EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

LA SELECCION DE CASOS Y LAS SALIDAS ALTERNATIVAS

Milton Juica Arancibia

INTRODUCCION

El principio de legalidad procesal obliga a los rganos de la persecucin penal a dar curso e investigar toda noticia que de cuenta de la perpetracin de un hecho punible, sin que stos puedan, de manera alguna. detener el avance de la investigacin criminal y su juzgamiento por un motivo que no sea la sentencia definitiva. Se acepta, slo el trmino o suspensin de procedimiento en los casos de sobreseimiento definitivo o temporal por causales expresamente establecidas por la ley. De este modo, el ejercicio de la accin penal pblica resulta obligatoria, esencial y necesaria para el aparato estatal lo que constituye un estado de inexcusabilidad que exige sustanciar-conocer- todos los hechos ilcitos. La investigacin sumarial, en el sentido del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1907, es el fundamento de todo el juicio criminal, por lo tanto, obliga al juez a instar siempre a la comprobacin del hecho punible y adems, indagar con igual celo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la 1

responsabilidad del inculpado, concepto que tambin lo expresa el artculo 109 del mismo cuerpo de leyes. En este entendido, en el espritu del antiguo Cdigo, aun vigente en nuestro pas, pero pronto a perder su aplicacin, resultan comprensibles ciertas normas que afianzan el sentido legalista absoluto del proceso penal, as el articulo 11 define a accin penal, como la que se ejercita a nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse de oficio. Luego siguiendo este criterio tan estricto, impone a los oficiales del Ministerio Pblico Judicial el deber de ejercer la accin pblica, respecto de todo delito que deba perseguirse de oficio y ci artculo 24 obliga a los tribunales competentes a proceder, siempre que se trate de delitos que deban perseguirse de oficio, para luego establecer categricamente la prohibicin de renunciar anticipadamente al ejercicio de la accin penal pblica; prescribiendo adems, que sta no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Por otra parte, en la manera de iniciar el proceso criminal, se impone a obligacin al tribunal de crimen de recibir toda denuncia (artculo 83) y luego, se ordena al juez, sin ms trmite, a proceder de inmediato a la comprobacin del hecho denunciado, salvo que ste no revista el carcter de delito o que la denuncia sea manifiestamente falsa (artculo 91). De este modo, resulta evidente que en el Cdigo de Procedimiento Penal pasado, la vigencia del principio de legalidad procesal se impone de manera absoluta, lo que de algn modo contribuy a desencadenar el estado de crisis que se manifest en la justicia criminal, puesto que el Estado no dispuso o no poda disponer de recursos que permitieran agilizar la tramitacin de los procesos penales y daca con ello eficacia a dicho sistema procesal y as producir un estado de seguridad a los habitantes del pas. Los recursos del Estado para la persecucin penal son escasos, como se anota en el mensaje del proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal, donde se reconoce que no toda conducta desviada puede ser reprimida y, que todo sistema penal es inevitablemente selectivo, con lo cual, existe una zona de la criminalidad que queda fuera de la investigacin y que, bajo el amparo inquisitivo del antiguo procedimiento penal, esta selectividad resultaba discriminatoria, afectando con ello a os sectores sociales ms vulnerables, con lo cual se provoca que el sistema sea ineficiente para la criminalidad comn e, inexistente con respecto a la criminalidad socialmente menos vulnerable y de ms alta lesividad. En el foro de la Reforma que estudi el anteproyecto del Cdigo Procesal Penal, el profesor Carlos Knsemller entreg su opinin en octubre de 1994 a travs de su

trabajo sobre las salidas alternativas en que se muestra partidario del principio de oportunidad, puesto que en la prctica, el principio de legalidad tropieza con un obstculo insalvable: la imposibilidad fctica de investigar y perseguir todos los delitos que se denuncian, lo que obliga a buscar mecanismos de seleccin que permita el mejor funcionamiento del sistema. Expresa, el informe del aludido profesor, que aun cuando la ley no establezca un proceso de seleccin, siempre opera de manera espontnea, dado que el aparato estatal es incapaz de hacer frente a la totalidad de los casos que ingresan a el, quedando un elevado numero de ellos sin solucin, no respondiendo esta seleccin a ningn criterio formal y racional, aceptndose la persecucin penal en as capas sociales ms bajas, dada la desproteccin comparativa de estos sectores y, citando luego a Julio Maier (Derecho Procesal Penal Argentino), justifica un principio de seleccin, porque permite racionalizar la selectividad intrnseca del sistema penal, dejando fuera de ste aquellos hechos en donde aparezca como innecesaria la aplicacin del poder punitivo del Estado. Con ello se contribuye significativamente a la eficacia real del sistema, al posibilitar, mediante la exclusin de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervencin de la Justicia Renal (Carlos Knsmller, Informe Sobre Salidas Alternativas y Procedimientos Especiales en el borrador del anteproyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, octubre de 1994). El profesor e investigador Mauricio Duce de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, en un artculo publicado en el peridico forense La Semana Jurdica N 3 de 27 de noviembre a 3 de diciembre de 2000 trata el principio de legalidad procesal y afirma que en la prctica ste no demuestra ser ms que un mito o constituir un principio contrafctico, es decir, que corresponde a una declaracin que no se cumple y que no tiene ninguna posibilidad de ser cumplida en la realidad. En su funcionamiento concreto, el sistema chileno se muestra como estructuralmente incapaz de investigar y eventualmente para sancionar todos los delitos de que tome conocimiento. Por el contrario, opera de manera altamente selectiva ya que de los casos que llegan al conocimiento de los rganos que la integran, solo algunos son investigados, en tanto que otros son en el hecho abandonados En estas condiciones y frente a la imposibilidad del sistema procesal penal de poder

investigar y sancionar con eficacia todas las conductas ilcitas que llegan al conocimiento de los rganos de persecucin criminal, el Cdigo Procesal Penal de 2.000, acepta desde luego el principio de legalidad procesal, pero de manera mucho ms atenuada, constituyendo como lo afirma el mismo profesor Duce, en el citado artculo, como un sistema de discrecionalidad reglada o legalidad restringida. Para afirmar esta caracterstica del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, se puede acudir a la definicin que de a accin penal pblica hace el artculo 53 inciso 2, al sealar que sto se ejercer para la persecucin de todo delito que no este sometida a regla especial, la cual deber ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico. De este modo, si bien afirma, el artculo 56 que la accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida, sin embargo, se puede comprobar una diferencia con el antiguo sistema, en cuanto ste le impona como finalidad a la accin penal pblica la de obtener el castigo de todo delito. En cambio el fin sancionador del nuevo sistema, no se constituye como el objetivo bsico del proceso penal, puesto que pueden darse y aceptarse situaciones de criminalidad que no interesan para su persecucin penal u otros casos, en que se aceptan salidas alternativas que evitan el juicio mismo. Por ello, es que el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, al tratar de la persecucin penal, asegura por un Lado la legalidad procesal, al imponerle al Ministerio Pblico, cuando tome conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres do delito, con el fin bsico de la promocin de tal persecucin, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, pero deja a salvo, de manera excepcional, aquellas; situaciones previstas en la ley para atenuar el rigor de dicha persecucin.

SITUACIONES DE EXCEPCION AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL PENAL

El nuevo Cdigo Procesal Penal establece dos grupos bien definidos de mecanismos para evitar la jurisdiccin penal hasta sus ltimas consecuencias, por decisin del tribunal y de los intervinientes, en especial del Ministerio Pblico. 4

Estas situaciones son: la seleccin de casos y tas salidas alternativas.

LA SELECCION DE CASOS

Son situaciones de excepcin, qu permiten al Ministerio Pblico no iniciar o desistir una investigacin y constituyen facultades que ste ejecuta para excluir de la persecucin penal, ciertos hechos denunciados como ilcitos de acuerdo con la ley y a las instrucciones generales que al efecto haya dictado el Fiscal Nacional y dentro de criterios do actuacin, para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la investigacin; y del ejercicio de la accin penal (artculo 17 letra a ley 19.640). Hay otras situaciones procesales que permiten suspender o terminar el proceso penal que no constituyen ni seleccin de casos o salidas alternativas como son las situaciones del sobreseimiento definitivo o temporal, la resolucin de cuestiones prejudiciales civiles y la decisin de no perseverar que contempla el artculo 248 letra c) y que requieren un estudio aparte. La ley contempla y reglamente los siguientes casos: 1. 2. 3. E! archivo provisional. La facultad de no iniciar investigacin. El ejercicio del principio de oportunidad.

1. El ARCHIVO PROVISIONAL:

CONCEPTO

El archivo provisional, es un mecanismo de seleccin de casos, que permite al Ministerio Pblico no iniciar persecucin penal respecto de un hecho denunciado, por estimar que los 5

antecedentes aportados no son suficientes para desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento del mismo (artculo 167 del Cdigo Procesal Penal). Esta figura, dentro de todos los sistemas de seleccin de casos, es la que permite evitar el desgaste mayor en la actividad investigativa del nuevo proceso penal porque generalmente ve a corresponder a todos aquellos asuntos, que en el antiguo Cdigo luego de la investigacin sumarial del juez, terminan en sobreseimiento temporal por las causales de los N 1 y 2 del artculo 409 y que permiten suspender el proceso penal, cuando no resulte completamente justificada la perpetracin del delito que hubiere dado motivo a la formacin del sumario y/o cuando resultando de ste haberse cometido el delito, no hubiere indicios suficientes para acusar a determinada persona como autor, cmplice o encubridor. Por eso es comprensible que en el nuevo Cdigo, no se contemplen estos casos como causales de sobreseimiento temporal, de las que se indican en el artculo 252 ya que las situaciones antes descritas quedan incluidas ahora dentro del ejercicio del archivo provisional. Con este sistema se permite racionalizar la actividad del Ministerio Pblico, para que se dedique con mayor eficacia a la persecucin penal de aquellos asuntos en que se tenga la posibilidad cierta de establecer el hecho punible y de asegurar la persona del delincuente y descartar de manera provisoria, pero seria, aquellos hechos que se denuncien y que no contengan antecedentes que aseguren la indagacin criminal y el aportamiento de las pruebas. En la historia del precepto en estudio, conviene sealar que en el Senado se concibi esta institucin como una actividad del fiscal en la cual decide si tiene un caso susceptible de ser investigado. S as no ocurre, proceder a archivarlo, lo que no obste a que, cuando aparezcan nuevos antecedentes lo reabre. Tambin se enfatiz acerca de su diferencia con el principio de la oportunidad, en cuanto ste presupone la existencia de un delito. En el archivo provisional no hay antecedentes que permitan determinar si lo hay, para desarrollar una investigacin (citado de la obra Cdigo Procesal Penal anotado y Concordado de Emilio Pfeffer Urquiaga de la Editorial Jurdica de Chile Pg. 188 y 189).

CARACTERSTICAS 6

1.

Constituye el archivo provisional una excepcin al principio de legalidad procesal a

que se refiere el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal. 2. Es una actividad que le corresponde ejercer al Ministerio Pblico dentro de sus

facultades de investigacin. 3. Se permite su impugnacin jurisdiccional indirecta por parte de la vctima o el

ofendido, a travs del ejercicio de la querelle criminal que permitir, slo por esta va, el control judicial de la decisin del Ministerio Pblico. 4. Faculta a la vctima, en todo caso, para solicitar al Ministerio Pblico, la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin, siempre que stas contengan antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL ARCHIVO PROVISIONAL

a) Para el ejercicio de esta facultad, es necesario que en el hecho denunciado no hubiere intervenido previamente el Juez de Garanta, en alguna cuestin de su competencia, dentro de la etapa de investigacin; b) que con respecto del hecho a investigar, no se obtengan antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento da os hechos; c) si el hecho denunciado, tuviere asignado por la ley una pena aflictiva, deber ratificar el archivo provisional el Fiscal Regional, aprobando tal decisin (artculo 167 inciso 10 y 20); d) que el procedimiento no se hubiere iniciado por querella y sta hubiere sido admitida a tramitacin por el Juez de Garanta (artculo 169 en relacin al artculo 112, 113 y 114 del Cdigo Procesal Penal).

DERECHOS DE LA VCTIMA

El derecho de reclamar del archivo provisional e incumbe slo a la persona que tenga el carcter de vctima en el procedimiento respectivo, o sea, segn el artculo 108, quien ha resultado ofendida por el delito, amplindose tal concepto, segn esta norma, a as personas que ah se indican en ausencia de aquella ya sea por muerte o cuando no pudiere ejercer sus derechos al cnyuge y a los hijos; a los ascendientes; al conviviente; a los hermanos y al adoptado o adoptante). Cualquier otra persona, que tenga slo el ttulo de denunciante no le permite la Ley reclamar de esta decisin del Ministerio Pblico, pues de acuerdo con lo previsto en el artculo 178 del Cdigo Procesal Penal, si no es vctima no tiene derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento.

DERECHO DE LA VCTIMA PARA RECLAMAR

DEL ARCHIVO PROVISIONAL

Lo puede hacer de dos modos: 1. Pedir directamente al Ministerio Pblico la reapertura del procedimiento j la

realizacin de diligencias de investigacin, que aseguren una probabilidad de xito en la persecucin peral; reclamando, en caso denegado, ante las autoridades superiores del Ministerio Pblico (artculo 167 inciso final). 2. Provocando La intervencin del Juez de Garanta, deduciendo la querella respectiva y

siendo sta declarada admisible por el tribunal, con lo cual el fiscal deber seguir adelante la investigacin, conforme con las reglas generales (artculo 169>.

ACTUACIN DEL MINISTERIO PBLICO

El Fiscal Nacional, conforme a sus facultades, por oficio N 23 del 17 de enero de 2001 emiti el instructivo N 42, en el cual da instrucciones generales de actuacin a los fiscales, para hacer uso del archivo provisional de los antecedentes. En dicha orden se afirma que el sentido de esta institucin es descongestionar el sistema criminal ya que existe una numerosa cantidad de delitos denunciados que no tienen posibilidad de ser aclarados, por lo que es necesario archivarlos, sin perjuicio de procesar los datos y antecedentes que contengan las respectivas denuncias, para acumularlos a otras de similares caractersticas y eventualmente, de esta manera, lograr el esclarecimiento futuro de alguno o algunos de aquellos. En cuanto a los requisitos para su procedencia, el Fiscal Nacional aclara que no corresponde disponer el archivo cuando se ha producido la intervencin del Juez de Garanta en el procedimiento y al efecto, considera algunas intervenciones jurisdiccionales que obstan a su utilizacin:

a) la formalizacin de la investigacin; b) autorizacin judicial para realizar alguna actuacin que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de sus derechos constitucionales; c) cuando el afectado por una investigacin, aun sin formalizar, hubiese solicitado al Juez de Garanta que le ordene al fiscal informar de los hechos que fueron objeto de ella, pudiendo fijrsele al fiscal un plazo para formalizar la investigacin (artculo 186); d) la audiencia de control de la detencin, en caso de delito flagrante (artculo 132); e) cuando el Juez de Garanta, ha declarado admisible una querella y la ha sometido a tramitacin. Sin embargo, el instructivo aclara que no hay intervencin judicial, para estos efectos, por el hecho de haberse presentado una denuncia ante cualquier tribunal con la competencia en lo criminal, ya aqu solo hay una intervencin accidental. En cuanto al segundo requisito, esto es, la falta de indicios suficientes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, el instructivo del Fiscal Nacional aclara que esta condicin est referida al hecho punible y/o a la 9

intervencin de los autores, cmplices o encubridores. Por lo tanto, es necesario que los fiscales, al hacer uso de este instructivo desarrollen previamente diligencias mnimas y fundamentales de investigacin, las que describe de esta manera: 1) citacin del ofendido o denunciante a la fiscala para qua aporte mayores antecedentes a la denuncia, de los cuales pudieren surgir otros indicios para continuar con pesquisas tiles; 2) realizacin de pericias por organismos tcnicos policiales; 3) empadronamiento e interrogacin de testigos, segn la y gravedad de los casos. En relacin a la reapertura de la investigacin, a peticin de la el instructivo del Fiscal Nacional exige que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Solicitud de reapertura de la vctima; 2) peticin de diligencias precisas y determinadas de investigacin; 3) que se haga dentro del plazo de prescripcin de la accin penal.

CRITERIOS DE LA ACTUACIN DE LOS FISCALES

De acuerdo con el instructivo citado, se establece como criterio general de actuacin, frente a esta facultad: a) Que lo aplique especialmente, tratndose de faltas y simples delitos de comn concurrencia y/o de poca envergadura, estimando que son tales, para estos efectos, aquellos que no tienen asignadas penas restrictivas o privativas de libertad aflictivas y siempre que se renan los requisitos legales que hagan procedente el archivo provisional. b) Tratndose de delitos que tengan asignada pena superior, ser necesario intentar agotar la investigacin, por todos los medios posibles, para poder ejercer la facultad, considerando los siguientes parmetros: 1) grado y naturaleza de la afectacin del bien jurdico protegido; 2) su relevancia; 3) el inters jurdico comprometido y; 10

4) las circunstancias conocidas de la comisin del hecho delictual.

Agota este criterio selectivo el Fiscal Nacional con el ejemplo de los delitos que afectan la libertad sexual, la vida y la libertad personal, expresando que en estos casos, necesariamente debern ser investigados hasta agotar efectivamente los medios razonables de esclarecimiento del ilcito denunciado y de sus autores, antes de dar aplicacin a esta institucin. c) estos mismos criterios, deber adoptar el Fiscal Regional, cuando requiera dar la aprobacin del archivo provisional dispuesta por el fiscal que conoci del asunto.

2. LA FACULTAD PARA NO INICIAR INVESTIGACIN.

CONCEPTO

Es un mtodo de seleccin de un caso que se denuncia como ilcito, que autoriza al fiscal de abstenerse de toda investigacin, cuando los hechos relatados no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado (artculo 168 Cdigo Procesal Penal). Se trata, en esta situacin, de una cuestin que ya se encontraba establecida en el Cdigo de Procedimiento Penal antiguo, en los artculos 91, 92, 102 y 107, que permiten: a) en el caso de denuncia, abstenerse el juez del crimen de todo procedimiento, si los hechos denunciados no revisten el carcter de delito o cuando la denuncia sea manifiestamente falsa; b) a los tribunales a no dar curso a las denuncias hechas por personas desconocidas o simples delaciones;

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c) en el caso de la querella, no darle curso por medio de un auto motivado, si no constituyen delito los hechos expuestos en la querella; d) al juez antes de proseguir la accin penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, para examinar si de los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, y en este caso, para negarse a dar curso al juicio, a travs de un auto motivado. De este modo, la facultad para no iniciar investigacin, en estricto rigor no sera una verdadera excepcin al principio de legalidad procesal, puesto que se trata de un hecho, o que no es ilcito o que dej de serlo por extincin de la responsabilidad criminal, situaciones que hacen innecesaria cualquiera investigacin o persecucin penal.

REQUISITOS

1. Es necesario que al momento de hacer uso de esta facultad el fiscal, no hubiese ya intervenido el Juez de Garanta; 2. que los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado; 3. que la decisin del fiscal, sea fundada; 4. que tal resolucin sea aprobada por el Juez de Garanta.

DERECHOS DE LA VCTIMA

Al igual que en la situacin del archivo provisional, la vctima puede impugnar la decisin del Fiscal de no iniciar investigacin, provocando la intervencin del Juez de Garanta, deduciendo la querella respectiva, la que de ser admitida a tramitacin, obliga a aquel seguir adelante la investigacin conforme a las reglas generales.

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De otra parte, el ofendido mantiene sus derechos contemplados en las letras d) y e) del artculo 109 del Cdigo Procesal Penal para ser odo por el Fiscal y el Juez de Garanta en los casos de suspensin del procedimiento o de su terminacin

RECURSOS PROCESALES EN EL ARCHIVO

PROVISIONAL Y LA FACULTAD DE NO INICIAR INVESTIGACIN

En ambos casos, el Cdigo no contempla un recurso procesal de manera especial, pero el artculo 370 letra a) otorga la apelacin respecto de resoluciones dictadas por el Juez de Garanta, cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la suspendieren por ms de treinta das. En este sentido, tratndose del archivo provisional, como la decisin slo la adopta el fiscal y no hay control jurisdiccional de esa resolucin, no procede la apelacin, porque ella no ha sido dictada por el Juez de Garanta. La cuestin es distinta, tratndose de la facultad de no iniciar investigacin, que s requiere ratificacin del Juez de Garanta, esta decisin en el fondo, provoca la terminacin del procedimiento, ya que por ella no se da lugar a la denuncia y aparentemente sera apelable. Sin embargo, en la historia del precepto se dej constancia, que sobre este punto se desech la indicacin del Senador Aburto quien propuso la apelacin, contra la resolucin del fiscal, en el slo efecto devolutivo. Pero adems, la ley permite indirectamente su impugnacin por la vctima, con el slo hecho de presentar la querella, con lo cual obliga al fiscal a seguir adelante la investigacin. (Cdigo Procesal Penal, E. Pfeffer - citado Pg. 190).

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INSTRUCCIONES DEL FISCAL NACIONAL

SOBRE LA FACULTAD DE NO INICIAR INVESTIGACIN

El Fiscal Nacional, en el mismo instructivo 42, da a los fiscales investigadores algunas instrucciones de carcter general acerca de sta institucin, estableciendo los siguientes requisitos para su ejercicio: a) que no se hubiere producido la intervencin del Juez de Garanta en el procedimiento, repitiendo los mismos casos de intervencin que dio para el caso del archivo provisional; b) que se decrete por el fiscal una vez recibida la denuncia y antes de efectuar diligencia investigativa alguna; e) que esa decisin sea fundada, para lo cual el fiscal deber sealar, circunstanciadamente, los fundamento de hecho y de derecho en que se apoya dicha decisin; d) aprobacin del Juez de Garanta. En este caso el fiscal deber presentar al Juez de Garanta una solicitud de aprobacin de la decisin anterior, acompandole los antecedentes que tuvo en cuenta para dictarla. Del anlisis, del instructivo aludido, en la parte que reglamenta la actuacin de los, fiscales para el ejercicio de esta facultad para no iniciar investigacin, es til considerar lo enftico que resulta el instructivo, en cuanto a que los fiscales para ejercer esta facultad no deben efectuar diligencia investigativa alguna. De esta manera, debera constar en la respectiva denuncia, en forma fehaciente e indubitable, que los hechos no son constitutivos de delito o que se encuentra extinguida la responsabilidad. De lo cual se sigue que, si para determinar 14

lo anterior es estrictamente indispensable practicar diligencias una vez realizadas stas, necesariamente se tendr que cerrar la investigacin y solicitar el sobreseimiento definitivo, interpretacin que en nuestra opinin limita excesivamente el ejercicio de esta facultad, ya que obliga a los fiscales al slo examen de la denuncia para disponer el no inicio del procedimiento, cuando en muchas oportunidades por falta de explicacin de los hechos la denuncia puede adolecer de ciertas imprecisiones que a veces es necesario aclarar o completar con otros datos. En rigor, la norma slo coloca corno lmite el que no se hubiere producido la intervencin del Juez de Garanta y esta actividad nunca se produce con la sola denuncia, sino como el mismo Fiscal Nacional; indica en el instructivo, aquella se verifica con la formalizacin de la investigacin; el control de detencin, la prctica de alguna medida cautelar etc., y es evidente que antes de esas actividades y Juego de la denuncia hay un espacio de averiguacin que permite dilucidar si se dan los supuestos de hecho que permitirn el ejercicio de esta facultad y as evitar el desgaste de la actividad de los rganos del Estado en la persecucin penal. En mi opinin, si se estimare oscuro el precepto, en cuanto al momento de ejercer tal facultad, habra que entenderlo en el sentido de que la abstencin de toda investigacin se va a producir cuando el fiscal, antes que intervenga el Juez en el procedimiento, adquiera la conviccin que los hechos relatados no son constitutivos de delito o cuando de los mismos antecedentes se establezca la extincin de la responsabilidad penal del imputado. De este modo, se coincide con lo que expresa el profesor Mauricio Duce en el artculo que se relacion anteriormente, cuando estima que en virtud de esta facultad, los fiscales del Ministerio Pblico pueden, hasta antes de formalizar la investigacin, decidir abstenerse de toda actividad de investigacin cuando los hechos... lo cual hara, con este criterio, ms eficaz el instituto que se analiza, ya que si se aplicare el criterio tan rgido del instructivo, ante cualquiera duda que presente la denuncia ce un hecho que se estime delictivo, obliga necesariamente a desarrollar con todo rigor la investigacin que, con seguridad terminar con un sobreseimiento definitivo.

3. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

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CONCEPTO: Medio de seleccin de casos para evitar el juicio penal, que permite al Ministerio Pblico, de acuerdo a instrucciones objetivas de carcter general, no iniciar o abandonar la persecucin penal ya existente, cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico. Al contrario de las situaciones del archive provisional o de la facultad para no iniciar investigacin, el principio de oportunidad se utiliza en aquellas investigaciones que configuran formalmente un ilcito penal, sin embargo, por razones de poltica criminal no resulta conveniente un desgaste en la actividad investigativa o jurisdiccional en el caso. La diferencia con los otros mtodos reside precisamente en que en aquellos, no hay antecedentes que permitan desarropar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos o cuando stos no constituyan delito o cuando aparece de los antecedentes que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. Por lo tanto, con el principio de oportunidad se parte de la base de que existen antecedentes objetivos de la existencia del hecho punible y de la participacin de una persona, pero por su poca importancia (en otras legislaciones se habla de delitos de bagatela) resulta ms adecuado no insistir en la persecucin penal. Segn el artculo del profesor citado: se posibilita, en cambio, que puedan operar otros mecanismos sociales de solucin de conflicto que resultan menos gravosos o que opera una cierta tolerancia social respecto de hechos sin mayor significacin. Concepto, en mi opinin muy ambiguo, ya que no se explicita cules seran aquellos mecanismos sociales alternativos, adems que la tolerancia en materia de criminalidad es bastante difcil de discernir. Al parecer, podra ser una manera indirecta para despenalizar conductas de poca significancia y que an se mantienen en el Cdigo Penal. En realidad, el principio de oportunidad tiene como objetivo bsico simplemente evitar el colapso en el sistema de justicia penal, que nunca ser suficiente para asumir la investigacin y juzgamiento de todos los hechos punibles y por lo tanto, como un medio de seleccin natural hay que dejar el sistema operativo para aquellos casos de innegable significacin social y se integra, de este modo, la oportunidad, dentro de una poltica 16

criminal destinada a ese fin.

CARACTERSTICAS

1. El principio de oportunidad constituye una excepcin al principio de legalidad procesal, que permite no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada; 2. Es una facultad reglada del Ministerio Pblico quien es el que dispone de tal atribucin, en la medida que se ajuste a los requisitos que establece la ley y a los que seale el Fiscal Nacional en sus instrucciones de carcter general sobre la materia; 3. Es una facultad que permite el control del Juez de Garanta y de las autoridades del Ministerio Pblico, una vez que se ponga en conocimiento de los intervinientes para que stos reclamen acerca de la decisin del fiscal; 4. Aceptada o no reclamada la decisin del Fiscal, produce la extincin de la accin penal, respecto del hecho de que se trata.

REQUISITOS PARA SU APLICACIN:

1. EL INTERS PBLICO.

El primer requisito que debe considerar el fiscal para aplicar el principio de oportunidad, es el que el hecho ilcito no comprometa gravemente el inters pblico. Esta expresin no se encuentra definida por la ley, pero su sentido parece ser comprensible a todas aquellas figuras delictivas que, no excediendo cierta penalidad, no comprometan seriamente la seguridad ciudadana, pero como esta cuestin tambin resulta muy relativa, es posible pensar que la idea del inters pblico comprometido, mira a los objetivos que persigue este mtodo de seleccin de casos que, siguiendo la legislacin comparada, es la de no 17

incriminar innecesariamente los delitos de bagatela; hacer ms eficaz la administracin de justicia para ocuparla de mejor manera en los delitos que si tienen un inters publico predominante. El Fiscal Nacional, sobre este punto, dict el instructivo N35 por oficio 245 de 15 de diciembre de 2001 y, en lo que se refiere a este requisito, 0pta por una instruccin ms extensiva que detallada, al dejar entregado, sobre la base de ciertas directrices generales, que luego se sealarn, a la ponderacin ms libre de los fiscales As se advierte de la parte final del punto l.1. "En cualquier caso, el grado de compromiso del inters pblico en cuestin, tendr que ser ponderado en cada caso por los fiscales, porque la autorizacin que para el ejercicio que ms adelante se entrega, se plantea en trminos facultativas para evitar establecer un catalogo de despenalizaciones a todo evento, que no corresponde con el rol del Ministerio Pblico. Esta solucin parece acertada, ya que por las razones geogrficas nuestras, los problemas de criminalidad en las regiones de nuestro pas suelen ser dismiles y a veces la situacin de delitos que pueden tener el carcter de peligro social, obedecen ms bien a factores propios de una localidad determinada que no se repite en otros lugares en que tal ilcito puede ser espordico o de mnima relevancia. Frente a esta instruccin general, en torno al compromiso grave del inters pblico, el Fiscal Nacional sugiere algunas pautas a considerar: a) que en esta apreciacin valorativa, no se debe guiar, por la importancia que los medios de comunicacin social o el pblico en trminos generales y difusos, le impriman a los hechos, de tal modo que de manera objetiva estimen la relevancia de los bienes jurdicos protegidos, junto a las consideraciones de prevencin especial. Prevaleciendo la gravedad del hecho punible y considerando solo elementos racionales y objetivos. b) adems, deben considerar los fiscales la intensidad de la afectacin del bien jurdico protegido, dependiendo del grado de desarrollo del delito y de participacin del imputado. Con lo cual se sugiere que es menos gravoso los casos de tentativa o de frustracin, que los delitos consumados; as tambin la situacin de los encubridores que con los autores y cmplices. c) que en relacin a la relevancia del bien jurdico protegido y de las circunstancias de su comisin, deben excluirse de este principio, por ahora los delitos que atenten contra la vida, 18

la integridad personal, la libertad personal, la salud pblica, el orden pblico econmico o la vigencia del Estado de Derecho;

2.- LA PENA ASIGNADA AL DELITO:

La ley exige, para el ejercicio del principio de oportunidad, el que la pena asignada al delito no excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. En este punto, creemos que la idea del legislador fue establecer un requisito absolutamente objetivo, cual es aplicar el principio de oportunidad sobre la base de una penalidad mnima establecida a priori y de manera abstracta por la norma penal, cualquiera sean sus circunstancias modificatorias o grados de participacin en el desarrollo del delito, ya que en el Senado plantendose como una indicacin la posibilidad de ejercerla en relacin a una pena probable en relacin a dichas cuestiones, se opt por no modificar el texto del mnimo de la pena asignada por la ley penal. En este punto el instructivo, sin embargo, recomienda, contra el texto legal, aplicar el principio de oportunidad cuando se trate de sanciones mayores pero que puedan rebajarse al mnimo exigido, en relacin al grado de desarrollo del delito y la posible calidad de encubridor deL imputado, cuando de los antecedentes aportados, dichas circunstancias aparezcan con un grado razonable de certeza, con lo cual, le otorga al requisito aludido un carcter subjetivo, en razn a factores personales del imputado que no fueron considerados por la ley. En realidad, discernir sobre el grado de participacin y de desarrollo del delito, normalmente es una cuestin compleja que muchas veces se determina agotada la investigacin y en las resoluciones de fondo del procedimiento penal;

3. QUE EN EL DELITO NO HAYA PARTICIPADO UN EMPLEADO PBLICO El empleado pblico a que se refiere la norma es aquel que describe el artculo 260 del Cdigo Penal, en el cual se sanciona la funcin pblica ms que el ttulo mismo del funcionario imputado.

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4. DECiSIN MOTiVADA, CONTROL JUDiCiAL Y AUDiENCIA DE LOS DEMS INTERVINIENTES, SI LOS HUBIERE Como ya se seal, el principio de oportunidad lo ejerce el fiscal, de acuerdo a los requisitos que al efecto establece la ley y a las instrucciones dadas por el Fiscal Nacional, conforme a polticas objetivas de general aplicacin. De esta manera, como dicha decisin produce a extincin de la accin penal, es evidente que la determinacin del fiscal deber contenerse en una resolucin con fundamentos en que se explique de la manera ms clara y precisa que se trata de un hecho que por su naturaleza misma no compromete gravemente el inters pblico. Adems, tal resolucin debe ser comunicada al Juez de Garanta, quien luego de ponerla en conocimiento de los intervinientes que existieren, podr realizar un control de su legalidad, pudiendo incluso de oficio dejarla sin efecto, obligando al fiscal a continuar con la persecucin penal. En torno, al instructivo 35 del Fiscal Nacional sobre esta matera, es til consignar, aparte de !o que ya se dijo, la manera como este funcionario instruye a los fiscales de la IV y IX regiones <nicas a la fecha de este trabajo en que se aplicaba el modelo nuevo). Se los faculta, dice el instructivo, a tales fiscales para que ejerzan el principio de oportunidad, solamente en los casos de las faltas y delitos, en la medida que, con la debida ponderacin casustica del compromiso social que el hecho punible concreto acarree y sus circunstancias de comisin, le permitan concluir su conveniencia de aplicarlo. Incluye en consecuencia, dentro de este principio, todas las faltas contempladas en el Cdigo Penal, con excepcin de las establecidas en el artculo 494 N8, N9, N13 y N14, ya que afectan a bienes jurdicos relevantes, tales como la vida e integridad personal, la salud y la administracin de justicia.

PROCEDIMIENTO

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1. TITULAR DEL EJERCICIO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El nico interviniente facultado para el ejercicio de esta modalidad de seleccin de casos, que no sern objeto de persecucin penal es el fiscal del Ministerio Pblico, como lo consigna la primera parte del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal.

2. OPORTUNIDAD LEGAL PARA DECIDIRLO Segn a ley tiene dos momentos para hacerlo: a) antes de iniciar la persecucin penal. O sea, desde el primer momento en que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, bien lo adquiera por denuncia, querella o de oficio; b) o despus de iniciada, la abandone. En este caso, el legislador no exigi, como en el

archivo provisional o la facultad de no iniciar investigacin, que no hubiere intervencin previa del Juez de Garanta, al contrario lo ms probable es que exista incluso formalizacin de la investigacin. El problema se presenta, hasta cuando es posible hacerlo. En el instructivo N 35 del Fiscal Nacional, se indica que se har hasta antes del cierre de la investigacin, ya que despus de dicho acto solo cabria, de no haber acusacin, sobreseer o adoptar la decisin de no perseverar, por falta de antecedentes para sustentar una acusacin, segn el artculo 248 letra c) del Cdigo Procesal Penal, que es una figura distinta al principio de oportunidad y con efectos tambin diferentes, puesto que esta ltima decisin no provoca la extincin de la accin penal.

3.

DECISIN DEL FISCAL

El Fiscal, una vez que ha decidido ejercer el principio de oportunidad deber expresarlo en una decisin motivada, sealando las consideraciones que tiene para adoptar tal criterio, explicando que su resolucin cumple con los requisitos contenidos en el artculo 170 y en las instrucciones del Fiscal Nacional. Ordenando, al mismo tiempo, su comunicacin al Juez de Garanta.

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4.

ACTUACION DEL JUEZ DE GARANTA

La Ley le otorga al Juez de Garanta dos funciones bsicas frente a la decisin de; fiscal a) dar conocimiento de la resolucin del fiscal, de haber ejercido el principio de oportunidad, a los intervinientes, silos hubiere; b) ejercer un control judicial sobre tal decisin, lo que implica emitir un juicio de valor acerca de la legalidad de tal medida y para tal efecto, debe discernir, acerca de dos puntos clave de esa decisin: 1. considerar si el fiscal se ha excedido o no en sus atribuciones, cuando la pena mnima prevista para el hecho de que se tratare, excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo; 2. verificar si se trata o no de un delito cometido por un funcionario pblico; En este control judicial, el Juez de Garanta puede optar por dos decisiones: a) aprobar el criterio del Fiscal, b) o considerar, que ste se excedi de sus atribuciones, caso en el cual, de oficio o a peticin de parte, podr dejar sin efecto la resolucin del fiscal, lo que obliga a ste a continuar la persecucin penal, con lo cual hace precluir, ms adelante, cualquiera posibilidad de ejercer de nuevo el principio de oportunidad. Sin embargo, existe un caso en que la ley obliga al Juez de Garanta a dejar sin efecto la decisin del fiscal siempre y ello ocurre cuando la vctima le manifestare, de cualquier modo, su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal (inciso 3, artculo 170). De o cual se sigue, que no queda dentro del control jurisdiccional la revisin del fundamento del Fiscal acerca que el hecho no compromete gravemente el inters pblico.

PLAZO DEL CONTROL JUDICIAL 22

Dentro del plazo de diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, deber el Juez de Garanta resolver acerca de mantener o dejar sin efecto la resolucin de aqul respecto del principio de oportunidad. La resolucin del juez, en cualquier sentido deber tambin ser motivada conforme lo ordena el artculo 36 del Cdigo Procesal Penal porque, por su importancia, no puede ser considerada de mero trmite. Y en cuanto a sus formalidades, si bien la ley no lo indica expresamente, dado el carcter pblico del procedimiento, dicha resolucin debe disponerse en una audiencia pblica, especialmente citada al efecto, por lo que en la comunicacin del Juez de Garanta de la resolucin del fiscal, debe ordenar la citacin de los intervinientes a tal audiencia, dentro del mismo plazo de diez das.

5.

RECLAMACIN ADMINISTRATIVA

El Cdigo Procesal Penal en los incisos cuarto y quinto del artculo 170, otorga a los intervinientes una segunda opcin para reclamar de la resolucin del fiscal que ejecut en un caso, el principio de oportunidad. Esta es una nueva instancia de carcter administrativa que permite a los intervinientes reclamar, dentro del plazo de diez das, vencido el plazo de reclamacin para el control judicial o si es rechazada por el Juez de Garanta ante las autoridades superiores del Ministerio Pblico, o sea, al Fiscal Nacional o a los Fiscales Regionales.

PROCEDIMIENTO

Una vez presentada la reclamacin administrativa, dichas autoridades debern verificar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto. Este rgano superior, conociendo del reclamo, podr 23

rechazar la decisin del fiscal, con lo cual ste se encuentra en la obligacin de continuar la persecucin penal.

RECURSOS DE CARCTER JURISDICCIONAL EN CONTRA DE LA DECISIN DE APLICAR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Como se seal, quien decide acerca de ejercitar este principio es el fiscal a cargo de la persecucin penal de un determinado hecho punible, por lo tanto, en su gnesis ese ejercicio no importa una decisin de carcter jurisdiccional, pero la ley admite su impugnacin por mecanismos propios de reclamacin que permiten el control judicial o administrativo de tal resolucin. En estas condiciones, decidido por el fiscal el ejercicio del principio de oportunidad y sta resolucin es dejada sin efecto por el Juez de Garanta o por las autoridades superiores del Ministerio Pblico, no cabe contra estas decisiones el recurso de apelacin, puesto que stas no ponen trmino, hacen imposible o suspenden el procedimiento. El tema es ms complejo, en el caso en que el Juez de Garanta no da lugar a la reclamacin formulada por un interviniente, que no sea la vctima del delito, puesto que esa determinacin importar el trmino del procedimiento, con lo cual podra pensarse que hara operable la situacin prevista en la letra a) del artculo 370 del Cdigo Procesal Penal que autorizara el recurso de apelacin. Sin embargo, en mi opinin, el legislador en este caso, previ una nueva instancia de impugnacin administrativa ante las autoridades del Ministerio Pblico, en el inciso quinto del artculo 170, tratndose del rechazo por el Juez de Garanta, de la reclamacin respectiva, con lo cual excluye la apelacin, porque de ser procedente podran presentarse resoluciones incompatibles, supuesto que el interviniente que reclam, deduzca a la vez recurso de apelacin y el administrativo y la Corte de Apelaciones confirmara lo resuelto y en cambio el Fiscal Regional o Nacional decidiera dejar sin efecto la resolucin del fiscal que ejercit el principio de oportunidad, y la pregunta es: cul de stas decisiones es la que debe cumplirse?. Por lo que no parece 24

correcto el instructivo 35 del Fiscal Nacional que cree procedente el recurso de apelacin respecto de la resolucin judicial que rechaza la reclamacin de la vctima por ser agraviada con tal decisin, expresin que induce a error, puesto que la vctima nunca se encontrara en tal situacin, si se considera que sta tiene el derecho siempre a obtener que se deje sin efecto la decisin del fiscal del uso de este principio puesto que as lo seala e! Cdigo en la parte final del inciso tercero del artculo 170, que obliga al juez a revocarla por el slo hecho que esa parte manifestare, de cualquier modo, su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal.

EFECTOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIN PRONUNCIADA ACERCA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Si a resolucin del fiscal es dejada sin efecto, ya sea por va judicial o administrativa, esta decisin impone la obligacin a dicho funcionario de continuar con la persecucin penal. Si por el contrario, aquella no es reclamada dentro de los plazos establecidos o el reclamo es desestimado se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que se tratare. Sin embargo, esta extincin no afecta las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo suceso, porque en esta materia la ley especialmente dispone que el trmino de la accin penal no perjudicar en modo alguno el ejercicio de las acciones civiles que le asistan a los perjudicados por el tribunal civil correspondiente.

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LAS SALIDAS ALTERNATIVAS INTRODUCCIN Como ya se explic al tratar de las excepciones al principio de legalidad procesal, cualquier sistema de persecucin penal estatal resulta incapaz para llevar a juicio todos los hechos punibles que se cometan en un pas, en razn de no disponer el Estado de recursos o de operadores en cantidad necesaria para resolver todos esos conflictos. La tendencia moderna es ir a la seleccin de casos, lo que ya se examin precedentemente o buscar mtodos alternativos de solucin de conflicto, sobre a base del principio de lesividad o de ltima ratio, de tal modo, de aceptar bajo ciertas circunstancias, la suspensin del procedimiento de manera provisional o su trmino a cambio de compensaciones econmicas, con lo cual se sustrae de los procedimientos penales un grupo importante de ilcitos, lo que permitir al Estado ejercer el ius puniendi con eficacia y rapidez en aquellos casos graves de connotacin pblica, para obtener su pronto juzgamiento y la aplicacin de la pena, de manera que sta cumpla el fin intimidatorio que se le supone contiene. De ah, que el Cdigo Procesal Penal contempla como algo indito en nuestro pas, en los delitos de accin pblica, las instituciones procesales de la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios como mtodos alternativos de solucin de conflictos del orden penal.

CONCEPTO

Las salidas alternativas, son herramientas jurdicas para la solucin del conflicto penal por las cuales, bajo ciertos supuestos, los intervinientes en el proceso penal bajo el control jurisdiccional, aceptan suspender o terminar el procedimiento a cambio, en un caso, de un comportamiento futuro del imputado exento de reproche penal o a la satisfaccin de los perjuicios causados por el hecho ilcito, con lo cual se obtiene la extincin de la accin penal, cumplido el periodo de observacin y las condiciones fijadas en el primer caso y 26

aprobado, en el segundo, el acuerdo reparatorio propuesto.

CARACTERSTICAS

1. Las salidas alternativas provocan la solucin del conflicto penal evitando el juicio y su consecuencia, jurisdiccionales; 2. Proceden en cualquier momento posterior a la formalizacin de la investigacin y hasta la audiencia de preparacin del Juicio Oral; 3. Requiere para su perfeccionamiento el acuerdo, segn el caso, del imputado y el fiscal la sentencia definitiva, por lo tanto, constituyen equivalentes

para la suspensin condicional y del imputado y la vctima para el acuerdo reparatorio y, en ambas situaciones, la aprobacin del Juez de Garanta; 4. En los dos casos se produce la extincin de la accin penal y provoca la dictacin del sobreseimiento definitivo, que pone trmino al procedimiento; Conforme a lo anterior, se desprende que esta salida alternativa cumple diversos objetivos: a) Racionalizar la persecucin penal, para evitar la sobresaturacin del sistema de

enjuiciamiento criminal, de tal manera, que se excluyen algunos casos que, por su poca penalidad y la calidad del imputado, pueden tener otros tipos de solucin; b) Evitar que ingresen al sistema penitenciario imputados carentes de antecedentes

penales, respecto de los cuales es ms til buscar mecidas de rensercin social; e) Impedir la estigmatizacin natural que provoca tanto el juicio como la pena,

sustituyndolos por otras medidas menos gravosas en su cumplimiento, sin necesidad de exigir una declaracin de culpabilidad del imputado.

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SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO CONCEPTO Es una medida alternativa de solucin del conflicto penal, por medio de la cual el Juez de Garanta, aceptando la peticin del fiscal con acuerdo del imputado, resuelve la suspensin por cierto tiempo, de la persecucin penal, permitiendo que luego del cumplimiento de las condiciones impuestas a ste, en el plazo estipulado, se extinga la accin penal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

La suspensin condicional del procedimiento proceder siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que deben concurrir copulativamente: 1. Acuerdo entre el fiscal y el imputado. Lo cual est significando que esta es una materia convenida entre el rgano acusador y la persona que se supone responsable de un hecho ilcito (artculo 237 inciso 1). En el Senado se excluy de manera expresa en esta etapa, la obligatoriedad de la intervencin de la vctima y del querellante, requisito incorporado por la Cmara de Diputados, que exiga or antes a estos intervinientes, porque se estim que esta exigencia podra paralizar el procedimiento en caso de que no comparezcan. Slo qued como una facultad la posibilidad de asistencia al comparendo del querellante, caso en el cual debera ser odo. Del mismo modo, no se acept como condicin, tambin propuesta por dicha Cmara, el que este acuerdo importara aceptacin, por parte del imputado de los hechos materia de la persecucin penal y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren, condicin que fue rechazada por al Senado, pues estim que tal exigencia podra desincentivar a los imputados para aceptar esta salida alternativa, prefiriendo el juicio oral en espera de una sentencia absolutoria.

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2. Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad (artculo 237 letra a). El quantum de la pena probable, para el otorgamiento de este beneficio, dada la redaccin del proyecto y de su historia fidedigna, debe considerarse desde el punto de vista concreto y no abstracto, con lo cual significar que debe ponderarse en el hecho las atenuantes y agravantes del caso, como asimismo el grado de desarrollo del delito y de participacin del imputado. Como se expres en la Cmara de Diputados, debe tenerse presente la pena judicial. De igual manera no se acept excluir de la suspensin determinados delitos, como lo insinu tambin dicha corporacin, puesto que segn el Senado, es riesgoso dejar fuera de las excepciones otros delitos tan graves como los incluidos por aquella Cmara, en su indicacin pertinente.

3. Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito (artculo 237 letra b). En esta situacin la ley solo atiende a los crmenes y simples delitos anteriores, por lo tanto, una condena firme por faltas no impide la obtencin de esta medida. Y en cuanto a otros ilcitos de mayor gravedad, se entiende que debe tratarse de sentencias ejecutoriadas. De este modo, si las penas anteriores no lo estn, nada obsta para el ejercicio de tal beneficio, si en el nuevo delito se dan los supuestos de procedencia para la suspensin condicional del procedimiento, lo cual resulta armnico con lo previsto con el principio de inocencia que establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, que asegura que ninguna persona ser considerada culpable y tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme.

4. Que el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso ( letra c) incorporada por modificacin de la ley 20.253) y 29

5. Resolucin del Juez de Garanta que se pronuncie favorablemente a la suspensin condicional del procedimiento. Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto, los contemplados en los artculos 361 a 266 bis, 367 y 367 bis del Cdigo Penal y conduccin en estado ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter su decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al fiscal regional (nuevo inciso 6 del art. 237 CPP incorporado por modificacin de la ley 20.253)

PROCEDIMIENTO

1. SOLICITUD DEL FISCAL:

El mtodo aludido, requiere como supuesto de partida el acuerdo previo entre el fiscal y el imputado que permita a aquel pedir al Juez de Garanta que disponga la suspensin condicional del procedimiento. Por lo tanto, este es un acuerdo que necesita aprobacin judicial y para convenirlo exige, por parte del Ministerio Pblico, tener por acreditado todos los requisitos establecidos por la ley y por supuesto, las instrucciones generales que al respecto dicte el Fiscal Nacional, que para el caso corresponde al instructivo N 36 de 15 de diciembre de 2.000, en el cual se sealan los criterios de actuacin e instruccin a los fiscales encargados de la investigacin de los casos penales. En este sentido, el instructivo aparece muy temeroso del cumplimiento prctico de las obligaciones que se le imponen a los favorecidos con esta medida y, por lo tanto, aconseja: una actitud inicial prudente y un tanto conservadora, hasta que se puedan observar los resultados de las primeras aplicaciones que se hagan de la institucin a que se refieren los criterios a instaurar, dadas las dificultades de control a que se ha hecho mencin y si ha de aplicarse, hay que hacerlo con precaucin, esperando que opere un procedimiento de control. 30

En estos criterios generales, el Fiscal Nacional, para las regiones pilotos, asienta los siguientes, en la aludida circular: a) se debe considerar que es facultativo para los fiscales proponer y convenir con los imputados, la aplicacin de esta salida alternativa del conflicto penal; b) no proponer la aplicacin de esta salida alternativa en los casos de delitos que tengan asignada pena abstracta de crimen. c) en el evento que, por aplicacin de las rebajas de pena derivadas del grado de desarrollo y de participacin y del juego de circunstancias atenuantes y agravantes, la sancin probable para el imputado en el caso concreto, bajare a pena privativa de presidio menor, se recomienda esperar el cierre de la investigacin y negociar la pena a requerir para optar por el procedimiento abreviado. Nos parece esta instruccin contraria al espritu de la ley en que expresamente se discuti que tal requisito de la penalidad se cumpla con el sentido de la pena concreta o judicial, aun cuando la pena abstracta fuere la del crimen. d) acudir a la suspensin condicional del procedimiento, en trminos generales, cuando se trate de hechos punibles a los cuales la ley asigna penas abstractas de simple delito, siempre que concurran los requisitos copulativos que la disposicin referida establece, teniendo siempre en cuenta que la pena probable mxima del caso concreto deber ser hasta tres aos; e) en todo caso, los fiscales habrn de ponderar las circunstancias de la comisin del delito, su naturaleza, modalidad y mviles, el grado de desarrollo del mismo y de participacin del imputado, la naturaleza de las atenuantes y especialmente de las agravantes que concurran, los antecedentes personales, laborales, familiares y de salud del imputado y de la vctima, con que cuentan; f) que se debe desechar este mecanismo y perseverar en la investigacin y persecucin criminal, cuando aparezca necesaria, por la gravedad y trascendencia de los hechos en el caso concreto.

En cuanto al imputado, el ejercicio de esta salida alternativa constituye tambin una 31

facultad que puede o no convenir, ya que su aceptacin no importa por si slo un reproche de su responsabilidad penal, pues no requiere incriminarse como condicin para acogerse a este sistema ni tampoco constituye un factor de reincidencia aceptar las exigencias que se le impongan para obtener la extincin de la pena. De tal modo, si considera que no hay mrito para ser condenado le convendra siempre insistir en el procedimiento para obtener la sentencia absolutoria, que le resultar mucho ms favorable que la suspensin condicional del procedimiento;

2. CONTROL JUDICIAL

La solicitud de esta medida deber ser presentada al Juez de Garanta competente, quien luego de recibida y antes de resolver puede requerir del Ministerio Pblico los antecedentes que estimare necesarios y citar a una audiencia pblica: En esta audiencia, deber concurrir el Ministerio Pblico, el imputado y su defensor, siendo la presencia de esto ltimo un requisito de validez de la misma, de tal modo, que su ausencia acarrea la nulidad de ella, conforme lo seala el artculo 103 del Cdigo Procesal Penal. Tambin se aceptar la presencia del querellante, quien de concurrir le asiste el derecho a ser odo.

3.

RESOLUCION

El Juez de Garanta al trmino del debate estar en condiciones de resolver sobre la procedencia o improcedencia de la suspensin condicional del procedimiento, en la medida que se cumplan los requisitos previstos en las letras a) y b) del inciso 2 del artculo 237, o sea, que la pena asignada al delito no excediere de tres aos de privacin de libertad y que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. Esta resolucin necesariamente deber ser fundada como lo obliga el artculo 36 del Cdigo Procesal Penal y, por lo tanto, expresar de qu modo se renen los requisitos para su

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procedencia y contener de manera clara las condiciones que se le imponen al imputado.

Por lo Tanto, tal resolucin debe contener: 1. Que en la especie ha existido acuerdo entre el Fiscal y el imputado. 2. Que se han cumplido los requisitos de procedencia de la suspensin condicional del procedimiento. 3. El plazo por el cual deber quedar suspenso el procedimiento, para el cumplimiento de las condiciones que se le imponen al imputado. 4. Cules son las condiciones que el imputado deber cumplir en el perodo de suspensin condicional. 5. El apercibimiento de revocacin de este beneficio por el incumplimiento de las condiciones impuestas o si fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin, por hechos distintos.

4. CONDICIONES QUE SE PUEDEN IMPONER AL IMPUTADO

La Ley permite un grupo variable de condiciones que puede imponer el Juez de Garanta y que resultan obligatorias para el imputado y son (artculo 238 Cdigo Procesal Penal):

a) Residir o no residir en un lugar determinado. b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas. c) Someterse a tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza; d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn programa educacional o de capacitacin; e) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor de la 33

vctima o garantizar debidamente su pago. Se podra autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de suspensin del procedimiento; f) Acudir peridicamente ante el Ministerio Pblico y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las dems condiciones impuestas, g) Fijar domicilio e informar al Ministerio Pblico de cualquier cambio del mismo En todo caso, el juez est facultado para imponer una o ms de estas condiciones y h) Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Pblico1

5.

PLAZO DE SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

EL inciso 5 del artculo 237 del Cdigo Procesal Penal indica un plazo variable del que puede disponer el Juez de Garanta para dar lugar a la suspensin condicional, el que no puede ser inferior a un ao ni superior a tres aos.

CONTROL DE LAS CONDICIONES FIJADAS PARA LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

Como lo seala el Fiscal Nacional en el instructivo 36 ya citado, el Cdigo no estableci una institucin en particular para el control del cumplimiento de las condiciones impuestas al imputado. En la discusin parlamentaria se convino que quien controlara la eficacia de esta medida alternativa sera el Ministerio Pblico, an cuando expresamente no qued plasmada tal funcin en el Cdigo, por ello es que entiende bien el Fiscal Nacional en su
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Artculo 238 del CPP modificado por la ley 20.074 de 14 de Noviembre de 2005

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instructivo que el control lo asume su organismo, an cuando lo ve como una actividad ms pasiva, por no estar obligado a verificar en el terreno el cumplimiento de las medidas decretadas. An cuando es posible inferir de la norma la falta de disposicin expresa para el control de la suspensin condicional del procedimiento, en verdad, de la discusin parlamentaria y del sentido que se le puede otorgar a los artculos 237, 238 y 239 del Cdigo aparece con claridad que esta funcin debe ser controlada e implementada por el Ministerio Pblico, porque la persecucin penal no ha sido concluida con la suspensin acordada, ya que este beneficio es slo provisional de modo que mientras no se cumpla el plazo de suspensin y tambin las condiciones impuestas est potencialmente latente su quebrantamiento, que de ocurrir obliga al Ministerio Pblico a proseguir con su actividad persecutoria. Aparte, que conforme a la letra f) del artculo 238 del Cdigo aludido, el imputado debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones acudiendo peridicamente ante dicha autoridad, por lo que el control de tal organismo no se constituye en pasivo sino que debe asumir un rol activo al fiscalizar el cumplimiento de todas las condiciones impuestas. Por otra parte, el Ministerio Pblico estar en mejores condiciones de establecer dicho cumplimiento por el imputado, por manejar el registro que la ley ordena abrir en el artculo 246 para verificar las condiciones impuestas por el juez.

LA MODIFICACION DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS AL IMPUTADO

Las condiciones que se le imponen al imputado, por el Juez de Garanta, no tienen el carcter de definitivas, ya que es posible hacer de ellas variaciones.

REOUISITOS 1) titular: la ley no lo dice, por lo tanto, puede ser solicitada la modificacin por el

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imputado, su defensor, el fiscal, la vctima o el querellante; 2) momento: en cualquier tiempo durante el perodo fijado para la suspensin; 3) se decreta en una audiencia, en la que son odos los intervinientes que concurran; 4) resolucin del juez que puede hacerlo de manera facultativa, si cree, con los antecedentes aportados, que conviene hacer modificaciones a una o alguna de las condiciones impuestas (artculo 238 inciso final).

LA REVOCACIN DE LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

El artculo 239 del Cdigo Procesal Penal autoriza al juez para poner trmino a la suspensin condicional del procedimiento, disponiendo la continuacin de la persecucin penal, de acuerdo con las reglas generales, cuando concurran determinadas circunstancias y se renan los requisitos para tal decisin:

Estos requisitos son:

1) peticin del fiscal o de la vctima, la ley autoriza slo a estos dos intervinientes para impetrar la revocacin de la medida; 2) resolucin del tribunal que la disponga. An cuando la ley no lo dice, en atencin a la naturaleza y gravedad de esta resolucin, parece evidente que esta decisin se debe producir en una audiencia pblica con citacin del imputado y su defensor, para que ste pueda oponerse a esta solicitud de revocacin; 3) concurrencia de causales de revocacin. El artculo 239, citado contempla dos motivos distintos de revocacin: 36

a) el incumplimiento grave o reiterado, sin justificacin, por parte del imputado, de las condiciones impuestas. Este incumplimiento aparte de su gravedad o reiteracin, tiene que producirse sin culpa del imputado, o sea, por su propia negligencia o de su actitud de rebelda, puesto que si ocurre por una causa no imputable demostrada, no cabe la revocacin de la medida; b) la existencia de una nueva formalizacin de la investigacin por hechos distintos. Esta es el motivo ms grave de revocacin, puesto que con esta conducta dcl imputado se anula el sentido de la suspensin condicional del procedimiento, que busca evitar el contagio criminal de una persona primeriza en conducta ilcita y en la que se le da una oportunidad bastante ventajosa para su rehabilitacin. En esta causal se requiere, al menos, dos requisitos: 1) que se haya abierto en contra del imputado favorecido, una nueva investigacin que ha llegado a la etapa de la formalizacin. 2) que los hechos investigados y que dieron lugar a esta segunda formalizacin sean distintos de los que dieron motivo a la investigacin, en la cual se concedi la suspensin condicional. 3) que la nueva formalizacin ocurra luego de vencido el plazo fijado para este beneficio.

EFECTOS DE LA REVOCACIN

Decretada la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento por el Juez de Garanta, el fiscal debera continuar con la persecucin penal de acuerdo al procedimiento establecido, segn las reglas generales. De este modo, empieza de nuevo a correr el plazo fijado en el artculo 247 para el cierre de la investigacin y no puede considerarse, para los efectos de a prescripcin, el tiempo de paralizacin del procedimiento por el ejercicio de esta medida alternativa fallida.

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EFECTOS DE LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

Concedida esta salida alternativa por el Juez de Garanta, esta decisin produce algunos importantes efectos: a) de carcter procesal y mientras est pendiente el plazo de la suspensin condicional: 1. suspende el trmino que establece el artculo 247 para declarar el cierre de la investigacin, contado desde la fecha de la formalizacin (artculo 237 inciso 5).. 2. durante el mismo trmino se paraliza el curso de la prescripcin de la accin penal (artculo 237 inciso 5).

b) de carcter penal: 1. La suspensin condicional del procedimiento, vencido el plazo fijado y cumplidas las condiciones impuestas extingue la accin penal. 2. Obliga al tribunal, de oficio o a peticin de parte, a dictar el sobreseimiento definitivo (artculo 240 inciso2).

En el instructivo 36 citado, el Fiscal Nacional, en el punto N6 instruye a los fiscales, a fin de no mantener investigaciones vigentes que puedan alterar las estadsticas institucionales, que deben solicitar, al trmino del plazo fijado por el tribunal, la declaracin de sobreseimiento definitivo, en aquellos casos que se encuentren aptos para acreditar que las condiciones fueron cumplidas.

INTLUENCIA EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES EN LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

El Cdigo Procesal Penal concede a la vctima, en el artculo 5, el derecho a deducir en 38

contra del imputado, con arreglo a las prescripciones del Cdigo, todas las acciones que tuvieran por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. Tratndose de la restitucin de la cosa, debe interponerse slo en el procedimiento penal. En cambio, respecto de las restantes la vctima puede optar por ejercerlas tanto en el procedimiento penal como el civil, pero solo puede elegir una de estas vas. Las acciones civiles que interpusieron otras personas distintas de la vctima o contra otro que no sea el imputado, slo debern plantearse ante el juzgado civil competente. Si el proceso penal se suspende en su prosecucin como consecuencia del ejercicio de la suspensin condicional del procedimiento, el destino de las acciones depender si ellas se han o no deducido en el procedimiento penal.

1) Si ya se ha deducido la accin civil y se declara la suspensin condicional del procedimiento sin decisin de esta pretensin, dicha medida mantiene interrumpida la prescripcin siempre que la vctima presente su demanda ante el tribunal civil competente, en el trmino de los sesenta das siguientes a aquel en que, por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la suspensin del procedimiento penal (artculo 68). Ahora bien, esta posibilidad puede darse, ya que la suspensin provisional del procedimiento se puede disponer hasta el momento de la audiencia de preparacin del Juicio Oral (artculo 245) y la accin civil se puede ejercer hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral (artculo 60 en relacin al 261);

2) Si no ha habido ejercicio de la accin civil, la suspensin condicional del procedimiento no la extingue, sea respecto de la vctima o terceros. Si dentro de las condiciones impuestas est la de indemnizar a la vctima, en los trminos de la letra e) del artculo 238, los pagos recibidos por sta se imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le pudiere corresponder. Es conveniente tener presente, que la suspensin del curso de la prescripcin por la concesin de esta medida alternativa solo se refiere a la accin penal y no favorece a la civil, por lo que en el tribunal civil se deber interponer antes del plazo de prescripcin de cuatro aos, que es el trmino de extincin para estas acciones (artculo 240 inciso 1).

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RECURSOS

La ley establece expresamente la procedencia del recurso de apelacin en esta materia, de manera ms amplia que en el caso del artculo 370 letra a) que lo concede cuando la resolucin del Juez de Garanta suspendiere el procedimiento por ms de treinta das, puesto que en el inciso 6 del artculo 237 del Cdigo Procesal Penal establece la apelacin respecto de la resolucin que se pronuncie acerca de la suspensin condicional del procedimiento sea dicha resolucin afirmativa o negativa. Sin embargo, la norma hace titular del recurso al imputado, al fiscal y al querellante, pero no contempl a la vctima, lo cual no constituye una omisin arbitraria ya que este interviniente puede apelar en conformidad con la letra a) del artculo 370 antes citado y en relacin a lo previsto en el artculo 352, por convenirse en un interviniente agraviado, en el caso de haberse acogido la suspensin condicional de procedimiento, ya que adems, tenia derecho a ser odo previamente para esta suspensin conforme al artculo 109 letra d) del Cdigo Procesal Penal.

LOS ACUERDOS REPARATORIOS

INTRODUCCIN

Los acuerdos reparatorios constituyen tambin una novedosa salida alternativa que introduce el Cdigo Procesal Penal, respecto de los delitos de accin pblica y que no

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exista con anterioridad a la reforma. Su sentido esta relacionado, segn se advierte en la discusin legislativa, para clarificar una idea muy importante cual es el que el sistema de procedimiento penal se constituye como un medio idneo para la resolucin del conflicto y no destinado slo a la aplicacin de las penas. Por lo tanto, como se dijo en tal discusin, con esta salida diferente al juicio penal subyace adems de lo anterior, el de privilegiar los intereses concretos de la vctima por sobre los intereses del ius puniendi del Estado, ya que no es grave para una sociedad aceptar que si la vctima, agraviada con el delito, conviene una reparacin pecuniaria y si esta convencin no compromete un inters pblico prevalente, se pueda hacer cesar la persecucin penal y, por esta va, descongestionar el sistema de enjuiciamiento criminal, permitiendo que lleguen al juicio oral slo un reducido nmero de casos de real gravedad o de inters pblico por hechos, cuya afeccin a bienes jurdicos sobrepasa el inters privado del directamente afectado por el delito.

En resumen, los acuerdos reparatorios constituyen en el proceso penal una verdadera autocomposicin reglada que pone trmino a la persecucin penal, en razn del derecho que le asiste a la vctima para obtener, antes que la sancin penal, una reparacin pecuniaria por los perjuicios que le caus la conducta ilcita del imputado, tratndose de hechos punibles que no debieran tener dentro de la sociedad, un inters pblico prevalente. CONCEPTO Los acuerdos reparatorios, constituyen una salida alternativa al juicio penal, por medio de la cual, se conviene libremente entre la vctima de un delito y el imputado, tratndose de determinados hechos que afectan bienes jurdicos disponibles de aquella, una reparacin econmica que aprobada por el Juez de Garanta, conduce a la extincin de la responsabilidad penal del hechor. (artculo 241del Cdigo Procesal Penal)

REQUISlTOS

1.

Consentimiento libre e informado, para lograr el acuerdo reparatorio, entre la

vctima y el imputado. 41

Libre e informado, significa que ambos intervinientes tengan real conocimiento del sentido de esta autocomposicin, que no lleguen al acuerdo basados en la presin que se ejerce por uno de ellos sobre el otro o por el entorno familiar y social. Que estn informados que la consecuencia de este arreglo importa el fin de toda responsabilidad penal, con efecto de cosa juzgada. Para controlar este consentimiento, se exige en el inciso tercero del artculo 241, la intervencin del Ministerio Pblico y la aprobacin del Juez de Garanta. Al respecto, el Fiscal Nacional dict el instructivo N 34 del 14 de diciembre de 2.000, que en este punto instruye en los siguientes trminos a los fiscales:

1) El fiscal informar a la vctima sobre los efectos penales y civiles del acuerdo reparatorio y si concurre el abogado de sta, tambin deber ser instruido sobre las consecuencias de este convenio; en especial, que se deber dictar sobreseimiento definitivo y, por lo tanto, ya no cabe seguir la investigacin. 2) An en el caso de proceder el derecho reparatorio, de constatar el fiscal que el consentimiento no se ha prestado en forma libre y plenamente informada, se o pondr a su aprobacin en la audiencia correspondiente.

Son titulares de este consentimiento, la vctima y el imputado. En cuanto a la primera, deber considerarse en la misma extensin a que se refiere el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal y tratndose de personas jurdicas actuar por ellas, su representante legal. En cuanto al imputado, si ste es un menor de edad, declarado con discernimiento, o sea, entre los 16 y 18 aos, por ser incapaz para convenir actos jurdicos, deber actuar por l su representante legal.

2.

Naturaleza de los hechos punibles materia de la investigac6n.

El legislador limita a tres tipos de figuras punibles la posibilidad de aprobar acuerdos 42

reparatorios. a) que se trate de bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial; b) consistieren en lesiones menos graves; e) constituyeren delitos culposos.

Bienes jurdicos disponibles: Este concepto aparece bien delimitado por e1 Fiscal Nacional en el instructivo N34 ya citado, en una nota marginal que aparece en la pgina 167 del segundo tomo de su texto Reforma Procesal Penal, instrucciones Generales N 26 al 50 dc la Editorial Jurdica de Chile. En ella se expresa que bien jurdico disponible es aquel cuya afeccin puede ser consentida o perdonada por su titular con efecto eximente o extintivo de la responsabilidad penal. En consecuencia, disponible es el bien jurdico que se ve afectado por un delito que deja de ser tal por consentimiento de la vctima o que puede perdonarse por ella con posterioridad del mismo. No obstante lo anterior, es evidente que el acuerdo slo podr convenirse respecto de bienes jurdicos de carcter patrimonial que afecten de manera principal a la vctima, o sea, un bien que tenga una connotacin econmica o que pueda ser avaluable econmicamente y, por lo tanto, como la extincin de la responsabilidad penal est condicionada a la reparacin, debe haber entre medio una compensacin en dicho sentido, para satisfacer el fin de la norma, puesto que no se trata de legitimar la renuncia o desistimiento de la accin penal, con efecto extintivo, lo que el Cdigo expresamente no otorga efectos segn el artculo 56. El Fiscal Nacional en el instructivo N 34 en sus N 2, 3 y 4, en cuanto a la extensin del concepto bien jurdico disponible, da a los fiscales ciertas reglas de casustica, respecto de qu asuntos deber favorecerse los acuerdos reparatorios; otros en que deben evaluarse con detencin la procedencia y conveniencia de estos acuerdos respecto de algunos delitos que afectan principalmente al bien jurdico patrimonio y en los dems, le ordena, oponerse a la aprobacin cuando se refieren a ciertas figuras punibles que, afectando al patrimonio, tambin involucran otros bienes jurdicos de mayor entidad. As, este funcionario dispuso: Los fiscales favorecern los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los N l8 43

y siguientes de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes hechos que afectan al bien jurdico patrimonio:

Norma legal Artculos 432 y 446 del Cdigo Penal Articulo 168 del D.F.L. 4 de 1959 Artculo 448 del Cdigo Penal Artculo 458 del Cdigo Penal Artculos 459 y 461 del Cdigo Penal Artculo 462 del Cdigo Penal Artculo 487 del Cdigo Penal Artculo 468 del Cdigo Penal Artculos 467 y 469 N1 y N 2 del Cdigo Penal Artculo 470 N 4 del Cdigo Penal Artculo 470 N6 del Cdigo Penal Artculo 470 N7 del Cdigo Penal; Artculo 473 del Cdigo Penal Artculo 470 N0 1 del Cdigo Penal Artculo 469 N0 3 del Cdigo Penal Artculo 469 N0 4 del Cdigo Penal Artculo 470 N0 2 del Cdigo Otros engaos Hurto

Delito

Bien Jurdico Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio 44

Hurto de energa Elctrica Hurto de hallazgo Usurpacin no Violenta Usurpacin no violenta de aguas Alteracin o destruccin de deslindes de propiedad particular Daos simples Estafa Entrega fraudulenta Suscripcin engaosa de documento Celebracin fraudulenta de contrato aleatorio Fraude en juego

Apropiacin indebida Administracin fraudulenta Administracin fraudulenta Administracin fraudulenta

Norma legal Penal Artculo 470 N0 3 del Cdigo Penal Artculo 471 N0 1 del Cdigo Penal Artculo 471 N0 2 del Cdigo Penal Artculo 466 del Cdigo Penal Artculo 469 N0 6 del Cdigo Penal Artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 19 de la ley 18.112 Articulos 49 y 50 de la ley 5.687 Artculos 27 a 30 de la ley 4.097 ArtcuLos 35 a 38 de la ley 18. 690 Artculo 197 del Cdigo Penal Artculo 198 del Cdigo Penal Artculos 28,de la ley 1 9.0S, 61 y 67 de la ley 19.039 Artculo 160 D.F.L. 3 de 1997 Artculo 22 del D.F.L. 707 de 1982

Delito Abuso de firma en blanco Hurto de posesin Celebracin de contrato simulado Alzamiento de bienes, insolvencia punible y contratos simulados Destruccin de la cosa embargada Depositario alzado Delitos contra la prenda sin desplazamiento Delitos contra la prenda indystrial Delitos contra la prenda agraria Delitos relativos a almacenes generales de depsito Falsificacin de instrumento privado Uso malicioso de instrumento privado falso Delitos contra privilegios industriales y derechos de propiedad industrial Obtencin fraudulenta de crditos Giro doloso de cheque

Bien Jurdico Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio

Patrimonio Patrimonio

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Los fiscales evaluarn con detencin la procedencia y conveniencia de los acuerdos reparatorios respecto de los siguientes delitos que afectan principalmente al bien jurdico patrimonio:

Norma Legal Artculo 442 del Cdigo Penal Artculo 443 inciso 1 del Cdigo Penal Artculo 443 inciso 2 del Cdigo Penal Artculo 449 del Cdigo Penal Artculo 445 del Cdigo Penal Artculo 144 inciso 1 del Cdigo Penal Artculo 462 del Cdigo Penal Artculo 478 del Cdigo Penal Artculos 1y 3 de la ley 19.223 Artculo 78 a 80 dc la ley 17. 336 Artculo 472 del Cdigo Penal Artculos 273 y 274 del Cdigo Penal habitado

Delito Robo con fuerza en lugar no Robo de cosas en bienes nacionales de uso pblico Robo de cables o alambres Robo o hurto de vehculos y el abigeato Fabricacin de instrumentos destinados al robo Violacin no violenta de domicilio Alteracin o destruccin de deslindes de propiedad pblica Incendio de objetos de poco valor Daos a sistema de tratamiento de informacin Delitos contra la propiedad intelectual Usura Delitos de los proveedores

Bien Jurdico Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio, intimidad Patrimonio estatal Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio, economa monetaria Patrimonio estatal, economa pblica

En el evento que los fiscales estimaren procedente y conveniente el acuerdo reparatorio,

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se sujetarn a los N18 y siguientes de estas instrucciones generales.

Los fiscales se opondrn a la aprobacin de los acuerdos reparatorios respecto de los siguientes delitos, entre otros, puesto que afectan, adems del patrimonio, otros bienes jurdicos de mayor entidad:

Norma legal Artculo 433 del Cdigo Penal Artculo 436 inciso 1 del Cdigo Penal Artculo 438 del Cdigo Penal Artculo 434 del Cdigo Penal Artculo 436 irciso 2 del Cdigo Penal Artculo 440 del Cdigo Penal Artculo 456 bis A del Cdigo Penal Artculo 147 del Cdigo Penal Artculo 470 N5 del Cdigo Penal Articulo 469 N 5 del Cdigo Penal Articulo 470 N 8 del Cdigo Artculos 458 y 486 del Cdigo

Delito Robo calificado Robo simple con violencia o intimidacin Extorsin Piratera comn Robo por sorpresa Robo con fuerza en lugar habitado Receptacin Exaccin ilegal Destruccin de documentos

Bien jurdico Patrimonio, vida, salud, libertad Patrimonio, salud, libertad Patrimonio, salud, libertad Patrimonio, salud, libertad Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio Patrimonio, administracin de justicia

Suposicin de remuneraciones a empleados pblicos Obtencin de prestaciones improcedentes Daos calificados

Patrimonio, administracin pblica Patimonio estatal Patrimonio, 47

Norma legal Penal

Delito

Bien jurdico seguridad colectiva, salud pblica

Artculo 457 del Cdigo Penal Artculo 460 del Cdigo Penal Artculos 474 y 475 del Cdigo Penal

Usurpacin violenta Usurpacin violenta de aguas Incendio calificado

Patrimonio, salud, libertad Patrimonio, salud, libertad Patrimonio, seguridad colectiva, vida, salud

Artculos 476 y 477 del Cdigo Penal Artculo 483 a) del Cdigo Penal Artculos 480 y 485 del Cdigo Penal

Incendio Adulteracin de contabilidad en incendio Estragos

Patrimonio, seguridad colectiva Patrimonio Paimonio, seguridad colectiva

En relacin a los delitos de lesiones, la ley indica los de mediana gravedad a que se refiere el artculo 399, pero se debe entender incluidas tambin las leyes y tratndose a los culposos, principalmente los contenidos en los artculo. 490, 491 y 492 del Cdigo Penal, pero nada obsta a que se incluyan otras figuras culposas de poca connotacin econmica y pblica, como serian los relativos a las malversaciones o defraudaciones cuando solo medie en el funcionario negligencia o taita de cuidado, ya que en la historia del precepto no se quiso expresar como prohibicin al acuerdo otros delitos culposos que orovocaren la muerte o la integridad fsica de manera grave y permanente.

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3. AUSENCIA DE INTERS PUBLICO PREVALENTE

Esta requisito, no fue definido por el legislador ni estaba contenido en el proyecto del Ejecutivo, sino que fue incorporado en el Senado como una manera de que el Juez de Garanta tenga un control ms directo al aprobar el acuerdo, de tal modo, que aun dndose los supuestos objetivos de procedencia se pudiera negar a su aprobacin, si considera que los hechos tienen un compromiso social que puede ir ms all del inters econmico de la vctima y del imputado y fuere ms aconsejable ejercer el ius puniend del Estado hasta sus ltimas consecuencias. Para orientar en esta idea, que deber tomar su consistencia y exacto sentido en la prctica misma, se consider corLo una presuncin de inters publico prevalente cuando el imputado hubiese incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. En o concreto, el Fiscal Nacional en el instructivo antes referido, instruy a los fiscales en su N 17, que las partes podrn estimar que concurre, tal inters pblico prevalente para negar su aprobacin, entre otros, en los siguientes casos: a) la existencia de otro bien jurdico afectado de mayor entidad que el principalmente vulnerado por el delito objeto de acuerdo reparatorio. b) la constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo delito al menos en dos veces anteriores al proceso penal. c) la concurrencia de agravantes objetivas, (En esta parte cita, en nota marginal a E. Cury considerando las previstas en los N 3, 4, 5 segunda parte, 9,10,11,12,13,17,18,18 y 19 del artculo 12 del Cdigo Penal).

PROCEDIMIENTO

Es necesario que previamente la vctima y el imputado tengan un acercamiento personal o a travs de sus abogados, para convenir el arreglo econmico que ponga fin al procedimiento y la responsabilidad penal del ltimo. El Ministerio Pblico a travs del instructivo 34 ya

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citado, ha asumido un rol muy activo en verificar este acuerdo en el inters de la vctima, conforme lo ordena el artculo 10 de la Ley Orgnica N 19. 640 y en el artculo 78 inciso 1 letras c) y d) del Cdigo Procesal Penal y, para tal efecto, dispuso un procedimiento de carcter administrativo, encargndole a la unidad regional de atencin a las vctimas y testigos, un informe previo sobre la conveniencia de tal medida y sobre la base de dicho informe abrir una etapa de conciliacin voluntaria, teniendo siempre en cuenta la voluntad del afectado, pero sin que ello importe asumir, a favor de ste, el rol de abogado defensor. Se ordena por el Fiscal Nacional que en los procesos de negociacin no podrn formularse reproches morales.

ACTITUD DEL TRIBUNAL

El juez de Garanta, presentado el acuerdo reparatorio, deber citar a todos los intervinientes a una audiencia especial para aprobar o rechazar tal convenio. En dicha actuacin procesal, luego de escuchar los planteamientos de las partes, en orden a la conveniencia o no de aprobar tal acuerdo, la aceptar: a) si verifica que los concurrentes al acuerdo han prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. b) que los hechos materia de la investigacin correspondan a delitos que afectan bienes disponibles de carcter patrimonial o consistieren en lesiones menos graves o interiores a ellas o constituyeren cuasidelitos; c) y que no existe, en todo caso, un inters pblico prevalente que obligue a la continuacin de la persecucin penal. Esta es una resolucin de fondo, por lo tanto, el Juez de Garanta deber fundamentar su decisin como lo ordena el artculo 36 del Cdigo Procesal Penal y si es aprobatoria deber concluir la audiencia con el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 250 letra e). En, el caso de los acuerdos reparatorios, aparte de la audiencia especial para aprobar tal

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acuerdo, sirven las audiencias dispuestas para otros efectos procesales, como lo son la de formalizacin de la investigacin y la de preparacin del juicio oral.

RECURSOS

En, contra de la resolucin del juez que se pronuncia sobre el acuerdo reparatorio, la ley no contempla de manera especial el recurso de apelacin. En este sentido resulta inapelable la resolucin que no apruebe tal convenio, ya que no es de aquellas que ponen trmino, o hacen imposible la prosecucin o suspendieren por ms de treinta das el procedimiento. En cuanto a la decisin que la aprueba, que conlleva al sobreseimiento definitivo, si seria apelable conforme al artculo 253, pero solo respecto de quien resulte agraviado, lo que parece imposible respecto de quienes acuerden el trmino del procedimiento, por lo tanto, por descarte slo cabra hacerlo el Ministerio Pblico, cuando en la audiencia respectiva se opusiere a la aprobacin del acuerdo reparatorio. No cabe tampoco reposicin, puesto que la resolucin que se dieta respecto del acuerdo reparatorio siempre se decide despus de un debate lo que la hace inadmisible, como se expresa en el artculo 363 del Cdigo Procesal Peral.

PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN OTROS PROCEDIMIENTOS

Si bien esta institucin se trata en el procedimiento ordinario por delito de accin pblica, 51

el legislador tambin lo hizo aplicable al procedimiento simplificado, que se contiene en el libro IV de los juicios especiales. As lo autoriza el artculo 394, cuando en el desarrollo de la audiencia pdica luego de la relacin del requerimiento o de la querella y si est presente la vctima, el juez instruir a sta, y al imputado sobre la posibilidad de poner trmino al procedimiento de conformidad a lo previsto en el artculo 241, si procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. En cuanto al procedimiento abreviado, dado el momento fijado por la ley para solicitarlo segn el artculo 407 aparece evidente que si se llega al juicio abreviado es porque al momento de la acusacin o en la poca de la audiencia de preparacin del juicio no hubo acuerdo en dicho sentido o los hachos no correspondan a las figuras ilcitas a que se refiere el inciso 20 del artculo 241 del Cdigo Procesal Penal.

EFECTOS QUE PROODUCE LA RESOLUCIN APEOBATORIA DEL ACUERDO REPARATORIO

Penales: Una vez cumplidas las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.2 Civil: Una vez ejecutoriada la resolucin judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, su ejecucin le va a corresponder al Juez de Garanta, conforme a las reglas establecidas en los artculos 233 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, conforme a las normas del cumplimiento incidental de las sentencias, con la salvedad que no existe el lmite del ao que indica el aludido artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil y que hacer precluir este procedimiento incidental. Incluso el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal se encarga de enfatizar que el acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil.
2

Artculo modificado por la ley 20.074 de 14 de Noviembre de 2005, anteriormente el tribunal si aprobaba el acuerdo reparatorio obligatoriamente deba dictar sobreseimiento definitivo total o parcial en la causa y ello gener indefensin en la vctima si no era cumplido a cabalidad el acuerdo.

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Subjetivos:

El artculo 244 establece que los acuerdos reparatorios slo producen

efecto respecto de los que han concurrido a esa convencin, por lo que si hay otros responsables, el procedimiento continuar respecto de quienes no hubieren concurrido al acuerdo.

PROHIBICIN DE INVOCACIN DE ANTECEDENTES PARA OTROS FINES Todos los antecedentes relacionados, tanto con ia suspensin condicional del procedimiento como de los acuerdos reparatorios, que puedan haberse tomado en cuenta en la discusin de la negociacin entre el fiscal y el imputado no pueden ser invocados en el juicio oral, si estas soluciones alternativas son rechazadas o revocadas. De este modo, se concilian los principios de imparcialidad y de inocencia que dan sustento al nuevo proceso penal. As, el Cdigo en el artculo 335 impide invocar elementos que fueron considerados en la audiencia relativa a la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios y, ordena: no se podr invocar, dar lectura, ni reincorporar como medio de prueba al juicio oral, ningn antecedente que dijere relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdo repara tono o de la tramitacin de un procedimiento abreviado. EL REGISTRO DE LOS ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS SALIDAS ALTERNATIVAS El artculo 246 del Cdigo Procesal Penal le entrega al Ministerio Pblico el deber de abrir un registro en el cual se dejar constancia de los casos que se decretare la suspensin condicional del procedimiento o se aprobare un acuerdo reparatorio. Este archivo servir como un elemento de control de los beneficiados con estas medidas y aun cuando no existe en fa especie una reincidencia respecto de quien delinque de nuevo, una vez, cumplido tales acuerdos, servir de antecedente tal circunstancia, si vuelve el imputado a delinquir, para determinar la conveniencia o no de volver a considerar si puede ser beneficiado de nuevo

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con ellos y ese es el objetivo bsico de este registro, segn lo advierte el inciso 20 del aludido artculo, ya que de ese control, se podr verificar el imputado ha cumplido las condiciones que se le impusieron al disponer la suspensin condicional del procedimiento o el acuerdo reparatorio. El registro, finalmente, tiene un carcter reservado, salvo para la vctima, quien tiene el derecho de conocer esa informacin relativa al imputado. En el instructivo 36 el Fiscal Nacional instruye a la persona encargada del control del registro, de cada fiscala, para atender los requerimientos de la vctima, sin que sta pueda tener acceso material al registro. Tal funcionario deber dejar constancia en el registro del nombre de la persona que requiri informacin, la fecha en que lo hizo y aquella al que se le entreg tal conocimiento.

Concepcin, Octubre de 2.001 Este material fue actualizado por Julio Rojas Chamaca con las modificaciones incorporadas por las leyes 20.074 y 20.253.

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