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Direito e Etica: o Comportamento Humano em Questo

34.1 Diferenciando tica e moral

Costuma-se, com muita habitualidade, tratar indistintamente os termos tica e moral. neste sentido que mister identificar a existncia de claras distines entre estes vocbulos, o que no pode ser feito sem uma prvia reflexo sobre o tema. O termo tica, em sua etimologia, revela que thos (grego, singular) est ligado ideia do hbito, daquilo que fruto da ao reiterada humana, o que determina o modo de agir do individuo. J o termo the (grego, plural) o conjunto de hbitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder, nesta acepo mais coletiva, aos prprios costumes. A tradio latina, ao traduzir thos por mos (donde, moral), perverteu a origem etimolgica ao confundir tica com moral. [ Define-se tica como sendo a capacidade de ao livre e autnoma do indivduo. Significa, acima de tudo, capacidade de resistncia que o indivduo tem em face das externas presses advindas do meio (inclusive presses morais ilegtimas) ) Somente o individuo pode praticar a tica, e, neste sentido, por vezes, ser tica significa confrontar a moral reinante, por vezes, estar de acordo com a moral reinante. Lembra-se aqui o julgamento de Scrates, que, com seu pensar (sua tica), foi condenado pela maioria de votos da Assembleia de Atenas (moral coletiva) como um malfeitor da cidade. No entanto, a histria o reabilitou como o mais importante smbolo do pensamento antigo!

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Define-se moral como o conjunto das sutis e, por vezes at mesmo no explcitas, manifestaes de poder axiolgico, capazes de constituir instncias de sobredeterminao das esferas de deciso individual e coletiva. A moral, geralmente, se constitui por um processo acumulativo de experincias individuais, que vo ganhando assentimento geral, at se tornarem regras e normas abstratas ("No matars"; "No dars falso testemunho"). Esta distino, que j se tornou clssica no pensamento contemporneo, retrata a tenso bipolar indivduo/sociedade expressa na relao entre Sittlichkeit e Moralitiit, advinda dos debates do eixo filosfico Kant-Hegel, 1 tambm incorporada na reflexo de Jurgen Habermas,2 to relevante para a discusso sobre a conscincia moral. certo que no existe indivduo sem sociedade, e vice-versa, de modo que comportamento tico e exigncia moral social acabam se intercambiando o tempo todo. Mas, o que precisa ficar claro que nem tudo o que moralmente aceito (por um grupo, por uma maioria, ou pela hegemonia coletiva) pode ser chamado de eticamente aceitvel. Os alemes do perodo entre-guerras no somente votaram no partido social-nacionalista, que veio a conduzir Hitler ao poder, como aplaudiram seu expansionismo e seu dinamismo disciplinado que devolveu dignidade ao povo alemo e ascendeu a nao alem ao pice do poder imperialista europeu; no teriam sido cmplices do extermnio sistemtico de judeus, ciganos, poloneses, idosos e deficientes? Seria ao povo lcito, neste perodo, ser contra o antissemitismo reinante?

"Hegel introduz uma preciso conceitual: reserva o conceito de Moralitat para o ator individual que pela ao j conscincia moral dos seus equvocos e acenos; e reserva o conceito de Sittlichkeit para a ao moral praticada no coletivo, conscientizada por cada ator individual.
1

Hegel resolve de maneira dialtica a tenso criada com a polaridade entre indivduo e sociedade,
deixando claro que a ao moral individual j socialmente mediada, enriquecendo a conscincia

moral subjetiva. Da mesma forma, a ao moral coletiva no seria sittlich se no se calcasse na conscincia moral de cada um dos atores no interior de uma comunidade social loik6s, p6lis, sociedade dvil etc). No h indivduo sem sociedade, como no h sociedade sem indivduos. A questo da moralidade no nem subjetiva nem individual. ela sempre objetiva e social, mas conscientemente medida pela perspectiva subjetiva de cada indivduo. Por isso a questo da moralidade tem de ser transformada numa questo da Sirrlichkeit. Esta ltima inclui e absorve a primeira.
Qual o segredo profundo da Sittlichkeit hegeliana? O trabalho e a educao, ou seja, duas formas de ao que permitem transformar simultaneamente o indivduo, e a sociedade por vias racionais" (Barbara Freirag, Itinerrios de Antgona: a questo da moralidade, Papirus, Campinas, 1992, p. 70 e 71). 2 ''A moral trata do que igualmente bom para todos, enquanto a tica se ocupa do diferente. Ela engloba a necessidade de autoesclarecimento, ou de esclarecimento de quem somos e de quem gostaramos de ser (Habermas, 1993), de forma que saibamos naturalmente quais so nossas obrigaes e dvidas" (Robeno Cardoso de Oliveira. A questo tnica: qual a possibilidade de uma tica global? in As dimenses culturais da transformao global, Lourdes Arizpe, Unesco, 2001, p. 56).

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TPICOS CONCEITUAIS

A questo que se pe define bem a diferenas entre as prticas sociais majoritrias, os valores consagrados pelo consenso de meio-termo social, e a marca da contribuio do in-divduo (aquele que no se divide) para o mundo, da personalidade que no se esgota em reproduzir a moralidade alheia, mas criativamente se faz sujeito por decidir com autoesclarecimento. Ser resistente, no sentido da tica foucaultiana (Michel Foucault), ser capaz de exercitar a sua autonomia, a sua personalidade, ante mesmo a conjuntura que fora pasteurizao e homogeneizao dos comportamentos em unidades servis a ideologias reinantes. Em poucas palavras, no se deixar assujeitar desde fora, na medida em que isto possvel, nos diversos contextos em que possvel resistir s inflexes do poder que se mascara e se reveste das mais diversas faces possveis.

34.2 A dimenso do saber tico e a dimenso do saber

jurdico
Desse modo, pode-se admitir que todo contedo de normas morais tem em vista sempre o que a experincia registrou como bom e como mau, como o que capaz de gerar felicidade e infelicidade, como sendo o fim e a meta da ao humana, como a virtude e o vcio. Essa preceptstica, que no estvel, e nem homognea em sua totalidade e em sua generalidade, entre as diversas culturas, varia ao sabor de inmeros fatores. Com os meios de realizao escolhidos, com os fins almejados, com as consequncias prticas e com os reflexos sociais previstos ... percebe-se, compreende-se, constri-se, delibera-se ... quais so os padres de conduta aceitveis e inaceitveis. Isso, porm, no se pode definir antes da necessria passagem pelo convvio histrico. O que se quer dizer que as regras orientativas e disciplinadoras do que seja o socialmente aceitvel e conveniente decorrem da abstrao das experincias e vivncias sociais historicamente engajadas. O individuo produz conceitos e padres ticos e envia-os sociedade, assim como a sociedade produz padres e conceitos morais e envia-os (ou inculca), por meio de suas instituies, tradies, mitos, modos, procedimentos, exigncias, regras, conscincia do indivduo. dessa interao, e com base no equilbrio dessas duas foras, que se pode extrair o esteio das preocupaes tico-normativas. De um lado, a tica do indivduo, do outro lado, a moral da sociedade. Se o saber tico estuda o agir humano, est claro que possui fromeiras muito tnues com o saber jurdico, de modo que tica, como saber, e Direito como cincia, convivem. Deve-se dizer que dentre as normas sociais e demais convenes destacam-se as normas jurdicas, com as quais interagem as normas morais. Assim, h que se investigar as relaes existentes entre ambas as categorias de normas, procurando-se definir o mbito de alcance de cada qual.

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As normas jurdicas distinguem-se das normas morais, fundamentalmente em funo da cogncia e da imperatividade que as caracterizam. Eis a uma primeira delimitao de suma importncia. As normas morais possuem autonomia com relao ao Direito, e, pode-se dizer, vice-versa, o que, por contrapartida, no significa dizer que no possuam influncias, ou que no possuam relaes e imbricaes recprocas. Fundamentalmente, o que se quer dizer que a relao entre Direito e tica, entre normas jurdicas e normas morais, estreita, no obstante se possam identificar nitidamente as diferenas que se marcam entre os dois campos de estudo. Deve-se admitir que a cumplicidade existente entre Direito e moral notria, alm de inegvel. I Quando se trata de relacionar ambas as esferas, 2 de crucial importncia assinalar que, s vezes, normas morais e normas jurdicas convergem, s vezes, divergem. Que dizer das normas jurdicas de direitos humanos, contrrias discriminao, contrrias ao desmando ... se no que se trata de um conjunto de preceitos morais que desguam no universo das prescries jurdicas para encontrar seu reforo na coao estatal?3 Que dizer das normas jurdicas que caminham dissociadas de quaisquer resguardos ticos ou, por vezes, contrrias tica?4 por demais importante grifar que se toma impossvel ao jurista penetrar adequadamente nos meandros jurdicos menosprezando por completo as regras morais. Se isso j por si difcil e prejudicial, ento se toma inaceitvel a posio que receita ao jurista manter distncia absoluta do estudo das normas ticas, como aquela que resulta do pensamento kelseniano. Em outras palavras, e sinteticamente, tudo confirma a hiptese de que a pesquisa jurdica deve ser uma pesquisa conjugada com a tica;s deve-se perceber que os entrelaamentos entre o Direito e a temtica tica so inegveis. 6

I Nada h a desabonar essa ideia, a no ser posturas tericas formalistas e puristas. do ponto de vista metodolgico. como OCOITe com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. 2 A respeito do tema, consulte-se o excelente estudo tica e direito (1996) de Chaim Perelman. 3 Deve-se consultar, a respeito, a anlise histrico-evolutiva dos direitos humanos em Comparara,

A afirmao histrica dos direitos humanos, 1999.

4 Este o caso das normas que contm prazos, indiferentes a contedos morais; das normas processuais que consentem a mentira em nome da defesa pessoal do ru, contrariamente ao que diz a moral quanto mentira. S Hans Kelsen no negava a possibilidade de estudo da justia; certo que no s estudava ajustia (A iluso da justia; O que justia; O problema da justia), como tambm ajulgava um valor relativo. Estudou, porm, a justia com um valor em separado do Direito, como objeto de uma cincia prpria, autnoma e desvinculada do Direito (estuda normas jurdicas), a tica (estuda normas morais). 6 J se teve oportunidade de afirmar isto em outra parte. Ver, portanto, Birrar, Teorias sobre ajustia: apontamentos para a histria da Filosofia do Direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. Tambm, leiase em Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito, 1994, p. 355: "Pelo que dissemos, a justia o princpio e o problema moral do direito".