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1.2.- FUENTES DEL DERECHO DE TRABAJO 1.2.1- CONCEPTO. Son consideradas fuentes del derecho los acontecimientos que producen reglas abstractas y generales. Ello quiere decir, que en principio la norma tiene efectos frente a todos sin especificar en su redaccin algn sujeto en particular. El caso contrario, es aquel en el que un acto solo produce efectos entre particulares como ocurre con el contrato de trabajo. Este acto jurdico, nicamente vincula a las partes contratantes, careciendo de generalidad y de abstraccin. 1.2.2.- NORMA DE RANGO CONSTITUCIONAL. A.- LA CONSTITUCIN La constitucin es la manifestacin genuina de la soberana popular. Le corresponde regular y determinar de manera general las fuentes del derecho que enmarca la conducta los ciudadanos y de los poderes del estado. La cualidad de ser producto de soberana del pueblo, le brinda a la constitucin el respaldo de ser la norma suprema del estado, prevalece sobre todas las dems normas y obliga a todos los poderes pblicos a que observen su cumplimiento de manera ineludible. Por tanto, ninguna norma podr contradecir el sentido de sus preceptos bajo ningn supuesto. Como marco del derecho de trabajo, la constitucin tambin tiene injerencia sobre cuestiones particulares. Concretamente, fija las bases o principios de las normas de inferior jerarqua que regulan las relaciones entre los individuos que protagonizan las relaciones laborales. 1.2.3.- NORMAS CON RANGO LEGAL. A.- LOS TRATADOS APROBADOS Y RATIFICADOS Los tratados son normas internacionales producto del acuerdo entre dos o ms estado, o producto de decisiones de organismos internacionales de los cuales el Per es miembro como es en el caso de la organizacin internacional de trabajo. Para que los tratados puedan tener efectos en el ordenamiento jurdico nacional, deben ser incorporados a nuestra legislacin mediante la aprobacin y ratificacin por el organismo correspondiente (congreso o presidente de la repblica segn lo determine la constitucin y conforme al procedimiento de los tratados en la ley N 26647). En cuanto a la jerarqua de los tratados internacionales, la constitucin indirectamente establece que son de un rango equivalente al de la ley, pues los tratados internacionales pueden ser objeto de una accin de inconstitucional al igual que las leyes o normas con rango de ley.
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B.- LA LEY Y LOS DECRETOS LEGISLATIVOS LA LEY. La ley es la fuente estatal por excelencia para la regulacin de los derechos laborales. En principio, la lay puede ocupar de todo mbito o aspecto del derecho del trabajo sin mayor lmite que el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales proclamados en el texto de la constitucin. Es decir las leyes estn en libertad de regular todo mbito que se considere pertinente, pero en ningn momento podrn contravenir la esencia de los derechos del trabajo. Si bien la constitucin es la norma suprema del estado, los preceptos y mandatos en ella contenidos necesitan de una mayor amplitud del desarrollo para ser aplicados a situaciones concretos. Para esta finalidad, la norma estatal idnea es la ley, cuya produccin, derogacin o modificacin es exclusiva atribucin del congreso de la repblica. EL DECRETO LEGISLATIVO Con relacin al decreto legislativo, su funcin es similar a la que se le otorga a la ley. La diferencia con ella radica en que el decreto legislativo es una norma producto de la facultad de legislar ( emitir leyes) del congreso que se delega en el poder ejecutivo para que este produzca normas estatales de un nivel equivalente al de la ley, sin embargo, por ser de origen distinto recibe el nombre de decreto legislativo. Las caractersticas de los decretos legislativos son las siguientes: Se trata de una situacin excepcional dentro de la produccin de normas estatales. Para que los decretos legislativos tengan validez, la facultad de legislar delegada al poder ejecutivo debe constar en una ley autoritativa emitida por el congreso. Los decretos legislativos solo puede regular las materias que le han sido asignadas al poder ejecutivo de manera expresa por el congreso. La duracin de esta facultad de legislar sobre materias especificas es por un tiempo limitado. El presidente de la repblica est en el deber de dar cuenta al congreso de cada decreto legislativo que promulgue.

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EL DECRETO DE URGENCIA De acuerdo a los dispuesto en el articulo 118 inc. 19 de nuestra constitucin los decretos de urgencia solo pueden tratar materia econmica y financiera; en ese sentido, por lo excepcional de su naturaleza, los alcances del decreto de urgencia deben restringirse a los exactamente indispensable. Por ello los decretos de urgencia deberan afectar nicamente al sector laboral cuyos derechos se vinculen al presupuesto general de la repblica, ya que se trata de materia econmica que repercute directamente en el estado; por el contrario, el mbito laboral privado se regula por las normas jurdicas ordinarias (incluyendo el convenio colectivo) en razn que no constituye una materia econmica o financiera que le competa al estado como tal. 1.2.4.- NORMA DE RANGO REGLAMENTARIO. A.- LOS REGLAMENTOS El reglamento es el acto normativo tpico del poder ejecutivo. Por lo general, estas normas se presentan a travs de decretos supremos que son emitidos por el presidente de la repblica. La funcin del reglamento en nuestro ordenamiento jurdico es ejecutar y reglamentar las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de ley siempre dentro de los lmites que aquellas normas hayan fijado; por tanto los reglamentos no podrn transgredir ni desnaturalizar las normas que le da origen. B.- NORMAS DE LA AUTONOMA PRIVADA LOS CONVENIOS COLECTIVOS El convenio colectivo es producto de una negociacin colectiva. Ser convenio colectivo todo acuerdo que exista entre el empleador o grupo de empleadores y una organizacin y organizacin de trabajadores destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo, relaciones entre trabajadores y empleador, intereses profesionales e intereses socioeconmicos segn sea el caso. El convenio colectivo es una norma que se caracteriza por tener fuerza vinculante. Ellos quieren decir que tiene la capacidad de imponer sus condiciones sobre los futuros contratos individuales de trabajo, inclusive sobre aquellos trabajadores que no hayan suscrito pero que se encuentren dentro de su mbito de aplicacin. La vigencia del convenio colectivo es aquella que determine las partes, a la falta de acuerdo expreso se entender que el convenio colectivo tiene una vigencia de un ao. Se modifica o deroga mediante un convenio colectivo posterior o mediante una norma estatal de rango superior.
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EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Es manifestacin del poder de direccin del empleador en el centro de labores, puede ser emitido de manera unilateral por el empleador as como puede ser producto de una negociacin colectiva. Determina las condiciones a las que deben sujetarse tanto trabajadores como el empleador en el cumplimiento de sus obligaciones y regula las relaciones laborales al interior del centro de trabajo. Comnmente, el reglamento interno de trabajo regula las siguientes materias: la jornada y el horario de trabajo, los permisos y licencias, higiene y seguridad, el rgimen disciplinario, el ambiente y los medios de trabajo, la clasificacin profesional, etc. Permite que se establezca de antemano una disciplina en el centro de labores que ser de conocimiento previo de todos los miembros de la empresa lo cual facilita la agilidad del proceso productivo. LA COSTUMBRE La costumbre es la prctica reiterada que se observa en una comunidad. Para que sea entendida como tal, es necesario que los miembros de una comunidad tengan la conviccin que produce derechos y obligaciones entre ellos. Por ello, la costumbre est compuesta de dos elementos: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. El elemento objetivo significa que debe verificarse la repeticin generalizada y continuada de la conducta; y el elemento subjetivo, implica que exista una creencia por parte de los miembros de la comunidad que de aquella conducta surgen reglas obligatorias para todos. Adicionalmente, para que la costumbre sea considerada, es necesario que al igual que una norma tenga efectos abstractos y generales. Con lo cual una costumbre existente en una relacin particular no genera efectos jurdicos. As mismo, la costumbre debe ser aprobada por quien alega su existencia, basta con ser alegada puesto que se trata de un hecho y no de una norma jurdica regular. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia se conforma de las sucesivas sentencias judiciales que renan unas caractersticas especiales en comn. En principio, una sentencias emitida por un juez no constituye una fuente de derecho puesto que esta referida a la aplicacin concreta de las normas jurdicas a un caso en particular. Sin embargo, si la respuesta dada a un caso se repite constantemente empieza a generarse una jurisprudencia, lo cual, si es aceptado como una fuente de derecho en nuestro ordenamiento jurdico. Las caractersticas que requiere la jurisprudencia para constituirse son:
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Debe tratarse de pronunciamientos del rgano mximo. Deber ser un pronunciamiento reiterado. Deben ser pronunciamientos uniformes, es decir, que le den la misma solucin al mismo problema. En el caso que las futuras resoluciones judiciales consideren prudente apartarse de la jurisprudencia, debern hacerlo bajo un fundamento apropiado. Asimismo, la jurisprudencia cumple dos tipos de funciones: I. Funcin depuradora.- esta funcin es facultad exclusiva del tribunal constitucional. Se realiza a travs de la expulsin de normas del ordenamiento jurdico por ser consideradas inconstitucionales. II. Funcin complementaria.- esta es la funcin a la cual hemos estado haciendo referencia. Se realiza a travs del ejercicio de la aplicacin del derecho observando las caractersticas mencionadas anteriormente. Vincula a los rganos jurisdiccionales inferiores. El tribunal constitucional, tambin cumplen una funcin complementaria cuando determina la interpretacin correcta de las normas legales o de las normas constitucionales. LOS CONTRATOS DE TRABAJO. El contrato de trabajo no es una fuente de derecho pues sus efectos alcanzan nicamente a las partes que lo celebran. Por esta razn, el contrato no produce normas sino obligaciones entre las partes. El mbito que puede regular el contrato de trabajo es muy limitado puesto que concurre con todas las fuentes del derecho. Solo puede regular aquello no previsto por las normas o aquello que la norma permita que pueda ser negociado por las partes. 1.2.5.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE TRABAJO. Los principios del derecho del trabajo sern aquellas directrices que informan el ordenamiento de un pas, la manera en que deben observarse las normas, la aplicacin de estas en el ordenamiento jurdico y la forma en que se resolvern los casos no previsto. Aparecen para equiparar al trabajador en relacin con el empleador y para que este respete ciertos mnimos, en algunos casos, preferida una interpretacin o una norma y, en otros, actu respetando los derechos fundamentales. La importancia de estos principios radica en que informan el
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ordenamiento jurdico de un pas, es decir justifican la existencia de normas, tanto al momento de su produccin, interpretacin, aplicacin o sustitucin. A.- IN DUBIO PRO OPERARIO Se define como aquel principio que permite optar por la interpretacin que ms beneficios otorguen al trabajador. Opera cuando una norma es oscura y tiene varias interpretaciones. As, no se admitir como un principio que ayude a valorar las pruebas otorgadas por el trabajador de los hechos ocurridos, tampoco como regla de interpretacin de un contrato de trabajo sino solo en caso de duda pero que esta no pueda deducirse bajo otros mecanismos interpretativos. Se aplicara tanto al trabajador concebido individualmente como a la organizacin sindical. A la vez tambin se aplicara para interpretar actos y hechos normativos es decir tanto normas expedidas por el rgano correspondiente del estado, como las normas profesionales. Se encuentra previsto en el artculo 26 numeral 3 de la constitucin y en la ley de procesal del trabajo en el artculo II del ttulo preliminar. B.- NORMA MS FAVORABLE AL TRABAJADOR Cuando dos o ms normas regulen en forma incompatible un mismo hecho. Este principio se aplicara cuando haya un conflicto entendido como divergencia es decir, cuando dos normas regular un mismo hecho de forma opuesta. As, en determinados casos y bajo cierta circunstancia, se deber aplicar la norma que otorgue ms derechos al trabajador. En el caso de dos normas estales para poder observar si nos encontramos ante la aplicacin de este principio, en primer lugar se debe la aplicacin de este principio, en primer lugar se debe recurrir a los criterios de jerarqua especialidad y temporalidad, establecidos para regular en caso de conflicto (Entendido como contradiccin) entre leyes, si es que solo quedara una norma, no opera el principio, pues ya no existira incompatibilidad entre dos normas. En segundo lugar, se debern considerar para su aplicacin los lmites previstos por el ordenamiento, de esta forma, no se aplicaran la costumbre o los principios los lmites previstos por el ordenamiento, de esta forma, no se aplicaran la costumbre o los principios aunque sea ms favorable, pues se emplea aqu el criterio de jerarqua, por el cual, si una ley prev la misma situacin se preferir esta, aunque aquella sea ms favorable para el trabajador. C.- IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR. El principio de irrenunciabilidad consiste en que el trabajador por tener esta calidad tendr
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derechos indisponibles que prevn mnimos que este no podr disponer. El trabajador solo podr disponer en el caso de una norma dispositiva. Se pretende hacerlos de una norma dispositiva. Si pretende hacerlos de una norma imperativa estaramos ante un supuesto de renuncia de los derechos laborales por parte de su titular es en este caso en el que operar el principio de irrenunciabilidad. En general las normas de derecho laboral son de derecho necesario relativo que son aquellas que establecen mnimos que podrn disponer solo de aquella parte dispositiva de la norma y no de la imperativa. El derecho laboral apunta a proteger al trabajador y por esta razn le otorga normas de carcter pblico que no admiten el juego de la autonoma privada es decir ni disposicin individual ni colectiva. El segundo requisitos para que opere este principio es que sea el titular del derecho el que renuncie a los previstos por una norma imperativa. Este titular es el trabajador entendiendo individualmente o de forma colectiva (organizacin sindical). Este caso se podr observar este principio a lo largo de la relacin laboral o inclusive cuando la relacin laboral haya terminado). CONDICIN MS BENEFICIOSA Doctrinariamente se define como aquel principio al que se recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, contrato de trabajo, concesiones unilaterales del empleador o consolidaciones por el transcurso del tiempo. Se puede apreciar este principio en una sucesin de normas en que debe primar la que beneficie al trabajador ya sea aplicando la teora de los derechos adquiridos o la teora de los hechos cumplidos. Dicha sucesin puede ser de uno actos o hechos normativos como no normativos. As mismo, de mejora o de disminucin. En el caso de hechos no normativos se entendern que fueron incluidos en los contratos de trabajo, solo si se trata de concesiones del empleador entregado de forma individual. En el caso de hechos y actos no normativos que sean sustituidos por normas, se entendern que no opera el principio por ser estas de mayor jerarqua pero puede aplicarse admitiendo el artculo 62 de la constitucin que permite que los beneficios obtenidos por el contrato no puedan ser modificados por normas posteriores. Por ltimo, en el supuesto de que un hecho o acto normativo sea reemplazado por uno no normativo, no opera el principio, a no ser que la norma tenga una parte dispositiva. D.- IGUALDAD ANTE LA LEY DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES. Este principio se subdivide en:
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A. Igualdad ante la ley.- esta revista en el artculo 2.2 de la constitucin poltica del Per y se refiere a la igualdad que debe otorgar el estado mediante sus funciones: legislativas, administrativa y jurisdiccional. Tanto en la produccin de normas como en su aplicacin se debe cumplir y observar este principio. B. Igualdad de trato.- se vincula a la autonoma privada en todos los mbitos tanto normativos como no normativos. Es decir que esta discriminacin puede provenir tanto de un contrato de trabajo como de un convenio colectivo. En cualquier de estos debe verificarse, una casusa objetiva y razonable, que justifique una desigualdad en caso contrario estaramos ante un supuesto de discriminacin. C. Igualdad de oportunidades.- se refiere a los mecanismos que adoptan para otorgar medidas que igualen a ciertos sectores que se han visto disminuidos. Se trata de las acciones positivas en las que otorga ciertos beneficios a los sectores que se encontraron en desigualdad. Se le equipara a la discriminacin indirecta o impacto adverso por la cual por medio de una medida se trata de manera diferenciada a un colectivo es decir la discriminacin aqu ser encubierta de grupos, se afecta a un grupo determinado con mayor rigor y no se considera que responda a causas justificadas de la empresa. E.- PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD El principio de primaca de la realidad se define doctrinariamente como aquel que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge en documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a los que sucede en el terreno de los hechos. Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad a lo previsto en un contrato o en los mecanismos formales. Se aplicara en los casos en que se quiera vulnerar los derechos de los trabajadores, pretendiendo eludir los beneficios que le corresponden por tener tal condicin, basndose en clausular contractuales y acuerdos que esconden verdaderas relaciones laborales. Para descubrir si es que estamos ante una relacin laboral, tendremos que observar que se cumplan los elementos esenciales que ya comentamos prrafos atrs (subordinacin, prestacin personal copulativamente), si se observan en forma conjunta se podr determinar que estamos frente a un contrato laboral, ms all de las formas que las partes hayan adoptado. Este principio tiene reconocimiento legal expreso.

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F.- FOMENTO POR EL ESTADO DE LA AUTONOMA COLECTIVA La autonoma colectiva se define como aquella facultad que poseen tanto trabajadores como empleadores de negociar y regular de manera consensual los beneficios y derechos para los primeros dentro de un mbito especfico y de no ser el caso, hacer valer sus derechos mediante huelga. Por esta razn, este principio se refiere a que el estado debe incentivar o abstenerse, en su caso, actuar en el mbito de lo acordado por las partes. As debe fomentar la formacin de sindicatos, incentivar la negociacin colectiva y proteger el derecho a huelga de los trabajadores. Todo esto implica no colocar trabas o requisitos engorrosos que impedirn que se ejerzan estos derechos con libertad. A la vez abstenerse de actuar, injerir, o alterar mediante normas estatales, lo dispuesto mediante convenios colectivos. La laboral del estado ser entrar a reglamentar all donde los sindicatos de trabajadores y los empleadores no se pongan de acuerdo o en el caso de que con estos se afecten derechos fundamentales es decir, regulara en defecto de la actuacin de los particulares o si estos lo hacen de manera equivocada. Unos de los temas que abarca la autonoma colectiva es el producto de la negociacin colectiva es decir, el convenio colectivo. La constitucin de 1979 le imprima el carcter de fuerza de ley; actualmente con la constitucin vigente se cambio a fuerza vinculante, es decir las partes tendrn la facultad de decidir dentro de su mbito y sociales que consideren convenientes dentro de los limites que establece a la ley, pues sern vinculantes y de carcter normativo para el mbito ( empresa, rama de actividad o gremio) que hayan acordado (eficacia subjetiva) y tambin ser obligatoria para los trabajadores que entren con posterioridad a lo establecido por el convenio colectivo ( eficacia temporal). Es por esta razn que la fuerza que le otorgue la constitucin y no del rango que se le quiera otorgar por la jerarqua de las fuentes. A pesar que se encuentra sometida a la ley porque no podr desnaturalizar, un decreto o una resolucin no podr primar sobre lo negociado y acordado consensualmente en un convenio colectivo. Doctrinariamente se considera que lo previsto por las partes en un convenio colectivo tiene fuerza normativa pues la fuente del principio es la constitucin, la ley lo desarrolla y la negociacin colectiva es la fuente de las normas. G.- FOMENTO DE LA FORMALIDAD QUE PERMITE AL ESTADO VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DEL LO PREVISTO PRO EL ORDENAMIENTO LABORAL. Ms que un principio del derecho del trabajo lo que busca es incentivar la formalidad en las empresas mediante medidas tributarias, financieras, crediticias, etc. Que favorezcan a los empleadores para conseguir que estas cumplan con otorgar a sus trabajadores todos los derechos y beneficios que prevn las normas laborales de nuestro ordenamiento jurdico. As
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los trabajadores no se vern perjudicados en sus derechos por este alto indicie de informalidad que existe en nuestro pas. 1.2.6.- LA CONSTITUCION PERUANA Y EL DERECHO DEL TRABAJO. 1.2.6.1.- DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO DEL TRABAJO La constitucin poltica es la norma fundamental y mxima en el campo laboral para la proteccin de los derechos de los trabajadores. De la carta magna se han desprendido normas de jerarqua legal y reglamentaria que regulan el derecho individual del trabajo y que se analizaran ms adelante. 1.2.6.2.- REFORMA PARCIAL O REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN PERUANA El 26 de noviembre de 2002 el Congreso de la Repblica aprob la reforma constitucional en materia de trabajo. Lo hizo bajo una formula consensuada entre los actores de la relacin laboral: los trabajadores, los empresarios y el Estado, con la activa participacin del Consejo Nacional de Trabajo; sin embargo dentro de un procedimiento de reforma constitucional cuestionado por un gran sector de la poblacin. En efecto a travs de la Ley N 27600 se dispuso que se realicen los estudios correspondientes para la reforma total de la Constitucin de 1993 vigente en la actualidad. Dicha decisin es de por si polmica en razn de la muy dividida opinin de los acadmicos y legisladores sobre la legitimidad del actual Congreso de aprobar una nueva carta poltica o como se viene realizando una reforma total de la misma que estara tcitamente contenida en el artculo 32 de dicha ley fundamental que prescribe: Pueden ser sometidos a referndum. La reforma total o parcial de la Constitucin. La opinin ms racional y de mayor contenido jurdico tico y que deja de lado los clculos polticos es la que sostiene que a los actuales legisladores no se les ha sido entregado por los ciudadanos del Per, el poder constituyente y por tanto no tiene legitimidad para obrar aprobando una nueva constitucin, debiendo elegirse una Asamblea Constituyente para ello tal como lo propuso sin xito el fallecido congresista Daniel Estrada Prez. La constitucin que emana de un poder constituyente, es la ley mxima y superior de un Estado soberano, que impera sobre otras disposiciones y que sustenta toda la actividad legal y la competencia de los poderes pblicos y asegura los derechos polticos. A pesar de todos estos argumentos, el Tribunal Constitucional con su fallo publicado el 25 de enero de 2003 ha declarado infundada la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados del Cuzco y otros que pedan se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 27600 y por ende la reforma total de la Constitucin de 1993. La resolucin del magno tribunal deja expedito el camino de la
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reforma pero precisando que est necesariamente tiene que ser sometida a referndum para su vigencia. Como ya el proceso de reforma se puso en marcha debemos procurar que esta tenga disposiciones que diseen una adecuada estructura del Estado y la interrelacin y funcionalidad de los poderes y se constituya como un soporte jurdico de las instituciones y garanta de los derechos de los ciudadanos. 1.2.6.3.- ESTADO GARANTISTA O FLEXILIZADOR. Por corresponder al campo de nuestra especialidad nos referiremos a los aspectos constitucionales que tienen que ver con el Derecho del Trabajo el cual a su vez est inmerso dentro de los derechos sociales. Estos se van incorporando paulatinamente dentro de los derechos fundamentales y posteriormente en los derechos constitucionales, con la aparicin del Estado paternalista o benefactor diferencindose del Estado liberal que niega este trnsito. Garca Pelayo citado por Blancas Bustamante deca mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa , el Estado social se sustenta en la justicia distributiva mientras que el primero asignaba derechos sin mencin de contenido material mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal el otro se extiende a la justicia legal material. Estas dos posiciones tienen su correlato en la corriente garantista o protectora y la flexibilizadora o neoliberal, inspiradora en el primer caso de la Constitucin de 1979 y en el segundo de la Constitucin de 1993. La primera de corte intervencionista propugnaba el desarrollo de la funcin tuitiva del Estado. Regula casi al detalle las principales instituciones laborales dejando poco o casi nada para el desarrollo legal. La segunda es de corte neoliberal y se incardina con el modelo econmico que se aplica en el Per y en muchos pases occidentales. En ella los derechos laborales ya no se encuentran entre los derechos fundamentales sino entre los derechos sociales y econmicos no se reconoce el derecho el derecho de estabilidad laboral y algunos principios importantes del Derecho del Trabajo como la retroactividad benigna. 1.2.6.4.- EVOLUCIN DE LAS INSTITUCIONES LABORALES EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979, 1993 Y REFORMA CONSTITUCIONAL 2003. A.- LA ESTABILIDAD LABORAL COMO UN PROBLEMA JURDICO, SOCIAL Y PSICOLGICO Esta ha producido siempre un gran debate entre los actores sociales y los acadmicos con relacin a que si debiese ser regulada constitucional o legislativamente. Muchos pases la han
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descartado totalmente de su mbito constitucional o la han considerado como estabilidad relativa y muy pocos pases entre ellos Mxico y Venezuela la consideran como un derecho constitucional. En el Per antes de 1970, con la vigencia de la Constitucin de 1993 de corte liberal el despido de trabajadores era libre se poda rescindir el contrato laboral en el momento que el empleador lo creyera conveniente con la nica condicin de un preaviso de 90 das o la indemnizacin equivalente a las remuneraciones a obtener en dicho tiempo en el caso de trabajadores empleados y sin esos requisitos si se trataba de trabajadores obreros. Con la insurgencia del gobierno militar dirigido por el general Juan Velasco Alvarado, la situacin laboral cambio de una forma traumtica al establecerse por primera vez la estabilidad absoluta con la promulgacin del Decreto Ley N 18471. A partir de ello no se poda despedir a los trabajadores salvo que incurrieran en causales de faltas graves y debidamente comprobadas establecidas en la Ley, situacin por lo dems difcil por no decir imposible. El distinguido laboralista Pasco Cosmopolis dice: De all en adelante la estabilidad laboral paso a ser la bete noi del Derecho Laboral Peruano, el sacrosanto derecho absoluto a la inamovilidad que reclaman y defienden los trabajadores y la causa y explicacin de la mayora de los males que a quejan al produccin, a la economa que acusan los empleadores. A ello se agregaba el destacado maestro de la Universidad Catlica. Es desde ese entonces una cuestin poltica, social, econmica, jurdica pero sobre todo psicolgica. Este derecho alcanzo el rango constitucional al aprobarse la Constitucin de 1979. Esta situacin que afecto indudablemente la disciplina laboral y las economas de las empresas se prolongo hasta el ao 1977 en que el general Morales Bermdez estableci la estabilidad relativa a travs del Decreto Ley N 22126. Posteriormente con la presidencia del doctor Alan Garca Prez, retomo el concepto de estabilidad absoluta a travs de la Ley N 24514 pero establecindose sistemas paralelos que aminoraban la rigidez de esta institucin laboral. Con el gobierno del ingeniero Fujimori se flexibilizo el mercado de trabajo eliminndose la estabilidad absoluta reemplazndose por la relativa a travs de la Ley de Fomento del empleo, Decreto Legislativo N 728 ( DS N002-97 TR y DS N003 97 TR Ley de Promocin y Formacin Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral). La constitucin de 1993 no la ha contemplado por lo que ha dejado de tener rango constitucional y han sido reemplazada por la adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Las consecuencias traumticas de la estabilidad laboral siguen afectando al sector empresarial en un contexto en que ya no existe legal ni constitucionalmente y en donde el
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empleador en un rgimen laboral flexible tiene todas las facilidades para la rotacin personal. A ello se debe el incremento de la contratacin indirecta a travs de servicies y cooperativas de trabajo y las contrataciones atpicas. En una investigacin realizada en 1997 se estableci que el 91.74% de directivos de 230 empresas industriales de la gran Lima tenan una opinin desfavorable hacia la estabilidad laboral y un 8.26% tenan una opinin diferente. De igual manera en la misma investigacin ante la pregunta de por qu siguen utilizando la tercerizacin de la mano de obra el 42.17% respondi por la desconfianza en el sector poltico y un 32.61% por un mejor manejo de los recursos humanos. La Organizacin Internacional del Trabajo ya no considera dentro de sus lineamientos a la estabilidad absoluta inclinndose por la estabilidad relativa tal como lo establece el Convenio OIT 158 que se titula Convenio sobre la Terminacin de la Relacin de Trabajo por Iniciativa del Empleador, adoptado el 22 de junio de 1982. Este importante instrumento internacional en materia laboral establece en su artculo 10 Si los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convenio llegan a la conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislacin y las practicas nacionales no estuvieran facultados o no consideran posible dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada. a) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979 El artculo 48 de esta Carta sealada: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa sealada en la Ley y debidamente comprobado. La constitucin de 1979 se basa en lo que hemos denominado la estabilidad absoluta que apareci en la dcada del 70 durante el gobierno del general Velasco con el Decreto Ley N 18471, que estipulaba que el trabajador no poda ser despedido sino por falta grave, la cual deba ser aprobada mediante un procedimiento que en la prctica haya difcil casi imposible el despido. b) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993 Seala en su artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. La constitucin de 1993 presto mayor atencin a los reclamos del empresario y termino con la estabilidad laboral absoluta y estableci la relativa.

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Este articulo 27 mantiene una regulacin ambigua sobre la estabilidad laboral pues omite mencionar aunque lo hace de manera indirecta con el termino adecuada proteccin. Esta adecuada proteccin se traduce en una compensacin econmica cuando el trabajador es despedido sin justa causa. No impide el despido arbitrario pero lo hace ms oneroso para el empleador y al trabajador le permite subsistir mientras encuentra otro trabajo. Sin embargo esta proteccin resulta insuficiente cuando se trata de labores elementales en las que la indemnizacin resulta insuficiente por los bajos ingresos. La ley peruana otorga esta retribucin de una y media remuneracin mensual por cada ao de servicios prestados hasta un tope de 12. c) DICTAMEN DE LA COMISIN DE CONSTITUCIN RESPECTO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2003 Dicho documento que ha sido aprobado en la sesin de pleno del Congreso de la Repblica de da 26 de noviembre de 2002 establece: Articulo 27.- El trabajo es un derecho y un deber. Es objeto de proteccin por el Estado erradica toda forma de trabajo prohibido por la ley. Debemos mencionar que la formula constitucional en materia laboral fue consensuada previamente por los actores de la relacin laboral es decir por los representantes de los trabajadores del sector empresarial y por el estado con la participacin activa del Consejo Nacional de Trabajo, sin embrago en el debate del pleno del Congreso se incluyo el articulo 37- A que dice: El Estado garantiza los derechos legalmente adquiridos de los trabajadores. Esta inclusin ha sido duramente criticada por el Ministro de Trabajo y por los representantes de los empleadores que consideran que no se ha respetado el punto de vista del Consejo Nacional de Trabajo. B.- LA REMUNERACIN Y LA JORNADA DE TRABAJO a) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979 ESTABLECI: Articulo 43.- El trabajador tiene derecho una remuneracin justa que procure para l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual.
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Las remuneraciones mnimas vitales se reajustan peridicamente por el Estado con la participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores cuando las circunstancias lo requieren. La cuestin de reajustar peridicamente los salarios, como el de las pensiones tienen que ver con el problema de la inflacin. Haba que decir, con el drama y la tragedia de la inflacin. En estos procesos con el aumento de salarios se pretende atrapar el costo de vida en alza. Pero el propio aumento de salario tiene la virtud inexorable de exonerar el alza misma de los precios, precisamente porque supone una mayor cantidad de numeraria en manos del pblico. Entonces, la inflacin se agrava hasta extremos indecibles. El artculo 44 de dicha Carta magna estableca que la jornada ordinaria de trabajo era de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. En la misma norma se indicaba que era posible su reduccin por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se deba remunerar extraordinariamente. Seala tambin que la ley deba establecer normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insolubles o peligrosas. Deba determinar las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Precisaba adems que los trabajadores tenan derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensacin por tiempo de servicio. Tambin tena derecho a las gratificaciones, bonificaciones adems beneficios que sealan la ley o el convenio colectivo. Ntese que en la norma constitucional bajo comentario se estableca una rigidez en la jornada laboral diaria y semanal al ponerse la conjuncin, que no recoge la carta Magna de 1993 y que ha sido propuesta en el anteproyecto. Tambin se reconoca el efecto obligatorio del convenio colectivo que celebraban de una parte, el empleador y de la otra las organizaciones labores. De tal modo se correga el desequilibrio jurdico del contrato individual, es decir el que se celebra
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entre el empleador y el trabajador individualmente considerado. El artculo 49 prescriba la calidad referente del pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores en relacin con otra obligacin del empleador. As mismo indicaba que la accin de cobro prescriba a los quince aos. Este artculo estableca todas las referencias para el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores. En este sentido modificaba el inciso 4 del artculo 1168 del cdigo civil de 1936 que indicaba que la accin de los jornaleros prescriba a les trece aos. c) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993 La constitucin actual en su artculo 24 reconoce el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure un bienestar material y espiritual para el trabajador y su familia. Asimismo, recoge la referencia en el pago de las remuneraciones y beneficios sociales que tiene el trabajador de su empleador. Se mantiene entonces el derecho preferente que estableca la Constitucin de 1979. Prescribe adems que las remuneraciones mnimas se regularan por el estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Marcial Rubio Correa considera que en primer lugar se establece que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y esa equidad debe ser fijada en relacin con algn parmetro. Uno primero es la cantidad de trabajo aportado a igual calidad, el que trabaja ms deber recibir mayor remuneracin que el que trabaja menos. Esto se logra mediante mecanismos compensatorios de diversos tipos que van desde el aumento de remuneracin hasta el pago por el trabajo adicional realizado. Se reconoce el principio de prelacin en el que el pago de remuneraciones y beneficios de los trabajadores es prioritario sobre Cualquier otra deuda que tenga el empleador significa que se protege los derechos elementales de los trabajadores para que se cobre primero sus acreencias hasta donde alcance el patrimonio de sus empleadores. Sobre el saldo que quede se pagaran las otras deudas.
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Tambin se establece que las remuneraciones mnimas vitales es decir las que deben servir para pagar el precio de la fuerza de trabajo se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores. La constitucin en su artculo 25 establece la jornada mxima de 8 horas o48 horas semanales. Acepta las jornadas acumulativas o atpicas. Igualmente establece el descanso semanal y anual remunerado. El trabajador puede laborar mas de sus 8 horas diarias pero en este caso se le deber pagar ms por cada hora de trabajo es lo que se denomina Trabajo en Sobre tiempo. El artculo 29 reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y el deber del Estado de promover otras formas de participacin. El sentido de esta norma se fundamenta en la consideracin que el trabajo es la fuente privilegiada de produccin de la riqueza social. Otras formas de participacin que pueden tener los trabajadores estn en la gestin mediante representantes en los rganos directivos de la empresa y en la propiedad a travs de la adquisicin de las acciones de su capital. D.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2003.- Aprobada en el Congreso. El

artculo 3 de la reforma constitucional aprobada establece entre otros derechos que la jornada mxima de trabajo es de ocho horas o cuarenta y ocho semanales. La ley regula las jornadas acumulativas o atpicas. De igual manera en su artculo 32 dispone que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Las remuneraciones mnimas vitales son reajustadas por el Estado, con la participacin de los organizadores representativos de los trabajadores y empleadores. No encontramos diferencias sustanciales entre los articulados de la constitucin de 1993 y la presente reforma.

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1.2.6.5.- LA SINDICALIZACIN, LA NEGOCIACIN COLECTIVA Y LA HUELGA a) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979 En el artculo 51 de dicha Carta Magna. Se reconoca el derecho de los trabajadores a la sindicalizacin sin autorizacin previa. En relacin con la disolucin de las organizaciones sindicales esta se hara por acuerdo de sus miembros o por resolucin en la ltima instancia de la Corte Suprema. Los sindicatos solo son libres y autnticos en los pases democrticos. En los llamados pases socialistas, los sindicatos no son ms que apndices del Estado. No son instrumentos de la lucha de clases puesto que por definicin all no existe lucha de clases. En los pases fascistas incluida la Espaa de Franco se pretendi reunir, confundir a empresarios y trabajadores en sindicatos sui generis esto era como mezclar aceite y vinagre. El articulo54 Reconoca la fuerza de Ley para las partes en un convenio colectivo de trabajo. Asimismo se garantizaba el derecho a la negociacin colectiva y los procedimientos para la solucin pacifican de los conflictos laborales. En su artculo 55 Estableca el reconocimiento del derecho a la huelga. La extrema izquierda pretenda que se constitucionalizara a secas el derecho a la huelga, sin referencia a la forma de su ejercicio establecido por la ley. Curiosamente en los denominados pases socialistas la huelga no se permita es una cuestin de dogma como no hay explotadores ni explotados, no hay lucha de clases. Como no hay lucha de clases tampoco hay huelga. b) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993. En su artculo 28 de la vigente constitucin se reconocen los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Se cautela su ejercicio democrtico. Asimismo se prescribe la garanta de la libertad sindical el fomento de la negociacin colectiva, la promocin de la solucin de los conflictos laborales, la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado en la convencin colectiva. Marcial Rubio seala al respecto que la sindicalizacin es un derecho reconocido internacionalmente que tiene por objeto el fortalecimiento y la
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unificacin de la posiciones de los trabajadores as como proteger y ampliar sus derechos. La sindicalizacin es libre en dos sentidos: uno que el trabajador se debe afiliar voluntariamente y no compulsivamente; el otro que el sindicato es independiente de los empleadores del estado y de cualquier otro organismo que no sea la junta de sus miembros. Por otro lado la negociacin colectiva es el proceso mediante el cual los trabajadores plantean, negocian y resuelven con sus empleadores sus remuneraciones y condiciones de trabajo pero no en forma individual sino en conjunto a travs de sus representantes. Para estos efectos negocia el sindicato y de no haberlo lo harn representantes especialmente elegidos para ello. Con respecto al derecho a la huelga se puede sealar que es utilizado por los trabajadores por lo general para ejercer presin sobre su empleador y obtener as respuestas favorables en relacin con sus demandas. Segn Chirinos Soto, el articulo en anlisis reconoce tres derechos principales: el derecho de sindicacin( que incluye la libertad sindical); la negociacin colectiva( para lo cual se reconoce fuerza vinculante a la convencin colectiva para la partes que suscriben); ya no se establece como en la constitucin de 1979 que tendr fuerza ley por ello se poda pretender el carcter general de la convencin colectiva ; y el derecho de huelga ( que se ejercer en armona con el inters social por lo mismo que se establece excepciones y limitaciones. c) ARTCULOS APROBADOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Con respecto a la institucin de la sindicalizacin el texto aprobado dice: Los trabajadores tienen derecho a constituir sindicatos sin autorizacin previa, afiliarse libremente a ellos y a desarrollar actividad sindical. Los sindicatos y las organizaciones empresariales son autnomos para su organizacin y actuacin su estructura y funcionamiento deben ser democrticos. La ley establece las garantas y facilidades de que gozan los dirigentes sindicales de todos los niveles. Los trabajadores sujetos a una relacin laboral pueden organizarse para la defensa de sus intereses. Son aplicables a sus organizaciones las disposiciones que rigen para los sindicatos en lo pertinente. Con relacin a la negociacin colectiva dispone: El estado fomenta la negociacin colectiva y otras formas de solucin pacifica de los conflictos
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laborales. El convenio colectivo tiene una fuerza vinculante produce efectos normativos y obligacional es dentro de su mbito. Sobre el derecho de huelga dispone que es un derecho de los trabajadores se ejerce conforme a la ley la que establece adems las garantas para el mantenimiento de los servicios esenciales. La libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga son reconocidas sin ninguna modificacin sustancial en el nuevo texto de la reforma constitucional. 1.2.6.6.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO a) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1979 En el artculo 57 Se recoge el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales as como el principio protector in dubio pro operario. En el artculo 42 Prescribe la proteccin del trabajo en sus diversas modalidades, sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. El artculo 187 Recoge el principio de irretroactividad benigna en materia laboral b) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993 En materia laboral el artculo 26 seala lo siguientes principios: la igualdad de oportunidades y el carcter irrenunciable de estos derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley. En este caso de la igualdad de oportunidades sin discriminacin es aplicable la norma genrica del derecho a la igualdad establecido en el inciso 2 del artculo 2. El caso tradicional de trato desigual en materia laboral ha sido qu duda cabe el que se da por el gnero. En los ltimos aos se han desarrollado una serie de corrientes que buscan establecer la equivalencia de oportunidades y derechos a igual trabajo prestado en idnticas condiciones. Los derechos de las mujeres en el trabajo estn siendo reconocidos pero an faltos mucho trecho para lograr la verdadera igualdad de gneros en materia laboral. c) DICTAMEN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2003
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Este documento en su artculo 30 establece los siguientes principios en materia laboral: la interpretacin ms favorable en caso de duda sobre alguna norma, la norma ms favorable para el trabajador, la irrenunciabilidad de derechos, la igualdad de trato, de oportunidades y la no discriminacin, la primaca de la realidad y la autonoma colectiva para la regulacin equilibrada de las relaciones laborales y generacin de paz social. De igual manera en el artculo 154, se norma la retroactividad en todo lo que sea favorable para los trabajadores superando de esta manera a la Constitucin de 1993 que estableca solo para los reos en materia penal.

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