FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRASIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A RETRATAO NO DIREITO PENAL Gabriel Perozi Lopes

Presidente Prudente/SP
2011

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRASIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A RETRATAO NO DIREITO PENAL Gabriel Perozi Lopes

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Professor Marcus Vincius Feltrim Aquotti.

Presidente Prudente/SP
2011

A RETRATAO NO DIREITO PENAL

Trabalho de Curso aprovado como requisito parcial para a obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Marcus Vincius Feltrim Aquotti Orientador

Antenor Ferreira Pavarina Examinador

Reginaldo Antonio Borro Examinador

Presidente Prudente, 21 de outubro de 2011.

H quem se cala e reconhecido como sbio, e h quem odiado porque fala demais. H quem se cala por no saber o que responder, e h quem se cala porque sabe qual o momento certo. O homem sbio fica em silncio at a hora oportuna, mas o falador e o insensato a deixam passar. Quem fala demais torna-se detestvel, e quem procura se impor acaba sendo odiado. Eclo 20, 5-8

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a Deus pelo dom da vida e tambm aos meus pais dos quais me orgulho muito por serem pessoas de bem e por me darem sempre o melhor. Tambm minha irm e a todos meus familiares e amigos pela amizade e admirao. minha namorada pelas opinies, correes e, sobretudo, carinho e companheirismo durante todo o trabalho. Por fim ao meu orientador pela considerao e estmulos dados.

RESUMO

Sumariamente, a presente monografia abrange sobre a retratao penal, que causa extintiva de punibilidade, desde que realizada segundo os preceitos dispostos no ordenamento jurdico, cujo beneficio da retratao foi estipulado pelo legislador para apenas determinados crimes do Cdigo Penal, quais so, os crimes contra a honra, exceto a injria, o crime de falso testemunho e falsa percia, e tambm era prevista para os crimes contra a honra da Lei de Imprensa, lei esta que no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Posteriormente, estudou-se sobre as aes penais e sobre a retratao no mbito processual que abrange a representao e a requisio nas aes penais pblicas condicionadas. Por fim, foi de bom grado lembrar-se do procedimento especial para os crimes contra a honra dos funcionrios pblicos no exerccio de sua funo e a retratao neste caso.

Palavras-chave: Retratao. Crimes contra honra. Falso testemunho e falsa percia.

ABSTRACT

In summary, this monograph covers the withdrawal of criminal law, which is cause for cancellation of punishment, since it is done according to the precepts laid out in the legal system, whose portrayals benefit was set by the legislator for only certain crimes of the Criminal Code, which are crimes against honor except the injury, the crime of false testimony and false expertise, and was also scheduled for crimes against the honor of the Press Law, this law has not been approved by the Federal Constitution of 1988. Subsequently, we studied about the prosecution and the retraction procedural matters covering the representation and the request conditioned public from criminal prosecution. Finally, we will gladly remember the special procedure for crimes against the honor of public officials in the exercise of its function and retraction in this case.

Keywords: Retraction. Crimes against honor. False testimony and false expertise

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 8 2 PREVISO LEGAL E CONCEITO ........................................................................ 11 3 HIPTESES LEGAIS ............................................................................................ 15 3.1 CRIMES CONTRA A HONRA ............................................................................. 15 3.1.1 CALNIA .......................................................................................................... 16 3.1.2 DIFAMAO .................................................................................................... 18 4 INJRIA ................................................................................................................. 21 4.1 RETRATAO NO DELITO DE INJRIA ........................................................... 22 5 FALSO TESTEMUNHO E FALSA PERCIA ......................................................... 26 6 AO PENAL ........................................................................................................ 31 6.1 CLASSIFICAO DA AO PENAL .................................................................. 33 6.1.1 AO PENAL PBLICA .................................................................................. 33 6.1.1.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA ............................................... 34 6.1.1.2 AO PENAL PBLICA CONDICIONADA .................................................. 38 6.1.2 AO PENAL PRIVADA .................................................................................. 46 7 PROCEDIMENTO ESPECIAL ............................................................................... 51 8 CRIMES CONTRA A HONRA DO FUNCIONRIO PBLICO .............................. 54 9 CONCLUSES ...................................................................................................... 58 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 61

INTRODUO

A presente monografia tem como escopo buscar o entendimento sobre o que a retratao e sua aplicao no direito penal. As discusses doutrinrias e jurisprudncias acerca da possibilidade de se conceder o benefcio a determinados crimes causa reflexos em casos concretos e, por essa razo, merecem ateno e estudo especfico. Conforme conceito trazido pela doutrina e jurisprudncia brasileira, a retratao consiste em um pedido de desculpas cabal, inequvoco e incondicional que deve, principalmente, ser absolutamente voluntrio. Em razo de o Processo Penal buscar, de forma primordial, a verdade real dos fatos, busca-se com a retratao no somente o pedido de desculpas, como tambm a manifestao da verdade aps a consumao do delito. Alm disso, a doutrina majoritria traz o ensinamento, que basta o preenchimento dos requisitos autorizadores da concesso do benefcio, no precisando haver a concordncia do ofendido, pois se trata de ato unilateral de vontade. Importante ressaltar que a retratao cabvel to somente naqueles casos especificados em lei e estes esto devidamente previstos nos artigos 143, que faz meno aos artigos 138 (calnia), 139 (difamao) e o pargrafo segundo do artigo 342 (falso testemunho ou falsa percia), todos do Cdigo Penal Brasileiro. O presente trabalho cientfico busca estudar cada um desses delitos, analisando como se d, em cada caso, a aplicao da retratao. Tanto a difamao, quanto a calnia tm como bem jurdico tutelado a honra objetiva do sujeito passivo e a retratao ter o condo de extinguir a punibilidade do sujeito ativo da ofensa. J o falso testemunho e a falsa percia tm como bem jurdico penalmente protegido a administrao da justia e, conforme ser visto de forma pormenorizada, deve ser realizada antes de proferida a sentena de primeiro grau para que extinga a punibilidade do autor, alm de existir a

possibilidade, para determinados doutrinadores, tambm, de se comunicar entre os co-autores. Todavia, a omisso, pelo legislador penal, quanto possibilidade de retratao no crime de injria (artigo 140 do Cdigo Penal) merecer um tpico em separado neste trabalho. Isso porque, apesar de grande parte da doutrina e jurisprudncia j se posicionarem tranquilamente sobre o assunto, ainda h divergncia cientfica acerca dessa omisso, pois esta entra em confronto com a possibilidade de retratao para o referido crime prevista na Lei de Imprensa que, porm, no foi recepcionada pela atual Constituio Federal. O entendimento majoritrio de que, no caso da injria, a retratao macularia ainda mais a honra subjetiva do ofendido, alm do fato de que, caso o legislador penal desejasse a possibilidade de concesso do benefcio, o teria previsto, mas no o fez. Ocorre que, ainda h uma pequena parcela da doutrina que aceita a retratao no crime de injria, tomando por base princpios legais, a previso da extinta Lei de Imprensa e o entendimento de que no h grandes conseqncias em se reconhecer a diferena entre honra objetiva (atacada nos crimes de calnia e difamao) e honra subjetiva (presente no crime de injria). Essa problemtica tratada separadamente justamente por trazer diversas discusses no mbito cientfico do Direito Penal, discusses estas que sempre acabam por refletir no campo prtico de atuao da Lei Penal. Tambm houve a preocupao em dissertar acerca da ao penal, que pode ser definida basicamente como o direito subjetivo de se invocar a tutela jurisdicional do Estado. Tratou-se de cada uma das diferentes espcies de ao penal, posto que neste instituto tambm existe a figura da retratao, referindo-se tambm s regras e princpios de cada uma dessas espcies. A ao penal pblica incondicionada, regra no Direito Penal, aplicvel ao delito tipificado no artigo 342 do Cdigo Penal, presente como um dos crimes tratados neste trabalho. J a ao penal pblica condicionada representao traz consigo a figura da retratao da representao, bem como da retratao da retratao, e aqui ficou demonstrada as peculiaridades tanto nos casos de crimes submetidos ao Juizado Especial Criminal, quanto aos crimes abrangidos na Lei Maria da Penha.

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No tocante ao penal pblica condicionada requisio, a figura da retratao dessa requisio veio demonstrada no presente trabalho com diversas divergncias doutrinrias, por se tratar de um ato administrativo do Poder Pblico. Frisou-se, com coerncia, que a retratao prevista no Cdigo Penal no pode ser confundida com a retratao do Cdigo de Processo Penal, posto que so figuras completamente distintas, sendo que a primeira realizada pelo autor do fato, e a segunda realizada pelo ofendido. Tratou-se, tambm, da ao penal privada, que a ao aplicvel, em regra, aos crimes contra a honra, tratados nesta pesquisa e aos quais so previstos procedimentos especiais, e tambm sobre as inmeras e crescentes crticas sobre essa espcie de ao, que tende a extino. Por fim, em tpico autnomo foi estudado acerca do procedimento adotado nos casos de crimes contra a honra de funcionrios pblicos. Explanou-se acerca das divergncias doutrinrias no que diz respeito legitimidade concorrente para ingressar com a ao penal nesses crimes, legitimidade esta trazida por Smula do STF. Tratou-se tambm das divergncias doutrinrias acerca da possibilidade de retratao quando a ao penal no for intentada exclusivamente pela vtima, mas por meio de representao ao Ministrio Pblico. So estes os pontos que sero tratados neste trabalho cientfico de forma mais especfica, conforme se ver nos tpicos que se seguem

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PREVISO LEGAL E CONCEITO

Por trs do instituto da retratao h uma das principais virtudes que o ser humano pode ter, qual seja, a de perceber, por sua conscincia e aps uma reflexo sobre a conduta praticada, que agiu incorretamente. (ALBECHE, 2009, p. 23) O atual Cdigo Penal Brasileiro (Decreto-Lei 2.848 de 07/12/1940) prescreve no artigo 107 algumas causas de extino de punibilidade, dentre elas temos, no inciso VI, a previso da retratao.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite

Retratar-se, segundo o dicionrio online Michaelis confessar que fez uma afirmao ou acusao falsa; desdizer-se de; retirar (o que disse). Tendo como base as definies supracitadas, seja de cunho doutrinrio, legal, ou meramente conceitual, parece-nos, de forma equivocada, que a nossa retratao penal o simples fato de desdizer uma coisa que havia dito ou feito e j estar isento de punio. Todavia no dessa forma que se procede. A retratao um direito subjetivo do ru e tanto a doutrina como a jurisprudncia, majoritariamente, afirmam ser essa retratao no um simples pedido de escusas, mas sim um pedido cabal, inequvoco e incondicional de desculpas, sendo irrelevante a espontaneidade da declarao, bem como os motivos que a fundaram, mas imprescindvel a sua voluntariedade. (PRADO, 2010, p. 218) como pode ser demonstrado pelo julgado:

TJSP: RJTJSP 129/459: A retratao, para produzir efeito extintivo da punibilidade, deve ser clara, precisa, completa, sem reticncias ou tentativas de explicaes amenizadoras.

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por essa razo que dizer pura e simplesmente que a retratao um desdizer que acaba por culminar em uma extino da punibilidade do agente um conceito um tanto vago e impreciso. A retratao deve ser completa, ntida, inequvoca e trazer consigo a verdade dos fatos, pois visa, antes de simplesmente isentar o ru de pena, proporcionar a justia a todos os envolvidos. No mesmo sentido o que leciona o professor Tourinho Filho (2011, p. 693):

Logo, a retratao o retractare dicta deve ser plena, perfeita, completa, satisfatria. Pouco importa que o querelante a recuse. Ela independe do seu placet. Basta que o Juiz a tenha por cabal reparao do mal causado, para que o Estado se desinteresse da punio do querelado. Nem teria sentido que a eficcia da retratao dependesse da boa ou m vontade do querelante

Ensina tambm Thiago Solon Gonalves Albeche (2009, p.23):

A retratao o reconhecimento pelo prprio individuo de que se desviou do comportamento aceito pela sociedade e por isso deve e est pedindo desculpas. O ofensor reconhece sua culpa, de um lado, mas externa o desejo de, por si s, voltar a adequar-se socialmente, sem a necessidade da imposio de uma pena pelo Estado.

Silvio Ranieri apud Luiz Regis Prado (1994, p. 141) traz uma definio que bem representa o acima exposto, sendo a retratao, nas palavras do penalista, a declarao feita, depois da consumao do delito, mediante a qual o sujeito reconhece haver dito o falso e manifesta o verdadeiro. Isso quer dizer que, alm de pedir desculpas, o agente deve manifestar a verdade. A verdade o interesse superior que a Justia busca, tanto que o Processo Penal pautado no Princpio da Busca da Verdade Real, o qual se pode extrair do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que apregoa que ao magistrado dado o poder diligenciar, buscar as provas para o seu convencimento sobre a lide, deixando assim de ser inerte e expectador da verdade formal valendo-se apenas das provas apontadas pelas partes como vigente no processo cvel.

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Para a maioria doutrinria a retratao trata-se de um ato unilateral, ou seja, independe de aceitao daquele que foi ofendido no seu direito, bastando cumprir seus requisitos ao promov-la, sendo neste sentido, como bem ressalta, o entendimento do ilustre doutrinador Luiz Regis Prado (2008, p. 742), afirmando que a retratao cuida-se de ato unilateral independe de aceitao por parte do ofendido que tem por escopo buscar e resguardar a verdade interesse superior da justia. Diferentemente o que acontece com o consentimento do ofendido, que, se observado este, no h que se falar em existncia do delito. o que explica para ns Nelson Hungria (1955, p. 57), se procede o consentimento do ofendido, inexiste crime. Interessante salientar tambm a opinio do professor Damsio de Jesus que, mesmo com o prprio ordenamento jurdico relatando que a retratao causa extintiva de punibilidade, entende que no poderia ser alm de uma causa de diminuio da pena. Por fim vale ressaltar que em crime contra a honra e tambm contra a f pblica praticado por mais de um agente, a retratao de um deles no exime os outros da punibilidade pela conduta. Ora, a vontade manifestada por um dos agentes no pode alcanar os demais. Apenas uma pessoa manifestou sua vontade de se ver isento de pena e com isso tambm auxiliar a Justia na busca pela verdade. Os demais agentes, no caso de um concurso de pessoas, ficaram inertes e em nada colaboraram, ficando, por essa razo, sujeitos a responsabilizao penal. Ademais, trata-se de ato pessoal e, conforme nos mostra o artigo 30 do Cdigo Penal, as circunstncias subjetivas no sero comunicveis aos coautores e partcipes. Em concluso, a retratao consiste, basicamente, em um pedido de desculpas vtima (e Justia), de maneira completa, inequvoca e cabal, complementada pela manifestao da verdade dos fatos. Constitui tambm ato unilateral, independendo da aceitao do ofendido para que ocorra

satisfatoriamente, e ato pessoal, no alcanando os demais agentes do ilcito que

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permaneceram inertes. Sua natureza jurdica corresponde a uma causa de extino da punibilidade do agente, isentando-o de pena.

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HIPTESES LEGAIS

Como verificado atravs da leitura do inciso VI do artigo 107 da Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, a retratao s permitida para os casos em que a prpria lei a autoriza. Desta forma a retratao assim admitida para os casos previstos nos crimes de calnia (artigo 138), difamao (artigo 139) e falso testemunho (artigo 342), todos previstos no Cdigo Penal Brasileiro. Consta tambm, no artigo 26 da antiga Lei de Imprensa (Lei 5250/1967), que no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 (ADPF 130-7), o instituto da retratao. Passa-se, ento, ao estudo pormenorizado dos crimes em que se admite essa causa de extino da punibilidade.

3.1

Crimes Contra a Honra

O Captulo V do Ttulo I do Cdigo Penal Brasileiro traz para o ordenamento os crimes contra a honra, quais sejam: Calnia, Injria e Difamao. So chamados de crimes contra a honra em razo de o bem jurdico tutelado pelo direito ser a honra, bem jurdico este que definido genericamente pelo Dicionrio online Michaelis como o sentimento que leva o homem a procurar merecer e manter a considerao pblica. Pundonor. Sendo assim, os crimes contra a honra so aqueles que atentam integridade moral que cada indivduo possui. Esse bem jurdico costuma ser subdivido pela doutrina, o que ajuda para o melhor entendimento dos delitos supracitados, em: honra subjetiva e honra objetiva.

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A honra subjetiva o sentimento que a pessoa tem de si mesma. Em outras palavras, a estima que cada qual tem por si prprio, sentimento pessoal da prpria dignidade [...] (FERREIRA, 2000, p. 21) que abrange tanto os atributos morais tambm chamada de honra dignidade quanto os atributos fsicos de cada um tambm chamada de honra decoro. Por sua vez a honra objetiva aquela viso que a sociedade tem do indivduo, seria a reputao que o indivduo desfruta em determinado meio social, a estima que lhe conferida. (PRADO, 2010, p. 189) A diferenciao entre as duas espcies de honra torna-se essencial quando da distino entre um crime e outro, pois, como se ver posteriormente, esses diferentes tipos de honra permitem distinguir os crimes de calnia e difamao (que atingem a honra objetiva) do crime de injria (que atinge a honra subjetiva do sujeito), sendo que esses crimes possuem penas e regimes de cumprimento destas penas bem diferentes. No artigo 143 do Cdigo Penal, que est inserido dentro do mesmo ttulo supracitado, est a previso legal da retratao para tais condutas tpicas, posto que a honra um bem jurdico disponvel. Porm, o legislador, ao redigir o texto legal, excetuou o benefcio, ou espcie de prmio, como explica o professor Luiz Rgis Prado (1994, p. 141), da conduta prevista no artigo 140, tipificado como crime de injria. Para melhor entendimento, versaremos sobre as trs espcies de delitos contra a honra, com um captulo parte para o delito de injria, e o porqu da aplicao ou no da retratao.

3.1.1 Calnia

Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

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A conduta tpica do delito se constitui em imputar a algum falsamente fato definido como crime pela lei. Aqui o bem jurdico tutelado a honra objetiva, ou seja, o que se busca lesionar pelo sujeito ativo a viso que a sociedade tem em relao ao sujeito passivo. O sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa, imputa ao sujeito passivo, que pode ser qualquer pessoa fsica, o cometimento de crime que no ocorreu, ou ento atribui falsamente a autoria de crime ao indivduo sabendo que no foi ele o autor do referido crime, isto , a falsidade pode recair, alternativamente, sobre o prprio fato ou sobre sua autoria. (PRADO, 2010, p. 191) A falsa imputao deve recair sobre crime fato tpico, ilcito e culpvel no sendo responsabilizado por calnia aquele que imputa a outrem fato definido como contraveno penal. Isso porque, se o legislador pretendesse incluir no referido dispositivo tambm as contravenes penais, teria usado o termo infrao penal ou ilcito penal, e no a expresso explcita de crime. Alm disso, o fato imputado deve ser determinado, no significando que o agente deve descrever todos os fatos que ocorreram de forma detalhada, mas sim que se trate de uma imputao clara para individualizar um crime especfico. como bem ensina o mesmo Nelson Hungria (1955, p. 61):

[...] para determinar um fato, no preciso narr-lo com todas as suas circunstncias: basta que se d a impresso de certo acontecimento concreto ou especfico. Se digo de algum que amigo do alheio, certamente no individualizo fato algum e, portanto, ao invs de calnia, o que se apresenta uma injria (genrica atribuio de qualidades deprimentes); mas, se afirmo, por exemplo, que essa pessoa j se apropriou indebitamente de valores que lhe foram confiados por um amigo, ter-se-, iniludivelmente, o material da calnia, embora omitidos detalhes quanto ao tempo, lugar, modo e sujeito passivo.

O elemento subjetivo do crime de calnia o dolo genrico, incluindo o dolo eventual, alm do elemento subjetivo do injusto com o fim de ofender (animus calumniandi).

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A calnia se consuma quando um terceiro toma conhecimento do fato imputado ao sujeito passivo. Por se tratar de um delito que tem como bem jurdico afetado a honra objetiva, no se consumar quando to somente o ofendido tomar conhecimento da falsa informao, mas sim quando outra pessoa souber do fato praticado e, com isso, a honra do ofendido perante a sociedade for afetada. Por ser um delito que tem vrios meios de execuo (delito de forma livre), admite-se a forma tentada nos casos em que praticada de forma escrita. Por exemplo, o agente escreve uma carta que contm a imputao falsa de fato criminoso contra o sujeito passivo, e esta carta interceptada pelo prprio sujeito passivo antes que um terceiro tome conhecimento de seu contedo. Deve ser interceptada pelo sujeito passivo, pois se um terceiro chegar a tomar conhecimento da informao, j estar consumado o crime. Faz-se oportuno ressaltar que, para este crime em questo, o legislador, no artigo 143 do supracitado codex, admitiu a retratao como meio de extino da punibilidade. Porm, essa retratao deve ser realizada at antes da prolao da sentena de primeira instncia pelo juiz, pois quando proferida j no h mais lugar para a retratao, ocorrendo o fenmeno da precluso.

3.1.2 Difamao

Art. 139 Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena deteno, de trs meses a um ano, e multa.

A conduta tpica consiste na imputao de fato que, embora sem revestir carter criminoso, incide na reprovao tico-social e , portanto, ofensivo reputao da pessoa a quem se atribui. (FERREIRA, 2000, p.47) Este fato alegado, diferentemente da calnia, no precisa ser necessariamente falso, pois a prova da veracidade no exigida pelo tipo penal. Interessante aqui que a imputao de um fato definido em lei como contraveno penal pode configurar uma eventual difamao punvel, por exemplo,

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no caso do agente afirmar que determinada pessoa explora jogo de azar, contraveno descrita no artigo 50 da Lei de Contravenes Penais. O bem jurdico tutelado pelo legislador tambm, assim como para a calnia, a honra objetiva e tanto o sujeito passivo, quanto o sujeito ativo podem ser qualquer pessoa. O sujeito ativo, entretanto, deve agir com dolo (direto ou eventual), alm de possuir a finalidade de infamar a reputao alheia, o que chamamos de animus diffamandi. O desvalor da ao no se esgota no dolo: deve concorrer tambm no autor o propsito de ofender. (PRADO, 2010, p. 203) O fato imputado tambm deve ser determinado, mas isso no quer dizer que devem ser pormenorizadamente narrados os fatos, mas com as mesmas ressalvas j feitas para o crime de calnia. Este fato ofensivo sua reputao, ou fato desonroso deve causar um olhar de desprezo, de reprovao pela conduta que foi atribuda ao sujeito passivo, por aqueles terceiros (o crime de difamao, assim como o de calnia, tem a sua consumao com o conhecimento da imputao do fato por terceira pessoa, sendo admissvel a tentativa em casos que a conduta tpica foi executada de meio escrito) que a souberam atravs do sujeito ativo. O fato deve ser endereado a pessoa determinada, ou a grupo determinado de pessoas, desnecessria a designao nominal do ofendido, se possvel sua identificao. (PRADO, 2010, p. 201) Como ser verificada a seguir, a linha imaginria que separa a imputao de difamao ou injria muito tnue, sendo assim tomamos por base o ensinamento do professor Nelson Hungria (1955, p. 82):

Se digo, por exemplo, de uma mulher solteira que ela j deu luz um filho, estou cometendo difamao, embora omita os detalhes sobre a data, local, nome do sedutor, etc. Do mesmo modo, se afirmo de um indivduo que j foi expulso de um sodalcio de homens de bem, pouco importa que eu deixe de citar o nome do grmio, a poca ou os motivos da expulso: incido nas penas de difamao, pois estou a mencionar um fato especfico, um episdio que teria ocorrido realmente. certo que, algumas vezes, na prtica, apresenta-se difcil a distino entre a difamao e a injria, que a simples atribuio genrica de vcios, defeitos ou ms qualidades. [...] Nos casos duvidosos, a soluo deve ser no sentido de reconhecimento da injria, que menos severamente punida que a difamao (in dubio pro reo).

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Vemos ento a aplicao do princpio penal que, na dvida, aplica-se o mais favorvel ao ru j que o Direito Penal um direito de ultima ratio. Por fim, o legislador tambm d o direito ao ofensor de retratar-se da conduta praticada, ficando assim isento de punibilidade, sendo o momento oportuno para tanto at antes da prolao da sentena de primeiro grau pelo juiz, pois quando proferida ocorrer a precluso e no h mais lugar para a retratao

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INJRIA

Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. 1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria. 2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia. 3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: Pena - recluso de um a trs anos e multa
o

O delito de injria merece um captulo a parte devido a algumas diferenas importantes dos outros dois crimes contra a honra, as quais sero observadas adiante. A conduta tipificada no caput do artigo 140 consiste em injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. Daqui j decorre uma primeira diferena, qual seja no se precisa imputar fatos precisos, bastando apenas a atribuio genrica de qualidades negativas ou de fatos vagos e indeterminados (PRADO, 2010, p. 210). Cabe ressaltar que no qualquer ofensa que tipifica a injria. H determinados fatores que devem ser levados em considerao para a

caracterizao do fato punvel, como por exemplo, o meio social em que os sujeitos vivem, o grau de relacionamento entre eles, entre outros.

Assim, por exemplo, tem-se que, entre amigos que habitualmente se tratam com aspereza e com palavras de baixo calo, as palavras objetivamente ultrajantes perdem esse sentido; uma expresso pode assumir significado diverso em uma regio ou ter seu sentido original ampliado, com o passar do tempo. (PRADO, 2010, p. 210)

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A segunda diferena em relao ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal, qual seja aqui a honra subjetiva, isto , o sentimento que a pessoa tem de si mesma. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa assim como o sujeito passivo que pode ser qualquer pessoa fsica, sendo incabvel a injria contra as pessoas jurdicas e o tipo subjetivo integrado pelo dolo e pelo elemento subjetivo do injusto que o animus injuriandi. O delito se consuma quando a vtima toma cincia da ofensa irrogada pelo sujeito ativo, sendo que essa ofensa pode ser executada de vrios meios (escritas, imagens, oral, sinais...), cabendo tambm a tentativa na mesma modalidade que os outros delitos contra a honra. Prev tambm o legislador, para o crime em questo, a causa extintiva da punibilidade do perdo judicial descrita no pargrafo primeiro do artigo 140, na qual o Juiz profere o decreto condenatrio, mas deixa de aplicar a pena. Visto a parte geral do delito, cabe agora adentrar no tema principal e verificar a diferenciao que o legislador fez quanto ao no cabimento da retratao injria.

4.1

Retratao no Delito de Injria

Com a leitura do artigo 143 do Cdigo Penal e atravs de uma interpretao literal, indubitavelmente que impossvel haver retratao daquele que cometeu o delito de injria, pois, como j dito, a retratao s cabvel quando o legislador a diz expressamente ser. A doutrina, entretanto, tenta explicar o porqu do legislador no conceder o benefcio ao autor do delito de injria, e tem a maior explicao baseada no bem jurdico tutelado pelo tipo penal. Como j dito, no delito de injria, busca-se proteger a honra subjetiva do sujeito passivo e, sendo assim, a maioria doutrinria entende que se fosse

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possvel a retratao do ofensor poderia macular ainda mais a dignidade e o decoro da vtima. Nesta linha segue o entendimento do professor Fernando Capez (2004, p. 275) que diz no importa vtima que o ofensor desdiga qualidades negativas, at porque a reconsiderao poder importar em prejuzos maiores. Basileu Garcia apud Amauri Pinto Ferreira (2000, p. 97), por outro lado, tem o entendimento de que se possvel para o caluniador e para o difamador, a retratao, assim tambm possvel ao injuriador. Na mesma linha de Basileu Garcia, segue o entendimento do professor Julio Fabbrini Mirabete (2008, p. 419) de que cabe a retratao nos crimes de calnia e difamao (art. 143), no se justificando, porm, a excluso do delito de injria. Thiago Solon Gonalves Albeche (2009, p.24) entende que essa diferenciao em honra objetiva e subjetiva importante em dois aspectos:

(a) para delimitar o momento consumativo do delito de injria na medida em que irrelevante que a ofensa chegue ao conhecimento do grande grupo, bastando que o ofendido tome conhecimento das declaraes e com elas sofra o dissabor e (b) para justificar a impossibilidade da exceo da verdade pois desejar provar que a ofensa verdadeira quando se refere ela a atributos negativos da pessoa, nada mais do que reforar a ofensa.

Ou seja, para ele no um argumento plausvel essa diferenciao que justifique a omisso do legislador ao no conceder o benefcio da retratao ao injuriador. A grande maioria doutrinria e jurisprudencial no abre sequer discusso quanto aplicao da retratao injria, posto que o legislador expressou devidamente sua vontade em no ced-la e assim que se pode verificar atravs da jurisprudncia abaixo:

PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A HONRA. DIFAMAO. ABSOLVIO. CALNIA. RETRATAO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. INJURIA. ANULAO PARCIAL DA SENTENA. PRESCRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

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1. Apelao criminal interposta contra a sentena proferida em ao penal destinada a apurar a prtica dos crimes descritos nos art. 138, 139 e 140 c/c 141, II, do CP. 2. Depreende-se da fundamentao do decisum que o apelante restou absolvido do crime de difamao, muito embora o dispositivo no faa meno a este delito, e condenado pelos crimes de calnia e injria, de cujas penas, no dosadas, foi isentado com fulcro no art. 143 do CP. Ocorre que o benefcio contido no art. 143 do CP contempla apenas a retratao da calnia e da difamao. 3. Extino da punibilidade do apelante pelo crime do art. 138 do CP, nos termos do art. 107, VI, do mesmo diploma legal. 4. No tocante ao crime de injria, a sentena comporta dois vcios insanveis, ante a falta de recurso do querelante, e que justificam a anulao parcial do decisum. Alm da pena no ter sido dosada, a retratao jamais poderia ter sido reconhecida, por disposio expressa do art. 143 do CP. 5. Anulada a sentena em relao injria, verifica-se que o ltimo marco interruptivo da prescrio se deu com o recebimento da queixa-crime, em 29/05/2006. Considerando, ento, que a pena mxima em abstrato para o delito de 8 meses de deteno, em razo do aumento de 1/3 previsto no art. 141, II, do CP, ao teor do art.109, VI, do mesmo diploma legal, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, pois da data do recebimento da queixacrime j se passaram mais de 2 anos. 6. Recurso parcialmente provido para declarar extinta a punibilidade pelo crime de calnia, nos termos dos art. 143 e 107, VI, do CP e anular a sentena no tocante ao crime de injria, e, de ofcio, retificar o dispositivo da sentena para fazer constar a absolvio pelo crime de difamao e declarar extinta a punibilidade pelo delito de injria ante a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, com fulcro nos art. 107, IV, e 109, VI, do CP e art. 61 do CPP. (Apelao Criminal, 33049: ACR 14686 SP 2005.61.05.014686-4, rel. Des. Federal Johonsom Di Salvo, TRF-3, j. 28/04/2009). (grifo nosso)

Entretanto uma minoria doutrinria que defende possvel a retratao ao injuriador elenca inmeros argumentos para essa aplicao, alm daquilo que j foi falado. Dentro desses argumentos tem-se que, na Lei de Imprensa, h a previso legal para a retratao para a calnia e injria, ou seja, o legislador ptrio promulgou um tratamento diferenciado quele que comete uma injria, pois pode beneficiar-se de um instituto que lhe excluir a punio estatal. Em relao a essa diferenciao, Thiago Solon Gonalves Albeche (2009, p. 32) levanta cinco questes:

A primeira: se o bem jurdico tutelado na injria a honra subjetiva, ela segue sendo subjetiva no delito de injria previsto na Lei de Imprensa e, portanto, no deveria permitir retratao injria naquele diploma Legal.

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Segunda: se for sustentado o fato de que a injria da Lei de Imprensa, alm atingir o sentimento ntimo do querelante, tambm chega ao conhecimento da sociedade, e que por isso deve ser admitida a retratao, ento o argumento de que o conhecimento da imputao por terceiros irrelevante para a consumao da injria, paradoxo completo, no verdadeiro. Terceiro: com a admisso da retratao injria prevista na Lei de Imprensa, o que em verdade estar-se- fazendo atribuir honra tutelada na injria prevista nesse diploma legal, a objetividade do bem jurdico tutelado nos crimes de calnia e difamao do CP, e ento, dever estender-se essa possibilidade injria prevista no CP. Nela, tambm possvel a ofensa da honra com amplo conhecimento pelo grande grupo. Basta citar com exemplo a ofensa proferida em um shopping center, um bar ou em uma praa pblica. Quarto: na Lei de Imprensa, a pena cominada ao delito de injria de deteno de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salrios mnimos da regio; j na injria prevista no art. 140, caput do Cdigo Penal (que equivale ao mesmo tipo penal), a pena prevista de deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Se na injria da Lei de Imprensa, em que a pena mais grave, admitida a retratao, qual o motivo para no admiti-la na injria do Cdigo Penal que, com base nesses critrios, revela um contedo injusto mais brando? Por fim, quinto: no h falar-se que a Lei de Imprensa lei especial em relao ao CP e por isso a aplicao da retratao injria deve ficar adstrita ao mbito exclusivo da Lei 5.250/67, pois no a especialidade ou generalidade da norma que modifica a natureza do bem jurdico tutelado. Assim, o art. 26 da Lei 5.250/67 deve ser utilizado em analogia in bonam partem aos crimes de injria no CP.

Diante disso, incoerente o legislador diferenciar duas causas que so basicamente idnticas dentro do ordenamento jurdico, todavia como j dito anteriormente, a Lei de Imprensa foi declarada inconstitucional pela ADPF 130-7, mas no deixa de ser um argumento para a aplicao da retratao injria, pois por um lapso temporal as duas normas coexistiram no ordenamento jurdico mesmo sendo controversas.

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FALSO TESTEMUNHO E FALSA PERCIA

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. 2 O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
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Historicamente o delito supracitado j foi doutrinariamente classificado como um delito contra a f pblica, contra os meios de prova e at como pertencente aos crimes de falsidade. Entretanto, foi-se impondo, gradativamente, na doutrina e na legislao dos diversos pases, a tendncia mais correta de considerar o falso testemunho como delito contra a administrao da justia. (PRADO, 2010, p. 612) Fica assentado, portanto, que o falso testemunho atinge a instituio da justia e, mais especificamente, sua atividade ou funo. (PRADO, 1994, p. 82) O delito de falso testemunho e falsa percia tem como sujeito ativo qualquer pessoa que figura como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete e que age na maneira descrita no tipo penal, ou seja, trata-se de um delito prprio e de mo prpria como explica o professor Luiz Regis Prado (2010, p. 613):

um delito especial prprio, porque s pode ser sujeito ativo quem tenha qualidade de testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete. Alm disso, tambm um delito de mo prpria, visto que a tipicidade exige um ato corporal da testemunha, do perito, do contador, do tradutor ou do intrprete. Nesses delitos prprios e de mo prpria somente podem ser autores ou coautores aqueles portadores de uma qualidade especial que realizem o fato punvel pessoalmente.

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Destarte que no possvel a coautoria no delito de falso testemunho e falsa percia, entretanto a participao secundria, ou seja, induzir ou ser cmplice do autor so penalmente relevantes, porm o legislador, excepcionalmente, para este caso, utilizou-se da teoria pluralstica, ou seja, por ser crime de mo prpria, o delito insculpido no artigo 342, s aquelas pessoas descritas no tipo que podem comet-lo, sendo assim, foi-se constitudo no artigo 343 do mesmo ordenamento o delito referido ao partcipe excetuando-se da regra da teoria monista e da teoria da acessoriedade limitada em que ao partcipe adequa-se o crime cometido pelo autor por interpretao extensiva junto do artigo 29 do Cdigo Penal. Neste sentido pronunciou o STJ:

Resp - penal - falso testemunho - testemunha - influncia de advogado mera orientao do testemunho - inexistncia de oferta de dinheiro ou outra vantagem participante qualquer pessoa que atua no iter criminis". 'Autor', quem realiza o ato de execuo. O 'co-autor' co-participa da execuo ou concorre para que o autor o faa. O falso testemunho crime de mo prpria. S o agente indicado no tipo pode ser 'autor'. Tal delito no se confunde com o crime prprio. Em tese, porm, admissvel a participao, de que exemplo orientar testemunha para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade. O cdigo penal do Brasil, em alguns casos, seccionou a unidade jurdica, resultante do concurso de pessoas (cp, art. 29). Exemplos o aborto consentido (art. 124) e o aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante (cp, art. 126), a facilitao de contrabando ou descaminho (cp, art. 318) e o contrabando ou descaminho (cp, art. 334), a corrupo passiva (cp, art. 317) e corrupo ativa. (cp, art. 333). O mesmo ocorreu com o falso testemunho (cp, art. 342), e o art. 343 (sem" nomen iuris). H um crime para cada agente. O delito do participe dar. Oferecer, ou prometer dinheiro ou qualquer vantagem testemunha para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade. A pena cominada, de outro lado, a mesma para ambas as infraes. Logicamente, estabeleceu distino entre a conduta de quem influencia oferecendo, ou no, dinheiro ou outra recompensa. Vale dizer, s incriminou o comportamento de terceiro que oferece a contraprestao resta, por isso, atpica, a conduta, sem duvida, imoral, contraria a tica, do advogado que se restringe a solicitar que o depoimento se oriente no sentido favorvel ao ru. (REsp, 9084 SP 1991/0004629-9, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, sexta turma, j. 16/03/1992)

Alm do mais, como se observa, o partcipe s ser tipificado no artigo 343 do Cdigo Penal se este oferecer contraprestao, restando-se atpica a conduta de mera instigao ou induzimento.

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Por outro lado, o sujeito passivo do delito em questo o Estado que o possuidor do interesse protegido pelo tipo penal, alm de, eventualmente, o particular que ofendido pelo crime. A conduta consiste em afirmar o falso, negar a verdade ou calar a verdade. Afirmar o falso dizer algo diferente daquela realidade, o ato de inventar uma histria, modificar o que realmente ocorreu. Negar a verdade consiste em dizer ser inverdade o fato que verdadeiro. Por fim, calar a verdade uma forma de omisso. A diferena entre negar a verdade e calar a verdade que aquela uma disformidade positiva entre a realidade e o dito, sendo que esta uma disformidade negativa, ou seja, a testemunha simplesmente diz que nada sabe sobre o fato ocorrido, sendo que em seu ntimo ela o sabe.

A reticncia no se confunde com o mero silncio: o que silencia a verdade de um fato no declara e quando declara no h engano autoridade, o qual se verifica naquela. O silncio reticente s constitui falso testemunho quando equivale expresso de um fato positivo contrrio verdade suscetvel de causar erro no processo. Por isso, no constitui falso testemunho a negao em prestar depoimento. O falso testemunho exige antes de tudo um depoimento. Ora, a testemunha que simplesmente recusa no o presta. Na reticncia diz-se algo de falso para embaiar a justia, declarando ignorar o que conhece; enquanto na recusa se manifesta desobedincia pura e simples ao imperativo legal, permanecendo ntegra a questo sob o julgamento. (PRADO, 2010, p. 614)

Alm do dito, o falso que foi proferido por aquele que pode ser sujeito ativo do delito s ser objeto do direito penal se caso for relevante juridicamente, podendo influir na deciso da causa, como explicita Luiz Rgis Prado (2010, p. 619) a falsidade que no tem influncia na deciso da causa potencialidade lesiva no atinge a prova e, de conseguinte, carece de tipicidade. O tipo subjetivo consubstancia-se em agir dolosamente de acordo com o tipificado no artigo 342, consumando-se o delito quando h o encerramento do depoimento ou com a entrega do laudo pericial, da traduo ou com a realizao da falsa interpretao, entendendo, ainda, grande parte da doutrina, ser impossvel a tentativa.

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No pargrafo primeiro h uma causa de aumento de pena e no pargrafo segundo h a causa de extino da punibilidade que se busca apreciar, qual seja, a retratao.

Para a validade da retratao exige-se que seja voluntria, explcita, completa, incondicional e feita perante o rgo que recebeu as declaraes falsas (no mesmo processo). Na retratao, deve o agente assinalar a declarao anterior como falsa e manifestar a verdade. Isto significa que a testemunha deve declarar o que conhece sobre os fatos conforme sua percepo no momento em que ocorreram. No basta confessar a falsidade, h que dizer a verdade. (PRADO, 2010, p. 622)

Indispensvel tambm que a retratao seja feita antes da sentena de primeiro grau a ser proferida pelo juiz, pois se feita posteriormente, poder apenas ter o efeito de atenuante de pena (art. 65, III, b, CP). Entretanto h um ponto quanto a qual sentena quis expressar o legislador no pargrafo segundo do artigo 342 do Cdigo Penal, se a sentena a do processo em que foi proferida a falsidade, ou o processo em que se julga o falso propriamente. Sendo assim, pondera o professor Tourinho Filho (2011, p. 697):

Se porventura for instaurado processo por falso testemunho antes do julgamento da causa em que aquele foi cometido, a retratao, para ser vlida, deve anteceder prolao da sentena na causa em que se praticou o falso. Por essa razo, deve o julgamento do falso testemunho aguardar a deciso da causa em que se praticou o crime a que se refere o art. 342. Nessa hiptese, a causa funciona como verdadeira prejudicial. Deve ser julgada antes, para depois ser apreciado o outro processo.

Por fim, sustenta Julio Fabrinni Mirabete (2008, p. 420) que ao contrrio do que ocorre nos crimes contra a honra, a retratao, nesta hiptese comunica-se aos co-autores, no caso da falsa percia e no caso do falso testemunho comunica-se aos partcipes, isso porque a retratao uma circunstncia mista, porque embora pessoal do agente, reflete sobre a objetividade do crime e que, no havendo mais percia, excluda pela retratao, no pode haver leso administrao da justia. (MIRABETE, 2011, p. 382)

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Nesse sentido tambm tem o entendimento do Superior Tribunal de Justia e que vai alm dizendo ser possvel estender a retratao tambm aos coautores:

Ementa - PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 342, 2, DO CDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. JUSTA CAUSA. RETRATAO DA TESTEMUNHA. EXTENSO PACIENTE, DENUNCIADA POR ORIENTAR, INSTRUIR E INFLUENCIAR AQUELA. I - possvel a participao no delito de falso testemunho. (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso). II - A retratao de um dos acusados, tendo em vista a redao do art. 342, 2, do Cdigo Penal, estende-se aos demais co-rus ou partcipes. Writ concedido (HC 36287 SP 2004/0087500-0, rel. Min. Felix Fischer, quinta turma, j. 16/05/2005)

Entretanto, diversamente, j houve o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Ementa - "Habeas corpus". Retratao. Crime de falsa pericia. A retratao, admitida no crime de falsa pericia, causa de extino de punibilidade, e tem carter exclusivamente pessoal, pois s se justifica pelo arrependimento que encerra e pela ndole honesta que manifesta o que faz com que a pena no mais tenha finalidade para seu autor. , portanto, incomunicvel. Denncia que descreve outros delitos com relao aos quais no se admite a retratao. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (RHC 58483 SP, rel. Min. Moreira Alves, segunda turma, j. 20/02/1981)

E nesse posicionamento que o professor Luiz Regis Prado (1994, p. 143) se adequa, ou seja, que o efeito da retratao circunstncia de carter pessoal e no se estende aos partcipes, diz respeito to-somente quele que se trata ou desdiz, visto que no se possvel coautoria para o crime de falso testemunho e falsa percia, ou seja, caso os partcipes quiserem eles tambm podem se retratar at o proferimento da sentena de primeiro grau pelo juiz. Sendo assim, havendo a retratao, que no se comunica aos partcipes, antes do proferimento da sentena de primeiro grau no processo que julga o prprio falso, dar-se- por extinta a punibilidade devendo ser trancado o respectivo processo.

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AO PENAL

O Estado busca manter a pacificao e a ordem da sociedade regulamentando, por meio do ordenamento jurdico, os limites s condutas que o livre arbtrio proporciona a todos. Desta forma foram criadas normas que tutelam determinados bens jurdicos de maneira severa que possuem como sano aos transgressores uma pena.

Se a infrao penal ofende gravemente a ordem tico-jurdica e sendo dever precpuo do Estado defend-la, deve ele proporcionar sociedade a segurana indispensvel para que possa desenvolver-se num clima de liberdade e justia. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 352)

Ou seja, dever do Estado punir adequadamente e abstratamente (jus puniendi) e sem arbitrariedade aquele que transgride uma imposio legal de acordo com a premissa nullum crimen, nulla poena sine lege. Quando o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a pretenso punitiva. (TOURINHO FILHO, 2011, p.353) Dessa forma, para obter a pretenso punitiva, o Estado, como j dito, no se valer arbitrariamente dos meios possveis para punir o indivduo, mas tudo deve ocorrer atravs de um devido processo legal, no podendo ser tal pena aplicada por qualquer outro meio. Portanto, qualquer leso ou ameaa a direito deve ser levada ao conhecimento do Estado-Juiz. (RANGEL, 2008, p. 212)

Dessarte, se o Estado no pode executar o seu direito de punir, dever, se pretender faz-lo, dirigir-se ao Juiz, invocando-lhe a aplicao da sanctio jris. E esse direito de se pedir a tutela jurisdicional, que tambm se assegura ao Estado-Administrao para pedir a atuao do Direito Penal objetivo, outra coisa no seno o direito de ao. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 354)

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Sendo assim essa ao, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 363):

[...] um direito contra o Estado. Se o Estado aboliu a vingana privada como forma de composio de litgios e avocou o monoplio da administrao da justia, obviamente surgiu para o cidado o direito de se dirigir a ele, exigindo-lhe a garantia jurisdicional.

Mesmo entendimento tem o professor Paulo Rangel (2008, p. 214) que define a ao como sendo um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestao jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administrao da Justia, deve dar a cada um o que lhe devido.

Essa conceituao de direito de ao abrange tanto a ao penal quanto a civil, o que mais uma vez denota a unidade da disciplina do direito processual como um todo. A diferena entre uma e outra reside tosomente na natureza da matria alegada, ou seja, nas normas de direito material que servem de fundamento para o pedido veiculado em uma ou em outra. (Bonfim, 2008, p. 144)

Logo a ao penal nada mais seria do que a busca de uma soluo de um litgio perante o Estado-Juiz de um fato que tido como penalmente relevante, ou seja, dever estar tipificado legalmente que aquela conduta comissiva ou omissiva violadora do Direito Penal objetivo. Nas palavras de Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 141), a ao penal o direito pblico subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo ao caso concreto. Ou seja, como explica novamente o professor Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 370):

um direito publico subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto); autnomo (porque distinto do direito que ele tende a tornar efetivo em juzo); especfico (porque apresenta um contedo, e este nada mais que a pretenso que se deduz em juzo); e, finalmente, abstrato, porque, embora instrumentalmente conexo a um fato concreto, o

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direito de ao existe e se exercita, ainda naquelas hipteses em que o Juiz julga o petitum improcedente ou infundado.

6.1

Classificao da Ao Penal

A ao penal, geralmente, classificada tomando como base um critrio subjetivo, ou seja, levando-se em conta o sujeito ativo da ao, aquele que possui a titularidade de promover a ao penal. Neste aspecto, as aes subdividem-se em aes penais pblicas e aes penais privadas. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 149) Assim temos a ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico; a ao penal privada, exercida pela vtima; a ao penal popular, cujo exerccio fica a cargo de qualquer pessoa etc. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 375) Entretanto, nos explica o professor Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 163) que privada no a ao, mas sim a qualificao do sujeito que ir exerc-la. A ao, seja enquanto direito, seja enquanto, seja enquanto poder, pblica mesmo quando exercida por um acusador que no atue em nome do Estado.

6.1.1 Ao penal pblica

A ao penal pblica est prevista no ordenamento jurdico no Cdigo Penal em seu artigo 100 e no artigo 24 do Cdigo de Processo Penal, que trazem as seguintes redaes:

Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do

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Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

Entretanto no quer dizer que pelo fato de estar prevista no Cdigo Penal ela seja de natureza jurdica material ou mista. o que ensina o professor Paulo Rangel (2008, p. 215):

O fato de a ao estar prevista to no Cdigo Penal como no de Processo Penal (cf. arts 100 do CP e 24 do CPP) no pode levar o intrprete a pensar em uma natureza mista. No. Pois, na medida em que demonstramos a autonomia e a abstrao do direito de agir, inclusive que este direito preexiste pratica do delito, claro nos parece que a natureza da norma , exclusivamente, processual.

Como dito anteriormente, o critrio de classificao das aes penais o critrio subjetivo, levando-se em conta o titular da ao penal. Aqui na ao penal pblica o titular desse direito Ministrio Pblico, que atravs de seus membros tero o papel de acusadores oficiais do Estado. Por sua vez a ao penal pblica tambm subdivida em ao penal pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada.

6.1.1.1

Ao penal pblica incondicionada

a previso da primeira parte do artigo 24 do Cdigo de Processo Penal. A ao penal pblica incondicionada aquela titularizada pelo Ministrio Pblico e que prescinde de vontade da vtima ou de terceiros para ser exercida. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 149) A ao pblica incondicionada a regra geral em nosso ordenamento jurdico, pois quando observados os tipos penais do direito material, o legislador diferenciou aqueles que seriam procedidos mediante ao penal condicionada ou

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ao penal privada, e assim, aqueles outros crimes, ento, so procedidos mediante a ao penal pblica incondicionada. Como ensina o professor Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 388), sempre que a lei quer que a ao penal seja promovida pelo Ministrio Pblico, sem qualquer alheia interferncia, silencia a respeito. A ao promovida mediante o oferecimento de uma petio que, no caso da ao penal pblica incondicionada, essa petio recebe o nome de denncia.

Qualquer pessoa do povo, nos casos da ao penal pblica, poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e sua autoria, e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico (art. 27, CPP). De posse desses dados, o rgo do Ministrio Pblico poder oferecer a denncia, que hodiernamente o nico instrumento apto propositura da ao penal [...] (PRADO, 2007, p. 763)

A denncia por ser a pea acusatria que d incio ao processo penal deve atender a requisitos formais, pressupostos processuais e condies da ao e tais requisitos formais so encontrados no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal e analogicamente os do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. Os princpios informadores da referida ao so: a) Princpio da obrigatoriedade ou legalidade: o membro o Ministrio Pblico est obrigado a oferecer a denncia quando presentes os requisitos do artigo 41 do CPP, no cabendo a ele um juzo de convenincia ou oportunidade (TVORA e ALENCAR, 2010, p.150), salvo nos casos em que possvel a aplicao da transao penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) que visa mitigar o princpio da obrigatoriedade. b) Princpio da indisponibilidade: uma vez oferecida a denncia e iniciada a ao penal, no pode o membro do Ministrio Pblico dela dispor ou abandon-la, conforme o artigo 42 do CPP. No pode o rgo ministerial, sequer, desistir do recurso interposto (art. 576, CPP), afinal, a fase recursal um

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desdobramento do direito de ao. (TVORA e ALENCAR, 2010, p.150) Isso ocorre porque a ao penal no pertence ao Ministrio Pblico. Ele tem apenas o exerccio de agir em nome da sociedade buscando a pacificao social. No quer dizer que o Ministrio Pblico busque somente a condenao do ru, mas, muito pelo contrrio, ele um rgo que visa a justia, e pode, assim pleitear pela absolvio do ru. Entretanto h uma exceo a esse princpio que est prevista na Lei 9.099/1995 no artigo 89, um benefcio chamado de suspenso condicional do processo. c) Princpio da oficialidade: o Estado avocou para si o direito de punir o transgressor da lei, ou seja, estatal a pretenso punitiva, e dessa forma a persecuo penal in juzo est a cargo de um rgo oficial, qual seja, o Ministrio Pblico. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 151) d) Princpio da autoritariedade: o membro do Ministrio Pblico autoridade pblica. e) Princpio da oficiosidade: o membro do Ministrio Pblico deve atuar ex officio, ou seja, independe de autorizao para instaurar-se. f) Princpio da indivisibilidade: entende-se que o a ao penal deve ser proposta em face de todos aqueles que figuraram como sujeitos ativos do delito, ou seja, o membro do Ministrio Pblico deve ofertar denncia em face de todos envolvidos. Entretanto h uma posio doutrinria que adepta ao princpio da divisibilidade entendendo que o promotor pode oferecer denncia em face daqueles que j houver indcios de autoria, enquanto aos outros, aps reunir provas com a continuidade das investigaes, poderia aditar a denncia e inclu-los no plo passivo da ao.

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esse o entendimento que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justia e no mesmo sentido o entendimento do professor Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 168):

A posio do tribunal superior chancela a majoritria da jurisprudncia, que reconhece ser a ao penal pblica regida pelo princpio da divisibilidade. Dessa forma, especialmente em casos complexos em que estejam envolvidos diversos investigados, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia em face daqueles acerca dos quais houver reunido indcios suficientes de autoria. Com a continuidade das investigaes, poder, mais tarde, aditar posteriormente a denncia para a incluso de co-ru(s), ou mesmo propor, separadamente, nova ao penal contra os indivduos cuja autoria somente venha a ser suficientemente esclarecida em ocasio posterior.

Todavia pacfico que o membro do Parquet no pode, discricionariamente, escolher contra quem deixar, ou no, de oferecer a denncia. g) Princpio da intranscendncia: a ao penal s pode ser promovida em face daquele que infringiu uma norma do direito material. Sendo a responsabilidade criminal essencialmente subjetiva, a demanda no pode prejudicar terceiros que no tenham concorrido de alguma forma para o cometimento da infrao. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 152) Sendo assim, voltando para os crimes que foram citados anteriormente e que so passveis de retratao, tem-se que o crime elencado no artigo 342 do Cdigo Penal, de acordo com o estudado, um crime de ao penal pblica incondicionada, visto que o legislador silenciou sobre a modalidade de ao penal a ser promovida quando da ocorrncia do delito de falso testemunho ou falsa percia. Tambm o crime de injria real, previsto no artigo 140, pargrafo segundo do Cdigo Penal, e subespcie do delito de injria, a ao penal pblica incondicionada caso resulte alguma leso de natureza grave, entretanto se tal leso, ou leses, for de natureza leve, a ao se proceder somente mediante a representao do ofendido, e se no houver leso alguma, apenas as vias de fato (artigo 21 do Decreto-lei 3.688/41) a ao penal ser privada.

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6.1.1.2

Ao penal pblica condicionada

a previso da segunda parte do artigo 24 do Cdigo de Processo Penal. Tal ao tambm tem como titular o Ministrio Pblico, mas aqui no pode agir ex officio sob pena de nulidade se assim proceder a denncia. Nas palavras dos professores Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 152):

A ao penal pblica condicionada tambm titularizada pelo Ministrio Pblico; afinal, trata-se de ao pblica. Entretanto h uma ofensa vitima em sua intimidade, para o seu exerccio vlido, o legislador optou por condicion-la a um permissivo externado por esta ou seu representante legal, permissivo este tecnicamente denominado representao. Pode, ainda, a permisso, ser dada na forma de requisio oriunda do Ministro da Justia, por uma opo cabalmente poltica, a exemplo das aes deflagradas com o propsito de apurar crime cometido contra a honra do Presidente da Repblica e de chefe de governo estrangeiro (art. 141, inciso I, c/c art. 145, pargrafo nico, CP).

Sendo assim, a ao penal pblica condicionada uma exceo no Cdigo, pois, como j visto anteriormente, a regra que as aes penais sejam pblicas incondicionadas, que sero aplicadas sempre que o legislador silenciar a respeito. Por sua vez quando o legislador expressar no tipo penal mediante representao, como, por exemplo, no pargrafo nico do artigo 147 do Cdigo Penal, ou ento mediante requisio, como, por exemplo, no pargrafo nico do artigo 145 do Cdigo Penal, est querendo dizer que a ao a ser aplicada nesses casos pblica condicionada. Aqui a ao permanece nas mos do membro do Parquet, todavia esse no poder promov-la enquanto no houver a condio de procedibilidade imposta, quais sejam: a representao ou a requisio; e diante da representao, analisa se

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esto presentes os requisitos legais, para s ento oferecer denncia. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 156) o que salienta o professor Luiz Regis Prado (2007, p. 765) que a representao uma figura de direito processual, que pode ser inserida entre as condies de procedibilidade, ou condies especficas da ao penal e sem ela a persecuo penal no se inicia, ou seja, a representao uma autorizao do ofendido ao Ministrio Pblico para que se proceda investigao de um fato criminoso. No pode haver a propositura da ao, e tambm no pode sequer ser iniciado o inqurito policial, afinal o legislador conferiu vitima a faculdade de autorizar ou no o inicio do procedimento. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 153) Entende-se que a condio de procedibilidade visa tornar possvel a ao penal contra o transgressor da lei. Entretanto a norma que disciplina a representao de direito processual, mas a ela se aplicam as regras de Direito Penal intertemporal, em razo da sua profunda vinculao ao direito de punir. (PRADO, 2007, p. 766) Isso ocorre porque se a representao, caso no feita em tempo razovel, que no prazo de seis meses a partir da data do conhecimento da autoria do crime, levar decadncia, que, de acordo com o artigo 107 do Cdigo Penal, uma causa de extino da punibilidade. O legislador deu essa opo ao ofendido para que no tenha ferida a sua intimidade em razo da ao penal, j que muitas vezes o constrangimento de reconstruir os fatos e expor a intimidade em juzo ou na delegacia mais desgastante do que a prpria impunidade do criminoso. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 153) Importante ressaltar que a representao uma pea sem rigor formal e poder ser destinada autoridade policial, ao Ministrio Pblico, ou ao prprio juiz de acordo com o artigo 39 do Cdigo de Processo Penal.

De acordo com o STJ, caso a vtima apresente queixa-crime por equvoco, imaginando tratar-se de crime de iniciativa privada, esta pode validamente ser tomada como representao, havendo a constatao de que na verdade

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se trata de crime de ao pblica condicionada. Tal o desapego ao formalismo, nitidamente desnecessrio. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 153)

Tambm conforme o artigo 39 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, a titularidade da representao pertence tanto ao ofendido, como a quem o possa representar por meio de procurao com poderes especiais. Importante se faz ressaltar que, caso a vtima no tenha ainda completado sua maioridade, seu representante legal poder apresentar a representao. Porm, se durante o prazo decadencial de seis meses a vtima completar os 18 anos de idade, ter de volta esse prazo em sua integralidade, isto , o prazo de seis meses voltar a correr do incio, sem importar o tempo j decorrido quando da representao de seu representante legal. Nestes termos, preceitua Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 170-171):

H certa discusso, entretanto, no caso da completao de 18 anos pelo menor aps transcorrido o prazo de seu representante legal. Parcela da doutrina, com fulcro na Smula 594 do STF, sustenta que no h deflagrao do prazo para o menor at que atinja a maioridade civil, existindo, portanto, dois prazos decadenciais o primeiro, do representante legal, contado da data do conhecimento da autoria; o segundo, do menor, aps o atingimento da maioridade civil.

Todavia, o prprio autor supracitado entende de maneira diversa. Transcorrendo o prazo decadencial de seis meses sem qualquer manifestao do representante legal do menor, o dever de punir do Estado deixa de existir, sendo extinta, em razo disso, a punibilidade do autor do delito. Permitir que a vtima, ao completar 18 anos pudesse ter novamente o prazo para representao, acarretaria em insegurana jurdica (MOUGENOT, 2008, p. 171) Com base no artigo 24, 1 do Cdigo de Processo Penal, se a vtima vier a falecer posteriormente ou em conseqncia do prprio delito, o direito de representao passar a ser de seu cnjuge, descendente, ascendente ou irmo, respectivamente. J se a vtima for absolutamente incapaz e no puder ser representada por seu representante legal, ser-lhe- nomeado curador especial para que este realize, caso seja conveniente, o direito de representao em favor

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daquela. Essa regra est descrita no artigo 33 do Cdigo de Processo Penal, referente ao penal privada, mas aplicada por analogia no presente caso. sempre bom frisar que o curador no est obrigado a representar. Cabe a ele ponderar a convenincia ou no da representao em face dos interesses da vtima. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 155) Em decorrncia do princpio da indivisibilidade da ao penal, caso a representao seja feita apenas contra um dos autores do delito, o Ministrio Pblico tem o dever de denunciar todos os integrantes da conduta criminosa, como exemplifica e explica o professor Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 426):

Assim, se Mvio, funcionrio pblico, foi caluniado em razo de suas funes por A e B, a representao feita apenas em relao a A deve abranger a ambos. Se, entretanto, no prazo legal (CPP, art. 25), quem fez a representao vier a se retratar, no ser oferecida denncia contra nenhum. Aplica-se, por analogia, o disposto no art. 49 do mesmo diploma processual. Mas, no havendo a retratao por quem de direito, lcito ser ao Promotor oferecer denncia contra ambos. No fosse assim, permitir-seia aos ofendidos um direito de vingana. Tratando-se de ao penal privada, h texto expresso a respeito da indivisibilidade da ao penal. o art. 48. No que tange ao penal pblica incondicionada, ou condicionada (desde que satisfeita a condio), no havia, como no h, necessidade de texto semelhante. O princpio da indivisibilidade consectrio lgico da ao pblica.

Logo, lendo a explicao do professor Tourinho Filho, observa-se que h a possibilidade de retratao da representao, isso porque a representao est adstrita convenincia do ofendido, uma vez apresentada, possvel que ele se arrependa, volte atrs. (TVORA e ALENCAR, 2011, p. 157) Entretanto a representao s pode ser feita, como preceitua o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, at o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, mesmo que o juiz no a tenha recebido ainda. A exceo a essa regra vem da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) conforme o entendimento do professor Tourinho Filho (2011, p. 422):

[...] se o crime for de menor potencial ofensivo, no tendo havido a composio dos danos na audincia preliminar de que trata o art. 72 da Lei 9.099/95, feita a representao e ofertada a denncia, ainda ser possvel a transao, nos termos do art. 79 desse diploma. Logo, esse acordo (rectius:

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essa transao) na fase do procedimento sumarssimo, mesmo tendo sido feita a representao e promovida a ao penal, funcionaria como excepcional retratao aps a denncia e ao mesmo tempo como exceo ao princpio da indisponibilidade da ao penal pblica de que cuida o art. 42 do CPP.

A maioria doutrinria entende tambm que possvel a retratao da retratao, ou seja, em simples palavras, quem realizou a representao e posteriormente retratou-se, pode novamente reapresentar a representao, quantas vezes quiser desde que no exceda o prazo decadencial de seis meses que comea a correr a partir da data do conhecimento da autoria do fato tpico, ilcito e culpvel. Divergentemente tem-se o entendimento do professor Tourinho Filho que sustenta ser a retratao semelhante renncia e apresenta conseqncia idntica s causas extintivas de punibilidade.

A retratao na hiptese assemelha-se, em tudo e por tudo, renncia, e, assim, devem os autos ser arquivados, em face da ausncia de representao, condio a que se subordina, s vezes, o jus accusationis. Permitir a retratao da retratao entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 423-424)

Inovao legislativa trouxe a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) que tratou especificamente sobre a retratao da representao aos crimes ocorridos no mbito domstico e familiar em face da mulher. Prev que s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. (TVORA e ALENCAR, 2010, p. 157) Alm da representao, a ao penal pblica condicionada tambm pode estar adstrita requisio do Ministro da Justia. A ao penal continua sendo pblica, j que promovida pelo Ministrio Pblico, entretanto a condio de procedibilidade que o Ministro da Justia requisite a instaurao do processo ao membro do Parquet. Nos dizeres de Mougenot (2008, p. 175):

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A requisio prevista como condicionante para o exerccio da ao penal em certos crimes de cunho eminentemente poltico (crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro, por exemplo), motivo pelo qual se justifica que a persecuo penal fique condicionada ao prudente arbtrio do Ministro da Justia, que julgar a convenincia e oportunidade de que seja ajuizada ao penal para cada caso que se lhe apresente.

Ao contrrio do que existe para a representao, no existe prazo decadencial para apresentar a requisio, j que a lei silenciou sobre o assunto e assim leva ao entendimento que enquanto no ocorrer a extino da punibilidade do crime que passvel de requisio do Ministro da Justia, esta poder ser exercida a qualquer tempo, sendo endereada ao Ministrio Pblico na pessoa de seu Procurador Geral. A requisio como a representao no exige formalidades excessivas j que o prprio Cdigo de Processo Penal no imps nada, todavia natural que deva indicar a qualidade da vtima, a qualificao, se possvel, do autor da infrao penal e a exposio do fato. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 460) Quanto retratao da requisio, a doutrina acaba divergindo-se em duas correntes. A primeira corrente tem o entendimento de que se possvel a retratao da representao, tambm deve ser estendido, analogicamente, o entendimento do artigo 25 do Cdigo de Processo Penal e pode ser aplicada a retratao da requisio ministerial. Jorge Alberto Romeiro apud Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 461) tem esse entendimento e acentua:

Os motivos de relevante interesse pblico que vinculam convenincia do governo a ao penal nos casos especificados em lei, podem ocorrer ou ser vislumbrados aps a requisio do Ministro da Justia, mas antes de se haver iniciado a ao penal pela denncia do Ministrio Pblico.

Por outro lado o professor Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 461) dissente do jurista acima, ensinando:

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Ora, se o legislador quisesse, tambm tornar retratvel a requisio ministerial, t-lo-ia feito no prprio corpo do art. 25 ou em seu pargrafo. Silenciou a respeito, numa demonstrao inequvoca de considerar a requisio irrevogvel, irretratvel, uma vez encaminhada ao Ministrio Pblico. Fosse ela retratvel, no se compreenderia que, no art. 24 do CPP, falasse o legislador em requisio e representao como condies para o exerccio da ao penal nos casos expressos em lei e, no art. 25, vale dizer, imediatamente em seguida, se houvesse limitado, estritamente, retratao da representao. Tal circunstncia constitui prova eloqente de no ter querido o legislador estender a retratao requisio. Ademais, a requisio no se subordina a qualquer prazo, podendo ser encaminhada ao Ministrio Pblico enquanto no estive extinta a punibilidade pela prescrio ou por outra qualquer causa, tendo, assim, o Ministro da Justia tempo suficiente para sopesar a convenincia ou inconvenincia da propositura da ao.

Outro argumento que a posio que entende ser possvel a retratao utiliza que a requisio um ato administrativo de cunho poltico, admitindo-se o seu desfazimento (retratao) (TVORA e ALENCAR, 2010, p.158), entretanto, novamente o professor Tourinho Filho (2011, p.462) discorda e ensina:

Um ato administrativo, como a requisio, partindo do governo por meio do Ministro da Justia, h de ser, necessariamente, um ato que se reveste de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo para encaminh-lo ao Ministrio Pblico, de certo ter oportunidade para julgar suas vantagens e desvantagens, da sua convenincia ou inconvenincia. A revogao ou retratao demonstraria que a prematura requisio foi furto de uma irreflexo, de uma leviana afoiteza, o que no se concebe, no s porque o ato proveio do governo, como tambm pelo dilatado espao de tempo que disps para expedi-lo.

A requisio, assim como a retratao no passa de uma condio de procedibilidade, como j visto anteriormente e sendo assim, aps ofertada ao Ministrio Pblico no quer dizer que ser oferecida denncia pelo membro do Parquet, isto , a opinio delicti, no ser feita apenas com base na requisio ou na prpria representao, cabendo ao rgo do Ministrio Pblico agir das seguintes maneiras: a) Oferecer a denncia; b) Requerer a decretao da extino da punibilidade; c) Requerer o arquivamento;

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d) Requerer polcia ou a quem de direito diligncias que entenda imprescindveis para oferecer a denncia de acordo com o artigo 47 do CPP; Novamente em decorrncia do princpio da indivisibilidade da ao penal, caso a requisio seja feita apenas contra um dos autores do delito, o Ministrio Pblico tem o dever de denunciar todos os integrantes da conduta criminosa.

Assim como a representao, o entendimento majoritrio no sentido de que a requisio ministerial tambm goza de eficcia objetiva, e por conseqncia, se no forem contemplados todos os criminosos, poder o Ministrio Pblico, de pronto, denunciar os que no foram enquadrados, sem a necessidade de aditamento pelo Ministro da Justia. (TVORA e ALENCAR, 2010, p.159)

Vale a pena observar que a retratao que foi tratada neste tpico no a mesma retratao que referida no inciso VI do artigo 107 do Cdigo Penal como salienta o professor Tourinho Filho (2011, p. 423):

Insta acentuar, por ltimo, que a retratao a que se refere o art. 25 do CPP no aquela de que cuida o inc. VI do art. 107 do CP. Aqui, o agente quem se retrata, o autor do crime quem se desdiz, e tal retratao, nos casos permitidos em lei, constitui, expressamente, causa extintiva de punibilidade.

Logo, divergindo, na hiptese do artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, a retratao que se permitida feita por quem fez a representao, ou seja, a retratao feita pelo prprio ofendido ou por seu representante legal. O crime de injria discriminatria, uma subespcie do crime de injria, tipificado no artigo 140, pargrafo terceiro do Cdigo Penal a ao penal pblica condicionada representao, visto o disposto no pargrafo nico do artigo 145 do mesmo ordenamento jurdico.

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6.1.2 Ao penal privada

Como j vimos em regra a ao penal pblica e incondicionada e sempre exercida pelo Ministrio Pblico, porm, em certos casos, a prpria lei reserva o exerccio da ao ao particular. Essa reserva a chamada ao penal privada cuja diferena nica e exclusiva em relao ao penal pblica quanto a legitimidade de ao que conferida ao ofendido (jus accusationis), restando ainda ao Estado o direito de punir (jus puniendi). Mougenot (2008, p. 178) retrata que a denominao ao penal privada pode nos induzir a erro, pois a ao penal, seja de iniciativa pblica, seja a de iniciativa privada, sempre direito pblico, uma vez que exercido perante um poder pblico, ou seja, o jus puniendi no se transferido ao particular, somente a titularidade de promover a ao, tanto assim que o exerccio arbitrrio das prprias razes tipificado penalmente no artigo 345 do Cdigo Penal.

Por isso se diz que, nas hipteses de ao privada, o particular parte extraordinria legtima para agir, porquanto comumente, ordinariamente, a parte legitima para intentar a ao penal o titular do interesse em litgio, vale dizer, o Estado. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 518)

A ao penal privada norteada pelos seguintes princpios informadores: a) Princpio da oportunidade ou convenincia: diferentemente do princpio da obrigatoriedade que rege a ao penal pblica, na ao penal privada, em contraposio, vige o princpio da oportunidade ou convenincia, isto , vtima do delito conferida a faculdade em promover ou no a ao penal, o processo s ser iniciado caso julgar conveniente para si o ajuizamento da ao penal.

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Caso a vtima ou seu representante no desejar ajuizar a ao penal poder, ento, ocorrer os efeitos do prazo decadencial de seis meses para ofertar a queixa. Alm da decadncia pode haver a renncia, tcita ou expressa, da vtima do seu direito de ao contra o seu ofensor que ter ento, por conseqncia, uma causa extintiva de punibilidade, e quando renunciado o direito contra um dos autores aos outros ser estendido o benefcio de acordo com o artigo 49 do Cdigo de Processo Penal. b) Princpio da disponibilidade: em contrapartida ao princpio da indisponibilidade da ao penal pblica, aqui, na ao penal privada, vige o princpio da disponibilidade, ou seja, mesmo depois de intentada a ao penal contra o ofensor, o ofendido poder dela dispor e desistir da lide, quer perdoando-o ou abandonando a causa dando lugar perempo. Ensina-nos o professor Tourinho Filho (2011, p. 524):

Antagnico a tal princpio o da indisponibilidade, que rege a ao penal pblica. Nesta, o rgo do Ministrio Pblico dela no pode dispor, porquanto ela no lhe pertence, e sim ao Estado. Ora, o rgo do Ministrio Pblico no pode dispor de algo que no lhe pertence. Incisivo, a respeito, o art. 42 do CPP. Tratando-se de ao penal privada, esta pertence ao ofendido ou a quem legalmente o represente, e, assim, poder o seu titular us-la se quiser e, mesmo iniciada, dela poder dispor, seja pelo perdo, seja pela perempo.

Alm disso, de acordo com o artigo 106, pargrafo segundo do Cdigo Penal, pode, o perdo, ser dado ao ru pelo titular da ao mesmo depois de proferida a sentena desde que no tenha sido transitada em julgado. c) Princpio da indivisibilidade: o titular da ao penal privada o particular, sendo assim, tem o direito de escolher se ajuizar ou no a ao. Entretanto, uma vez decido pelo ajuizamento da ao, no poder decidir em face de um autor em detrimento do

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outro, devendo, portanto, ajuizar a ao contra todos os autores, pois est expressamente no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 48, o reconhecimento do princpio da indivisibilidade da ao penal privada. Todavia se o particular no promover a queixa contra todos os autores do fato criminoso, como se proceder? Em relao a isso a doutrina e a jurisprudncia possuem trs entendimentos divergentes: O primeiro entendimento que quando for oferecida queixa contra apenas um em detrimento dos demais autores do fato tpico, poder o membro do Parquet, cumprindo seu dever de fiscal da lei, aditar a queixa incluindo os outros que foram omitidos. Nesse sentido o entendimento do professor Tourinho Filho (2011, p. 525):

Se A, por exemplo, teve seu veculo danificado por X, Y e Z, a ao penal privada poder ser promovida pelo ofendido contra todos. O ofendido, certo, propor a ao penal, se quiser, do contrrio os danificadores ficaro absolutamente impunes. O que no se concebe, sob pena de serem desvirtuados aqueles motivos de poltica criminal que determinaram a adoo da ao penal privada, poder o ofendido processar somente um dos culpados.Se o ofendido oferecer queixa apenas contra um, cumpre ao rgo do Ministrio Pblico, velando pelo princpio da indivisibilidade da ao penal, aditar a queixa, isto , nela incluir os que haviam sido excludos.

H tambm aqueles que entendem no ser possvel ao Ministrio Pblico aditar a queixa, pois no parte legtima para tanto na ao penal privada, atuando apenas como fiscal da lei. Sendo assim, a omisso do particular em promover a queixa contra todos os autores do delito importaria em renncia contra eles por fora do artigo 49 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, se acaso apenas um for relatado na queixa e outro autor no, a renncia ser estendida aos dois. Por fim tem-se uma terceira corrente que , de certa forma, uma teoria mista das duas outras correntes apresentadas.

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Para essa corrente, embora seja vedado ao membro do Ministrio Pblico aditar a queixa incluindo os autores que foram omitidos pelo ofendido, poderia nesse caso ento o Parquet abrir oportunidade ao titular da ao para aditar sua queixa e caso de no adit-la incorrer em renncia em face de todos os autores. Nesse sentido o que retrata Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 164):

O Ministrio Pblico, como fiscal do princpio da indivisibilidade, no pode aditar a queixa crime, lanando novos rus no processo, pois lhe falta legitimidade ativa ad causam. Tendo o Ministrio Pblico vista dos autos na ao de iniciativa privada (art. 45, CPP), e percebendo o rgo ministerial que o particular omitiu-se dolosamente em processar todos os envolvidos, resta, em parecer, manifestar-se pela extino da punibilidade, afinal, quando o querelante ajuza a ao lanando no plo passivo apenas parte dos envolvidos, mesmo sabendo da existncia de outros e tendo elementos para process-los (justa causa), estar renunciando ao direito de ao quanto queles que deixou de processar, e como j visto, a renncia beneficia todos os envolvidos. J se a omisso do querelante foi involuntria, resta ao MP, ainda em parecer, manifestar-se para que o querelante se posicione quanto a sua omisso, cabendo a ele a opo entre aditar ou no a queixa crime. Promovendo o aditamento, o processo segue seu curso regular. No fazendo, incorrer em renncia, o que desaguar na extino da punibilidade (art. 107, V, CP).

Outro caso em que a doutrina teve que propor uma soluo quando no se sabe quem so todos os autores do crime. Nesse caso no se pode esperar que o querelante fique aguardando toda a investigao, correndo o risco de perder o prazo de seis meses para promover a queixa, at que se saiba quem so todos os autores. Sendo assim a soluo ensejada seria, nas palavras de Mougenot (2008, p. 181):

[...] a queixa seja oferecida, to logo o deseje o querelante, em face daqueles acerca de quem j existam indcios suficientes de autoria. Mais tarde, a queixa poder vir a ser aditada para que constem os demais autores da prtica delituosa, conforme venham estes a ser conhecidos. Se j iniciada a instruo, devero ser novamente realizados os atos a ela referentes, ao menos com relao aos novos querelados. Se, no entanto, j houver sido prolatada sentena, somente restar a possibilidade de que se

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ajuze nova ao, que dever tramitar perante o mesmo juzo que houver julgado os demais querelados.

d)

Princpio da intranscendncia ou da pessoalidade: por este princpio, que comum a todas as aes penais, tem-se que a ao s pode atingir aos autores do fato criminoso, no podendo alcanar, desse modo, terceiros, bem como familiares.

Sendo assim podem propor a ao penal privada o ofendido ou seu representante legal, de acordo com o artigo 30 do Cdigo de Processo Penal, e em caso de morte do ofendido aplica-se a regra do artigo 31 do mesmo diploma, ou seja, praticamente tudo que foi dito em relao titularidade para representar, tambm se aplica para a apresentao da queixa crime. A queixa crime a inicial acusatria para os delitos que o Cdigo Penal determinar e que sero processados mediante a ao penal privada e tambm deve respeitar o artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, mas no est sujeita a uma formalidade extrema, devendo ser ofertada dentro do prazo decadencial de seis meses contados a partir do conhecimento sobre a autoria do fato criminoso e no sendo a instaurao de inqurito policial fato que interrompe o decurso desse prazo. Os crimes contra a honra, os quais foram tratados anteriormente, so, em regra geral, de ao penal privada tendo em vista do bem jurdico que tutelado pelo direito e, como j dito, o legislador permitiu ao ofendido a faculdade de intentar a ao penal ou no tendo em vista o strepitus judicii, ou seja, o escndalo que a ao pode causar perante a sociedade ser muito maior que o prprio crime que lhe fora cometido, objetivando, assim a proteo da vtima.

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PROCEDIMENTO ESPECIAL

Alm de tudo que j foi observado sobre a ao penal, os crimes contra a honra do Cdigo Penal, de ao penal privada, possuem um procedimento especial, diferenciado que se inicia no artigo 519 do Cdigo de Processo Penal e vai at o artigo 523 do mesmo diploma legal. Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 727) nos ensinam que:

[...] o procedimento especial para os crimes contra a honra do Cdigo Penal referidos como de calnia ou injria pelo CPP, incluindo-se tambm a difamao , de competncia do juiz singular, este rito se particulariza notadamente pela previso de tentativa conciliatria que dever preceder o recebimento da queixa, onde as partes sero ouvidas separadamente, sem a presena dos seus advogados, no se lavrando termo (art. 520, CPP). Verificando a probabilidade de conciliao, o juiz, depois de ouvi-los em separado, promover entendimento entre eles, na sua presena (art. 521, CPP). Neste caso, percebendo a viabilidade da harmonia, de bom tom que admita o acesso dos advogados audincia.

Caso ento ocorra a conciliao, a queixa ser arquivada e haver extino da punibilidade do querelado, entretanto se o querelante no comparecer nessa audincia de conciliao h dois entendimentos quanto ao decorrer ou no do processo. O primeiro entendimento de que deve ser reconhecida a perempo como sano ao querelante extinguindo-se, assim, a punibilidade do querelado. O outro entendimento que no ocorre a perempo e o juiz receber a queixa, como o julgado do STJ:

Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. AUDINCIA DE CONCILIAO. ART. 520 DO CPP. NO COMPARECIMENTO DO QUERELANTE. PEREMPO. INOCORRNCIA. O no comparecimento do querelante audincia de conciliao prevista no art. 520 do CPP no implica na ocorrncia da perempo visto que esta pressupe a existncia de ao penal privada em curso, o que se d apenas com o devido recebimento da exordial acusatria. Recurso desprovido. (Recurso Especial n 605871/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 14/06/2004)

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Todavia quanto ausncia do querelado na audincia de conciliao o juiz pode designar a conduo coercitiva do mesmo, ou ento julgar de plano sobre o recebimento ou no da queixa crime. Se recebida a inicial acusatria (queixa crime) ser procedido a citao do querelado para responder a acusao no prazo de dez dias, conforme o disposto no artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, podendo apresentar exceo da verdade, nos casos permitidos em lei (calnia e difamao) nos termos do artigo 523 do Cdigo de Processo Penal e aps seguir os ditames do procedimento sumrio. Entretanto, crescente, dentro do mundo do direito, crticas ao penal privada alegando que o que leva o particular a promover a ao penal no a defesa social e nem uma reeducao do ofendido, mas sim um interesse de vingana ou ento de um interesse pecunirio e, alm disso, h alegaes que o direito material ao qual tutelam ramo de Direito Pblico e assim todas as aes deveriam ser pblicas. Por outro lado, contra esses argumentos rebate o professor Tourinho Filho (2011, p. 520):

Assim, conclui-se que os argumentos contrrios no resistem a uma anlise. No somos partidrios da ao penal privada, analisada sob o prisma da convenincia ou vantagem para uma melhor defesa social. Deveria ela ser reservada a umas pouqussimas infraes, como ocorre no Direito argentino e no Direito alemo, ou, ento, nesses pouqussimos casos, condicionar a propositura da ao representao, maneira do Direito francs e do Direito italiano.

Continua, tambm, o professor Tourinho Filho (2011, p. 521):

Na verdade, se levarmos as nossas abstraes s ltima consequncias, concluiremos que toda ao penal pblica, no porque o Direito que se pretende realizado seja o Penal, ramo do Direito Pblico, mas sim porque o direito de ao nada mais seno um direito pblico, subjetivo, posto que destinado a provocar a atividade do Estado-Juiz. Ora, sendo a ao penal um direito pblico subjetivo do particular ou do prprio Estado em face do prprio Estado, no se lhe pode negar o carter publicstico.

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Atualmente h em tramitao no Senado Federal o projeto de Lei 156 de 2009 que visa alterar o Cdigo de Processo Penal extinguindo-se assim a ao penal privada e transformar aqueles crimes em crimes de ao penal pblica condicionada representao.

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CRIMES CONTRA A HONRA DO FUNCIONRIO PBLICO

Atravs da leitura do pargrafo nico do artigo 145 do Cdigo Penal, temos que os crimes contra a honra cometidos em face de funcionrio pblico so processados mediante ao penal pblica condicionada representao ao Ministrio Pblico. Contudo o Supremo Tribunal Federal, visando uma maior tutela honra do funcionrio pblico, firmou um entendimento que a ao penal no ser somente pblica condicionada representao, conforme o pargrafo nico do artigo 145 do Cdigo Penal, mas tambm poder ser intentada exclusivamente pelo ofendido atravs da ao penal privada, havendo, ento uma legitimidade concorrente. Para tanto, foi editada a smula 714 que prev que concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. O professor Tourinho Filho (2011, p. 449), por sua vez, no v essa possibilidade legislativa do judicirio como correta:

No nos parece correto esse entendimento pela falta de respaldo legal. Com a devida vnia, tal posicionamento, a nosso juzo, implica colossal enormidade. O fato de a Magna Carta, no seu art. 5, X, assegurar a inviolabilidade da honra das pessoas no colide com a regra do pargrafo nico do art. 145 do CP ao admitir, para as hipteses de crimes contra a honra de funcionrio pblico em razo da funo, a ao penal pblica condicionada representao. Pelo contrrio at, apresenta dupla segurana: ao tempo em que resguarda a autoridade do Poder Pblico e a responsabilidade de seus agentes, como bem o disse o Min. Prado Kelly (RTJ, 41/36), de outra banda preserva a honorabilidade do ofendido, como cidado.

A razo para que os crimes contra a honra cometidos em face do funcionrio pblico no exerccio de funo sejam processados mediante ao pblica condicionada representao se d porque h dois interesses, quais so,

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de um lado a dignidade individual, e, do outro, a respeitabilidade e o prestgio da funo por ele exercida em nome e por delegao do Estado. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 450) Caso seja dada ao funcionrio pblico a titularidade da ao, esse prestgio da administrao pblica ficaria a sua disposio e tambm toda a disponibilidade que a ao privada possui, como por exemplo, a renncia e a perempo. Por outro lado, devido a smula j mencionada acima do STF, essa questo no tem interesse algum visto que j est pacificado o sentido de que h uma legitimidade concorrente para esse caso. Desta forma surgem algumas questes interessantes, como por exemplo, se acaso o funcionrio pblico que teve maculada sua honra no exerccio de sua funo representar ao Ministrio Pblico e este promover o arquivamento, ou ento este deixar de oferecer a denncia no prazo legal, poder ento promover a queixa crime, j que concorrentemente possui a titularidade da ao penal, desde que dentro do prazo decadencial de seis meses aps o conhecimento da autoria do fato criminoso. Nesse mesmo sentido tem-se o ensinamento de Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 171):

Ao nosso sentir, a jurisprudncia sumulada clara quando professa ser a legitimidade concorrente e no subsidiria. Ao representar, o funcionrio no se despiu de legitimidade, reservando-se neste caso, desde que atendido o prazo decadencial, a ofertar a ao privada, caso a manifestao ministerial pelo arquivamento seja contrria s suas pretenses.

Divergentemente a essa questo sobre a concorrncia da titularidade, tem-se o entendimento do professor Tourinho Filho (2011, p. 451):

[...] feita a representao, se o Ministrio Pblico deixar de ofertar a denncia no prazo legal, o funcionrio ofendido poder, suprindo-lhe a inrcia, ofertar queixa... mas queixa subsidiria, e, como tal, no admite perdo, no tolera desistncia, tampouco perempo.

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Contudo, conforme o prprio professor Fernando da Costa Tourinho Filho diz, essas questes no so mais relevantes para esse embate, j que o STF sumulou a respeito da prpria concorrncia. Interessante tambm seria quanto retratao que existe para os crimes de calnia e difamao, pois, como j se sabe somente se pode retratar quando o prprio legislador expe o benefcio e, sendo assim, Amauri Pinto Ferreira (2000, p. 97) tem o entendimento, nesses casos, que a retratao s cabe em ao penal privada, pois o Cdigo se refere a querelado, ru na ao penal privada no cabendo, portanto, na ao penal condicionada representao. Seguindo essa linha de pensamento, caso seja somente cabvel em ao penal privada, se o funcionrio pblico representar ao Ministrio Pblico, o ru no ter como desdizer do que disse, e alm do mais, por ser a ao penal pblica, ento regida pelo princpio da indisponibilidade, no se poderia dispor ou ser abandonada. Por sua vez, se promovesse a queixa crime, ento o querelado poderia apresentar a sua retratao cabal e inequvoca e ter assim extinta a sua punibilidade, ou seja, pelo fato da escolha da espcie de ao penal pelo ofendido este estaria beneficiando ou no o seu ofensor com o direito retratao. Sendo assim, em face do discutido, o melhor entendimento a ser observado ser cabvel a retratao independente de a ao penal ser pblica condicionada representao ou ser de ao privada, pois inerente ao prprio tipo penal e no seria uma condio subjetiva do sujeito passivo. Alm do mais, a retratao um benefcio ao ru que se arrependeu do que fez, e o Direito Penal um direito de ultima ratio no qual tem como princpio bsico o da presuno da inocncia que s ser contraposto quando provada a tipicidade da conduta e sua autoria atravs do devido processo legal, sendo assim, tambm um benefcio prpria Justia, que est abarrotada de processos, e que no ter mais um tramitando por diversos meses custeados pela sociedade. Por fim cabe ressaltar, novamente, o Projeto de Lei 156 de 2009 que est em tramitao no Senado Federal e que visa alterar o Cdigo de Processo Penal convertendo as aes penais privadas em aes pblicas condicionadas

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representao, ou seja, se acaso a lei for promulgada, ento, a retratao (causa extintiva da punibilidade) se proceder da mesma forma nas aes pblicas, assim como acontece no caso do crime de Falso Testemunho e Falsa Percia. Enquanto isso, como est prevista a concorrncia de titularidade, o melhor entendimento, o da possibilidade da retratao independentemente da ao que for promovida.

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CONCLUSES

Diante de todo o exposto no presente trabalho cientfico, foi possvel chegar s concluses que se seguem abaixo. O Direito Penal brasileiro possui carter fragmentrio, atuando na proteo de certos bens jurdicos selecionados pelo legislador que, quando ofendidos, merecem a atuao dessa cincia do Direito, a qual participa de forma ativa impondo penas que restrigem direitos do indivduo transgressor, como a liberdade e outros direitos. Visando uma maleabilidade dessa aplicao do poder estatal externado na coero e punio, o legislador por diversas vezes buscou situaes em que esse poder deixa de ser colocado em prtica. Uma dessas circunstncias reside no fato de o sujeito infrator reconhecer o seu erro e pedir escusas sinceras perante a sociedade ofendida e, tambm, perante a vtima direta de seu ato. o que se denomina retratao do ofensor que concebida somente aos delitos de calnia, difamao e falso testemunho e falsa percia. que no se deve, cegamente, aplicar a pena disposta no tipo penal que descreve a conduta praticada pelo indivduo, fazendo atuar, dessa forma, o poder punitivo do Estado sem se analisar outras diversas circunstncias. Quando um indivduo se retrata, isto , satisfaz todos os requisitos exigidos para a retratao, ou seja, escusa-se cabalmente, precisamente, incondicionalmente, o Estado lhe concede um prmio, pois sua iniciativa de retratar e seu exame de conscincia passam a representar uma nova concepo dos fatos perante o Estado e toda a sociedade. O Estado deixa de precisar que todo o seu poder punitivo se faa presente contra esse indivduo. A retratao no apenas um benefcio para o indivduo que, muito embora tenha praticado um fato delituoso, pois no sofrer a aplicao de uma pena. , tambm, um grande benefcio para toda a sociedade e para os poderes estatais. Isso porque, o Estado deixa de movimentar um processo moroso e extremamente custoso aos cofres pblicos tendo em vista que o transgressor da

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norma reconheceu o seu erro de forma inequvoca, e, alm do mais, expressou a verdade dos fatos, sendo que isso pode representar uma maior resposta a toda a sociedade do que a prpria aplicao de pena. O supramencionado pedido de escusas no carece de aceitao daquele que foi ofendido (nos casos de crimes contra a honra), posto que o interesse superior da justia est sendo resguardado, qual seja, a verdade sobre os fatos. Basta, portanto, comprovar ser cabal a retratao ao magistrado. Trata-se de um direito subjetivo do ru e, por essa razo, a retratao de um agente que cometeu o delito no exime os demais agentes que participaram na conduta criminosa, sejam como coautores ou apenas partcipes, visto que as circunstncias subjetivas no so comunicveis e a retratao pode ser feita por cada um deles at o momento que antecede a prolao da sentena pelo magistrado em primeira instncia. Na doutrina possvel encontrar algumas discordncias no que concerne aplicao do instituto objeto desse trabalho. Pode-se citar como exemplo a omisso legislativa quanto ao delito de injria. Essa desavena tem por base, conforme a doutrina majoritria, o simples fato de que o bem jurdico tutelado pelo direito penal a honra subjetiva e que, se fosse concedido o benefcio da retratao, a mcula ao decoro e dignidade do ofendido seria muito maior. Todavia, no parece ser um critrio coerente para a excluso da retratao injria. Outra questo relevante e que gera divergncia doutrinria e jurisprudencial , novamente, sobre a comunicabilidade da retratao no caso do crime de falso testemunho e falsa percia. Isso porque, mesmo no sendo possvel a coautoria, por ser crime prprio e de mo prpria, a participao secundria passvel de punio. Neste caso especfico, h uma peculiaridade: o legislador adotou a teoria pluralista, sendo que o partcipe ou cmplice do autor da conduta criminosa sero punidos de forma autnoma. Ainda assim, h entendimentos que a retratao pode ser comunicada aos partcipes do delito. Entretanto, o melhor entendimento no sentido da incomunicabilidade, por ter carter exclusivamente pessoal. Relevante tambm ressaltar as modalidades de ao penal que vigem em nosso ordenamento jurdico, pelo fato de que os crimes contra a honra, quando

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processados mediante ao penal privada exclusiva, so submetidos a um procedimento especial que visa a conciliao prvia entre o ofensor e o ofendido. Tambm, em relao ao penal pblica condicionada, h a figura da retratao da representao ou retratao da requisio que totalmente diferente da retratao no Direito Penal material, posto que a retratao do Direito Penal realizada pelo ofensor e a retratao processual realizada pelo ofendido. Alm do mais, h em tramitao no Senado Federal o projeto de Lei n 156/2009, que visa extinguir a ao penal privada, fazendo com que aqueles crimes que so assim processados passem a integrar o rol dos delitos processados mediante ao penal pblica condicionada representao. Por fim, ao funcionrio pblico que tem sua honra maculada, segundo a Smula 714 do Supremo Tribunal Federal, conferida uma legitimidade concorrente para se intentar a ao penal privada ou pblica condicionada. E aqui h uma divergncia quanto a aplicao ou no da retratao, pois o legislador ptrio, no artigo 143 do Cdigo Penal, fala em querelado e, por esta razo, h entendimento doutrinrio que a retratao s seria possvel quando o funcionrio pblico promover a ao privada. Entretanto, este no o melhor entendimento a ser aplicado no presente caso, pois a retratao cabal, inequvoca e completa deve promover a verdade e a verdade o interesse superior da Justia, independendo de qual modalidade de ao seja processado o crime. Tanto assim que se possvel retratar ao crime de falso testemunho e falsa percia, tambm deve ser possvel ao crime de calnia ou difamao contra honra do funcionrio pblico, pois se pode o mais, pode o menos e essa retratao um benefcio ao ru. Deve-se ter como respaldo, portanto, que o Direito Penal uma cincia de ultima ratio e de carter extremamente fragmentrio, atuando to somente na proteo daqueles bens jurdicos penalmente relevantes e como ltima medida cabvel, posto que a ltima conseqncia de sua efetiva aplicao ser, inevitavelmente, a restrio de um direito fundamental do indivduo penalizado.

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