1967 054 043

SOBRE EL CONCEPTO DE FOMENTO
POR
MARIANO
BAENA DEL ALCZAR
Doctor en Derecho.
SUMARIO: I. INTRODUCCIN: A) Generalidades. B) Utilidad del estudio.II. LA TEORA DEL FOMENTO: A) Exposicin: a) El fomento en su acepcin actual: a') Concepto, b') L09 medios del fomento, b) Adhesin de la doctrina. B) Crticas.III. EXAMEN CRTICO DE LA TEORA DEL FOMENTO: A) Generalidades B) Las ditersas acepciones del fomento: a) La idea primitiva del fomento, b) La formulacin de JORDANA DE POZAS, C) La peculiar postura de GUAIT.V. C) El encuadramiento del fomento dentro de la clasificacin: a) Delimitacin respecto al concepto de polica, b) Delimitacin respecto al servicio pblico. D) as imprecisiones del concepto de fomento: a) Objeto y fin del fomento, b) Las tcnicas del fomento.
FV. CONSIDERACIN ESPECIAL DE LOS MEDIOS DE FOMENTO: A) Los medios honorficos y
psicolgicos. B) Los medios jurdicos. C) Los medios econmicos: a) En general, b) La subvencin. Su inters para el Derecho administrativo: a') Examen del Reglamento de Servicio? de las Corporaciones locales, b') Los estudios sobre la subvencin.V. ACTUALIDAD DE LA IDEA DE FOMENTO: A) La evolucin de la actividad administrativa: a) Del Estado liberal a la evolucin econmica, b) El fomento como instrumento de intervencin econmica. B) Actividad de fomento y actividades de inters pblico.VI. CONCLUSIN.
I.INTRODUCCIN.
A)
Generalidades.
Si todo trabajo cientfico es forzosamente de carcter provisional en cuanto que constituye slo un punto determinado de un progreso deseable, estas caractersticas se dan en una alta medida en el presente estudio. Revisar el concepto de fomento parece a primera vista una tarea encaminada a encontrar otra idea distinta, que sirva de aglutinante para eJ estudio de una serie de actividades administrativas, como lo es el fomento en la actualidad. En opinin del autor de este trabajo, resulta imposible llevar a cabo fructuosamente la tarea aludida en la situacin actual de la doctrina. El propsito de esle trabajo, mucho ms modesto, es, por el contrario, poner en claro un valor entendido : la insuficiencia de la clasificacin tri43
MARIANO BAENA DEL ALCZAR
partita de la actividad administrativa en polica, fomento y servicio pblico, concretamente por lo que se refiere a la idea de fomento. Como veremos despus, se han hecho diversas crticas a la construccin del concepto, aunque de modo incidental y a efectos de exposicin de temas distintos. Corresponden estas crticas a una verdadera debilidad e insuficiencia del concepto de fomento? Esta es, en definitiva, la pregunta a contestar. Con ello no se persigue de forma directa obiener conclusiones positivas, pero, en todo caso, si se puede llegar a ellas tambin ser necesario aprovecharlas. Pero para el buen entendimiento de este trabajo es necesario formular algunas aclaraciones iniciales. En primer lugar, que, como ya se ha indicado, los objetivos de la investigacin son limitados y modestos como no puede ser menos a la vista de la provisionalidad aludida, y adems teniendo en cuenta que la teora de la clasificacin de las formas de actividad, de la que el fomento es el segundo trmino, ha resistido al paso del tiempo y a las crticas que se le han hecho. Es obvio que esto dice mucho en favor de la utilidad, siquiera provisional, de la clasificacin y de la sensibilidad jurdica del autor de la misma. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no se trata de estudiar la clasificacin de las formas de actividad en s, o su innegable influencia sobre el estudio de la llamada materia administrativa (1). Tampoco se 'rata de estudiar la subvencin, por ms que sta sea la ms importante de las manifestaciones del fomento. El estudio se va a centrar sobre el concepto de fomento en s, si bien en determinadas ocasiones ser difcil efectuar una delimitacin precisa respecto a las dos cuestiones mencionadas, y ello porque el fomento va unido a la clasificacin y porque la subvencin se ha considerado como la tcnica paradigmtica de fomento (2). B) Utilidad del estudio.
No obstante Jo dicho hasta ahora, hay que tener en cuenta que el estudio presente intenta poner en claro uno de esos valores entendidos perjudiciales para el progreso de cualquier ciencia, y en nuestro caso de la jurdica, a saber: la existencia de un concepto de fomento que no est completamente definido, pero que sigue mantenindose en pie. Del resultado del estudio podrn extraerse consecuencias en orden a la forma
(1) Vase GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. a ed., Madrid, 1966, pg. 132, en nota.
(2) Vase GARRIDO, ob. cit., pg. 279.
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de exposicin de esa despreciada materia administrativa que abarca una rica y variada gama de actividades tan interesantes como la vida misma. Por lo dems, como se ver despus, el tema enlaza con dos cuestiones de la mxima actualidad: la intervencin administrativa en la economa y su rgimen jurdico, y la colaboracin de los administrados en la obra de la Administracin, que llega a suponer una insercin de las personas privadas en la estructura administrativa. Ambos hechos son sntoma de que profunda transformacin econmica y social, a la que el Deiecho administrativo tiene forzosamente que ser sensible. Por ms que la perspectiva que proporcione el estudio sea obligadamente parcial, se espera que, a Ja vista de los hechos anteriores, las consideraciones siguientes puedan ser tiles a la construccin cientfica que es el Derecho administrativo.
II.LA TEORA DEL FOMENTO.
A) Exposicin. Ante todo parece necesario comenzar por la exposicin de una sntesis de la teora que se traa de revisar. En esta exposicin habr que constatar dos hechos. En primer lugar, la formulacin y la construccin jurdica del concepto de fomento. En segundo lugar, la medida en que dicho concepto lia logrado la adhesin de la doctrina espaola. a) El fomento en su acepcin actual. Se trata ahora de hacer una sntesis de la teora en la acepcin normal de la palabra fomento, que como veremos no es la nica, y por otra parte, de exponer la construccin jurdica de los medios en que el fomento se concreta. a') Concepto. Como es sabido, el fomento es el segundo trmino de la clasificacin de las formas de actividad administrativa en polica, fomento y servicio pblico. Esla clasificacin, expuesta desde hace aos en sus explicaciones de ctedra por el profesor JORDANA DE POZAS, es bastante antigua, pero su formulacin que podramos llamar definitiva no tiene lugar hasta 1949, cuando se publica el trabajo de JORDA\A Ensayo de una teora del fomento 45
en el Derecho administrativo (3). Como se dijo ms arriba, vamos a referirnos slo al fomento y no a la clasificacin, aunque ya resulta conveniente observar que el titulo del ensayo se refiere nicamente a esta forma de actividad. Para JORDANA DE POZAS, es necesario estudiar el fomento, porque la accin administrativa que constituye suele examinarse de pasada, sin reparar en su singularidad ni detenerse en la caracterizacin y estudio de los actos en que se concreta (4). El concepto de fomento que maneja JORDANA DE POZAS es el siguiente: La accin encaminada a proteger o promover las actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coaccin ni crear servicios pblicos (5). Como puede observarse, las ideas predominantes en esta definicin son que se trata de una actividad persuasiva y que mediante ella se satisfacen necesidades pblicas. Sobre ellas se constituira despus la doctrina de los medios de fomento. El mismo JORDANA DE POZAS tiene conciencia clara de ello, puesto que afirma que la finalidad perseguida es siempre la misma : convencer para que se haga u omita algo (6). Nos encontramos, por tanto, con una satisfaccin de necesidades pblicas por la va indirecta de la persuasin. Pero junio a stas jugarn tambin su papel otras dos ideas de gran inters e importancia. De una parte, que el fomento recae sobre actividades, establecimientos o riquezas. De otra, el que no se emplee la coaccin ni se creen servicios pblicos. La primera servir de enlace con la intervencin econmica y complicar directamente la tcnica del fomento con la intervencin y, sobre todo, con la postura adoptada por el Estado ante la economa. La segunda idea provocar un doble efecto. En primer lugar, la inclusin del fomento con el mismo rango junto a la polica y al servicio pblico. En segundo lugar, su delimitacin por va negativa. La doctrina ha recogido ampliamente esta teora de JORDANA DE POZAS, insistiendo en alguna de las notas del concepto (7). Pero una construccin completamente basada en ella se encuentra principalmente en GARRIDO FALLA, ENTRENA CUESTA y PELLISE.
(3) Revista de Estudios Polticos, nm. 48, 1949. Citamos el trabajo, sin embargo, de acuerdo con la publicacin del mismo en el volumen de Estudios en homenaje ai profesor Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pg=. 177 y sigs. En la primera pgina de este trabajo ya se indica que el estudio sintetiza opiniones del autor expuestas en trabajos anteriores y en sus explicaciones de ctedra.
(4) (5) (6) JORDANA DE POZAS, ob. cjt., pg. JORDANA DE POZAS, ob. JORDANA DE POZAS, pg. cit., pg. 483. 478. 480.
(7)
Por ejemplo, GARCA OVIEDO-MARTNEZ USEROS, subrayan que en la funcin
de
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GARRIDO no acepta tal cual la clasificacin de JORDANA DE POZAS, que considera desbordada por los hechos, y hace crticas al trmino polica, que estima insuficiente, porque no explica una serie de prestaciones forzosas de los particulares, sean estas prestaciones personales o reales (8); por otxa parte, no acepta tampoco la idea de servicio pblico sin ms como ltimo trmino de la clasificacin, puesto que deben incluirse adems otras prestaciones de la Administracin a los administrados, as como la llamada gestin econmica (9). No obstante, dentro de su peculiar clasificacin acepta ntegramente el concepto de fomento, puesto que en segundo lugar se habla de una actividad de estmulo o persuasin, donde tambin es la actividad de los particulares la que satisface la necesidad. Es la conocida por la doctrina espaola con el nombre de fomento (10). En la prctica, y como veremos inmediatamente, se sigue en lneas generales a JORDANA DE POZAS, aunque con alguna diferencia respecto a las teoras de ste. Para GARRIDO, el fomento es aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de orden pblico, protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente laa satisfacen. Como puede verse y como subraya por lo dems GARRIDO, ya se aprecia una diferencia respecto a la definicin de JORDANA DE POZAS ; se extiende el concepto a las actividades de entes pblicos menores, idea que no carece de consecuencias (11). Prcticamnte en la misma linea, al menos en cuanto al concepto en s, est la postura de ENTRENA CUESTA. Se parte de una idea negativa; mediante el fomento, la Administracin persigue los fines pblicos sin el empleo de la coaccin y sin la realizacin de prestaciones. Pero inmediatamente se expresa otra idea positiva del fomento considerado como la actividad administrativa encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas de los particulares o de otros entes pblicos que satisfacen necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coaccin ni crear servicios pblicos (12). En la fomento la Administracin estimula a los particulares para que cumplan indirectamente el fin que ella persigue. Derecho administrativo, 8. edicin, EISA, Madrid, 1962, pg. 401. (8) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. edicin, Madrid, 1966, pg. 134. (9) GARRIDO, ob. cit., pgs. 136-137.
(10) (11) GARRIDO, ob. y loe. GARRIDO, ob. cit., cit. 266. pg.
(12) ENTRENA CUESTA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pgs. 139 y 140. Como puede verse, la definicin de ENTRENA, formulada antes que la de GARRIDO, 47
postura de ENTRENA encontramos algo de inters, puesto que se subraya como elemento fundamental el que las actividades, establecimientos o riquezas satisfagan necesidades pblicas o que se estimen de utilidad general. Por ltimo, hay que citar tambin la formulacin de PELLIS, que sigue las ideas del profesor BALLB. Se considera al fomento en este caso como un modo especfico de la actividad administrativa (13), y se piensa que el rasgo esencial del fomento estriba en la existencia de un estmulo sin coaccin (14). Como puede verse, ya existen entre estos autores diferencias, consistentes en que cada uno subraya una idea o un matiz distintos, pero en lo esencial se mantiene la formulacin llevada a cabo por JORDANA DE POZAS en el estudio citado ms arriba. b') Los medios del fomento. La exposicin del concepto quedara forzosamente incompleta si no nos refiriramos a los medios que constituyen su contenido especfico, tarea a realizar en este epgrafe. Lo mismo que sucede a propsito del concepto, se mantiene en lneas generales la misma postura expuesta por JORDANA DE POZAS, aunque con alguna diferencia de matiz. Para JORDANA los medios de fomento pueden clasificarse en primer lugar en positivos y negativos, siendo positivos los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas, y negativos, los que significan obstculos o cargas creadas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias a las que se quieren fomentar (15V Por otra parte, pueden clasificarse los medios, siempre segn JORDANA. en honorficos, econmicos y jurdicos (16), clasificacin que seria desarrollada ms ampliamerile con posterioridad. Los medios honorficos consisten en el otorgamiento de recompensas y distinciones (condecoraciones, ttulos, etc.). Los medios econmicos son, con mucho, los ms importantes de los tres, e incluyen todas las ventajas de esta ndole concedidas a las actividades a fomentar. Por ltimo, los medios jurdicos se caracya incluye la de los entes pblicos menores entre las actividades que pueden ser subvencionadas. (.13) RHLLIS, VOZ Fomento1', en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960, pg. 1. El mismo PELLIS afirma en el trabajo (pg. 2, en nota) que sigue las ideas
expuestas por BALLB.
(14) PELLIS, ob. cit., pg. 3.
(15) JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pg. 484.
(16) JORDANA DE POZAS, ob. cit., pg. 485.
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erizan porque se otorga una situacin de privilegio, si bien es ste el ms variado de los tres grupos (17). Esta clasificacin se acepta en sus lneas generales por GARRIDO FALLA (18). GARRIDO considera como medios honorficos los ttulos, condecoraciones, menciones especiales y calificaciones de examen. Los medios econmicos, en cambio, pueden ser de carcter real o financiero. Los primeros consisten en el uso o aprovechamiento de una cosa de dominio pblico o de propiedad administrativa, o en la utilizacin gratuita de servicios tcnicos. Los segundos, ms variados, pueden consistir en auxilios indirectos o directos, principalmente la subvencin en sentido amplio o en cada una de sus diversas especies. Por llimo, se enumeran como medios jurdicos los privilegios, que GARRIDO rechaza como inadecuados dentro de esta actividad, y las dispensas. Sustancialmente se mantiene tambin esta clasificacin por ENTRENA CUESTA (19). Y por ltimo, PEI.I.IS reproduce tambin la clasificacin, aunque aadiendo un cuarto termino, los medios psicolgicos, entre los que se cita como ms principal la propaganda que llevan a cabo los organismos oficiales (20). b) Adhesin de la doctrina.
Nos encontramos, por tanto, con que existe un concepto de fomento montado sobre las ideas de actividad persuasiva, encaminada a satisfacer necesidades pblicas, que recae sobre actividades, establecimientos o riquezas, y que se delimita negativamente. Dicha actividad se concreta en el otorgamiento de honores, ventajas econmicas y diferencias que el derecho consagra entre la situacin de la entidad fomentada o de su actividad y la de las dems personas o actividades. Como se ha visto, un importante sector doctrinal construye el concepto partiendo de la formulacin inicial de JORDANA DE POZAS. Pero no es slo ese sector el que admite la idea de fomento, sino otros muchos autores, si bien esta admisin, que se da fundamentalmente en la doctrina espaola. se produce en la mayor parte de los casos al aceptar el fomento como un trmino ms de la clasificacin. Como muestra, pueden aducirse los ejemplos siguientes, que no ha(17) JORDANA DE POZAS, ob. cit., pg. 485.
(18) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3." edicin, Madrid, 1966, pgs. 271 y sigs. (19) ENTRENA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pgs. 147 y sigs. (20) PELLISK, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960, pg. 10.
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cen ms que expresar un estado de opinin comn, al menos a primera vista (21). As vemos que, aparte de los autores ya mencionados, aceptan la clasificacin ALVAREZ GENDN (22), CLAVERO (23), VILLAR PALAS (24) y MONCADA (25). Claro es que estas adhesiones tienen un valor diferente, porque algunos autores de los mencionados han formulado crticas al concepto de fomento, como sucede en los casos de VILLAR PALAS y MONCADA. cuyas afirmaciones al respecto examinaremos en el apartado siguiente. Por otra parte, aceptan tambin la clasificacin, y con ella el fomento, GASCN HERNNDEZ (26) y GARCA OVIEDO-MARTNEZ USEROS (27), si bien este ltimo no otorga al fomento un puesto central en el sistema de su obra (28). Pero lo ms importante no consiste en las adhesiones a la clasificacin, sino en el valor entendido confuso que existe respecto al fomento, del que es buena prueba la afirmacin de GARCA DE ENTERRA, para quien el entronque de la primera generacin de administrativistas con los ilustrados puede demostrarse aduciendo la adopcin por JAVIER DE BURGOS del trmino fomento y la definitiva consagracin del concepto en nuestro Derecho administrativo, donde es hoy una de sus escasas originalidades (29).
(21) JORDANA DE POZAS ha mantenido su postura, no slo en el trabajo ms arriba citado, sino tambin en otros. Vase, por ejemplo, El problema de los fines de la actividad administrativa, nm. 4 de esta REVISTA, 1951, pg. 27; y Algunas consideraciones sobre los servicios municipales de carcter econmico, en Estadios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pgs. 767 y sigs, en especial pg. 768. (22) ALVAREZ GENDN, Concepto del Derecho administrativo, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 164, 1934, pgs. 403 y sigs. (23) CLAVERO, Prlogo a la edicin del Reglamento de Servicios de as Corporaciones Locales, comentado por MARQUS CARB, Sugrez Hermanos, Tarragona, s/f, pgs. 7 y sigs., y El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, nm. 19 de esta REVISTA, 1956. pgs. 287 y sigs. (24) VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, Madrid, 1954, pgs. 16 y sigs. (25) MONCADA, Intervencin administrativa en el comercio exterior, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, III, volumen 2., pg. 362.
(26) GARCN HERNNDEZ, LOS fines de la Administracin, nm. 11 de esta REVISTA,
Madrid, 1953, pg. 38. (27) GARCA OVIEDO-MARTNEZ USEROS, Derecho administrativo, 8. a edicin, I, EISA, Madrid, 1962, pg. 62. (28) Incidentalmente se refiere tambin al {omento ROYO-VILLANOVA, A. y L., Elementos de Derecho administrativo, 26. a edicin, Valladolid, 1964-1965, pg. 648. Por otra parte tambin menciona al fomento dentro de su construccin, aunque no desarrolla la idea BALLB, Sistemtica del Derecho administrativo, Barcelona, 1947, pg. 70. (29) GARCA DE ENTERRA, prlogo il libro de OLIVAN, De la Administracin pblica en relacin a Espaa, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1954, pg. 19; y en La Administracin espaola, bajo el ttulo Los orgenes de la Administracin, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1961, pg. 35.
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Este punto de vista resulta especialmente importante por la calidad del autor que lo formula, porque se refiere aisladamente al fomento, sin mencionar la clasificacin, y porque une la idea con las de la poca del siglo XVIII, esto es, las de los ilustrados. De todas formas, no poda ser de otro modo, porque el Derecho positivo espaol ha aceptado la clasificacin y, dentro de ella, el trmino fomento. Tal sucede, para citar slo los ejemplos ms relevantes, en el Principio X de la Ley Reguladora de los Principios Fundamentales del Movimiento Nacional, segn los comentarios de algunos autores que pueden ser discutibles (30), y principalmente en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que se encuentra inspirado todo l en la clasificacin a que nos venimos refiriendo. De este modo, unas veces al amparo de la clasificacin y otras al margen de ella, se ha aceptado la idea de fomento y, por lo pronto, hay que pensar que, segn la formulacin de JORDA.NA DE POZAS, con las correcciones y los retoques que hemos visto ms arriba. B) Crticas.
No obstante la adhesin de la doctrina que hemos examinado en el apartado anterior, esto no quiere decir que no hayan existido crticas de la idea o de la teora del fomento. Aunque no en una medida excesiva, pueden encontrarse en la doctrina espaola algunas observaciones crticas y tambin algunas posturas vacilantes, incluso en los autores que han construido de un modo ms acabado el concepto de fomento. No vamos a referirnos a crticas generales a la clasificacin, aunque desde luego stas repercuten en el concepto de fomento como punto de enlace que es entre la polica y el servicio pblico, dentro de una ordenacin tripartita de las actividades. Pero lo cierto es que las crticas a la clasificacin no afectan a la idea de fomento en s (31). Dichas crticas tienen su origen en la formulada por VILLAR PALAS, para quien la actividad de fomento resulta indefinida dentro de una pura lgica jurdica... Quiz fuese ms fructfero, a efectos de la sistemtica jurdica de lo administrativo, insertar la actividad de fomento en el cuadro general de la administracin indirecta del Estado, y especficamente en la colaboracin privada de los
(30) Vase en este sentido las manifestaciones que hace el comentarista annimo en la editorial, Los principios fundamentales del Movimiento Nacional y la Administracin pblica,
nm 27 de esta REVISTA, pg. XV.
(31) Vase al respecto VILLAR PALAS, La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo, nm. 3 de esta REVISTA, pgs. 53 y sigs, y mi monografa Rgimen jurdico : de la intervencin administrativa en la economa, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1966.
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fines de la Administracin (32). Esta crtica fue recogida luego por MARQUS CARE (33), MONCADA (34) y MARTN RETORTILLO (L.) (35). En to-
dos ellos ya existe claramente una llamada de atencin sobre lo poco definido del concepto de fomento, si bien MONCADA y VILLAR PALAS siguen utilizndolo en otros trabajos posteriores (36). De un modo ms directo plantean adems la cuestin, en primer lugar. MARTN RETORTILLO (L.), que despus de recoger la crtica de VILLAR
se pregunta: puede seguirse hablando como forma de actividad tcnica de la Administracin de lo que en nuestra doctrina se viene denominando actividad de fomento? (37). Por otra parte, PREZ OLEA afirma al referirse al fomento, que se trata de una frmula desvaida y sin contornos, que carece de toda precisin cientfica y que ocupa un papel secundario en el Derecho administrativo comparado (38). Y en trminos ms duros se expresa ALBI, quien, refirindose al fomento y de una manera directa, a la formulacin de JORDANA D POZAS, afirma que carece de E senlido en el momento actual y responde a una concepcin ya caducada, puesto que el intervencionismo constituye una situacin normal, la distincin entre formas directas e indirectas un puro convencionalismo intrascendente y la colaboracin entre los particulares y la Administracin, una frmula normal que se expresa en diversas modalidades (39).
PALAS,
En todo caso, sin embargo, las posluras expresadas se limitan a un planteamiento inicial no desarrollado y son una muestra de que existe el valor entendido de la insuficiencia actual de la clasificacin y con ella del concepto de fomento. Esto repercute incluso en la postura de ENTRENA CUESTA, para quien debe rechazarse el punto de vista de ALBI a propsito de la subvencin, porque producira una confusin entre el fomento y el
32) VILLAR PALAS, ob. cit., pg. 60, en nota.
(33) MARQUS GARU, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Sugrez Hermanos, Tarragona, s/f, pg. 46. (34) MONCADA, Significado y tcnicas Jurdicas de la polica administrativa, nm. 28
de esta REVISTA, pg. 55.
(35) MARTN-RETORTILLO, L., La configuracin jurdica de la Administracin pblica y el concepto de Daseinvorsorge, nm. 38 de esta REVISTA, pg. 59, en nota. (36) Vase, por ejemplo, VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pgs. 19 y sigs.; y MONCADA Intei vencin administrativa en el comercio exterior, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, i n , volumen 2., pgs. 362 y sigs.
(37) MARTN-RETORTILLO, L., ob. cit., pg. 59.
(38)
PREZ OLEA, recensin a GUAITA, Derecho administrativo
especial, II, nm. 38
de esta REVISTA, pg. 433.
(39) ALBI, Tratado de los modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960. pg. 446.
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servicio pblico, de la que es necesario huir (40). Quiz pudiera plantearse la cuestin de si no ser cierto que la subvencin puede inclinarse hacia una forma de gestin del servicio pblico, aun a riesgo de que esto provoque una confusin entre ambos conceptos, no deseable pero que responde a la situacin fctica actual. Como se dijo al principio del estudio, el propsito del presente trabajo se reduce a intentar averiguar si las crticas mencionadas ms arriba responden o no a una realidad. Para ello debemos hacer en el prximo apartado un examen crtico de la teora del fomento y de los puntos en que se concreta.
III.EXAMEN CRTICO DE LA TEORA DEL FOMENTO.
A) Generalidades. En realidad, puede adelantarse una respuesta afirmativa a la cuestin enunciada inmediatamente, antes. Las crticas responden a una realidad, porque la actividad de fomento es, efectivamente, desvada y sin contornos, pero no basta hacer esta afirmacin, sino que tambin es necesario probarla. Para ello se van a examinar las diversas acepciones del fomento, la delimitacin de este concepto respecto a los de polica y servicio pblico, las imprecisiones que existen respecto al mismo concepto en s, y por ltimo, en un apartado especial, lo que la doctrina considera normalmente como medios del fomento. Sin embargo, me parece necesario explicar en alguna medida el ttulo del apartado presente. Se parte de la idea de que la clasificacin de las formas de actividad, reviste un carcter de provisionalidad. Este hecho se ha constatado ya en diversos estudios de la doctrina espaola y extranjera respecto a la polica y al servicio pblico y se trata ahora de tomar conciencia del mismo hecho por lo que se refiere al fomento. Parece conveniente que, aun manteniendo la clasificacin en su provisionalidad, se compruebe el peso especfico que tiene esa originalidad de la doctrina espaola que constituye la idea del fomento y en qu medida responde a una situacin real y sirve de instrumento jurdico para comprender la actuacin de la Administracin pblica de nuestros das.
(40)
ENTRENA CUESTA, Apuntes de Dr.recho administrativo, curso 1958-1959, pg. 143.
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B)
Las diversas acepciones del fomento.
Una cuestin a poner en claro respecto al concepto que nos interesa es que no siempre el trmino fomento se maneja con el mismo significado, ]o que, como es lgico, es una fuente continua de equvocos. Pueden distinguirse respecto a nuestra idea tres acepciones : la manejada primitivamente en la primera mitad del siglo XIX, la actual, que es producto de la formulacin de JORDANA DE POZAS, y la que resulta de la peculiar postura mantenida por GAlTA. Aunque emparentadas entre s, estas concepciones no son idnticas, comD va a comprobarse a continuacin. a) La idea primitiva del fomento.
A primera vista puede pensarse que el concepto de fomento es muy antiguo y que en la situacin actual no se hace ms que recoger la tradicin espaola que proviene del siglo pasado. Sin embargo, cuando surge la idea o, mejor dicho, cuando se populariza, a fines del ltimo tercio del siglo XIX, se maneja en un sentido muy distinto del actual. Parece claro que el trmino fomento se emplea ya en el siglo XVIII, de lo que da testimonio VILLAR PALAS (41), y en todo caso es claro el raigambre ilustrado de la idea si es que puede calificarse de tal en aquel momento. No obstante, lo sucedido es lo siguiente. En el siglo xvm a toda la actividad que recibira despus el nombre de fomento, se le llama polica (42) (por lo que el Estado de esa poca recibe precisamente su denominacin), y el derecho que la rega (i/s polia) comprenda toda la actividad administrativa que entraba en la competencia del prncipe (43). Es conocida la distincin de PUETTER, que recuerda en Espaa VILLAR PALAS, al afirmar que se distingue por la cameralstica alemana entre una actividad de polica propiamente dicha y otra distinta, que VILLAR identifica con el fomento (cura promovendae salutis proprie non est politiae) (44). Pues bien, ya esta misma distincin nos demuestra que junto a la polica del orden existe una polica del bienestar o de la prosperidad.
(41) VILLAR PALAS afirma que ya en 1755 aparece el trmino al hablarse del fomento real de las comunicaciones entre Madrid y la frontera francesa. 05 tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pg. 23. (42) En este sentido GUAITA, Derecho administrativo especial, II, Zaragoza, reimpresin, 1965 pg. 14. (43) Igualmente en este sentido, VILLAR PALAS La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo, nm. 3 de esta REVISTA, pg. 58; OTTO MAYER, Derecho adminisfiativo alemn, I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, pgs. 47 y sigs.
(44) VILLAR PALAS, ob. cit., pg. 59.
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y es precisamente esta idea la que se identifica con el fomento en la acepcin a que nos referimos ahora, por lo que se puede afirmar con VILLAR PALAS (45) que ya en el siglo xvm aparece como fin la funcin de fomento. Es decir, teniendo en cuenta que la polica era toda la actividad desarrollada por el Estado, una polica del bienestar, cura promovendae salutis, identificable con el fomento, era toda la actividad del Estado, que no entraba denro de la polica de seguridad. De todas formas, Ja distincin de PUETTER tiene un valor puramente doctrinal y, en todo caso, no se acua el trmino de fomento, que desde luego es especficamente espaol. En efecto, como veremos despus, al amparo de la polica, entendida en sentido amplio, se sigue utilizando el trmino polica para designar toda la actividad que el Estado desarrolla. A este respecto son muy elocuentes las denominaciones ius pclitiae y ciencia de la polica. Durante el siglo xix se produce un cambio de situacin, en virtud del cual, como recuerda VILLAR PALAS (46), la finalidad de fomento es una de las primordiales del Estado. Cmo se explica esto? Se trata en definitiva de que se emplea a principios del siglo XIX, al menos en Espaa, la palabra fomento para designar todas las actividades antes incluidas en Ja polica (47). La razn de esto es doble. De una parte, porque predomina una mentalidad liberal a la que repugna incluso el empleo del trmino polica por la asociacin de ideas que provoca con una actividad restrictiva. Por otra parte, el hecho de que el deseo de impulsar el progreso econmico por medios indirectos, heredado de la poca de la Ilustracin, hace que se adople este trmino, que, como ya hemos dicho, tiene un sabor ilustrado. Es decir, el Estado desarrolla una actividad encaminada a promover la riqueza del pas, siguiendo la tendencia del siglo xvm con una mentalidad o ideologa liberales, que, a pesar de su antipata por la intervencin, no son ajenas al utilitarismo de BENTHAM (48). Y a esta actividad de promocin que en el siglo xvn se denomina polica, se le llamar en el XIX fomento, al menos en Espaa, con lo que resulta cierta la afirmacin de VILLAR PALAS de que el fomento es el resultado de un amplio criterio liberal (49).
(45)
(46)
VILLAR PALAS Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico,

VILLAR PALAS, ob. cit., pg. 28.
nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pg. 22.
(47) MONCADA, Significado y tcnica jurdica de la polica administrativa, nm. 28 de esta REVISTA, pg. 85, en nota.
(48) MONCADA, ob. cit., pg. 85, en nota.
(49) VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, pg. 29.
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Es claro que estas consideraciones se hacen especialmente por lo que se refiere a nuestro pas. Ahora bien, si recordamos la situacin de Espaa de fines del primer tercio del siglo XIX, veremos que era precisamente aqu donde haca ms falta esa promocin de la riqueza nacional que se identifica con la actividad de fomento. Por ello resulta cierto que los Gobiernos espaoles de la poca armonizan su credo liberal y la necesidad de restaurar el pas por medio de la actividad que nos ocupa (50). Como resultado de esto y de la actividad de JAVIER DE BURGOS se crea en 1832 el Ministerio de Fomento y se da poco despus la famosa Instruccin a los Subdelegados de Fomento (51). Un atento repaso de sta nos muestra el inters por el resurgimiento econmico (la mayor parte se refiere a las actividades de inters econmico) y la necesidad de que lo procurase la actividad administrativa. La misma frase de JAVIER DE BURGOS considerando al Ministerio de Fomento como taller de la prosperidad nacional es muy elocuente al respecto, y es precisamente esta actividad administrativa la que se denomina fomento en la poca, como se deduce de un examen atento de lo dicho por OLIVAN (52). Por lo dems, encontramos que, segn un brillanje estudio de GARCA (53), predomina en los iniciadores de los estudios administrativos en Espaa una tendencia liberal que oscila entre la remocin de obstculos (54) y la actuacin directa para conseguir el resurgimiento del pas, puesto que, siempre segn GARCA OVIEDO, ya apunta en ellos la idea de servicio pblico (55).
OVIEDO (50) En este sentido, JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administratvio, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pg. 482. (51) Vase al respecto los documentados trabajos de MESA-MOLES SECURA, JAVIER PE BURGOS, animador del Derecho administrativo, en Espaa, Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 8-11-1962, pgs. 169 y sigs.; de JAVIER DE BURGOS a ORTIZ DE Z ICA. Revista de Estudios de la Vida Local, nm. 13, 1944, pgs. 18 y sigs., y Labor administrativa de Javier de Burgos, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1946. (52) La Administracin ejerce sobre las acciones de otros una influencia saludable que las favorece y fecunda, procurando que logren ventajosos resultados y que ayuden a estimularlas, promoverlas y crearlas. Esto es, propiamente fomentar. De la Administracin pblica con relacin a Espaa, en la redaccin del Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1954. pg. 91. (53) GXRCA OVIEDO. LOS orgenes del Derecho administrativo espaol, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 174, 1943, pgs. 577 y sigs. (54) El mismo GARCA OVIEDO cita a este respecto a POSADA HERRERA, para quien no demanda la industria agrcola privilegios; lo que ms necesita es que la deje obrar libremente..., ob. cit., pg. 585.
(55) GARCA OVIEDO, ob. cit., pg. 590, donde se califica a JAVIER DE BURCOS y a
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Todo ello est lejos de llevarnos a la idea de que el fomento tenga un valor tcnico como actuacin para satisfacer indirectamente necesidades pblicas. El fomento era entonces el fin mismo de la actividad administrativa, la obra a realizar por la Administracin empleando las diversas tcnicas conocidas (56), y no desde luego la forma a travs de la cual se manifestaba esta actividad. Estamos, pues, ante lo que llama PEI.LIS (57) acepcin genrica. El fomento es la mejora material y moral del nivel de vida de un pas, sea cualquiera que sea la forma o la tcnica que se utilice para conseguir este fin, aunque es cierto que en la primera mitad del siglo XIX la mentalidad liberal imperante hace que se acte, sobre todo a travs de medios indirectos.
b) La formulacin de JORDANA DE POZAS.
La idea de fomento quedaba, por tanto, caracterizada como un fin, pero en tal concepto careca en absoluto de un valor tcnico y no se utilizaba como elemento de la construccin jurdica (58). Esto significaba, de una parte, que la idea de fomento se pierde en la doctrina espaola que deja de utilizarla, y de otra parte, que esta misma prdida potencia el valor de la formulacin de JORDANA DE POZAS a que nos liemos referido ms arriba. La segunda afirmacin es una consecuencia de la primera, pero sta requiere ser demostrada. Pues bien, un repaso de la doctrina espaola ms antigua nos muestra que desconoce el concepto CoLMEIRO (59), cuya construccin puede decirse que domina la segunda mitad del siglo xix, y en una poca ms prxima no otorgan ninguna atencin especial a la idea SANTAMARA DE PAREDES (60) y POSADA (61).
OLIVAN de intervencionistas, y se afirma que, aunque no aparece la nocin de servicio pblico, sin embargo apunta ya en ellos. (56) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 268. (57) PELLISB, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960, pg. 1.
(58) PELLISE, ob. y loe. cit.
(59) Vase, por ejemplo, la segunda edicin de su Derecho administrativo espaol, Madrid, Santiago, Valparaso, Lima, s/f. (60) SANTAMARA DE PAREDES, Curso de Derecho administrativo, 7. a edicin, Madrid, 1911. En pgina 244 realiza una divisin del estudio de la materia administrativa, clasificando sta segn sus funciones en comunes y especiales y desconociendo siempre la idea de fomento. (61) En su obra dedica tres captulos al 9ervicio pblico, construido sobre la idea de prestacin y un captulo a la polica (quiz los mejores de todo el libro), pero sin mencionar al fomento. Tratado de Derecho administrativo, 2. 1 edicin, Madrid, 1923.
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Pero es que adems ya en la generacin que encabeza GASCN Y MARN el concepto de fomento tampoco juega un papel esencial. As no es en modo alguno una pieza central del sisema en las obras del mismo GASCN (62), ROYO-VILLANOVA (63), FERNNDEZ DE VELASCO (64) y GARCA OVIEDO (65), ni en el ms reciente tratado de ALVAREZ GENDN (66). Y si
esto sucede en la doctrina espaola, en la extranjera se desconoce el concepto o se le otorga muy poco valor, como lo demuestra la consideracin de esta idea como una originalidad de nuestro Derecho administrativo. Un repaso de las obras generales, sin salir de la bibliografa ms comn, ha sido bastante para mostrarnos que se desconoce la idea en Italia (67). Alemania (68) y Francia (69), lo que no significa que se desconozcan, por ejemplo, la subvencin y las diversas ayudas al particular. Pero siempre se desconoce la idea de fomento en s (70). Prueba de ello es que SEEL(62) Se limita a mencionar la clasificacin de JORDANA DE POZAS, sin hacerla comentarios y sin considerarla como base para el estudio de la materia administrativa. Tratado de Derecho administrativo, I, 13.* edicin, Madrid. 1955, pg. 179. Por lo dems, prescinde del {rnenlo. (63) En la pgina 648 maneja el concepto de fomento en un sentido aproximado al de JORDANA DE POZAS, pero no se acepta la idea como uno de los trminos de una clasificacin de lab formas de actividad. ROYO VILLANOVA, A. y L., Elementos de Derecho administrativo, 26. 1 edicin, Valladolid, 1964-1965, I, II. (64) En el captulo IV de la segunda parte del ttulo I estudia La actividad de la Administracin. La Polica. El Servicio Pblico. Actos administrativos, pero sin referirse para nada a! fomento. Resumen, de Derecho administrativo y ciencia de la Administracin, 2.a edicin, Bosch, Barcelona, 1930. (65) Aunque se menciona incidentalmentc al fomento, como se ha dicho ms arriba y se repetir despus, no se otorga sustantividad plena a la nocin que se usa como conIrasie y se cita slo a efeclos de precisar e) concepto de servicio pblico sobre el <jue se monta el sistema. Derecho administrativo, 8." edicin, EISA, Madrid, 1962. (66) No menciona al fomento dentro de la primera parte: La Administracin, su derecho y su actividad. En la segunda parte: Doctrina de las instituciones jurdico-administravas, se dedica un captulo (el XXV) a la polica y dos (el XXVIII y XXIX) al servicio pblico, sin que exista consideracin especial del fomento. Tratado general de Derecho administrativo, tomo I, Bosch, Barcelona, 1958.
(67)
MIELE.
Puede verse al respecto las obras de ALESSI, ZANOBINI, SANOULLI, GASPARKI y
(68) No se refieren al concepto en s las obras de FLEINEH y FOKSTHOFF, as como las

ms recientes de WOLFF y TUFEGC.
(69) Vase al respecto las ltimas ediciones de las obras de LAUBADERE, WALINE y VEDEL. Ms adelante veremos sobre la peculiar postura de RIVERO, que, por excepcin, considera algo ms detalladamente que de costumbre en la doctrina extranjera, 2." edicin, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 382 y sjgs. (70) As vemos que no se menciona siquiera en los importantes trabajos sobre la subvencin de CRABBF., La jouns administrative de Macstrich, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pgs. 83 y sigs.; BOULOUIS, Contribulion a telu.de de Cadministration au moyen de subvenona, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pgs. 321 y sigs., y Essai sur la polilique des subventions administratifs,
Pars, 1951.
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D A E S considera como algo totalmente nuevo que la subvencin pueda R YR ser un modo de gestin administrativa (71). Estos hechos son especialmente importantes, porque muestran la absoluta originalidad de la postura de JORDA>TA DE POZAS en cuanto al concepto de fomento. No se trata ni de una tradicin recogida y sistematizada, ni de una construccin extranjera. JOKDANA acua el nuevo concepto antes descrito y lo designa con el trmino fomento. Con ello se ha producido una transformacin del significado del vocablo, que de un fin de la actividad ha pasado a ser una forma de sta. El motivo es que se ha producido una evolucin en la que se ha pasado del Estado polica (en el que la coaccin y reglamentacin restrictiva juegan un papel destacado, aunque no nico) al Estado liberal, en el que se tiene fe en los medios indirectos para conseguir el fia del fomento, y finalmente, al momento en que se montan servicios pblicos (en sentido orgnico) para conseguir la finalidad de un servicio prestado al pblico (72). Los trminos polica y servicio pblico eran ms conocidos. Respecto al fomento, JORDANA DE POZAS ha agrupado la actuacin indirecta que se realiza (aunque en modo alguno en forma exclusiva} en el siglo XI\, y sobre todo que responda a la mentalidad liberal, y la ha denominado con un trmino desprovisto de un valor tcnico hasta el momento en que se formula la teora y que serva slo de una manera vaga para designar el fin de la actividad. El fomento ya no es este fin de la actividad, sino una de sus formas, concretamente lo que ha sedimentado despus de la evolucin histrica sufrida por el conjunto de medios indirectos provenientes de la Ilustracin y tan caros a esos ilustrados tardos que son los iniciadores de los estudios administrativos espaoles. Como hemos vislo, una parte muy importante de la doctrina espaola sigue a JORDANA DE POZAS respecto a la eora del fomento, mientras que el resto de la doctrina acepta la dea. Esto no carece de razones porque se apoya no slo en el prestigio del maestro, sino en lo sugestivo de la clasificacin, compendio de la sensibilidad jurdica de una poca que acaba. Como todas las teoras y manifestaciones espirituales de gran valor, sintetiza adecuadamente y con clara agudeza la situacin de una poca cientfica (Derecho administrativo del Estado liberal), pero la cristalizacin de Ja situacin en esa frmula se produce cuando el Estado liberal ha muerto
(71) SEEI.DRAYERS, Considcrntions sur la subvention budgetaire comme mode de gestin administrative, Revue International des Sciences Adminislratives, 1952, nm. 2, pg. 341. (72) El mismo JORDANA reconoce la existencia de esta evolucin. Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pg. 3.
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o est a punto de morir y, por consiguiente, cuando acaecen nuevos hechos que desbordan la clasificacin de las formas de actividad y privan en cierto modo de sentido al concepto de fomento impregnado todava de sabor ilustrado y dieciochesco. c) La peculiar postura de
GUAITA
(73).
El esquema que nos hemos trazado a propsito de las diversas acepciones de la idea de fomento, quedara forzosamente incompleto si no se recogiera la postura del autor indicado en el ttulo del epgrafe, que no carece de inters. Al afirmar que la administracin de fomento es la ms rica y la ms heterognea de todas (74), GUAITA se plantea el problema de delimitarla respecto a otras administraciones, y rechaza una distincin por la va residual, por estimar que justamente esta administracin de fomento, aunque histricamente agregada a las otras, es la ms importante de todas ellas, y por consiguiente, no sera adecuado considerarla como un mero residuo. Esto hace que GUAITA rechace la delimitacin negativa, si bien vuelve luego a ella para precisar a qu administracin se refiere dentro del complejo orgnico. Pero lo que ms nos interesa ahora es la idea que tiene GUAITA acerca del fomento. Inmediatamente puede verse que se trata de una nocin con un marcado matiz teleolgico, lo que ya se demuestra en la definicin primitiva : la palabra fomento entraa la actividad que atiende al perfeccionamiento, progreso y bienestar de la sociedad. La administracin de fomento, por tanto, crece continuamente, y es ms importante que las otras, puesto que supone una voluntad de perfeccionamiento. Es claro, por tanto, que nos encontramos ante un intento de dar un valor tcnico a la idea de fomento propia del siglo xvm y principios del XIX. El mismo GUAITA lo reconoce as al decir que a esta actividad en el siglo xix se le llamaba polica, que la administracin de fomento es la que denominaba JAVIER DE BURGOS el taller de la prosperidad nacional y que realiza una autntica polica del bienestar. En este orden de ideas, el concepto de fomento lia dejado de ser una forma de actividad para volver a ser un fin, lo que permite a GUAITA afirmar que la polica no es una rama autnoma e incluir dentro del fo(73) Vase, adems de la obra que se cila a continuacin, La Administracin de fomento, revista Las Ciencias, ao XXIX, nm. 4, Madrid, 1959. (74) Exponemos la teora de GUAITA, segn lo dicho por este autor en su obra Derecho administrativo especial, II, Zaragoza, reimpresin de 1965, pgs. 9 y sigs.
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ment actividades que, siendo consecuentes con la acepcin normal del trmino, seran propias de la polica. El enlace de esta concepcin con
la de JORDANA DE POZAS se produce al afirmar que la administracin de
fomento monopoliza Ja actividad (en el sentido en que la entiende NA) y que, por tanto, no es inconveniente la denominacin.
JORDA-
Nos encontramos, pues, en la teora de GUAITA, una primaca del elemento de fin, un valor distinto del trmino fomento y un enlace del mismo con la nocin tal y como se entiende a partir de la teora de JORDANA DE POZAS. En definitiva, se trata de un intento de adecuar el fin (perfeccionamiento y mejora del nivel econmico y social) y la actividad (satisfaccin indirecta de necesidades pblicas), aunque con una primaca del primero. Es claro que la vaguedad del fin y la indefinicin de la actividad hacen muy difcil este intento si se quiere llegar a mayores precisiones (75). La idea de fomento sirve a GL'AITA de aglutinante de una serie de actividades diversas; pero para ello ha resucitado la idea en su acepcin ms antigua y le ha sido imposible llegar a mayores precisiones. La indefinicin que vamos a tratar de comprobar en el concepto de fomento en la acepcin de JORDANA se da tambin en definitiva en la de GUAITA. C) El encuadramiento del jmenlo dentro de la clasificacin. Por ms que el propsito inicial de este trabajo fue no entrar en el tema de la clasificacin de las formas de actividad, es preciso referirnos a ella en este momento con objeto de comprobar qu contornos tiene el concepto de fomento respecto a la polica y al servicio pblico. Ello nos mostrar que, a ms de tratarse de una idea equvoca que puede manejarse en diversas acepciones, no se [ uede llevar a cabo una delimitacin precisa respecto a los otros dos trminos de la clasificacin. a) Delimitacin respecto al concepto de polica.
Las fronteras de los conceptos de polica y de fomento nunca han estado bien delimitadas, y ello como consecuencia del origen comn de ambos. Como ya se dijo antes, a partir de la distincin de PUETTER se establece una diferencia, siquiera en pura doctrina, entre la polica del orden y una polica del bienestar, identificable con el fomento, por lo menos para la doctrina espaola. Pero esta distincin no ha sido absolutamente firme,
(75) El mismo CUAITA lo reconoce as al afirmar que llegar a mayores precisiones en este jinium regundorum me parece ms difcil que necesario, Derecho administrativo especial, II, Zaragoza, reimpresin de 1965, pg. 13.
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como lo demuestran varios hechos. En primer lugar, el mismo objetivo proprie, usado por PUETTER. ES claro que si la cura promovendae salutis propiamente no es polica, quiz puede entenderse que en sentido impropio lo sea efectivamente. Por lo dems, debemos referirnos tambin a la postura de OTTO MArecogida en Espaa por POSADA (76), segn el cual la polica, considerada como manifestacin de la actividad de un Estado, comprende en rigor toda la que el mismo desarrollo para hacer efectivas y eficaces sus funciones ordenadoras y tutelares, lo que no es obstculo para que el mismo MAYER constate que con el derecho pblico moderno se abandona la idea de una polica de la prosperidad (77). Por lo dems, esta distincin se mantiene hasta fechas muy recientes por la doctrina, ya que GASCN Y MARN habla todava de una polica de prosperidad (78), y GUAIT (79), como hemos visto ms arriba, se refiere tambin a una polica A del bienestar. Es decir, que concibiendo el fomento como fin, esto es, en la acepcin manejada por los iniciadores espaoles, se ha entendido y se entiende an por algunos autores, que debe incluirse dentro de la idea amplia de polica.
YER,
Por otra parte, la primitiva idea de fin contina envenenando incluso la segunda y ms actual acepcin del fomento, lo que ha provocado una confusin, de la que ha salido muy difcilmente la doctrina. Esta confusin es el motivo de que ENTRENA CUESTA (80) afirme que a veces se persiguen fines de fomento mediante el empleo de tcnicas de polica, lo que d lugar a que anunciase el principio de la intercambiabilidad de las tcnicas administrativas empleadas en cada una de las formas de actividad (81). Por otra parte, VILLAR PALAS constata que junto al fin, que contina operando, va predominando la idea de la restriccin o ampliacin de la esfera del particular (82). El final de este proceso est cons(76) POSADA, Tratado de Derecho administrativo, 2. a edicin, Madrid, 1923, pg. 294. (77) Orco MAYER, Derecho administrativo alemn. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, pg. 6. (78) GASCN . Y MARN, Tratado de Derecho administrativo, 13. a edicin, Madrid, 1955, pg. 443. '79) GUAITA, Derecho administrativo especial, II, Zaragoza, reimpresin de 1965, pgina 11. (80) ENTRENA CUESTA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pg. 142. (81) Ob. y loe. cit. (82) VILLAR PALAS, Poder de polica y justo precio. El problema de la tasa de mercado nm. 16 de esta REVISTA, 1965, pg. 44.
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titudo por la postura de GARRIDO FALLA (83), para quien Jo importante es el modus operandi, y de PELIIST, (84), segn el cual la tcnica de fomento nada tiene que ver con el fin. Es decir, que partiendo de la idea de que la polica tiene por fin mantener el orden pblico, empleando medios coactivos, mientras el fomento tiene la finalidad de impulsar la mejora del nivel del pas por medios persuasivos, se advirti que con la coaccin se conseguan o se podan conseguir fines de mejora, y a ]a inversa, que con la persuasin podan conseguirse fines de orden pblico, todo lo cual lleg a despojar al fomento de la idea de fin para dejarlo reducido a actividad persuasiva. Esto prueba la influencia del concepto de polica en el de fomento. Pero adems hay que dejar tambin constancia de que, como seala GARRIDO (85), tanto en la polica como en e] fomento no es la Administracin la que acta para satisfacer las necesidades de la colectividad, sino los mismos particulares, si bien mediante una conducta influida por la actividad administrativa. En resumen, nos encontramos con que el fomento considerado como fin se ha entendido y an se entiende como actividad de polica en sentido amplio. Por otra parte, admitiendo la idea de fin en concurrencia con la de coaccin o persuasin, se ha comprobado que exista una confusin posible entre la actividad de polica y la de fomento. Queda, pues, en pie nicamente la diferencia por razn de la tcnica coactiva o persuasiva en la medida en que stas pueden considerarse verdaderas tcnicas. De ello se tratar en el apartado siguiente. b) Delimitacin respecto al servicio pblico. Si, como se ha dicho antes, el parentesco de la polica y el fomento se basa en que en ambos casos es el particular el que acta, algo similar sucede respecto al concepio de servicio pblico. Tanto en el fomento como en el servicio pblico, la Administracin acta para satisfacer necesidades, es decir, se trata de actuaciones positivas (realizar lo beneficioso) en oposicin a las actuaciones negativas propias de la polica (impedir lo daoso). Pero la diferencia entre el fomento y el servicio pblico consiste en qne en el primer caso se trata de una actuacin indirecta, y en
(83) Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3." edicin, Madrid, 1966, pg. 264. (84-) PELLISE, VOZ fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960, pg. 3. (85) GARRIDO, ob. cit., pgs. 136-137.
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MARIANO BAENA DEL ALCAZflK
el segundo, de una actuacin directa (86). Pero cul es el limite entre la actuacin directa y la indirecta? He aqu el punto clave de la cuestin sobre el que caben muy varias opiniones. Por una parte, encontramos posturas como las citadas inmediatamente nas arriba, que afirman esta distincin. Pero es mucho ms comn la postura contraria, esto es, que el fomento (y especialmente su tcnica paradigmtica de la subvencin) se sita en la rbita del servicio pblico. Ya nos encontramos con un primer sntoma de debilidad de la teora del fomento a este respecto, al observar que PELLIS reconoce la dificultad de la delimitacin precisamente respecto a anticipos y subvenciones protopicos de la actividad de fomento (87). Por otra parte, adoptan una postura ms rotunda dentro de la misma doctrina espaola ALBI (88), quien afirma que la subvencin es un modo de gestin del servicio pblico, y L. MARTN-RETORTILI.O (89), quien recuerda que la doctrina alemana sita gran parte de las subvenciones dentro de la actuacin directa de la Arlministracin, con lo que, desde el punto de vista de los lmites del concepto de fomento, ste tiende a confundirse con el servicio pblico, que se caracteriza por esa actuacin directa. Y estos autores no son los tnicos, puesto que NIEVES considera el desarrollo del servicio pblico como causa del aumenio de importancia de las subvenciones (90), y G.A.RIUDO (91) reconoce que las empresas subvencionadas se sitan en la rbita del servicio pblico, refirindose tam(86) As, segn JOROANA DE POZAS, el fomento se diferencia del servicio pblico en que en ste la Administracin realiza directamente la actividad, mientras que en e'. fomento se trata de estimular a los particulares para que cumplan indirectamente el fin que la Administracin se propone, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Loca\, Madrid, 1961, pg. 481. Y ENTRENA dice que cuando se acla mediante el (omento, el Estado no asume el cumplimiento de las actividades, por lo que se rechaza la postura de aquellos autores que consideran al fomento como una forma de gestin del servicio pblico, Apantes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pg. 143. (87) PELLISK, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Soix, volumen 10, 1960, pg. 4. (88) ALBI, en Servicio pblico municipal y sus modos de gestin, uRevista de Estudios de la Vida Local, nm. 35, 1947, pgs. 645 y sigs., y nm. 36, pgs. 854 y sigs., y Tratado de los modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, pgs. 451 y sigs. (89) MARTN RETOHTILLO, L., La configuracin jurdica de la Administracin pblica y el concepto de Daseinvorsorge, nm. 38 de esta REVISTA, pg. 59, en nota 47. Vase a este respecto IPSEN OEFFENTLICHE, Subvention privaer, 1956. (90) NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administraliva de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 21. , (91) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos. 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 285.
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bien (92) al lmite a partir del cual la actividad subvencionada deja de ser privada, y es obvio que esta delimitacin no pueda ser ms que simplemente emprica. Por lo dems, la afirmacin de GARRIDO es bastante comn en la doctrina extranjera, aunque se refiere prcticamente siempre a la subvencin y no al tmenlo, idea desconocida casi por completo fuera de nuestro pas. As, VEDKL nos dice que la ayuda que presta la Administracin a los particulares hace que se deslice esta actividad hacia el servicio pblico (93); CKABBE (94) hace la misma afirmacin que GARRIDO, mientras que, segn DOXNER, mediante la subvencin se produce un ensanchamiento del servicio pblico (95). No falta alguna afirmacin curiosa al respecto, como es la de SIMONS (96), para quien mediante la subvencin se crean indirectamente servicios pblicos. Por ltimo, BouLOIS (97) considera los gastos que se realizan con motivo de las subvenciones como gastos ordinarios de servicio pblico. Es claro que estas afirmaciones de la doctrina extranjera hay que valorarlas teniendo en cuenta, en primer lugar, que se desconoce el fomento como tal, y en segundo lugar, que estn impregnadas de la idea de la consideracin material de la Administracin, identificando actividad administrativa con servicio pblico. Pero si bien el primer da'.o parece jugar a favor de la distincin, puesto que quiz aceptando el fomento, se evitaba la confusin entre la actividad subvencionadora y el servicio pblico, el segundo dato vuelve ? plantear el problema. Considerando la ida de servidio pblico como actividad o como forma de actividad, puede trazarse una frontera clara entre este concepto en su situacin actual y una actuacin indirecta de la Administracin pblica denominada actividad de fomento? Aun admitiendo la posibilidad de que esto se lleve a cabo, lo cierto es que esa frontera no se ha trazado todava. Por ltimo, an juega otra causa de confusin. Como sucede en el caso de la delimitacin respecto a la polica y como recuerda ENTRENA CUESTA (98), pueden perseguirse fines y servicios pblicos mediante empleo de tcnicas de fomento, es decir, tambin a estos efectos juega un papel
(92) GARRIDO, ob. cit., pg. 285, en nota.
93) VEDEL, Droit administratif, 3. a edicin, Presses Universitaires de France, Pars, 1964 pg. 612. (94) CRABBE, La journe adminislrative de Maeslrich, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pg. 232. (95) Segn la cita que recoge NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin jurdico administrativa de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 114. (96) Vase igualmente NIEVES, ob. y loe. cit. (97) BOULOUIS, Contribution a Ftude de tadministration au moyen de subventions, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pg. 326. (98) ENTRENA CUESTA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pg. 143.
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el llamado principio de intercambiabilidad de las tcnicas administrativas (suponiendo que los fines y las tcnicas estn debidamente delimitadas), y una vez ms la posible confusin entre fin y medio crea una zona gris a efectos de realizar debidamente la distincin necesaria. B) Las imprecisiones del concepto de fomento. En las pginas anteriores hemos visto que existen diversas acepciones del fomento y que es muy discutible y difcil la distincin de este concepto respecto a las otras dos formas de actividad incluidas por JORDANA DE POZAS en su clasificacin. Para ello hemos contrapuesto repetidas veces la idea de fin y la forma de actuacin que se entrecruzan constantemente a propsito del fomento. Ahora es preciso examinar ms detenidamente los elementos del concepto (en su acepcin actual y ms comn) y detenernos en lo que se ha llamado la tcnica del fomento. a) Objeto y fin del fomento. Como se ha dicho antes, la idea de fin en la polica y en el fomento (orden pblico y mejora del nivel social) envenena la distincin entre ambas ormxs de actividad y ha terminado por dar Jugar al principio de intercambiabilidad de las tcnicas, enunciado por ENTRENA CUESTA. Pero dejando aparte esto, vamos a centrarnos en la misma nocin del fomento en su acepcin actual. Si examinamos detalladamente la definicin de GARRIDO (99), observaremos, por una parte, que el objeto sobre el que recae el fomento son las actividades de los particulares y de otros entes pblicos, y por otra, que el fin de fomento es la satisfaccin indirecta de necesidades de orden pblico. Es decir, existe una actividad administrativa que recae sobre las actuaciones de los particulares y de otros entes pblicos y tiende a satisfacer necesidades de orden pblico, si bien el elemento fundamental es que la satisfaccin de las necesidades se realiza de modo indirecto (a travs de la actividad de los particulares) y sin emplear la coaccin. A la vista de todo, pueden extraerse las siguientes consecuencias. Se ha delimitado en este concepto la nocin actual de la idea tradicional del fomento expuesta ms arriba, porque la mejora del nivel material y moral en la sociedad no juega ningn papel. En cambio, se considera como fin de la actividad la satisfaccin indirecta de necesidades de orden p(99) GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Politicos, 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 266. Por otra parte esta definicin, como se ha dicho ms arriba, es en la prctica idntica a la de ENTRENA CUESTA, ob. ciu, pg. 141.
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falico (100). Con ello nos encontramos que existe una delimitacin negativa, ya que la nota de satisfaccin indirecta diferencia al fomento del servicio pblico, mientras que el no emplear la coaccin, lo diferencia de la polica, lo que se presta a encuadrar en la nocin que nos ocupa la actividad administrativa no reconducible a otros trminos de la clasificacin, aunque carezcan de unidad y de rgimen jurdico comn. Este fin de satisfaccin indirecta de necesidades de orden pblico juega un papel para justificar la actuacin de la Administracin, pero no juega ningunoa efectos que podamos llamar internos de construccin de ideas, porqueno otorga peculiaridad al fomento que permanece indefinido. En definitiva, esta satisfaccin de necesidades se da tambin en otras formas de actividad. Con ello se produce justificadamente un divorcio entre la idea de fomento y el fin a conseguir, y el elemento teleolgico cede a favor de la tcnica empleada. Es precisamente esto lo que hace que con algunas vacilaciones se rechace el elemento teleolgico. As PELI.IS, aunque por una parte diga que hay que conectar la tcnica empleada con el fin inmediato, por otra afirma que la tcnica utilizada nada tiene que ver con el fin (101). Y esta repulsa del elemento ideolgico hace que GARRIDO, que haba constatado la falta de correlacin entre fin y medios empleados a propsito de la polica (102), combata el principio de intercambiabilidad de las tcnicas que ENTRENA enuncia como resultado de esa constatacin (103) y afirma que siendo lo importante el cmo acta el Estado, la.disincin entre fomento y polica debe centrarse en el modus operandi (104), y por tanto, que debe prevalecer el criterio de la tcnica persuasiva o coactiva de la actuacin (105). b) Los tcnicas del fomento.
Lo dicho hasta ahora sita como elemento decisivo el de la llamada tcnica del fomento, pero qu se entiende por esta tcnica? Como casi
(100) ENTRENA CUESTA (ob. cit., pg. 141) considera sta como elemento fundamental del concepto de fomento. (101) PELLIS, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960. pg. 3. (102) GARRIDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, 2. a edicin, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, pg. 123. (103) ENTRENA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pg. 142. (104) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. edicin, Madrid, 1966, pg. 264.
(105) GARRIDO, ob. cit., pg. 266.
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todos los trminos que se manejan a propsito de Ja nocin que nos ocupa, el de tcnica, referido al fomento, tiene un valor equvoco. En esta primera acepcin, y con su valor ms general, puede decirse que la tcnica consiste en el uso de medios no coactivos, emplendose a este respecto los vocablos ayuda, promocin o promover, proteccin o proteger, y persuasin, si bien algunos autores precisan adems que la no coaccin se refiere a que la coercibilidad acte directamente sobre el objelo (106). En este sentido se afirma que la Administracin estimula a los particulares (107), y que lo caracterstico del fomento es que existe un estmulo (108), debiendo recordarse adems lo dicho antes sobre el mpleo de la tcnica persuasiva, a diferencia de la coactiva, que se utiliza por la polica. Es decir, en este sentido, la tcnica del fomento es simplemente la persuasin. Pero sucede que junto a esta acepcin de la palabra tcnica, refirindose al fomento, existe otra distinta. Se habla as de las tcnicas (en plural) del fomento, entendiendo por tales las diversas formas en que se manifiesta. En este sentido parece que hay que tomar la afirmacin de .lORDANA DE POZAS sobre las diversas formas en que se manifiesta el fomento (109), lo que hace PELLISE, segn el cual la tcnica del fomento admite infinitas posibilidades en que manifestarse (110), y sobre todo la de VILLAR PALAS, ms conocida, sobre la convertibilidad de las tcnicas del fomento (111). Tambin se encuentra dentro de esta lnea la afirmacin de MONCADA (112), para quien cada una de las formas de actividad vena asistida de sus peculiares tcnicas, y por ltimo, la consideracin de VILLAR, segn el cual la su^encin es la tcnica general de actuacin administrativa (113). Vemos, por tanto, que existen dos modos de entender las tcnicas. En
(106) ENTRENA, ob. cit.. pg. 163. PELLIS, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, volumen 10, 1960, pg. 3. , (107) GARCA OVIEDO-MARTNEZ USKROS, Derecho administrativo, I, 8. a edicin, EISA, Madrid, 1962, pg. 401.
(108) PELLISE, ob. cit., pg. 3.
(109) JORDA.NA DE POZAS, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrjd, 1961, pg. 483.
(110) PELLISE, ob. cit., pg. 6.
(111) VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de omento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pg. 58. , (112) MONCADA, intervencin administrativa en el comercio exterior, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, III, volumen 2., Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1962, pg. 362.
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primer lugar, como la tcnica de persuasin por oposicin a la de coaccin. En segundo lugar, como el conjunto de medios en que esa persuasin puede manifestarse. Ahora bien, tanto una como otra acepcin no parece que merezca la pena detenerse en ellas. En cuanto a la primera, porque la persuasin como tcnica es incompleta e indefinida, ya que slo adquiere una autntica virtualidad en sus manfestaciones concretas, y slo en la medida en que stas tengan una entidad y una unidad verdaderas podr hablarse de existencia de una tcnica. La segunda acepcin, en cambio, nos lleva directamente al estudio de esas manifestaciones, pero tampoco parece que pueda hablarse de verdaderas tcnicas, sino de lo que la doctrina llama medios de fomento. As, pues, nos encontramos con que el trmino tcnica o tcnicas del fomento es indefinido y equvoco y su consideracin nos lleva directamente al estudio de los medios, terreno concreto que, por ser la materia en la que se encarna la idea conceptual de fomento, merece que se le dedique un apartado especial.
IV.CONSIDERACIN ESPECIAL DE LOS MEDIOS DE FOMENTO.
Se trata ahora de abordar el punto centra! de la cuestin, ya que slo en la medida en que este conjunto de actuaciones ofrezca una verdadera unidad en cuanto a su rgimen jurdico, nos encontraremos con una actividad cualificada desde un punto de vista tcnico. Vamos a examinar sucesivamente los medios del fomento, comenzando por los honorficos y psicolgicos, que se agrupan en un solo apartado, para continuar con el estudio de los jurdicos y referirse finalmente a los econmicos, dedicando una atencin especial a las subvenciones. A) Los medios honorficos y psicolgicos. La doctrina enumera normalmente, en primer lugar, los medios a losque se refiere el epgrafe, afirmando que mediante el uso de los mismos, se trata de conseguir que los particulares realicen determinadas actividades utilizando como incentivo la idea del honor. Estos medios se concretan, segn GARRIDO (114), en lo? ttulos, condecoraciones, menciones especiales y calificaciones de examen, y su consideracin como medios de fomento estriba en que, mediante stos, se estimula el ejercicio de
(114) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 273.
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actividades premiables por razones de inters pblico (115), con lo que el estmulo viene a ser la nota esencial. A propsito de esta actividad (otorgamiento de honores) hay que hacer dos observaciones. En primer lugar, que prima sobre otra consideracin la idea de la justicia, lo que puede advertirse en la expresin que utiliza GARRIDO (actividades premiables) y sobre todo en la afirmacin de PELLISE (116) de que la concesin de honores puede responder a una idea de justicia. Y lo cierto es que esta idea de justicia parece estar algo alejada del propsito de satisfacer necesidades de inters general o de orden pblico. La inclusin de estas actividades dentro del fomento se ampara, pues, en la vaguedad de esa satisfaccin indirecta de necesidades. En primer lugar, porque, al menos a primera vista, no parece claro que la actuacin administrativa satisfaga necesidades, a no ser que se tenga en cuenta la remota relacin que puede existir entre el motivo que da lugar al honor y la necesidad pblica. En todo caso habra que entender de un modo muy amplio la idea de necesidad pblica, y sera dudoso que efectivamente dichas necesidades se satisfacieran de este modo. En segundo lugar, porque la justicia que se hace al otorgar los honores, primer fin a conseguir, no lleva tampoco consigo la satisfaccin de necesidades. En definitiva, se trata de que respecto a los medios honorficos, ms incluso que respecto a otros que veremos despus, la delimitacin negativa ha convertido al fomento en un autneico cajn de sastre, donde se incluyen las actividades no encuadrables en los otros trminos de la clasificacin. Prueba de e)lo es que el mismo GARRIDO reconoce que es imposible reconducir a unidad el rgimen jurdico de los medios honorficos de fomento (117). Junto a estos medios hay que citar tambin los psicolgicos, recogidos por PKLLIS (118), que consisten fundamentalmente en la propaganda. Quiz en este caso puede decirse que se satisfacen directamente necesidades pblicas, pero nos encontramos ante un inconveniente. Para PELLIS, como para otros autores, lo esencial del fomento es que la Administracin esimule a los particulares para que hagan algo, y en la propaganda no existe ese estmulo en el sentido de ventaja o ayuda. Por otra parte, es muy discutible que la propaganda sea una actividad interesante para el
(115) GARRIDO, ob. cit., pg. 272.
<1K)) PELLIS, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Scix, volumen 10, 1960, pg. 10.
(117) (118) GARRIDO, ob. PFLLIS, ob. cit., cit., pg. pg. 274. 10.
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Derecho administrativo, porque es, cuando menos, dudoso que Ja Administracin acte en estos casos como poder pblico. B) Los medios jurdicos. Brevemente vamos a referirnos a los llamados medios jurdicos, que son en realidad un conjunto de actuaciones que suponen Ja consagracin por el ordenamiento de una situacin ms favorable que determinadas personas. La razn de la brevedad enunciada es que se trata del grupo menos liomogneo del conjunto de medios de fomento. Prueba de ello es la enumeracin que hace JORDANA DE POZAS (119), para quien se caracterizan por el otorgamiento de una condicin privilegiada que, indirectamente, representa ventajas econmicas o de seguridad. Segn JORDANA, la variedad de este grupo es muy grande, ya que incluyen derogaciones de preceptos de derecho privado, ficciones jurdicas como el beneficio de vecindad, y concesiones de diversas prerrogativas de derecho pblico, como son las prestaciones personales, la expropiacin forzosa, el consumo obligatorio, los estatutos privilegiados y las exclusivas o monopolios de toda clase. Lo primero que puede objetarse a esta formulacin es que no se sabe por qu las ventajas econmicas se incluyen en este grupo y no en I09 medios econmicos; pero adems se impone la observacin de que la variedad del grupo citado hace prcticamente imposible la reconduccin de estos medios a un rgimen jurdico comn. Adems de ello no parece imprescindible referirse a algunos ejemplos, como la expropiacin forzosa, que encuentran un lugar ms adecuado dentro del estudio peculiar de la institucin de que se trata. Estas consideraciones crticas son vlidas tambin respecto a las posturas de PELLIS (120), que incluye igualmente diversas instituciones, y en concreto la expropiacin, entre los medios jurdicos, y de RIVERO (121), que por excepcin en Ja doctrina extranjera se refiere a esta actividad de ayuda e incluye en ella entre los medios jurdicos prerrogativas de poder pblico, as como de ENTRENA (122), que se adhiere prcticamente a la postura de JORDANA.
(119) Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961 pg. 485.
1120) PELLIS, ob. cit., pg. 10.
(121) (122)
RIVERO, Droit administratif, 10.a edicin, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 383 y sigs. ENTRENA, Apuntes de Derecho administrativo, curso 1958-1959, pgs. 162 y sigs.
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En realidad, cuando se ha intentado reconducic a una cierta unidad estos medios jurdicos se lian acotado del resto dos : los priviliegios y las dispensas. Tal 6ucede en los casos de VEDEL, a propsito de la actividad que denomina de ayuda (123), y de VILLAR P A L A S ( 1 2 4 ) y sobre todo de GARRIDO (125). La postura de este ltimo autor es interesante en este momento, porque tratando de aplicar rigurosamente la idea de que el fomento no supone coaccin, se rechaza la inclusin en esta categora de los privilegios, porque pueden suponer una actividad coactiva, al menos respecto a los terceros (126). Despus de esta crtica, el grupo de los medios jurdicos queda reducido a las dispensas. Pero aun admitiendo que mediante su empleo la actividad administrativa resulte totalmente adecuada al concepto de fomento, cabe preguntar si tienen la entidad suficiente para constituir por s solas el grupo de los medios jurdicos y si no sera preferible estudiarlas al examinar las principales categoras de actos administrativos. C) Los medios a) En general. econmicos.
Los medios econmicos son, con mucho, los ms importantes de todos, porque en nuestra poca el principal estmulo (idea esencial del concepto de fomento) es, sin duda, el provecho. Sin embargo, dentro de estos medios econmicos se han hecho diversas clasificaciones que agrupan diferentes conceptos, el ms importante de los cuales es la subvencin. Durante este apartado vamos a examinar los medios econmicos y sus clasificaciones, para centrarnos despus en el epgrafe en la siguiente consideracin especial de la subvencin. En la prctica y aunque otros autores han aceptado los medios econmicos en general, como hemos visto ms arriba (JORDATSA DE POZAS, ENTRENA, PELLIS), nos centraremos en el extremo de las posiciones mantenidas por GARRIDO en la doctrina espaola y RIVERO en la francesa, sin perjuicio de manejar despus otras opiniones a propsito del tema ms concreto de la subvencin. Debemos aclarar previmente que RIVERO no se refiere en
(123) VEDE:,, Droil adminislratij, ?. edicin, Presse Universitaire de France, Par--, 1964 pg. 612. (124) As se observa en su estudio Las tcnicas administrativas de omento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1954, en especial a partir de la pg. 19. (125) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. a edicin, Madrid, 1966, pgs. 286 y 287. (126) A diferencia de la postura mantenida al respecto por PELLIS y ENTRENA, como se ha visto ms arriba en el apartado que se dedica a las tcnicas del fomento.
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realidad al fomento propiamente dicho, sino a la actividad de ayuda a los particulares; pero de todas formas es el que olorga ms importancia a esta ayuda entre los autores extranjeros y, por tanto, merece la pena detenerse a examinar su posicin. GARRIDO (127) clasifica las ventajas econmicas en reales y financieras, y muy prxima a esta postura es la de RlVERO (128), que junto a las ventajas jurdicas de que ya hemos hablado, acepta las malcrales y las financieras. Veamos primero las ventajas materiales o reales. Tanto GARRIDO como RIVERO se refieren a los mismos ejemplos: puesta a disposicin de los particulares de bienes de dominio pblico (RIVERO) USO O aprovechamiento de una cosa ile dominio pblico o de propiedad administrativa (GARRIDO). A propsito de esto pueden hacerse las consideraciones siguientes : En primer lugar, no parece que en ninguno de los dos casos se trate de esa satisfaccin indirecta de necesidades caracterstica del fomento. En segando lugar, debe observarse que quiz fuera ms convenienle estudiar esta cuestin dentro del examen del dominio pblico, porque respecto a este caso concreto no parece excesivamente xtil manejar el concepto de fomento como aglutinante. GARRIDO (129) se refiere adems a otro ejemplo : la uiilizacin gratuita de servicios (le carcter tcnico, como en el caso del servicio de extincin de plagas forestales. Ahora bien, en cuanto a esta actividad, parece que no habra por qu incluirla dentro del fomento, sino dentro del servicio pblico, ya que ]a Administracin acta directamente para extinguir la plaga, siguiendo el ejemplo de GARRIDO. En cuanto al otro grupo de medios econmicos est constituido por las ventajas financieras que GARRIDO y RIVERO clasifican en auxilios indirectos y auxilios directos. No vamos a ocuparnos ahora de los segundos, que estn constituidos principalmente por la subvencin entendida en sentido amplio, ya que se examinar en el apartado siguiente. En cuanto a los auxilios indirectos, segn GARRIDO y RIVERO, estn constituidos por exenciones fiscales, desgravaciones y admisiones temporales (GARRIDO), O por proteccin aduanera o ventajas fiscales (RIVERO). A propsito de la entidad y, sobre todo, del inters para el Derecho administrativo de estas medidas, basta con reproducir lo dicho por R I VERO : El estudio detallado de estas actuaciones pertenece principalmente al derecho f inanciro; pero es preciso tomar conciencia de su extrema
(127) GARRIDO, ob. cit., pgs. 275 y sigs. (128) RIVERO, Droit administran), 2. a edicin, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 383 y sigs. (129) GARRIDO, ob. cjt., pgs. 275-276.
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importancia en cuanto a las relaciones del poder pblico con los particulares (130). La verdad es que esto sucede con gran parte de la materia a estudiar por el derecho financiero, sin que por ello se haya incluido dentro del estudio del derecho adminisrativo. A la vista de lo anterior hay que opinar, por tanto, que tampoco las actividades incluidas en los medios econmicos parecen justificar la existencia del concepto de fomento tal como se conoce por el derecho administrativo espaol. Pero esta opinin no ser firme hasta que no hayamos comprobado si sucede lo mismo coa esa tcnica general de la actividad constituida por las subvenciones b) La subvencin. Su inters para el derecho administrativo. Debemos estudiar finalmente las subvenciones que pueden considerarse como el punctum saliens de la actividad de fomento y que, por lanto, merecen una consideracin especial (131). Claro es que aqu no se intenta profundizar sobre ellas, porque se trata de estudiar el fomento en general y no la subvencin en particular. Por otra parte, apoyndose en las afirmaciones de VILLAR PALAS y de GARRIDO FALLA (132), que se refieren a existencia de un concepto amplio de subvencin que engloba otras figuras particulares, estudiaremos en este epgrafe, bajo la rbrica arriba indicada, todos los que se han considerado en el apartado anterior como auxilios directos. Actualmente se cuenta con importantes trabajos sobre la subvencin, tanto en la doctrina extranjera (BOUI,OUIS, los participantes en las jornadas administrativas de Maestrich), como en la espaola, donde hay que
(130) RIVERO, ob. y loe. cit.
(131) Prueba de ello es la consideracin especial y el calificativo de tcnica paradigmtica que les aplica CAHRIDO, ob. cit., pg. 296; la afirmacin de que son el caso tpico del fomento que hace MARTN RETORTILLO, L., La configuracin jurdica de la Administracin pblica x el concepto de uDasein* orsorge, nm. 38 de esta REVISTA, pg. 59, y la atencin que les dedica la doctrina extranjera dentro del estudio, bastante parco, como se ha dicho antes, de la actividad de ayuda. VEDEL, Droit administratif, 3. a edicin, Presse Universitaire de France, Pars, 1964, pg. 17; RIVEBO, ob. cit., pg. 363. Vase con carcter general, adems de la bibliografa que se cita ms abajo, Boui.OUts, Essai sur la politique des subvenlions administratives, Pars, 1951, y el trabajo de GARCA DE ENTERRA, Sobre la naturaleza de las tasas y la tarifa de los servicios pblicos, nm. 12 de esta REVISTA, 1953, pgs. 129 y sigs.; VILLAR PALAS, en su trabajo Las tcnicas administrativas de omento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1951, pgs. 59 y iigs.; NIEVES BORREGO, Estudio sistemtico y consideracin uridLco-administrativa de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pgs. 17 y sigs.; ALBI, Tratado de Los modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, y la bibliografa en ellos indicada. (132) VILLAR PALAS ob. cit., pgs. 59 y 6 1 ; GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 277.
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destacar los estudios monogrficos de VILLAR PALAS y de NIEVES, ms arriba citados. Estos ltimos son interesantes, entre otras cosas, por haber efectuado un examen de la evolucin histrica de las subvenciones en Espaa que nos ser muy til despus. A propsito del concepto de subvencin, puede partirse de la definicin de CRABBE, que perfecciona la de BOLLOLIS (133): La subvencin es una intervencin financiera de la? personas pblicas subordinadas o de instituciones privadas (eventualmente de personas fsicas) para la financiacin de ciertas actividades juzgadas necesarias en inters pblico. A la vista de esta definicin debemos plantearnos tres cuestiones importantes a propsito del ente o de la persona que recibe en la subvencin, del encuadramiento de esta figura dentro de fomento, y del proceso evolutivo sufrido por la idea de subvencin, debiendo tenerse en cuenta que las dos ltimas cuestiones estn muy relacionadas entre s. El primer punto es de inters, porque ha influido en la formulacin de las definiciones del fomento. As vemos que GARRIDO y ENTREIVA (134) modifican la definicin que dio JORDANA DE POZAS para incluir la ayuda o proteccin de actividades desarrolladas, no slo por los particulares, sino tambin por entes pblicos menores. Nos encontramos, por tanto, con que el beneficiario de la subvencin puede ser bien un particular, bien un ente pblico (135). Responde esto a la idea del fomento? Parece, cuando menos, dudoso, porque en el caso de entes pblicos menores cuya actividad sea subvencionada, no puede decirse que estemos en presencia de una satisfaccin indirecta de necesidades por parte de la Administracin, ya que los entes subvencionados son tambin administraciones pblicas, aunque indirectas. Se juega, por tanto, con la alternativa satisfaccin indirecta (por medios indirectos) de necesidades, y satisfaccin indirecta por la Administracin Central, pero directa por la Administracin indirecta. Creemos que este juego de palabras encubre un punto muy dudoso a propsito de que la subvencin responda en realidad al concepto de fomento que se ha elaborado.
(133) CRABBE, La journe administrad) de Maestrich, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nra. 2, pg. 287.
(134) GARRIDO, ob. cit., pg. 265; ENTRENA CUESTA, Apuntes de Derecho administra-
tivo: curso 1958-1959, pg. 1-10. (135) Si bien tambin cabe sobre este punto alguna duda, porque mientras CRABBE menciona en primer lugar las subvenciones a personas jurdicas subordinadas y especficas que eventualmente ?e conceden a personas fsicas, PKLI.ISE nos djee que el supuesto normal es que el beneficiario sea un particular, aunque esto no puede considerarse general. CRABBE, ob. y Inc. cils.; PELLISK, VOZ Fomento, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, voluraem 10, 1960, pg. 5, en nota.
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El segundo punto a que aludimos antes es el que se refiere al encuadramiento de la subvencin dentro del servicio pblico. A este respecto deben darse por reproducidas las consideraciones hechas ms arriba sobre la delimitacin del fomento y el servicio pblico, puesto que casi todas las ideas y la mayor parte de los testimonios doctrinales aducidos se referan principalmente a la subvencin. Pero ms concretamente hay que tener en cuenta ahora dos cuestiones que con gran agudeza vieron en su momento PELI.IS y VILLAR PALAS. Segn PFXLIS (136), las subvenciones no son un medio de fomento cuando la Administracin llegueprcticamente a sustituir al administrado. Para VILLAR PALAS (137), la subvencin es un acto administrativo que constituye una prestacin. La primera afirmacin, indudablemenie cierta, porque en algunos casos la Administracin participa de la actividad en una medida muy elevada, prueba que a travs de, la subvencin puede llevarse a cabo en ciertos casos una actividad de servicio pblico. Pero ms importante todava es la afirmacin de VILLAR. Si la subvencin constituye una prestacin, puede incluirse entonces dentro del fomento? (138). T.a respuesia evidente a esta pregunta nos llevara a aceptar algunos puntos de vista ms arriba indicados al delimitar el fomento y el servicio pblico, segn los cuales nos enconlramos en el caso de la subvencin ante un modo de gestin particular del servicio pblico y ante una tcnica administrativa que puede decirse que aparece, en su uso actual, ex novo. Por ltimo, se apunta brevemente el tercer hecho enunciado. Se haproducido una evolucin desde la idea tradicional que se tena acerca de la subvencin a otra idea nueva v distinta, y esa evolucin ha desbordado el concepto de fomento lleno de sabor liberal (139). Tal y como se emplea ahora, la subvencin se somee a reglas vinculantes para ambas partes (140), y puede otorgarse mediante un aclo administrativo unilateral o mediante un contrato (141)- Esta posibilidad de que se d la va contrac(136) PEIXIS, ob. cit., pg. 8.
(137) VILLAR PM..\S, Las tcnicas administrativas de omento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, pg. 81. (138) Aun sin tomar partido de una manera absoluta a favor de lo dicho por VILLAR PALAS, que sera preciso comprubar detalladamente, no cabe duda de que la afirmacin es importante y envuelve cuanto menos una vacilacin doctrinal. (139) NIEVES, Estudio sistematizado y consideracin jurdico-adminislraliva de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 115. (140) ALBI, Tratado y modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, pg. 438. (141) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 281 ; RIVERO, Droit administratij, 10.a edicin, Dalloz, Pars, 1962, pg. 383.
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tual, ajena a la satisfaccin indirecta de necesidades que es elemento peculiar del fomento, merece que se le dedique un apartado especial que estudie con ms detalle un ejemplo representativo dentro del derecho espaol vigente. a') Examen del Reglamento de Sentidos de las Corporaciones Locales.
Como es sabido, el texto que se alude en el epgrafe monta su sistemtica sobre la clasificacin de JORDANA DE POZAS a propsito de las formas de actividad administrativa. Por ello es especialmente interesante para nuestro tema, en cuanto que su ttulo II se dedica al fomento o, ms estrictamente, a la accin de fomenlo. Si examinamos los artculos 23 y siguientes que integran el mencionado ttulo, nos encontraremos con una primera sorpresa. Su captulo nico est dedicado a las subvenciones (142), lo que ha provocado un comentario crtico de CLAVERO, puesto que, segn la concepcin normal dei fomento, ste incluye adems otras medidas diferentes (143). Un examen atento de los artculos 23 y siguientes del Reglamento de Servicios nos muestra que existe en ellos una confusin entre la idea de subvencin como medio de fomento (situacin precaria) y otra en la que se considera a la subvencin como forma de realizar un servicio pblico (114). En efecto, ciertos preceptos parecen apuntar a la idea de situacin preoaria. As el artculo 24, que al definir las subvenciones, considera como tales las becas, primas, premios y dems gastos de ayuda personal. Por otra parte, responde a esta idea casi en su totalidad el artculo 2, que da normas respecto al otorgamiento de las subvenciones, sobre todo cuando especifica que tendrn carcter voluntario y eventual y que podrn revocarse o reducirse en cualquier momento. Finalmente, el prrafo 1. del artculo 29 puede interpretarse (aunque quiz forzando el texto, porque se refiere a oposicin o concurso para obtener la subvencin) en sentido tradicional. Pero junto a esta idea aparece otra diferente. Segn el artculo 27, 2, la subvencin no puede otorgarse a favor de las actividades que pueda realizar por s misma la Corporacin, lo que ha merecido un comentario
(142) Segn ENTRENA CUESTA, no se incluyen los medios honorficos porque stos slo forman parte del fomento, entendiendo esta idea en sentido amplio. ENTRENA, Apuntes de Dertcho administrativo, curso 1958-1959, pg. 150. , (143) CLAVERO ARVALO, Prlogo a la edicin del Reglamento de Servicio y Corporacin I.ouii, comentado por MARQUS CARB, Sugrez Hermanos, Tarragona, s/f, pg. 11. (144) En este sentido, ALBI, Tratado de los modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, pg. 478.
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de CLAVERO en el sentido de que en virtud de este concepto el Reglamento se inclina a considerar la subvencin dando preferencia a la actividad de servicio pblico (145). Pero adems de ello nos econtramos con que, excepto los auxilios docentes, las dems subvenciones se otorgan previo contrato (arts. 23, 2, y 29), mediante subasta a la baja (146), lo que causa asombro, segn MARQUS CARB (147), y en estos casos el mismo Reglamento admite que se trata de contratos que versan o pueden versar sobre la realizacin de una actividad de servicio pblico, como puede advertirse a la vista del apartado b) del nmero 2 del artculo 29 (148). Por otra parte, se admite desde luego que en determinados casos y por el procedimiento establecido (art. 28) pueden concederse subvenciones a los organismos oficiales respecto a los que se da por reproducido lo dicho ms arriba, con la particularidad de que en este caso se trata de subvenciones de la Administracin indirecta a otras entidades, alguna de las cuales puede formar parte de la Administracin directa. Vemos, por tanto, que la regulacin de la subvencin que hace el Reglamento plantea todos los problemas antes aludidos a propsito de la subvencin. I\o es extrao, en consecuencia, que ante esle panorama, aparte del desorden de los artculos que dificultan gravemente su comprensin, existen en ellos las contradicciones siguientes : En primer lugar, el carcter voluntario o eventual de la subvencin y la posibilidad de su revocacin o rebaja que se predica con carcter general por el artculo 26, habr que interpretarlos de un modo algo retorcido para que puedan aplicarse a casos en qu* la subvencin se adjudica por contrato, sobre todo teniendo en cuenta que los gastos que haya de hacer la Corporacin deben figurar en presunuesto. En segundo lugar, existe una contradiccin entre el Reglamento de Servicios y el de Haciendas locales. En efecto, segn el artculo 180 de este ltimo, las subvenciones se destinarn a los servicios que coadyuven a los propios de la competencia municipal. Aparte de que no todas las subvenciones que regula el Reglamento de Servicios encajan en la previsin efectuada por el de Haciendas Locales; Jo cierto es que el artculo 27, 3, del primero de los dos textos
(145) CLAVERO, ob. y loe. cits.
(146)
(147)
Si lo considera pertinente la corporacin segn el artculo 29-2., a).

MARQUS CARB, ob. cit., pg. 46.
(148) Las preferencias (para adjudicar la subvencin) se refieren, por orden sucesivo, a los siguientes supuestos: ... b) Mejoras sobre las condiciones que para la obra, instalacin servicio, o en general actividad para la que se aplique la subvencin, sealare el pliego de condiciones.
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permite expresamente subvencioues para finalidades distintas de las que indica el mencionado artculo 180 del segundo (149). b') Los estudios sobre la subvencin. Todo lo dicho anteriormente a propsito del Reglamento de Servicios podra llevar a la conclusin de que quiz hubiera sido ms conveniente suprimir de este texto la regulacin de las subvenciones y haber desarrollado algo ms el artculo 180 del Reglamento de Haciendas Locales, con lo que, al menos en principio, la institucin que nos ocupa hubiera entrado dentro del campo del estudio del derecho financiero. Antes se ha recordado, respecto a los auxilios indirectos, la afirmacin de RiVERO (150), para quien su estudio pertenece al derecho financiero, si bien es importante tenerlas en cuenta a efectos de valorar la situacin del particular frente al poder pblico, consideracin que extiende tambin a los auxilios directos. Y RiVEKO no es el nico que se pronuncia en este sentido, ya que BOLOUIS afirma que las subvenciones son un medio financiero de administracin, parle para su examen del conceplo de poder financiero, y nos dice que las subvenciones, que tienen caracteres muy imprecisos, se encuentran en una zona gris entre el derecho administrativo y e-I financiero (151). No cabe duda de que, como afirma RIVERO, las subvenciones son importantes a efectos de valorar la situacin del particular: pero justifica esto su estudio por el derecho administrativo? Nos inclinamos por una respuesta negativa, porque lo mismo sucede con otras muchas instituciones que el derecho financiero estudia. En definitiva, parece que se trata ante todo de manejo de fondos, lo que explica la parquedad de bibliografa jurdica y la abundancia de bibliografa econmica, como puede comprobarse examinando la que cita NIEVES (152), y teniendo en cuenta
(149) En cambio, nos parece dudosa la contradicin entre el reglamento y el artculo 452, c), de la Ley de Rgimen Local, sealada por ALBI, Tratado de los modos de gestin de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, pg. 473. Segn este artculo, tienen la consideracin de obra, instalaciones o servicios municipal, los que mediante subvenciones... de los Ayuntamientos ejecuten el Estado, la provincia, la respectiva mancomunidad municipal o la empresa concesionaria. En nuestra opinin, puede interpretarse perfectamente que esta afirmacin se refiera a las subvenciones para servicios municipales o provinciales a que se refiere el nmero 3 del artculo 23 y no a las restantes. 150) RIVERO, Droit administratij, 2. a edicin, Dalloz, Pars, 1962, pg. 383. (151) BOULOUIS, Contribution a tude de Uadminislration au mo.yen des subventions, Revue International des Sciences, 1959, nm. 2, pgs. 325, 328 y 322. (152) NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin juridico-adminislraliw de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 18.
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que, como recuerda GARCA DE ENTF.RRA (153), abundan los estudios 60bre la subvencin desde el punto de vista econmico, y no son muy abundantes, en cambio, los elaborados desde una perspectiva jurdica.
V.ACTUALIDAD DE LA IDEA DE FOMENTO.
A) ha evolucin Je la actividad administrativa. a) Del estudio liberal a la intervencin econmica. Para una correcta comprensin de por qu se han producido todas eslas indecisiones y transformaciones a propsito del concepto de fomento, hay que partir de dos hechos : En primer lugar, que la clasificacin de las formas de actividad que incluye al fomento como segundo trmino, se hace partiendo de un orden liberal e individualista. En segundo lugar, que se ha producido una evolucin de la actividad administrativa que va revistiendo sucesivamente formas distintas (154). En efecto, si observamos detalladamente la clasificacin, veremos que es en cierto modo paralela a la formulacin de ADAM SMITH sobre los casos en que puede admitirse la actuacin econmica del Estado dentro de un orden liberal. Por otra parte, dentro de esas actuaciones existe un primer momento en que se da una intervencin mnima para pasar despus a otro en que se ayuda a la iniciativa privada para terminar en la actuacin directa del Estado. La clasificacin es, por tanto, la ordenacin mental a posteriori de un fenmeno de aluvin. Pero qu papel juegan el fomento y su tcnica general de la subvencin en esa evolucin? Porque lo que se refiere a Espaa, contamos con los trabajos varias veces citados de VILLAR PALAS y de NIEVES. Partiendo de stos, se puede afirmar que las subvenciones empiezan en Espaa en el siglo xix con el Real Decreto de 30 de mayo de 1817, que concede una determinada cantidad para gastos tiles en materia de agricultura, comercio e industria. Las subvenciones alcanzan un extraordinario auge durante el siglo xix y se prohiben por la revolucin de 1868, prohibicin que fracas por completo. Aunque no hemos hecho ms que apuntar brevsimamente la evolu(153) GARCA DE ENTERRA, Sobre naturaleza de las tasas y las tarifas de los servidos pblicos, nm. 12 de esta REVISTA, 1953, pg. 151. (154) Supuestos que afirma ya JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pgs. 477 y 483. 80
cin, si consideramos atentamente estos grandes trazos, podremos observar los hechos siguientes: En primer lugar, que las subvenciones, que, segn BOULOUIS (155), aparecen en Europa en la primera mitad del siglo Xix, son en Espaa bastante precoces (156). En segundo lugar, hay que tener en cuenta que en Espaa es bastante grande la actividad de otorgamiento de subvenciones durante el siglo XIX (157). Esto puede explicarse porque era necesario resiaurar el pas, porque la subvencin repugnaba menos al criterio de los liberales que se encontraban en el Gobierno (por lo que dicha subvencin se convierte en forma normal) y sobre todo porque la debilidad de nuestra estructura econmica impona la necesidad de ayudar a la iniciativa privada. De este modo la subvencin supone la primera manifestacin de intervencin econmica y, por tanto, es natural que se produjeran durante el siglo Xix y aun que creciesen adems de coexistir con otras intervenciones que iran apareciendo. Precisamente por esto los hombres que suben al poder con la revolucin de 1868, imbuidos de un espritu liberal y democrtico, prohiben las subvenciones, pero la estructura econmica se impone y la medida fracasa (158). Todo ello resulta lgico si se tiene en cuenta que, segn el mismo JORDANA DE POZAS, el fomento es una va media entre la inhibicin y la intervencin, y durante el siglo XIX o, al menos, durante los dos primeros tercios del mismo, se tiene fe en los medios indirectos (159). Pero hay que tener en cuenta que cuando decae la idea del fomento se pasa al auge de la de servicio pblico, y de ella a la situacin actual, y si el estado de cosas indicado ms arriba es el punto inicial de la evolucin, para comprender lo que sucede en el punto extremo de la misma hay que partir de un concepto clave: la intervencin econmica (169). Primitivamente el fomento viene determinado por la debilidad estructural y la
(155) BOULOUIS, Contribulion a Ielude de t'administration au moyen des subvenlions, *Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pg. 337. (156) Claro que en este momento (primera mitad del xix) la subvencin no est unida al concepto de fomento tal y como se entiende por JORDANA DE POZAS, es decir, como una forma de actividad y no como un fin. (157) VILLAR PALAS, Las tcnicas administrativas de omento y apoyo al precio poltico, nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pgs. 28 y sigs.; NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pgs. 17 y sigs.
(159) JORDANA, Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, I, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1961, pg. 480. (160) NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 21.
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mentalidad de la poca, a la que repugna la actuacin directa en la econmica. Ahora nos encontramos ante un orden social distinto que utiliza al derecho administrativo para finalidades nuevas y asistimos a un incremento constante de la utilizacin del fomento (161), pero s'.e se ha visto desbordado por motivos de poltica econmica (162). La primitiva finalidad del fomento ha evolucionado hacia otra de decidida intervencin en la economa, y las nociones de inters y de utilidad pblica se han transformado como consecuencia de la muerte del estado liberal (163). Todo lo cual da la razn a BOULOUIS cuando hace una importante afirmacin en forma de pregunta : Debe considerarse la subvencin como una institucin de transicin desde una estructura en decadencia a otra todava mal delimitada, donde no es ms que un instrumento de una solucin de compromiso como los que quisieran establecer las tcnicas recientes que se encuentran a mitad de camino entre el derecho pblico y el privado? (164). b) El fomento como instrumento de intervencin econmica.
Lo dicho antes puede resumirse en la afirmacin que contiene el ttulo del epgrafe. De una actividad de estmulo el fomento (o, mejor dicho, el conjunto de actividades que se designan habitualmente con este trmino) ha pasado a ser un instrumento de intervencin econmica. Para HAURIOU, las subvenciones (caso tpico del fomento) constituan una prueba de que la Administracin no es egosta (165). Hoy da no puede decirse eso, ya que la subvencin lleva consigo el control de la
(161) GARRIDO Tratado de Derecho administrativo, 3. a edicin, Madrid, 1966, pg. 270.
(162) NIEVES, ob. cit., pg. 115.
II, Instituto de Estudios Polticos,
(163) SEELDFAYERS, Considerations sur la subvention budgetaire comme mode de gestin administrative, Revue International des Sciences Administratifs, 1952, nm. 2, pg. 347.
064) BOULOUIS, ob. cit., pg. 310.
A la vista de esto cabe hacerse algunas preguntas sobre lo dispuesto en el principio nmero X de la Ley Reguladora de los principios fundamentales del Movimiento Nacional, segn el cual la iniciativa privada deber ser estimulada, inducida, y en su uaso suplida por la accin del Estado. Aun siendo cierto que nuestro orden poltico sea individualista (JORDANA DE POZAS, El problema de 'os fines de la actividad administrativa, nm. i de esta REVISTA, pg. 27), cabe preguntarse si estamos ante una aceptacin de la teora de JORDANA O simplemente ante una declaracin de la forma de intervencin estatal en la economa que no se refiere exclusivamente a la actividad administrativa. Vase la editorial del nmero 27 de esta REVISTA, dedicado al comentario de la Ley Fundamental, pg. XV; por otra parte sera dudoso que stas fueran las nicas formas de actuacin del Estado en la economa en la situacin sociolgica y econmica del mundo que nos toca vivir. (165) HAURIOU, Prcis de Droit administrad}, 11." edicin, Pars, 1927, pg. 276.
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actividad subvencionada, que se ejerce de muy variadas formas (166), con lo que ha dejado de ser una mera liberalidad y ha pasado a ser un conjunto de reglas vinculantes. La doctrina es unnime respecto a este punto (167); pero como ejemplo relevante dentro de la doctrina espaola pueden citarse las afirmaciones de GARRIDO FALLA y de GARCA DE EVTERRA. Para GARRIDO, la Administracin conserva siempre un poder de fiscalizacin de la actividad subvencionada (168). Para GARCA DE EXTERRA, la subvencin es un instrumento capital en la obra de conformacin social, en que la Administracin de nuestro tiempo est rigurosamente comprometida (169). De este modo, al inmiscuirse la Administracin en la actividad privada, utilizando, entre otros, los llamados medios de fomento y en especial la subvencin, se produce una intervencin econmica y al mismo tiempo se difuminan las fronteras entre la actividad de los particulares y la actividad administrativa, lo que nos lleva al tema del apartado siguiente. B) Actividad de fomento y actividades de inters pblico. Como apunta BOULOUIS (170) acertadamente, las subvenciones han llevado consigo un proceso de centralizacin en provecho del Estado v a costa de los entes territoriales, y un movimiento de integracin de las personas privadas en las estructuras pblicas. Prescindiendo por un momento de la primera idea, que desgraciadamente se subraya ms en el estudio del autor citado, el examen de la evolucin sufrida por las formas de actividad, y concretamente por el fomento, nos ha llevado a la segunda idea. El Estado de nuestros das ha asumido tal cmulo de objetivos, que no basta la actividad administrativa, por lo que hay que interesar a los particulares en la obra de la Administracin, y ciertas actividades privadas se tifien de un matiz determinado, considerndose en virtud de ello como de inters pblico. La idea del fomento y, en concreto, la de la
(166) Vase al respecto las formas de control citadas por NIEVES, Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, nm. 42 de esta REVISTA, pg. 117. (167) Vase a este respecto las posturas expresadas por VEDEL, BOULOUIS, VILLAH PALAS y ALBI, en los trabajos repetidas veces citados ms arriba. (168) GARRIDO, Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, 3. edicin, Madrid, 1966, pg. 285. (169) GARCA DE ENTERRA Sobre la naturaleza de las' tasas y las tarifas de los servicios pblicos, nm. 12 de esta REVISTA, 1953, pg. 152. (170) BOULOUIS, Contribution t elude de l'administration au moyen des subventions, Revue International des Sciences Administratives, 1952, nm. 2, pg. 335. 83
subvencin nos ha llevado as a la colaboracin de los administrados con la Administracin y a las actividades privadas de inters pblico. BouLOUIS ha enunciado certeramente esto al decir que se ha producido una evolucin de la naturaleza y la existencia jurdica del particular (171). Actualmente las necesidades pblicas se satisfacen tambin por los particulares, que a travs de la va de la colaboracin que llevan consigo las subvenciones (172), o de otras distintas, se insertan en las estructuras administrativas, teniendo lugar un proceso de intercomunicacin entre las personas privadas y las pblicas. tantas veces citado a propsito de] fomento, lia sido sensible a esto, si bien estudia las actividades de inters pblico dentro del ltimo trmino de su clasificacin (actividad de prestacin), y parece adherirse a la postura de quienes se niegan a diluir estas actividades en un conjunto de medios de fomento, por entender que los controles administrativos tienen una sustantividad especial (173).
GARRIDO,
Quiz pudiera ser esta va de las actividades de inters pblico la adecuada para contemplar las actuaciones de los particulares que merecen una atencin y una proteccin especiales por parte de la Administracin ; pero esta investigacin es ajena con mucho a los lmites y al proprsito del presente trabajo.
VI.CONCLUSIN.
Muy brevemente pueden extraerse las siguientes conclusiones: En primer lugar hay que estimar que, las crticas incidentales de la doctrina espaola al concepto de fomento estn justificadas, porque dicho concepto es una nocin indefinida y poco precisa. En segundo lugar, esto afecta desde luego a la utilidad de la clasificacin y formas de actividad, porque a la vista de lo anterior (como, por otra parte, del estado actual de las nociones de polica y servicio pblico) no puede rehuirse el estudio de la materia administrativa. Segn JORDANA DE POZAS, una de las finalidades que cumpla la clasificacin de las formas de actividad era evitar agotarse en el vano intento de aprender memorsticamente los cuarenta mil
(171) BOULOUIS, ob. cit., pg. 324.
072) BOULOUIS, ob. cit., pg. 324; ALBI, Tratado de los modos de gestin de las Corro- dones locales, Madrid, 1960, pg. 4<ft>. (173) Tratado de Derecho administrativo, II, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1960 pgs. 402 y 403. 84
artculos en que prudentemente pueden calcularse los contenidos en las leyes y reglamentos administrativos espaoles (174). A la vista del estado cientfico de los tres trminos de que consta la clasificacin, no pueden mantenerse hoy da que resuelva el problema del estudio de la Parte especial mediante la formulacin de unos principios generales. Si no memorsticamente, al menos habr que estudiar, realizando una construccin jurdica al contenido de la materia administrativa que est poco elaborada y se encuentra dividida en cuanto a su estudio entre la ciencia de la Administracin y la perspectiva jurdica (175), pero que es donde se encuentra la regulacin administrativa de la vida misma. Ello no obsta, sin embargo, pora que siga siendo conveniente el estudio de la clasificacin, especialmente a efectos didcticos, porque lo cierto es que la doctrina no ha sabido elaborar todava otra, pero teniendo siempre conciencia de la necesidad de abordar el esiudio y construccin jurdicos de la llamada Parte especial de nuestra disciplina.
(174) JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teora del rnenlo en el Derecho administrativo, en Estudios en homenaje a Jorddna de Pozas, I, Instituto de Administracin Local, Madrid, 1961, pg. 486. (175) ZANOBI.NI, Corso di Diritto amministrativo, volumen V, Giuffr, 1959, pg. 6.
85

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II.LA TEORA DEL FOMENTO.

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Por ejemplo, GARCA OVIEDO-MARTNEZ USEROS, subrayan que en la funcin

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PREZ OLEA, recensin a GUAITA, Derecho administrativo

especial, II, nm. 38

de esta REVISTA, pg. 433.

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III.EXAMEN CRTICO DE LA TEORA DEL FOMENTO.

ENTRENA CUESTA, Apuntes de Dr.recho administrativo, curso 1958-1959, pg. 143.

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Las diversas acepciones del fomento.

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VILLAR PALAS Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico,

nm. 14 de esta REVISTA, 1954, pg. 22.

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Puede verse al respecto las obras de ALESSI, ZANOBINI, SANOULLI, GASPARKI y

(68) No se refieren al concepto en s las obras de FLEINEH y FOKSTHOFF, as como las

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IV.CONSIDERACIN ESPECIAL DE LOS MEDIOS DE FOMENTO.

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Si lo considera pertinente la corporacin segn el artculo 29-2., a).

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V.ACTUALIDAD DE LA IDEA DE FOMENTO.

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II, Instituto de Estudios Polticos,

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