EL ERROR: LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO POR QU NO ES INDEMNIZABLE EL DAO CUANDO EL VICIO FUE ADVERTIDO?

Jairo Cieza Mora

() Ahora bien, dentro de ese orden de ideas, ustedes son responsables de un contrato viciosamente estipulado porqu faltaba la buena f del vendedor ya que ustedes saban que el chino estaba enfermo de muerte; y la buena f es requisito esencial de toda venta y de todo contrato en general. Por consiguiente, ustedes nos deben el saneamiento conforme a ley porque nos han vendido una cosa con defecto esencial Contestacin a una reconvencin en juicio por la venta de un chino. Demanda del 3/11/1866. Fernando de Trazegnies Granda, en El pas de las Colinas de Arena Tomo I., p. 132. Mucha tinta ha corrido en artculos especializados, libros, tesis y en general trabajos de investigacin, analizados desde una perspectiva dogmtica y tambin desde el anlisis econmico del derecho, por lo tanto el objetivo de este breve comentario es solamente incidir en un par de aspectos sobre los que ya la doctrina se ha manifestado pero sigue generando discrepancias, siendo los mas afectados los usuarios del sistema judicial o arbitral que encuentran en la legislacin civil un maraco legal adecuado para la solucin concreta y eficiente de sus conflictos intersubjetivos.

Los dos aspectos sobre lo que sucintamente tratar el tema del error estn vinculados a lo preceptuado en el artculo 207 y en el artculo 208 de nuestro Cdigo Civil. Estos estn referidos a la no posibilidad de accionar indemnizacin por daos y perjuicios entre las partes integrantes de la relacin jurdica, como consecuencia de la anulacin del acto por error. El segundo aspecto se refiere a cuales deberan ser las consecuencias jurdicas o las sanciones que el ordenamiento legal debe dar al denominado error obstativo, error, impidiente, error obstculo y al denominado disenso y su evidente diferenciacin conceptual con las consecuencias prcticas que esta acarrea.

Vayamos entonces a glosar lo sealado en los artculos antes sealados: El artculo 207 de nuestro Cdigo Civil seala:

La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes

Docente de Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima.

El artculo 208 del Cdigo Civil prev que: Las disposiciones de los artculos 201 a 207 tambin se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaracin o a la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, as como al caso en que la declaracin hubiese sido trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo En primer trmino antes de entrar en lo que es materia de comentario esbozar algunas definiciones generales sobre el error, ya que no es motivo del presente abordarlo de una manera ms profunda para luego verificar someramente reciente jurisprudencia sobre el mismo. Seguidamente abordar e incidir acerca de la distincin entre la anulabilidad y la ineficacia que por sus consecuencias prcticas para el caso es importante tratar y finalmente dar mi opinin sobre los temas en cuestin precedentemente referidos. I. SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO O DISENTIMIENTO Sobre el error Vicio En el caso del error llamado vicio o error en el motivo o determinante de la voluntad autorizada doctrina nacional1 seala que: El error vicio es, en definitiva, un problema psicolgico de conocimiento defectuoso, por insuficiencia de informacin o porque el sujeto no razon adecuadamente la informacin con que contaba. A la postre, estamos ante situaciones de ignorancia o de equivocacin. Efectivamente consideramos que en este tipo de error2 de haberse conocido por el errans no hubiese declarado la voluntad en el sentido que la efectu influenciado por el error que distorsion la formacin de su voluntad y gener que este hecho determinar radicalmente su voluntad, por lo que se seala que es el motivo central para actuar de determinada manera y no de otra con la que muy probablemente se hubiese identificado de no estar desorientado por el error.3 Se seala que El error slo surge cuando hay confrontacin entre l y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposicin niega lo descubierto
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, CDIGO CIVIL COMENTADO. Primera edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2003, p.855
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Art. 205.- El error en el motivo slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es aceptado por la otra parte.
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Desde una ptica que rebasa lo jurdico en estricto LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op.cit. p.855., seala que: El error, en realidad, solo interesa al mbito del Derecho por sus efectos y consecuencias, pero el origen del problema es ajeno al Derecho, porque concierne al entendimiento, definiendo a ste como parte del proceso mental del razonamiento que concluye con una eleccin y decisin. En este orden de ideas, todava fuera de la esfera jurdica, se concepta como error todo juicio o valoracin que sea diferente del criterio que se acepta como valido en el campo del conocimiento sobre el que se ha expresado la eleccin o decisin, obsrvese que aludo a criterio aceptado como vlido, lo que es distinto de criterio verdadero.

como vlido o verdadero.4 Existe entonces una contraposicin entre lo que se crea como vlido o verdadero y lo que efectivamente pertenece al mundo de lo real, de la realidad objetiva. Una cosa es creer que estamos ante la verdad y otra la verdad misma o lo que los dems consideran como vlido y aceptable. Cuando se plantea esta discordancia entre lo que se cree y lo real estamos ante el error y si ste ha sido decisivo para la toma de decisin sobre un negocio en particular nos encontramos ante un error en el motivo, error vicio, error dirimente. 5 Sobre el particular respetada doctrina italiana6 seala que: En especial, si el falso conocimiento de la realidad altera el curso normal sociolgico que conduce a la plena determinacin del sujeto, se dan los presupuestos de un vicio de la voluntad o del consentimiento (error-vicio). En esta hiptesis la manifestacin de la voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto, pero la voluntad se form mal, sobre la base de representaciones que no correspondan a la situacin de hecho o de derecho. Aqu se habla del falso conocimiento de la realidad es decir la contradiccin entre lo que se cree real y lo verdaderamente real que e originado ya sea por la escasa o parcial informacin o la ignorancia que implica un mayor grado de desconocimiento que genera la equivocacin.7 Para la doctrina alemana ms autorizada8: Cuando un negocio jurdico se apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnacin se refiere a la declaracin de voluntad del que yerra pero afecta al negocio jurdico, que pierde su
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LOHMANN LUCA DE TENA, op.cit. p. 856

LOHMANN LUCA DE TENA, op.cit. p. 857, nos dice que: La ignorancia es distinta del error, pero jurdicamente se asimila a ste, porque en uno y otro caso el agente celebra un negocio que no concluir como cierto, o que celebrara en condiciones distintas. La ignorancia o falta de informacin conduce a conocimiento defectuoso y por tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del correcto.
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BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad Externado, Colombia, 1995, p.817
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Para una distincin entre error esencial y error determinante: BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad Externado, Colombia, 1995, p.820 821, que seala: Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que la ley no da una definicin del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una serie de hiptesis todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto de autonoma) o en sus trminos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la prestacin; identidad y calidad de la persona) en las que el error presenta aquella caracterstica (art.1429), especificando en un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no slo para el sujeto contratante, sino tambin conforme a la apreciacin comn y con relacin a las circunstancias.
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FLUME, Werner, El Negocio Jurdico. Cuarta edicin. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p.501.

validez por la anulacin. En este caso la sancin del ordenamiento es la anulacin del negocio en su integridad, sin perjuicio de esto y como veremos a continuacin adelantamos que consideramos que una sancin ms radical ha de presentarse en el supuesto que se produzca el llamado error impediente u error obstativo. La doctrina que venimos siguiendo se coloca en el supuesto en que el destinatario de la declaracin del errans no haya conocido o no le sea posible conocer el error que ha desnaturalizado la formacin de la voluntad del declarante por lo que tiene derecho a solicitar el mantenimiento o la conservacin del negocio jurdico en los trminos en que el errans consideraba que eran acordes con la realidad. As la doctrina en mencin9 indica: () al derecho de impugnacin se opone un contraderecho de la otra parte para, mediante declaracin, sin demora, de que el negocio jurdico debe valer en el sentido inicialmente supuesto por quien incurri en error, repeler la impugnacin con la consecuencia jurdica de que el negocio jurdico valga desde el principio tal como valdra si quien recibi la declaracin la hubiera entendido en el mismo sentido imaginado por quien err.

En sede nacional importante doctrina10 siguiendo a la mejor doctrina italiana seala: STOLFI manifiesta: para ser vlido y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurdico debe constar de no slo una voluntad y de una manifestacin, sino, adems, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si su proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que indujo a la parte a expresar una voluntad diversa a la que habra manifestado, es dudoso si el acto ha de considerarse vlido o no. En el orden que venimos siguiendo en el presente comentario el autor citado se refiere al error como elemento perturbatorio en la formacin de la voluntad y que lo ha decidido a actuar de manera especfica pero contraria a la que hubiese asumido de no haberse producido el elemento alienante en la formacin de su voluntad, en concreto estamos ante el error vicio o error en el motivo. 11 Sobre el error obstativo
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FLUME, Werner, El Negocio Jurdico, op.cit. p. 501

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TABOADA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Primera edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2002, p.357.

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TABOADA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Op.cit. p..360.

En este mismo sentido el Profesor Taboada expresa que () el error como vicio de la voluntad consiste en una falsa representacin de la realidad, que acta como mvil o coeficiente determinante de la declaracin de voluntad, afectando el mismo proceso de formacin de la voluntad correctamente declarada. Existe coincidencia en la doctrina en que esta falsa representacin de la realidad puede ser consecuencia, bien sea de un conocimiento equivocado o de la ignorancia, esto es, de un total desconocimiento de la verdadera situacin.

Con respecto al denominado error obstativo o error obstculo o error en la declaracin trascrito lneas arriba abundante doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado al respecto. Por lo tanto solamente nos queda plantearnos algunas interrogantes desde nuestra perspectiva. En primer trmino es preciso plantearse si se debe tener el mismo tratamiento en cuanto a consecuencias jurdicas entre el error vicio descrito precedentemente y el error obstativo o los efectos jurdicos y las sanciones del ordenamiento jurdico deben ser dismiles. Asimismo es importante tambin plantearse si el disenso es lo mismo que el error obstativo o es distinto y por lo tanto su tratamiento en cuanto a efectos y sanciones del ordenamiento tienen que ser diversas.

Vayamos por partes, recurrida y autorizada doctrina italiana12 expresa que El error a veces no influye en el proceso formativo de la voluntad negocial, sino que recae sobre la manifestacin o sobre la transmisin. De este error llamado obstativo- se trat anteriormente para ilustrar la teora de la confianza y los casos de divergencia entre la voluntad y declaracin. En verdad el error que recae exclusivamente sobre la manifestacin o sobre la transmisin de la manifestacin no entra en los vicios del querer y debera ser examinado separadamente. Concuerdo con esta afirmacin doctrinaria pues una cosa es la interferencia, influencia, como ellos las denominan, en la formacin de la voluntad negocial y otra situacin jurdica muy diferente es que el error se patentice en la declaracin o manifestacin de la voluntad, con lo cual hay una divergencia entre voluntad y declaracin que no podra tener los mismos efectos jurdicos que una malformacin de la voluntad negocial influenciada por el error. La doctrina que venimos siguiendo13 seala que A la par del error vicio tambin del error obstativo, se dice que es determinante cuando la parte result inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habra inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto). Pese a lo antes indicado debe quedar claro que la diferencia fundamental entre el error vicio y el error obstativo est que en el primero se presenta una interferencia en la
Sigue el autor citado sealando en la misma lnea de pensamiento que ()el error dirimente, error vicio, error motivo, o error en el contenido, que consiste en una falsa representacin de la realidad, bien sea por un conocimiento equivocado de la misma o por ignorancia, es decir por total ausencia de conocimiento de aqulla. En otras palabras, en esta clase de error no existe una discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, pues ambas voluntades coinciden perfectamente, ya que el sujeto ha declarado su verdadera voluntad, slo que dicha voluntad interna que ha sido efectivamente declarada- se ha formado viciosamente por un error.(resaltado nuestro)
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BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad Externado, Colombia, 1995, p.818
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BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, op.cit. p.819

formacin de la voluntad negocial del errans mientras que en el segundo no es que haya un vicio en la formacin volitiva sino que la declaracin es divergente con la voluntad; por lo cual las consecuencias o efectos jurdicos entre uno y otro tipo de error son completamente distintas. Ahora, en ambos tipos de error lo determinante es que para adoptar una declaracin de voluntad, lo prioritario sea que el error sea el elemento determinante para la adopcin de una decisin voluntaria determinada y que de no haberse manifestado el error (es), sta decisin so se habra producido.14 Sobre El Disenso Con respecto al Disenso mencionado lneas arriba doctrina clsica italiana 15 seala: () As, pues, mientras que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo, sancionndolo con la nulidad o la inexistencia del negocio jurdico, para otros ambas figuras son completamente distintas, debiendo el error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la declaracin de voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algn sector de la doctrina italiana. Como se puede apreciar la doctrina no ha sido unnime en cuanto al disenso y al error obstativo, considero que el disenso es una especie o modalidad (no es en sentido negocial evidentemente) del error obstativo pero esa diferencia basta para que las consecuencias jurdicas en caso de presentarse el uno o el otro sean variadas. En el error obstativo o error en la declaracin o error impidiente existe una concreta y objetiva divergencia entre la voluntad y la propia declaracin, mientras que en el disenso no hay divergencia entre la voluntad y la propia declaracin esta ltima corresponde a la primera lo que sucede es que la disfuncionalidad, divergencia o diferente interpretacin se presenta entre las declaraciones integrantes de la relacin negocial. Esto explica que en el caso de existir una divergencia o contraposicin entre voluntad y declaracin (error obstativo) la sancin, contra lo que dice nuestro Cdigo Civil debera ser la Nulidad o inexistencia (figura que no contempla nuestro ordenamiento pero cabe para la ausencia de voluntad) mientras que para la contraposicin o diferente entendimiento entre dos o ms declaraciones de voluntad (pero no respecto la divergencia entre las propias voluntades y sus expresiones) (disenso) la sancin que el ordenamiento jurdico puede otorgar es la de la anulabilidad.
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Para un aspecto relevante del error en la propia declaracin y la declaracin de la otra parte y sus efectos en el negocio: FLUME, Werner, El Negocio Jurdico. Cuarta edicin. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p.500, quien seala. Aunque slo el error en relacin a la propia declaracin es relevante, es frecuente que en el momento de perfeccionarse el contrato dicho error tenga su fundamento en la comprensin errnea de la declaracin de otra parte. El error respecto de la declaracin de la otra parte conduce entonces, al perfeccionarse el contrato, al error respecto de la propia declaracin cuando sta se limita al mero asentamiento y con ello toma su contenido de la declaracin de la otra parte.
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STOLFI, Guissepe. Teora del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 169-170.

Sobre el particular doctrinal nacional16 expresa: En el caso del denominado error obstativo, error obstculo o error en la declaracin, se presenta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna, ya sea porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente. En este sentido es bastante ntida la diferencia conceptual entre ambas clases de error. Es por ello que la doctrina en forma unnime sanciona al error dirimente con la anulabilidad del negocio jurdico, mientras que al error en la declaracin con la nulidad y con la inexistencia del negocio jurdico. Estoy de acuerdo con la posicin del profesor Taboada ya que queda claro que en el caso del error vicio, explicado someramente, hay una malformacin de la voluntad negocial por el error, pero hay voluntad al fin, mientras que como hemos visto en el error obstativo no existe la voluntad pues la que se presenta no es ni siquiera la voluntad malformada sino que no es la voluntad que se quiso expresar pues la declaracin expresa una situacin eminentemente distinta de la propia voluntad, de all que el profesor tabeada opt por la sancin de anulabilidad para el error vicio y la de nulidad para el obstativo.17 Abundando en el tema del Disenso, autorizada doctrina alemana18 seala que Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura del error obstativo, ya que mientras este ltimo consiste en una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocacin respecto a la propia declaracin de voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la declaracin de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo consiste en un error respecto a la propia declaracin de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaracin de voluntad ajena. Debe sealarse igualmente que en los casos de disenso las declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad coincidentes entre s Efectivamente, como ya se adelantara el error obstativo implica una contradiccin entre la propia voluntad y la declaracin y el disenso es una desacuerdo entre dos declaraciones de voluntad pero en donde no hay contradiccin interna en cada una de estas declaraciones con sus propias voluntades.
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TABOADA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Primera edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2002, p.361.
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Sobre el particular y ahondando en lo sealado TABOADA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Primera edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2002, p.362. quien manifiesta: El error en la declaracin debe distinguirse rigurosamente del error en los motivos. Este influye sobre la voluntad, llevando a una resolucin que sin el error no se hubiera formado de otro modo. Ahora bien, con esta resolucin coincide la declaracin (a menos que adems exista un error en la declaracin). As pues, por regla general, el negocio no es impugnable. As lo exige la seguridad del trfico y lo reconocen todos los ordenamientos jurdicos. En cambio, el error en la declaracin no influye sobre la formacin de la voluntad y sobre el contenido de la misma, sino que produce una declaracin divergente de la voluntad

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ENNECCERUS/KIPP/WOLF, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Bosch, Barcelona, 1954, p.212

Haciendo un anlisis sobre lo que acontece sobre el particular en sede nacional Taboada19 describe que La posicin de la doctrina nacional sobre el disenso y el error obstativo manifestada por FERNANDO VIDAL RAMREZ expresa, que antes de entrar a considerar cada uno estos errores esenciales, hay que detenerse en el denominado error obstativo u obstculo, tambin llamado impediente, que algn sector de la doctrina llama disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaracin. Segn JOSSERAND, este error no slo vicia sino que destruye el consentimiento. Los MAZEUD lo definen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre lo que l quera, sino sobre lo que quera el otro contratante, el error impediente dicen- es un dilogo de sordos. Por eso concluyen- hay que ver en l algo ms que un vicio del consentimiento: impide el consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del contrato
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Si bien es cierto Vidal Ramrez no fija una posicin al respecto al citar a la doctrina francesa antes mencionada consideramos que est de acuerdo que en el caso del disenso o dilogo de sordos como se grafica, habra como sancin del ordenamiento la nulidad absoluta del contrato. Lizardo Taboada continuando el recuento de lo que seala la doctrina nacional al respecto transcribe lo expresado por el Profesor Lohmann: Por su parte GUILLERMO LOHMANN, quien nos dice que el error obstativo tambin llamado por algunos error obstculo o impropio constituye un error en la declaracin de voluntad o en la transmisin de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no est perturbada la formacin de la voluntad del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita a las partes a tomar una decisin, no ha experimentado malformacin alguna. En este orden de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad de realizar un acto adecuado a la voluntad negocial, siendo est ltima la que ha elaborado el propsito o intencin de ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la declaracin ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad que hay sanamente querida. La manifestacin ha sido infiel a lo verdaderamente querido. La disconformidad sealada es involuntaria, claro est. Conforme veremos ampliamente (artculo 208), el error obstativo comprende la hiptesis de disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de la declaracin entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que coincide con la suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error obstativo revestir otras modalidades: equivocacin del declarante, verbal o escrita; equivocacin en la transmisin de la declaracin por un tercero; error sobre el significado de lo declarado. ()el disenso
19

TABOADA, Lizardo. Op.cit. p. 364-365.

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Esta cita la efecta el profesor mencionado en VIDAL RAMREZ, Fernando, Teora General del Acto Jurdico, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p.423-425.

solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como l y tiene igual tratamiento), y presupone desde luego que se trata de negocios bilaterales. Es indudable que el disenso tiene caractersticas propias que lo distinguen del error obstativo u obstculo, solo que en este error la divergencia est entre la voluntad y declaracin y en el disenso est en la forma que la declaracin ha sido percibida. En un caso el error est en la declaracin propia; en el disenso hay error por la declaracin ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de un error en la declaracin debe determinarse antes de comprobar la existencia de un error-vicio.21

II. SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL DAO EN CASO DE PRODUCIRSE EL ERROR POR MALA FE O CULPA INEXCUSABLE DEL RECEPTOR

El artculo 207 de nuestro Cdigo Civil seala: La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes Aparentemente este artculo tendra un sentido lgico, pero considero que no es as. Claro, el argumento para privar de la indemnizacin es que el error para que produzca la anulacin del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte, por lo tanto si es necesario este segundo presupuesto para la sancin jurdica de anulabilidad no se podra premiar a la parte que no advirti el error por dolo o culpa inexcusable digamos con una indemnizacin contra el errans. Tampoco este ltimo podra exigir una indemnizacin pues es l quien origin la divergencia entre su voluntad y la declaracin (error vicio) o en todo caso declar mal lo bien querido (en palabras de Lohmann) ( error obstativo). Esta argumentacin tiene el respaldo de respetada doctrina nacional que seala que Como se pretende proteger al receptor de la declaracin con base en la teora de la confianza, ste no puede demandar daos y perjuicios pues si el negocio se ha anulado se debe a que era esencial y conocible. Si es as, el precepto legal da por entendido que el receptor de la declaracin pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crdito a la declaracin o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la parte receptora. Por la comisin de esta falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daos y perjuicios22. Creo que en este supuesto no se puede dar el hecho que para el caso del dolo o la violencia s se permita la indemnizacin entre las partes y por el argumento glosado, que considero no suficiente, no se permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de la relacin negocial. Adems esto implicara reconocer en el ordenamiento jurdico el principio de la mala fe, pues el receptor de la declaracin en muchos casos puede abstenerse por mero nimo de lucro o de enriquecimiento indebido (distinguiendo ambos temas y dejando en claro que lo que interesa es la mala fe o la
21

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan, Negocio Jurdico, Librera Studium, Lima, 1987, p.340.

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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Improcedencia de Indemnizacin en Cdigo Civil Comentado Tomo I Gaceta Jurdica Editores. P. 881.

negligencia grave no el nimo de lucro) de advertir de su error al declarante y como consecuencia de tal hecho producirse el dao. Concuerdo con quien seala que esto implicara un vaciamiento del contenido del artculo 1362 de nuestro Cdigo Civil que expresa: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. En este sentido se expresa con razn Fredddy escobar Rozas23 quien advierte con acuciosidad: El deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas no es otra cosa que una manifestacin especfica del deber genrico de no causar dao, pues, siendo exigible a todos los que intenten celebrar un contrato (o que efectivamente consigan su objetivo), tiene como finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo que estos no sufran daos injustos como consecuencia de haber invertido recursos y tiempo en tratativas no serias, de haber celebrado un contrato ineficaz, etc. Posteriormente el mismo autor y ya despus de su retorno del sistema del Common Law expresa en el fondo la misma posicin, sin embargo desde la ptica del Anlisis Econmico del Drerecho24 y seala con razn a) El errans debe poder anular el contrato al margen si la otra parte se percat o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente). b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuando diligentemente), entonces el errans no debe pagar indemnizacin alguna a dicha parte. Por el contrario el errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una indemnizacin que lo coloque en la situacin que hubiese tenido en caso de no celebracin del contrato (reliance). El fundamento de esta indemnizacin ha de ser encontrado en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte evite la prdida que genera el error cuando ello sea posible hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto es, el monto de la prdida multiplicado por la probabilidad de que se produzca el error), c) Si la otra parte no se percat del error ni pudo hacerlo actuando diligentemente, entonces el errans debe pagar una indemnizacin a dicha parte, de modo que esta ltima se encuentre en la situacin que hubiese tenido en caso de ejecucin del contrato (expectancy), d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocacin tenga la condicin de inexcusable (esto es cuando haya podido evitar el error tomando precauciones razonables, o en trminos econmicos eficientes). Del mismo modo, el errans no debe poder anular el contrato si los daos que la otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero () Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta la preocupacin de Escobar (haciendo mencin al primer trabajo sobre error citado) pero que para l estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser aplicado tambin (entiendo) al caso del error y por tanto los daos ocasionados seran indemnizables.25 26
23

ESCOBAR ROZAS, Freddy, Apuntes de la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artculo 207 del Cdigo Civil Peruano en Themis, revista de Derecho N. 49, p. 160
24

ESCOBAR ROZAS, Freddy, El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificacin de las reglas de anulacin en Ius et Veritas, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP N. 35, Diciembre, 2007, 46,47.
25

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, El Acto Jurdico Negocial Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurdica, p. 480.

Consideramos pues por las razones expuestas que el artculo 207 de nuestro Cdigo Civil debe ser modificado y permitirse la indemnizacin entre las partes.

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Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo, La Asimetra de la Informacin en la contratacin. A propsito del dolo omisivo en Derecho y Economa El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores. 2003, p. 299, 331. Asimismo se recomienda la lectura de el trabajo de KRONMAN, Anthony, Error, deber de revelar Informacin y Derecho de Contratos en Themis, N. 49 pp. 161-181.