RDM 033 0363 PDF

DES RAISONS DE L'EFFICACIT SUPRIEURE D'UN ORDRE INSTITUTIONNEL SUR L'ORDRE MARCHAND
Olivier Favereau et al. La Dcouverte | Revue du MAUSS

2009/1 - n 33 pages 363 384
ISSN 1247-4819
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-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Favereau Olivieret al., Des raisons de l'efficacit suprieure d'un ordre institutionnel sur l'ordre marchand , Revue du MAUSS, 2009/1 n 33, p. 363-384. DOI : 10.3917/rdm.033.0363
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Pour citer cet article :
DES RAISONS DE LEFFICACIT SUPRIEURE DUN ORDRE INSTITUTIONNEL
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Des raisons de lefcacit suprieure dun ordre institutionnel sur lordre marchand1
Olivier Favereau, Christian Bessy, avec Franck Bessis, Camille Chaserant, Sophie Harnay, Lucien Karpik et Emmanuel Lazega
1. Ce texte reprend la synthse dun rapport commandit par le Conseil national des barreaux sur Les consquences conomiques de la libralisation du march des services juridiques [Favereau et alii, 2008].
Les rgles historiques dorganisation de la profession davocats, dans leur logique densemble (celle dun ordre professionnel) comme dans le dtail de leur spcicit institutionnelle, ont t analyses par divers rapports dexperts pour la Commission europenne [2004, 2005 ; cf. aussi OCDE, 2000, 2007] comme autant de freins la concurrence. Ces rapports envisagent la suppression de tout ou partie de ces rgles, avec lobjectif louable de faire baisser les prix sur le march des services juridiques . Ils sinscrivent dans les projets europens de cration dun grand march des services par toute une srie doprations de drgulations/re-rgulations. Il nous semble que la rexion sur la profession davocats peut aider bien comprendre les limites de lextension des mcanismes de concurrence par les prix en ce qui concerne, non seulement, les services juridiques ou encore diverses professions rglementes (mdecine, architecture), mais aussi, plus largement, toutes les activits qui peuvent bncier des ressources de coordination et de coopration dune organisation professionnelle. Notre hypothse de dpart est que la concurrence, sur le march des services juridiques , porte autant ou davantage sur la qualit que sur les prix. Cette ide, dans son nonc gnral, nest pas neuve [Karpik, 1989, 1995, 2007 ; Copenhagen Economics, 2006], mais
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LUNIVERSIT EN CRISE. MORT OU RSURRECTION ?
nous nous sommes xs comme objectif de lexploiter systmatiquement, ce qui, notre connaissance, navait jamais t fait. Dans une premire partie, en raisonnant a contrario, nous allons mesurer le vide vrai dire sidrant que cre labsence de cette hypothse : en regardant de plus prs largumentation scientique lappui des rapports prnant la libralisation du march des services juridiques, nous allons dcouvrir quen acceptant une conomie sans qualit, ces rapports biaisent lanalyse en faveur des cots, au dtriment des avantages de surcrot, lexploitation du registre des cots est elle-mme de mdiocre qualit ! Les quatre parties suivantes, construisent pas pas un schma dintgration de la qualit du travail des avocats, dans toutes ses dimensions. cette n, seront mobiliss, au-del des enseignements rcents de lconomie orthodoxe parfois oublis par les rapports , les ressources de lhtrodoxie conomique institutionnaliste et de la nouvelle sociologie conomique. Dans une deuxime partie, nous analysons la prestation dun avocat comme faisant partie des services dont la qualit nest vritablement apprciable que par les pairs. Lorganisation collgiale et le tissu de rseaux sociaux que rend possible lordre professionnel ont pour effet de produire une coopration multiforme entre avocats, coopration indispensable la construction et la consolidation de la qualit professionnelle de chacun. La troisime partie prolonge la question de la construction de la qualit en abordant les divers modes dinventivit juridique en lien avec les diffrentes formes dorganisation des cabinets davocats : on verra que certaines remettent plus ou moins en cause implicitement les rgles professionnelles traditionnelles. Cest, pour nous, une raison supplmentaire de ne pas nous cantonner la critique des rapports. La quatrime partie reprend cette question en rappelant que le service offert nimplique rien moins que le droit vidence empirique quil est temps de replacer au centre du traitement thorique de lconomie de cette profession. Cette particularit conduit distinguer au moins deux niveaux dapprciation de la qualit du travail dun avocat : lun est micro (la dfense des intrts immdiats du client), lautre macro (la contribution la qualit de ltat de droit). Lordre professionnel, o lautorgulation procde dun mcanisme dlibratif et collgial, est alors analys
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comme la condition de possibilit de la rsolution de ce problme micro/macro. Enfin la cinquime partie, complte ce problme micro/ macro par le problme intertemporel que constitue la promotion rgulire, en longue priode, dun nombre sufsant de collaborateurs en associs (ou propritaires de leur cabinet). Pour traiter ce problme nous mobilisons la notion de march professionnel , dont lconomie du travail institutionnaliste a montr lextrme fragilit face une logique concurrentielle dbride2.
Lconomie sans qualit : critique du diagnostic de la Commission europenne
2. Au total, notre projet est damnager un espace de dbat analytique pour une confrontation renouvele du modle de lordre professionnel et du modle du march, en ce qui concerne le mtier davocat et la fourniture de services juridiques. Nous ne prsentons ici que la synthse finale en cinq points. Ces cinq points sont longuement dvelopps et arguments, dans le corps du rapport, partir de vingt-quatre entretiens semi-directifs dans diffrents cabinets davocats (Paris/province, en : droit social, droit de la famille, droit des affaires (notamment droit de la distribution, et droit des fusions-acquisitions), plus trois entretiens ouverts avec des collaborateurs.
La Commission a produit deux rapports et inspir plusieurs autres, sur le mode de fonctionnement actuel des professions librales. Nous nous intressons videmment ce qui concerne la seule profession des avocats ou, quand cest opportun, lensemble des professions juridico-judiciaires. Cela dit, il faut dj relever que les avocats (et les professions juridico-judiciaires) sont, si lon suit la Commission, supposs ne pas prsenter de spcicits telles quelles appelleraient un traitement spar. Hypothse forte, jamais justie. La tonalit gnrale de ces rapports est nettement critique lencontre de toutes les rgles qui loignent du modle de la libre concurrence. Cela vaut pour lexistence dun ordre professionnel, et plus spciquement, pour les rgles traditionnelles associes : contrle de laccs la profession davocats, tches rserves (monopole de la plaidoirie, de la reprsentation), interdiction de la publicit, limitation des structures dexercice admissibles, existence dun code de dontologie, etc.
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Le paradoxe est quici, la thorie conomique, elle-mme, vole au secours de la rglementation, puisque, par hypothse, le march
La conclusion gnrale est que lensemble de ce dispositif rglementaire engendre des prix plus levs, source de rentes pour la profession. Une intensication de la concurrence, travers un relchement, voire une suppression, de ces rgles, bncierait au consommateur en faisant baisser les prix des services juridiques. Cette recommandation se rclame de la thorie conomique. Deux ou trois problmatiques successives ont t mobilises, sans dailleurs que lon sinterroge sur leur compatibilit. Notre conclusion est quelles ont t mal utilises, de faon slective, au service dune instruction charge. La 1re problmatique est celle du cartel . Les professionnels sentendent pour relever les prix. Admettons. Il convient seulement de ne pas oublier que la thorie conomique, elle-mme, conclut que les cartels ont toute chance dtre instables, simplement parce quil est toujours dans lintrt dun producteur individuel daugmenter sa part de march en proposant un prix infrieur. Elle numre les hypothses ncessaires pour lmergence et la prennisation dun cartel : il y en a six ; la profession davocats en vrie au mieux trois. Comme les principes de la profession davocats ont une anciennet sculaire, de deux choses lune : ou bien la thorie conomique du cartel est fausse, ou bien cette profession ne relve pas totalement de cette thorie. La 2e problmatique est celle des dfaillances du march : on fait ici allusion la trinit diabolique des externalits, des biens publics et des asymtries dinformation. Les services juridiques peuvent en effet alimenter les trois catgories : - les externalits, parce que les dcisions prises par un avocat et son client peuvent affecter lvolution de la jurisprudence, la bonne marche de la justice sans que les intresss en aient tenu compte ; - les biens publics, parce que la justice est dans une certaine mesure un bien public, mme si la prestation de lavocat est un bien priv ; - les asymtries dinformation, parce que la qualit de lavocat et de son implication au service de son client est certainement mieux connue de lavocat lui-mme que de son client.
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est dfaillant, en prsence de ces trois phnomnes. Par consquent, appeler la drglementation, en lespce, est peu prs aussi intelligent que de conseiller une formation pour devenir nologue un alcoolique en n de cure de dsintoxication. En revanche, la bonne question poser est celle dune meilleure rglementation (non celle de son extinction), ce que certains conomistes appellent re-rglementation . Mais cela suppose alors de ne plus identier htivement augmentation de la concurrence et diminution de la rglementation Une 3e problmatique pourrait sintituler celle des disciplines latrales de march . On la trouve dans la littrature acadmique, au sein de laquelle puisent plus ou moins directement ces rapports. Lide optimiste est quen drglementant, on libre des forces et des dynamiques dont une consquence inintentionnelle pourrait tre de susciter le type de comportements concurrentiels appropris. Deux exemples : la publicit et les mcanismes de rputation. La publicit informe sur les prix et, de ce fait, organise la concurrence ; les effets de rputation retiennent les professionnels opportunistes, qui seraient tents de proter de lasymtrie dinformation. Cela est vrai, mais la thorie conomique, elle-mme, pondre cette consquence positive par une multiplicit dautres incidences, jouant en sens inverse (la publicit cre aussi des barrires lentre, la rputation ne vaut que pour des clients rguliers), de sorte quaucune conclusion ne peut tre avance en toute gnralit. Il faut tudier les rgles, localement, au cas par cas. Cen est nouveau ni des schmas simplistes assimilant intensication de la concurrence, drglementation et baisse des prix Au total, on ne peut sempcher de penser que l o la thorie conomique la plus orthodoxe (mais aussi la plus sophistique, donc la moins manipulable) prvient quil faut dresser un bilan cots-avantages exhaustif des rgles existantes, un certain nombre de rapports se sont contents de mesurer leurs cots. Il est vrai que les cots se prtent la mesure assez naturellement, sinon toujours facilement, tandis que les avantages requirent daborder la question de la qualit. En effet, une justication courante (qui reste vrier) des rgles traditionnelles de la profession davocats est quelle garantit un niveau minimum de qualit. Or quest-ce que la qualit de la prestation dun avocat, dans toutes ses dimensions ? On pressent que la rponse cette question risque doutrepasser
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les capacits de traitement de la thorie conomique ds lors quon met en doute scientiquement que toutes les dimensions du droit puissent tre justiciables dune rationalit qui soit seulement de type calculatoire. Si les critiques librales de lorganisation historique de la profession davocats, au nom de la concurrence par les prix, ont inspir tant de discours, cest aussi parce quelles ont opr dans le silence embarrass de la thorie conomique sur la concurrence par la qualit. Trop plein, ici ; vide, l.
Les cots cachs de la qualit du travail professionnel : lentretien de la collgialit et des rseaux sociaux
Les analyses conomiques de la profession davocats passes en revue nous ont livr ( leur corps dfendant !) un message capital : limpact conomique de la libralisation complte du march des services juridico-judiciaires pose une question, laquelle la thorie conomique non seulement ne sait pas rpondre, mais peut-tre mme se trouve hors dtat de pouvoir envisager une rponse la question de la qualit du service rendu par un avocat. Qui peut juger au mieux de cette qualit sinon un (autre) avocat ? La thorie conomique avait fait quelques pas dans cette direction, en parlant dasymtrie dinformation entre lavocat et son client ; mais elle ne pouvait en tirer cette consquence cruciale, probablement parce que la conguration dinformation parfaite est toujours prsente, titre de possibilit logique, et mme empirique si la relation se rpte sufsamment. En lespce, cest une erreur, parce quil faut un haut degr dexpertise pour valuer la prestation dun avocat. Comme pour toutes les professions intensives en connaissances , la qualit ne peut tre apprcie convenablement que par les pairs. Nulle complaisance, ici, de notre part : il en va pareillement pour la communaut scientique, et toutes les revues acadmiques procdent de la mme faon, en soumettant le projet darticle dun physicien (par exemple) des lecteurs eux-mmes physiciens, spcialistes du sujet trait.
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Dans ce cadre, un phnomne trs important sous des dehors dune apparente modestie a t mis en lumire par la sociologie des organisations et par des travaux de terrain, tout en tant le pain quotidien des praticiens : la constitution de rseaux informels de
Sil y a quelque part, une connaissance possible de la qualit dun avocat, elle ne se trouve donc quau niveau de la profession des avocats, dans son ensemble, ou dans un sous-ensemble pertinent. Un terme-cl vient dtre introduit, celui de profession, conscutivement (notons-le) lintroduction de la notion de qualit. La commission europenne semble postuler que rien dessentiel ne se joue dans la rduction dune profession un type particulier de march. On pourrait utiliser la mme grille danalyse, sans dommage, mme si lon doit sattendre certaines spcicits. Au contraire, ce serait sans doute loccasion de reprer dabord, de rformer ensuite, certaines bizarreries Pourtant, sil est vrai que la qualit dun avocat nest correctement saisie que par ses confrres, il serait surprenant que cela restt sans effet sur le contrle ou la construction de cette qualit. Deux termes nouveaux doivent tre introduits, celui dorganisation collgiale et celui de rseau (social), tels quils sont dvelopps par la nouvelle sociologie conomique ou organisationnelle, et cest un nouveau motif de prendre nos distances avec le concept conomique de march. - Lorganisation collgiale est le produit dun ensemble de rgles formelles que se donnent les membres de la profession pour travailler en commun, pour valuer leur production et leurs collaborateurs, pour se constituer en corps intermdiaire distinct des autres et pour sautorguler. - Le rseau (social) est un systme dinterdpendances personnalises entre les membres de cette organisation collgiale qui permet celle-ci de fonctionner, de suppler aux incompltudes pratiques de lorganisation collgiale purement formelle. Et cela tous les niveaux : le plus agrg est celui, prcisment, de la profession reprsente par un organisme collgial le barreau, voire une fdration de barreaux ; le plus dsagrg est celui des relations de coopration non formelle qui se nouent entre membres dune autre organisation collgiale, un simple cabinet.
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Les enjeux de la qualit : innovations juridiques et diversit des exercices professionnels
Continuons remonter la source de lasymtrie dinformation sur la qualit, entre lavocat et son client. Nous avons vu quelle tenait moins une stratgie de dissimulation, ou de manipulation, qu la complexit des oprations professionnelles propres cette
relations interpersonnelles o des avocats de rang similaire (selon des conventions complexes) changent gracieusement des informations, des ides, des appuis, etc., qui sont autant dlments cruciaux de leur comptence professionnelle, ou de sa consolidation dans le temps [Lazega, 1998, 2001]. Ce phnomne, dont la banalit signale la gnralit, est intrinsquement rebelle un traitement analytique en termes dchange marchand, ou de quasi-change marchand. Dune part, en effet, il suggre quil y a des cots cachs de la qualit, cachs par les fonctionnements de rseaux que permet la profession comme organisation collgiale (et qui rapparatraient pour tre facturs dans une logique marchande intgrale) cots cachs, aisment supports par tous et par chacun parce quils sont associs des gains invisibles (en termes de qualit). Dautre part, il autorise un approfondissement de la comparaison entre la logique professionnelle et la logique marchande. Lconomiste ragira devant ce phnomne en y voyant un exemple dexternalit, ici positive. Mais en loccurrence, ce phnomne nest pas seulement extrieur lordre marchand, il lui est antagoniste. Linternaliser serait non le stimuler, mais le dtruire : nos entretiens montrent bien que ce comportement de coopration, mme sil nest pas exempt dune attente de rciprocit, est insparable dune forme de dsintressement, souvent affect dun coefcient amical, et apprci comme tel en tout cas inconciliable avec une dmarche ouvertement impersonnelle et intresse. La profession davocats produit cette externalit positive cest toute la diffrence avec lordre marchand, qui est contest par les externalits, et qui cherche donc les rduire, les faire rentrer dans le rang. Nous avons l une premire illustration de ce que lon perd en traitant une profession comme une varit de march.
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activit. La consquence en tait que seuls dautres avocats ont la comptence requise pour apprcier, dans toutes ses dimensions, la qualit du travail dun avocat. Nous allons faire un pas de plus, en amont de ce constat. Il y a un degr irrductible de singularit [Karpik, 2007] dans tout service rendu par un avocat. cela trois raisons (au moins) qui senchanent lune lautre : - Lapplication dune rgle juridique une situation nest jamais une opration mcanique, mme sil y a des degrs variables dans la part de cration ncessaire pour slectionner les textes pertinents, qualier la situation et construire le rapprochement entre les deux. Lapplication est tout sauf une application. Un texte et un contexte sont des objets htrognes un nonc linguistique dans un cas, un vnement dans lautre. Cest bien pourquoi le droit est une discipline dinterprtation, imparfaitement saisissable par la thorie conomique, la discipline du calcul. - Le contentieux est marqu, si peu que ce soit, par une certaine imprvisibilit, non au sens o le rsultat dune procdure serait alatoire, mais du fait de la part ncessaire de cration, au cur de linterprtation des rgles et de la situation. Le problme informationnel soulign par les conomistes cache en fait un autre problme, plus radical, dincompltude de lavenir (plus exactement des reprsentations anticipes de lavenir). Ce que lon vient de dire vaut davantage pour le contentieux que pour le conseil (qui a certes ses incertitudes propres), mais il est vident que lun dteint sur lautre, de sorte que nous sommes bien l confronts une caractristique qui traverse tout lunivers juridique. - Le mtier davocat requiert donc une dose leve dinventivit, contrairement limage rptitive associe au droit, dans lopinion courante. Au-del des problmes dapplication/ interprtation et dincompltude/imprvisibilit, chaque avocat, pour soutenir la concurrence, est incit se forger un certain style dintervention, qui lidentie et le diffrencie. Ltape suivante consiste prendre conscience de linterdpendance invitable entre les structures organisationnelles, dans lesquelles travaillent les avocats, et les types dinventivit, quils vont tre amens dvelopper. Cette inventivit nest pas comprendre
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sur un registre purement individuel, elle implique aussi une certaine ligne dvolution du droit. Lobservation du cas nord-amricain permet de mettre en corrlation (i) la taille des law rms, (ii) de multiples innovations issues dune logique de diversication dans diffrents domaines de spcialit, (iii) le dveloppement dun droit foncirement individualiste et ajust aux contraintes pragmatiques de la vie conomique, bien dans la tradition de la Common Law, ainsi que (iv) la gestion de fait dune nouvelle lex mercatoria pour les rmes mondiales, sous lgide des plus grands cabinets davocats daffaires. De mme, dans le cas franais, lexistence de grands cabinets en droit social organis en rseau (national ou europen) pouse le dveloppement des grands groupes ou entreprises multi-tablissements : ceux-ci cherchent sadjoindre les services exclusifs dun cabinet davocat qui va pouvoir traiter des dossiers, via son rseau de correspondants, sur lensemble du territoire concern et sur la totalit des registres sollicits. Dans les deux cas, les law rms et les cabinets en rseaux contribuent rendre peu pertinentes les restrictions en matire de publicit, de pluridisciplinarit, et douverture du capital, restrictions qui ont un sens en rfrence une forme dorganisation traditionnelle des activits juridiques avec des frontires tanches. Lactivit en rseau permet tout la fois daccrotre son activit dans diffrents domaines et lieux gographiques, et de multiplier ainsi les opportunits daffaires avec les grandes entreprises. Voil qui situe dans une perspective plus exigeante (et plus claire sur limportance des enjeux) les propositions de rforme de la profession davocats, portes par les diffrents rapports de la Commission. On pouvait penser quil sagit seulement damliorer le bien-tre du consommateur, mais on pressent que, en changeant les formes dorganisation du mtier davocats, on changera aussi le contenu de ce mtier, et, via la rorientation des lignes dinventivit juridique, le modle dtat de droit ! Prcisment, dans le contexte franais, on peut penser, sur la base de nos entretiens avec diffrents cabinets, que les critres dterminants de la diffrenciation entre cabinets, sont : Dune part, le degr de couplage entre contentieux et conseil, dans la logique de fonctionnement du cabinet : sont-ils spars et
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plus ou moins exclusifs lun de lautre, ou bien sont-ils troitement imbriqus ? Dautre part, le degr de codcision entre lavocat et son client : lavocat accompagne-t-il la stratgie du client, ou bien le client lui dlgue-t-il lessentiel de linitiative et de la rexion sur la conduite tenir ? Chaque fois le positionnement dun cabinet va se situer entre deux positions extrmes, selon que le degr correspondant est faible ou lev ; cela nous donne 2x2 congurations possibles, que lon peut reprsenter commodment sous forme dun tableau 4 cases (o lon retrouvera, en la prolongeant, la typologie construite par Lucien Karpik, 2007, chap.16). partir de notre (re)lecture des propos recueillis dans les diffrents entretiens, nous avons pu caractriser chaque cas (e) par un label intuitif, parfois directement repris des termes employs par nos interlocuteurs : cabinet haute couture (degrs de couplage et de codcision levs), cabinet de conseil standard , cest-dire : aux standards internationaux (degr de couplage faible, degr de codcision lev), avocat btisseur ou militant ou dfendant une cause (degr lev de couplage, degr faible de codcision), avocat dans la tradition , se dnissant par la dfense dun particulier, dans un dossier contentieux (degrs faibles de couplage et de codcision). Nous avons enrichi et consolid cette caractrisation en suggrant une correspondance possible avec les conventions de qualit , quont dgages lconomie des conventions et la thorie des rseaux sociaux. Des recherches, la fois empiriques et thoriques, ont montr que la concurrence par les qualits ncessite, pour se stabiliser dans un dispositif marchand viable, un accord implicite sur le type de qualit valoris par la clientle. Chaque cas (e) voque en effet une conception diffrente de la qualit par le client : qualit inspire (attente du client centre sur la crativit), qualit marchande (attente du client centre sur lobtention du standard international, au meilleur cot), qualit civique (attente du client lie une certaine vision de lintrt gnral porte par lavocat), qualit domestique (attente du client lie sa conance dans la comptence de lavocat pour prendre totalement en charge son dossier personnel).
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C onseil et contentieux C OUPL S
Cabinet haute couture
Avocat btisseur
ONVENTION CONVENTION CIVIQUE
CONVENTION INSPIREE ONVENTION INSPIRE

CCoproduction opr oduction du ser vice service
Cabinet de cconseil standard C abinet de onsei l standard
Pr ise en char ge Prise en charge du processus de pr ocessus dcision de dcision Avocat traditionnel traditionnel contentieux
C CONVENTION DOMESTIQUE DOMESTIQUE
C ONVENTION MARCHANDE CONVENTION MARCHANDE
Cette grille, si simple quelle soit, fait ainsi apparatre quatre familles de cabinets davocats, obissant des logiques autonomes et distinctes, dont nous pouvons retrouver une trace indubitable dans lexploitation des entretiens et la logique marchande est effectivement lune de ces logiques, nettement identiable. Ds lors, la recommandation dune intensication de la concurrence dans la profession davocats et la mutation vers un march des services juridiques perdent leur voile dinnocence, en rvlant le prix payer pour cette amlioration projete du bien-tre du consommateur : la socit et lconomie franaises gagneront-elles ce que lune de ces quatre logiques supplante les trois autres ? A contrario, devient perceptible une proprit, ou une responsabilit, de lordre des avocats, qui est de donner sens la varit des structures organisationnelles de la profession. Ce sens, quel est-il ? La rponse demande que lon progresse encore dans linvestigation de ce qui fait la qualit du travail dun avocat. Mais ce qui est acquis, cest que, sagissant du march, la question ne peut mme pas tre pose.
C onseil et contentieux SE P AR S
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Conventions de qualit et rflexivit : que faut-il attendre (et ne pas attendre) du march ?
Dun ct, lintrt du client, de lautre, la qualit de ltat de droit caricature, qui, comme toutes les caricatures, prche le faux, pour dmasquer le vrai. Le faux : lintrt long terme du client se confond bien sr avec la qualit de ltat de droit, mme si, court terme, et pour laffaire qui la conduit recourir aux services dun avocat, le client est plus soucieux de la dfense de ses intrts que de la qualit intrinsque de la dcision rendue, ou de ses effets si elle devait tre gnralise. Le vrai : lintrt du client nest pas quelque chose dunivoque. On a distingu deux niveaux extrmes, correspondant deux dnitions de lidentit, que les psychologues sociaux nous invitent diffrencier [Bessis et alii, 2006] : lidentit personnelle (lindividu,
Comment peut-on parler des avocats sans parler du droit ? Jusqu prsent, nous avons peu fait usage du caractre si particulier vrai dire unique de lobjet sur lequel opre lactivit des avocats. Tout au plus dans le point prcdent, avons-nous mobilis la dynamique du droit, objet inniment moins statique que ne le croit lopinion courante. Il est temps de mobiliser la nature du droit. Ici transparat une difficult majeure des rapports de la Commission voqus plus haut, difcult aggrave par le fait quils traitent le plus souvent la profession davocats lintrieur de lensemble des professions librales (comme si le droit nentranait aucune spcicit radicale) : limpossibilit mthodologique de construire une reprsentation thorique de cette profession, sans disposer dune reprsentation thorique de la fonction ou du statut du droit, dans lconomie et la socit. Essayons. Le droit tant indissociable de lexercice par ltat du monopole de la violence lgitime , selon la formule classique de Max Weber, les avocats participent la faon dont la socit dans son ensemble dcide de ce quelle veut tre. La qualit du service rendu par les avocats a, de ce fait, une double nature, - lune microconomique, apprciable au niveau individuel, - lautre, macroconomique, ou plutt systmique, seulement apprciable au niveau de la collectivit.
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abstraction faite de tous ses liens), et lidentit sociale (lindividu, membre dun collectif ici la collectivit nationale). Mais, entre les deux polarits opposes, prennent place bien dautres caractrisations de lindividu, en partant des liens familiaux jusquaux liens associatifs, syndicaux, politiques, etc. Arrtons-nous un instant pour faire le point. Nous venons dintroduire simultanment deux donnes parmi les plus structurantes, croyons-nous, de la profession davocat : dune part, lventail des niveaux dapprciation de la qualit du travail de lavocat (ventail, quil est ncessaire, mais pas sufsant, de condenser en une dualit micro/macro) ; dautre part, la traditionnelle (et paradoxale) revendication dindpendance de lavocat, par rapport la demande initiale de son client pour tre mieux en mesure de dterminer avec celui-ci o est son vritable intrt : il nest pas forcment dans ce qui inspire sa demande initiale. Ainsi du conjoint bless par un divorce et avide de reprsailles, que son avocat amne peu peu troquer cette identit (au demeurant lgitime) pour celle (non pas plus lgitime, mais peut-tre plus fructueuse) de parent, dont les intrts intgrent ceux de sa progniture. Ce nest quun exemple. Ces deux donnes prennent dnitivement revers la thorie conomique sur laquelle la Commission sest appuye (ou plutt a cru sappuyer) pour justier ses rapports. La seconde (lindpendance de lavocat par rapport son client) est dforme par le concept de relation dagence, o le client est le principal de lavocat. Celui-ci npouse pas les intrts de son client, mais il na pas non plus des intrts antagonistes : il entretient avec son client une relation unique (de reprsentant ?), o il peut sautoriser faire voluer les prfrences de son client, si cela sert mieux son intrt particulier et/ou lintrt gnral. Quant la premire donne (lopposition micro/macro), on imagine quelle sera aborde par la thorie conomique travers (encore une fois) la notion dexternalit, cest--dire un cot ou un bnce, qui ne trouvent pas de traduction marchande. En effet, un seul des deux niveaux de qualit est rmunr par le client. Plus srieux encore, rien ne permet de penser a priori que le degr le plus lev de qualit au niveau micro soit associ au degr le plus lev, ni mme simplement un degr lev, au niveau macro. Bref, les avocats qui rendent le meilleur service leurs clients,
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3. Notre accent sur la rflexivit justifie le recours systmatique des entretiens, ce qui a pu tonner le lecteur, habitu un mode de preuve centr sur des tests statistiques. Notre interprtation de la profession davocat ncessitait une mthodologie dite comprhensive , par opposition la mthodologie dite explicative , plus familire aux conomistes orthodoxes. Cette option mthodologique est en rapport avec le fait que nous avons privilgi la qualit, par rapport aux prix, dans lapproche de la concurrence pertinente pour la profession davocats [Karpik, 1995, 2007 ; Piore, 1974, 1983 ; Favereau, Biencourt, Eymard-Duvernay, 2002].
sans mme parler de ceux qui sont les mieux rmunrs, nont aucune raison dtre aussi ceux qui contribuent le plus la qualit de ltat de droit. Le problme est certes bien pos, mais comment le rsoudre ? Certainement pas par le march, notons-le une nouvelle fois, puisque cest prcisment linaptitude du march rmunrer la production de biens et services dintrt gnral qui est en cause. La rponse existe, cest lhistoire qui nous lenseigne : ce qui devrait rsoudre la tension micro/macro, cest lordre professionnel des avocats, entendu comme un dispositif de rexivit et dautorgulation. Cette profession doit rchir sur elle-mme ce qui est sans doute le cas de toutes les professions, mais la spcicit du bien quelle contribue produire dmultiplie cette exigence, au point den faire la justication, quasi autorfrentielle, de son existence3. linverse, inutile de le rappeler, un march a beaucoup davantages, mais pas celui de rchir sur lui-mme ; son ct automatique ( main invisible ) est mme son grand atout, sauf quen lespce, cest justement le contraire dont on a besoin. En quoi consiste cette rexivit ? Quelles formes particulires prend-elle, dans cette profession particulire ? Cette rexivit doit tre pense par rapport aux diverses modalits de mobilisation du droit existant : celles-ci peuvent tre ramenes quatre. Deux font monter dans lchelle micro/macro, en prenant en compte des intrts de plus en plus larges le dpassement et la catgorisation. Deux autres font plutt le trajet inverse, dans lchelle des intrts le dplacement et linstrumentalisation [Boltanski, Chiapello, 1999 ; Bessy, 2007]. Entendons-nous bien : mme si les deux premires sont plus nobles et doivent tre encourages, les deux autres sont indispensables dans une conomie marchande dynamique et dans une socit ouverte, o laspiration individualiste a la force que lon sait.
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Il se trouve que ces quatre modalits de mobilisation ne sont pas sollicites de la mme manire dans les quatre facettes du mtier davocats que nous avons distingues ci-dessus. En simpliant lextrme, la convention domestique est propice au dpassement, la convention civique la catgorisation, la convention marchande au dplacement, et la convention inspire la catgorisation aussi bien quau dplacement. Nous pouvons maintenant conclure. Il est de la plus haute importance pour la qualit de ltat de droit que soit maintenu ce pluralisme comme une source de richesse (notamment parce quil est aussi une source de tension entre ces divers secteurs). Plus les avocats sont diffrents les uns des autres, dans leur rapport au droit, plus la profession davocat doit tre en ordre cet ordre est, en ce sens, dautant plus ncessaire quil est plus menac, de lintrieur et de lextrieur. Vision idalise ? Non, puisque nous sommes partis du constat des divergences dattitude et dintrts. Toutefois, une prcision est indispensable : ce pluralisme nest pas de simple juxtaposition. Car il y a une asymtrie profonde entre le conseil et le contentieux dont on a vu quils animaient un des deux axes de diffrenciation du mtier en liaison avec la dualit de niveaux de qualit micro/ macro. Cette dualit rvle une opposition possible entre la fonctionconseil et la fonction-contentieux. Dans les deux cas, lavocat cherche lapplication des rgles de droit la plus favorable aux intrts de son client, mais alors que dans le premier cas, la crativit de lavocat nest sollicite que sur ce seul registre, dans le second, lavocat se doit de prouver au juge que son interprtation des textes par hypothse la plus favorable aux intrts de son client est aussi la plus juste, dans les deux acceptions de ce terme (justesse, justice). La conformit aux intrts du client, composante-cl de la qualit micro , ne saurait tre un argument dcisif pour un juge ! Lorsquil plaide, lavocat doit plaider pour la justice, quoiquil dfende des intrts : micro et macro sont runis. Lorsquil conseille, quoiquil sen dfende, il ne fait que dfendre des intrts : micro et macro sont disjoints, mme si lopposition sattnue, ds lors que lavocat-conseil anticipe les risques de contentieux. Cela implique quune des plus importantes forces de rappel, pour les forces centrifuges vis--vis de lordre, en provenance des
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Entretien des qualits et renouvellement de la profession
Jusqu prsent nous avons raisonn un instant du temps, en supposant ges les structures internes des cabinets davocats, notamment dans cette dimension essentielle que constitue la cl de rpartition entre associs et collaborateurs. la diversit instantane des cabinets, que nous avons rsume ci-dessus dans une typologie, sajoute une diversit intertemporelle des trajectoires professionnelles des avocats, quil nous faut maintenant intgrer. Traditionnellement, un jeune avocat, nouvellement recrut par un cabinet, va y travailler pendant quelques annes en tant que collaborateur, avant de se voir proposer (ou de rclamer) le statut
law rms mondialises, est le prestige symbolique suprieur de lavocat plaidant. Probablement est-ce la cl de vote de ldice. Les avocats entirement vous au conseil nen restent pas moins au centre de leur profession, tant quils partagent avec leurs confrres plaidants cette exigence de rexivit, qui fonde la dfense des intrts lgitimes de leur client. Mais il doit revenir ces derniers le supplment dautorit qui sattache au fait den arborer rgulirement lhabit symbolique. Pour autant, si la profession davocats doit tre rgule par un ordre, il sensuit que ltat et le public peuvent tout moment procder cette (re)mise en question : lordre actuel, en tant quorganisation et institution, aide-t-il, ou non, tous ses diffrents membres oprer ce dpassement, voire comment ragit-il lencontre de ceux qui ne loprent pas ? Il ny a rien dautomatique ni de ncessaire dans lexistence dun rapport vertueux entre rexivit et qualit, en particulier au sens thique du terme. Les comparaisons internationales et les tudes empiriques dans le contexte contemporain (encore trs opaque) nous rappellent que nous savons mal rpondre ces questions. Si la rexivit et lautorgulation dont la profession juridique est capable sont domines par ses membres les moins indpendants et les moins capables du dpassement noble et moins noble auquel on est en droit de sattendre dans le passage du conseil au contentieux, cette mise en question est aussi lgitime que sont errons les prsupposs de lconomisme bruxellois.
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dassoci, ou encore avant de sinstaller son compte, seul ou avec un ou plusieurs partenaires. La carrire des avocats est marque par une discontinuit entre un statut que lon dira dpendant et un statut que lon dira indpendant (lato sensu). Paradoxalement, cette intrusion dune dynamique individuelle dans la logique organisationnelle de cette profession semble ouvrir un nouvel espace la coordination par le march. En effet, jusqu prsent nous avons envisag exclusivement la gure du march des biens et services avec son arbitre suprme : le consommateur. Or ce qui apparat maintenant, en ligrane des dynamiques de carrires, pour les avocats, cest le march du travail, ou plus exactement le versant march du travail de la profession davocats. Cela dit, si nous faisons rentrer en scne une nouvelle gure du march, avec le march du travail des jeunes avocats, simultanment nous lui soumettons un problme de coordination particulirement pineux nous allons lappeler le problme intertemporel, puisquil sagit du problme de la promotion rgulire des collaborateurs un statut de propritaires dun cabinet (seuls ou associs), et que cela implique, de toute vidence, de rchir sur le long terme. Or tous les conomistes savent que le long terme nest pas bien gr par les marchs, ce dont lhomme de la rue conviendra sans difcult, en suivant les volutions de la Bourse pourtant larchtype du march organis. Le courant institutionnaliste en conomie a depuis longtemps analys ce problme intertemporel en rfrence au fonctionnement dun march du travail bas sur la mobilit de professionnels dots de qualications reconnues. Plus rcemment un auteur comme D. Marsden [Marsden, 1999] a montr quun march professionnel est une construction fragile faite la fois de relations de coopration et de concurrence entre employeurs. Qui va payer pour la formation des jeunes professionnels ? Une part peut tre fournie par ltat (formation initiale), mais une part essentielle de la comptence ne peut sacqurir quau sein et au contact des entreprises employeuses. La difcult est alors la mme que celle qui pnalise la fourniture de biens publics . Le plus rationnel pour une entreprise est de ne pas contribuer ces dpenses et de dbaucher les travailleurs forms par les concurrents. Ou encore, et cest la solution concurrentielle de la thorie du capital humain de G. Becker [Becker, 1964], cest au salari quil revient de nancer
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la formation du capital humain gnral (au sens de transfrable dans une autre entreprise). Cette solution se traduit par une rmunration infrieure la productivit du travailleur. Ce dernier peut alors tre dcourag de rentrer dans la profession sil na pas de fortes garanties sur ses chances de promotion ultrieure. Dans les deux cas, la concurrence entre cabinets peut alors dboucher sur une conguration peu favorable tous et ce nest pas le march qui peut apporter la solution, pour cette raison simple quil est justement lorigine du problme ! Cette rponse gnrale doit tre module en fonction des spcicits de la profession davocats. Il y a, pour simplier outrageusement, deux composantes fort diffrentes, dans les comptences multiformes permettant de passer du statut, dpendant, de collaborateur celui, indpendant, dentrepreneur-propritaire (individuel ou associ) : dune part, une matrise des techniques de la profession et, dautre part, les premiers signes de la capacit de constitution dun portefeuille de clients, que lon mettra au service de la structure dont on devient (co)propritaire. Cette seconde composante va relever aussi dun capital humain gnral, dans la mesure o les clauses de non-concurrence sont interdites : le jeune avocat peut quitter la structure qui la hberg pour sinstaller, avec sa part de clientle, dans une autre structure. Ds lors, la formation de cet aspect de la comptence va tre aussi une source structurelle dantagonismes entre les intrts en prsence, avec deux polarits extrmes aussi peu satisfaisantes lune que lautre : les cabinets vont osciller entre lexcs de mance (en empchant les collaborateurs de nouer un lien personnel avec les clients) et lexcs de conance (en laissant leurs collaborateurs exploiter leur prot les relations avec les clients). La perspective qui souvre a priori devant une logique concurrentielle dbride est donc peu engageante. Elle est mme encore assombrie par la prise en compte de la varit des cabinets. Bien sr, le problme de formation que lon vient de cerner vaut pour les quatre types de cabinets, que lon a distingus (point 3). Mais il est facile de comprendre (et de constater) que tous ne crent pas les mmes tensions quant la possibilit dexistence dun march professionnel. Les cabinets qui incarnent le plus une logique marchande sont les plus mme de dsquilibrer (inintentionnellement) lensemble de la profession, en cherchant lgitimement rsoudre le problme
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leur niveau. Il sagit en gnral des cabinets davocats daffaires, et, parmi eux, des plus grosses structures (les plus proches des Law Firms : cf. la case Sud-Ouest, dans notre typologie, correspondant la convention marchande). Dun ct, ils offrent un label prcieux quant aux aptitudes cognitives (et de ce point de vue, peuvent truster les candidats les plus brillants, sans avoir les former), mais, de lautre, ils rendent particulirement difcile (de par leur organisation du travail) la constitution dune clientle par un jeune collaborateur. Le point-cl est que ces problmes structurels non seulement ne freinent pas le dveloppement de ce type de cabinet (qui absorbe assez bien le turnover), mais auraient presque tendance lacclrer (en attirant sans cesse de nouveaux entrants, et de nouveaux clients) la diffrence de tous les autres types, dont la croissance, elle, est plutt entrave par le turnover et par les scissions de cabinets. Voici sans doute le risque le plus grand dune intensication de lordre marchand : linstauration dune sorte de dualisme, entre un petit nombre de rmes de trs grande taille, et une multitude de cabinets de petite taille, avec une discontinuit, un trou dans la distribution par taille des rmes davocats : pas de structure moyenne, ou plutt une impossibilit pour des cabinets performants de gravir peu peu sur le long terme tous les degrs de la distribution par taille. Cest proccupant pour des raisons qui nont rien dacadmique, car cela signie des positions acquises pour les plus grosses structures (gnralement multinationales). Le march ne produit pas automatiquement plus de concurrence, pas plus que la logique marchande ne sidentie toujours et partout une logique concurrentielle. Notre conclusion est que les formes dorganisation du mtier davocats les plus proches dune logique marchande risquent daggraver le problme gnral qui affecte tous les marchs professionnels, quels quils soient. Au surplus, lentre en scne des cabinets de recrutement, spcialiss dans les services juridiques, produit son effet classique de renforcement des tendances spontanes du march enclenchant un cercle vicieux entre accroissement du turnover et dsengagement dans la formation des collaborateurs. Ces derniers sont de plus en plus nombreux quitter la profession, surtout les femmes, et de plus en plus en tt. Si le modle de lordre professionnel a ses faiblesses, il a lavantage de fonctionner, l o le modle du march doit avouer son impuissance. Notre propos ici comme ailleurs nest pas didaliser
383
la ralit : les entretiens auprs de collaborateurs montrent bien la distance entre ce que pourrait autoriser le modle thorique et ce que rvle la ralit pratique. Notre propos tait plutt de confronter deux modles thoriques ou mieux le champ des possibles que lon peut, ou que lon ne peut pas, associer, respectivement, au modle du march, et au modle de lordre professionnel.
Conclusion : ordre professionnel et ordre marchand
4. Nous esquissons une telle analyse dans le rapport.
La conclusion de cette dernire partie rejoint nalement celle des quatre premires, dans la dmarche, qui fut la ntre, dlaboration dune conomie de la qualit, respectant les singularits du mtier davocat : le modle du March dispose non pas de plus mais de moins de ressources de coordination que le modle de lordre professionnel, pour rsoudre les problmes de prix et de qualit, que pose la concurrence entre avocats ce qui ne veut pas dire que ces ressources soient ipso facto utilises par lordre au maximum de leurs potentialits. Lexamen des rgles les plus spciques de la profession davocat, et critiques par les rapports pour la Commission europenne, montrerait4 que dune part, ces rgles contribuent effectivement la solution des deux problmes de coordination (micro/macro et intertemporel), et en ce sens conrment la supriorit du modle de lordre, contrairement un certain discours fondamentaliste sur le march ; et que dautre part, dans leur spcication actuelle et concrte, elles pourraient sans doute tre amliores du point de vue de leur capacit de mobilisation des ressources de coordination propres un ordre professionnel. Pour nir, nous dirons sobrement que ce qui est impossible dans le modle du march ne lest pas dans le modle de lordre professionnel : lexistence dun ordre professionnel o se retrouveraient, pour rguler la profession, collaborateurs et associs serait la preuve que le problme intertemporel a trouv sa solution, de mme que lexistence dun ordre professionnel auquel coopreraient les diffrents types de cabinets serait la preuve que le problme micro/ macro a trouv la sienne.
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DES RAISONS DE L'EFFICACIT SUPRIEURE D'UN ORDRE INSTITUTIONNEL SUR L'ORDRE MARCHAND

Olivier Favereau et al. La Dcouverte | Revue du MAUSS

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Lconomie sans qualit : critique du diagnostic de la Commission europenne

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Les enjeux de la qualit : innovations juridiques et diversit des exercices professionnels

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C onseil et contentieux C OUPL S

Cabinet haute couture

CONVENTION INSPIREE ONVENTION INSPIRE

C ONVENTION MARCHANDE CONVENTION MARCHANDE

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