las celdas.
164
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060122/pags/20060122174339.html
Las cmaras de vigilancia slo estn en los espacios pblicos, no en las camas ni en los baos. Las celdas estn equipadas con micrfonos que transmiten la informacin a travs de software de reconocimiento de
emociones hasta el centro de control de la prisin, para que all la analicen. El programa de computacin utiliza una combinacin de volumen del sonido y ritmo para alertar a los guardias cuando sucede una confrontacin entre los reclusos. Janssens dijo que la principal razn para construir una prisin de ltima tecnologa fue ahorrar dinero: el costo estimado por prisionero por noche es de unos 105 euros (125 dlares), comparados con los 140 euros (170 dlares) en otras prisiones holandesas. Debido a que la supervisin de los presos es ms fcil, la crcel de Lelystad requiere menos guardias de seguridad que otras prisiones: slo seis para 150 reclusos. En una prisin comn seran necesarios 15. Con su buen comportamiento, los presos pueden sumar crditos que usarn para ver ms televisin o tener ms canales en las pantallas instaladas al pie de sus camas. Tambin pueden ganar ms llamadas telefnicas -a nmeros preaprobados- ms horas de visitas, o incluso optar a un cambio a otra habitacin si no se llevan bien con sus compaeros de celda.
Ahora bien, en cuanto al concepto de tratamiento y su oferta en el interior de los recintos carcelarios, si bien coincidimos en que deben eliminarse todas aquellas practicas que fuerzan al prisionero a seguir un tratamiento resocializador o de desintoxicacin165, cualquiera sea su forma,
Una cita interesante en este tema es la obra de Anthony Burguess (1963, existe traduccin al espaol en 1975) llevada magistralmente al cine por Stanley Kubrick A Clockwork Orange (La Naranja Mecnica) en 1971, y el llamado tratamiento Ludovico, citado tambin por Norval Morris.
165
ello no significa que no deban mantenerse programas de rehabilitacin que, tomados libremente por los internos, no signifiquen menoscabos en sus derechos o algunas otras consecuencias perjudiciales para quienes eligen no seguirlos.166 El concepto de tratamiento si se quiere, a este respecto resulta inapropiado, en su lugar debe ofrecerse Asistencia, y no solo programas asistenciales dentro de las crceles, sino, y superando de este modo los inconvenientes de su duracin en relacin al breve perodo de custodia de las penas privativas de libertad de corta duracin, deben preverse servicios asistenciales (asistencia social, mdica, etc.) posteriores a la liberacin de los condenados a penas cortas, siempre contando con su sometimiento voluntario a dichos programas. En este sentido, existen estudios que recomiendan esta clase de asistencia, en especial para los condenados a penas cortas (por ejemplo la llamada welfare plus en los informes britnicos)167
vi. Las penas privativas de libertad de corta duracin y su papel en el trnsito hacia un Derecho Penal mnimo Como hemos venido deslizando, la posibilidad de transformar un delincuente violento o asocial en un individuo adaptable a travs de una larga pena carcelaria no parece existir, y el instituto penal no puede realizar su objetivo como institucin educativa. La crcel es en esencia castigo, no tratamiento168
En este sentido Morris seala, a propsito del rehabilitation model.no hay nada de malo en el modelo; la falla reside en la creencia de que puede aplicarse compulsivamente fuera de las limitaciones adecuadas aun debido respeto por los derecho humanos. MORRIS NORVAL, op. cit. pp. 47 y ss. 167 LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAURICE, RAYBOULD STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners, op.cit. pp.3 y ss. 168 GONZLEZ BERENDIQUE, op.cit. pp.610
166
Del mismo modo, la crcel es el medio de reaccin formal ms violento con que cuenta el Estado, y como lo demuestran las cifras, no se cumple con su aplicacin como ultima ratio, toda vez que persiste una irracional fe (a toda prueba) en su uso como herramienta de lucha contra la delincuencia. Si realmente se promueve un derecho penal mnimo, aparte del reforzamiento de los lmites al Ius Puniendi estatal y la bsqueda de alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalizacin primaria como secundaria es decir, buscando dejar como delitos slo aquellas conductas respecto de las cuales exista amplio consenso acerca de su insoportabilidad, y despus a nivel de criminalizacin secundaria, esto es sistema policial, judicial y penitenciario, buscar tambin el mayor nmero de alternativas- (aspectos que se erigen como representativos de estos movimientos), debe considerarse la forma y cantidad en que se utilizar la sancin penal. Las penas privativas de libertad de corta duracin deben ser, de este modo el siguiente objetivo de los propugnadores de una poltica criminal de corte minimalista, su uso cada vez mayor, en definitiva como una evolucin hacia un derecho penal que suponga verdaderamente que la crcel es la
ultima ratio del sistema de justicia penal, reduciendo paulatinamente la

duracin del encierro. Rescatamos en este sentido las palabras del portavoz del ministerio de Justicia de Holanda Hans Janssens: lo peor de estar
castigado es haber perdido la libertad169

Johannes Andenaes reflexiona acerca del tema, escribiendo que la investigacin da algn apoyo para creer que la prisin tiene un efecto preventivo general por sobre el de otras medidas, no slo para el delito de cuello blanco, sino tambin para el delito tradicional. Por otra parte, la investigacin sugiere que las penas de prisin muy largas dan un pequeo
169
Vase nota al pie n 38, pp.98
dividendoParece verosmil que el aumentar la severidad proporciona ventajas decrecientes y que cierto nmero de aos de prisin producir ms prevencin general si se distribuye en penas cortas para un mayor nmero de delincuentes que si se aplica en largas penas a un nmero ms pequeo , y agrega que con relacin a la certeza.la investigacinha dado apoyo a la creencia de sentido comn: el aumento de la certeza de la pena tender a reducir la cantidad de delito. Pero la investigacin no nos da estimaciones confiables de cunto podramos esperar como dividendo de una mayor inversin en el sistema penal170 En este mismo orden de ideas, dentro del estudio de Dolores Fernndez, en su obra citada, a propsito del uso internacional de la pena de prisin, seala un ejemplo de inters (Alemania), afirmando que a partir de las estadsticas se puede determinar que a pesar de su notorio descenso desde 1983, hay comnmente 82 prisioneros por cada 100.000 habitantes. En este rubro, Alemania clasifica como el tercer pas europeo en cuanto a poblacin penal. Esta alta tasa de presos est en relacin con el hecho de que el tiempo promedio de privacin de libertad es relativamente largo, sin embargo no ms de lo que es en los Pases Bajos o en los escandinavos. Las penas privativas de libertad estn caracterizadas en estos pases por plazos cortos, con lo que el tiempo promedio que la gente dura en una prisin es muy breve. El estilo sancionador de los Pases Bajos, dice Dolores Fernndez, ha ido ganando progresivamente carcter de modelo, desde el punto de vista comparativo. Su reducida poblacin penitenciaria es sorprendente, ya que la tasa de criminalidad y la evolucin del delito no estn por debajo de los datos del resto de los pases de Europa. La situacin, explica Kaiser, se debe a la amplia aplicacin de penas cortas privativas de libertad, la concesin de indultos y la aceptacin favorable de esta prctica.171
J. ANDENAES, General Prevention Revisited: Research and Policy implications, The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol.66 N3, 1975, pp.337-365. En: Gonzlez Berendique, Marco, Criminalidad Econmica, op.cit., pp.142 171 FERNNDEZ MUOZ, DOLORES EUGENIA, op.cit. pp.137
170
Como se comprende, no es compatible con un uso reducido del aparato penal del Estado, la existencia de penas excesivamente largas, stas son mucho ms perjudiciales que las penas cortas, toda vez que en aquellas se produce con mayor certeza la llamada prisionizacin del individuo. En definitiva, la utilizacin de las penas privativas de libertad debe ser necesariamente limitarse a un tiempo breve, en la gran mayora de los casos. El recurso a una pena larga tiene menos justificacin en el estadio actual de la dogmtica penal y penitenciaria, y no se condice con la implementacin de un verdadero Derecho penal mnimo o garantista, propio de un Estado de Derecho.
CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de los siglos XIX y XX se incursion por una continua bsqueda de modelos penitenciarios dinmicos capaces de satisfacer las metas resocializadoras, situndose como piedra angular la idea del tratamiento resocializador, e inicindose un largo camino en el sistema penitenciario hacia la subjetividad, que constituye el faro de la
individualizacin del tratamiento, ya que aquel, deba estar en consonancia con las caractersticas singulares del individuo concreto. Durante las dos ltimas dcadas, la criminologa y la sociologa han dado a conocer varios estudios empricos que demuestran claramente que la prisin no logra mejorar al detenido. En mucho tiempo se ha utilizado el argumento de la prevencin especial, de manera irracional, para construir ms crceles y hacer mayor uso de las mismas. La investigacin criminolgica nos demuestra que la idea de mejorar al individuo mediante la privacin de su libertad, en forma de encarcelamiento, es una ilusin.
Por el contrario, hoy se acepta que tal castigo conduce a una pobre rehabilitacin y a una gran reincidencia, adems del efecto destructivo que tiene sobre la personalidad. Los ataques que la prisin ha recibido en las dcadas pasadas, se vinculan especialmente con las condiciones vergonzosas en que se cumple y con el notorio fracaso (avalado por la investigacin emprica) de la denominada ideologa del tratamiento, en los pases en los cuales sta realmente tuvo vigencia. Criticada desde hace tiempo, bsicamente por considerarla un mero conductismo; una manipulacin de la personalidad del interno; una negacin de sus derechos y libertades fundamentales, en donde el sistema normativo de los Estados asume, ms bien, un postura propia de una moral autoritaria que la de un ordenamiento jurdico democrtico, el fracaso de la ideologa del tratamiento (muy ligada al
modelo mdico en Criminologa) ha llevado en los ltimos aos a un

replanteamiento de la funcin de castigo, que los movimientos progresistas proscribieran al esgrimirse como nica finalidad de la crcel, la resocializacin del individuo. Atendida la reserva contempornea ante los resultados del
tratamiento penitenciario, pierde vigencia el ataque que desde principios del siglo XX se formulara en contra de las penas privativas de libertad de corta duracin, atendido el hecho de que no hacan posible un adecuado tratamiento: Si se dan las condiciones para una privacin de libertad de corto tiempo que se adecue al respeto y dignidad que todo ser humano merece, este tipo de pena puede cumplir tiles fines disuasivos. Sin embargo, la rehabilitacin no puede ser desdeada
absolutamente, una posibilidad, puede ser extraer todas las consecuencias de una estrategia de reintegracin social que considera como una de sus premisas una progresiva desinstitucionalizacin del control de la
desviacin, as como, tambin, uno de sus objetivos finales. Si bien la resocializacin debe seguir siendo un punto de referencia, debemos, no obstante, ser conscientes de que es indispensable analizar con cuidado su alcance, y no ignorar, en ningn momento, las limitaciones a las que esta
sometida; es por ello que somos del criterio que las nuevas polticas de tratamiento penitenciario tengan como aspiracin la de trato humano reductor de la vulnerabilidad; que se va a disear como gua, aspiracin o fundamento terico que implica la implementacin de nuevas estrategias penitenciarias aptas, capaces de hacer desaparecer paulatinamente las lneas divisorias que separan al presidio de la sociedad, con la consecuente transformacin de la conciencia social sobre el tema, e idneas para alcanzar los fines que las justifican; donde la relacin entre los sujetos no se sustente en el binomio celador (a) recluso (a) sino humano humano y en el que los centros penitenciarios se presentan como talleres del saber y el mejoramiento humano. En cuanto a la pena privativa de libertad de corta duracin, cabe hacer presente que su uso se yergue como necesario paso para quienes propugnan las concepciones del Derecho Penal Mnimo, tambin
denominados movimientos garantistas, los cuales, reconociendo que la criminalidad es un fenmeno normal, propio de cualquier organizacin social, y aceptando la legitimidad del recurso al Derecho Penal, proponen reducir ste al mnimo aceptable, buscando reforzar las garantas que constituyen los principios limitadores del Ius Puniendi estatal e incentivando
paralelamente la bsqueda de alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalizacin primaria como secundaria (ambos pasos ya estndares de su lucha). La pena de privacin de libertad, en este sentido, como mximo exponente del poder estatal debe tambin ser objeto de sus propuestas, adems de reduciendo su uso, elaborando propuestas concretas de reduccin de su duracin. Si las constituciones liberales han proclamado que la libertad es un valor supremo, la privacin de la misma ser el ms importante de los castigos. El lugar determinado que debe ocupar, por tanto esta pena breve, es precisamente el que ha venido ocupando la crcel como sancin generalizada (y de extensa duracin), es decir, la pena de privacin de libertad de corta duracin debe convertirse en la respuesta ms enrgica del sistema penal respecto de una multitud de conductas desviadas que no
merecen el recurso a penas privativas de libertad de duracin larga, constituyndose dicha sancin y su uso como verdadera ultima ratio, tanto en su utilizacin como en sus lmites temporales. Aplicada bajo los criterios anteriormente expuestos (justicia,
generalidad, certeza y oportunidad), su funcin de castigo debiera verse reforzada. Con esto se consigue no slo limitar eficazmente la utilizacin del Ius Puniendi estatal, sino que tal vez se logre reducir a la vez los ndices de hacinamiento en nuestras crceles, humanizando y dignificando el trato que se otorga a las personas privadas de libertad, las cuales, en las actuales condiciones no solo se ven privadas de aquel derecho fundamental sino de tantos otros. Entremos pues, en el siglo XXI, no slo con multitud de proyectos para hacer ms econmica la funcin del castigo, sino tambin con una multitud de acciones humanizantes y dignificantes de los derechos fundamentales de las personas, los cuales nuestras sociedades occidentales se esmera en proteger, al menos en principio.
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CRISTIN.
1996.
Drogas,
Juventud
Participacin Una Discusin Pendiente.EN: Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y Derecho Penal. Enero-Diciembre 1996. Tercera poca, Nmero 22.Gendarmera de Chile. Ministerio de Justicia. Impreso por La Nacin S.A. Editado por Gendarmera de Chile. Sin Paginacin 36. SANZ MULAS, NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad (Anlisis crtico y perspectivas de futuro en las realidades espaola y centroamericana), Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2000. 37. SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, Penas Privativas de Libertad de Corta Duracin. Informe General. EN: Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres, 8 al 20 de agosto de 1960. Nueva York, 1960. 121 p. 38. SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, Desinstitucionalizacin del Tratamiento y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe General. EN: Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Caracas, Venezuela 1980. 39. SOTO PIEIRO, MIGUEL, Apuntes de la ctedra de Derecho Penal 2001, Facultad de Derecho Universidad de Chile 40. STIPPEL, JRG ALFRED, Las crceles y la bsqueda de una nueva poltica criminal para Chile, Ediciones Lom, Santiago, 1 Edicin 2006. 41. WRIGHT, PAULINE, Impact of Abolishing Short Prison Sentences. Addendum to Presentation by Councillor, Law Society of NSW Chair, Criminal Law Committee of Law Society of NSW To Institute of Criminology Seminar 24 May 2004 No Imprisonment Mandatory Imprisonment Australia. [en lnea] <
www.nswccl.org.au/docs/pdf/Impact%20of%20Abolishing%20Short %20Prison%20Sentences.pdf>
42. ZAFFARONI, EUGENIO RAL, La ideologa de la legislacin penal mexicana, en Revista de Justicia Mexicana, N2 vol.III, abril-junio 1985. 43. ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Criminalidad y desarrollo en
Latinoamrica (Ensayo crtico motivado en Crime And Modernization de Louise Shelley), Universidad Catlica de la Plata, Argentina.

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Departamento de Ciencias Penales

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN

Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

Santiago de Chile, Octubre de 2006

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN Pgina Introduccin 1

La pena privativa de libertad de corta duracin El Problema del Mnimo

A. Concepto. i. ii. Un problema de lmites Criterios diferenciadores de una pena corta 4 5

Crticas planteadas en particular a las penas cortas

Aplicacin y efectos de las penas privativas de libertad de corta duracin 28

Subsistema de Justicia. Reforma Procesal Penal 38 44 47 49 50 51 52

Captulo III. i. ii.

Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisin

: Casos ingresados por etapa de implementacin, 40 ao 2005

: Total de casos ingresados por ao

El rigor de las leyes multiplicar los crmenes

CESSARE BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, 1764

CAPITULO PRIMERO. 1.1. Las Penas Privativas De Libertad De Corta Duracin

Un problema de lmites La aproximacin a un concepto de penas cortas privativas de

contrario, nos vemos obligados a reconocer a la nocin de las penas privativas de

Criterios diferenciadores de una pena corta Duracin

los informantes de las Naciones Unidas, las infracciones

CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit., p.2

SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, p.10

. Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena

SECRETARA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, op.cit.p.117.

PROBLEMTICA Y SU EVOLUCIN. CONTEXTO GENERAL

La Crisis de la prisin La prisin, en tanto sancin penal de imposicin generalizada, en

Breve revisin de las corrientes contemporneas de Poltica

muchos contextos- parece ampliarse en forma inhumana el modelo de Ley y Orden.37

, otra cosa es que no suela precisarse cual es este lugar determinado y

Estudio estadstico de la utilizacin de las penas de prisin de

Cdigo Procesal Penal, artculos 139 y siguientes

Subsistema judicial. En este acpite reseamos las cifras correspondientes a las

Sentencias condenatorias ao 1998

12000 10000 8000 6000 4000 2000 0

Sentencias condenatorias ao 1999

10000 8000 6000 4000 2000 0

Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2000 Anuar

Sentencias condenatorias ao 2000

10000 8000 6000 4000 2000 0

Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2001

Sentencias condenatorias ao 2001

1 a 60 das 61 a 540 das 541 das a 3 aos

6000 4000 2000 0

3 aos y un da a 5 aos 5 aos y un da a 10 aos 10 aos y un da a 15 aos 15 aos y un da a 20 aos ms de 20 aos

Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2002

Sentencias condenatorias ao 2002

9000 8000 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0

Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2003

Sentencias condenatorias ao 2003

9000 8000 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0

Fuentes: Instituto Nacional de Estadsticas, Anuario de Justicia ao 2004 entes:

Sentencias condenatorias ao 2004

5000 4000 3000 2000 1000 0

TABLA N9 Casos ingresados por etapa de implementacin, ao 2005

TABLA N10 TOTAL DE CASOS INGRESADOS POR AO

desde su incorporacin, muestra ndices de judicializacin similares a etapas ya consolidadas.

TABLA N 11 PORCENTAJE DE JUDICIALIZACIN POR AO

TABLA N 12 Detalle de Trminos facultativos

TABLA N 13 Juicios orales por categoras de delitos, ao 2005

Delitos ley de drogas 13% Sexuales 13% robos no violentos 19%

Homicidios 9% otros delitos 14%

Homicidios otros delitos robos