Beatriz Copov Puchades

Prctica:
El papel de la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia en el campo de los medios de comunicacin audiovisual.
*** Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 8), de 23 mayo 2011 (JUR\2011\224776). Intereconoma. Da del Orgullo Gay. Libertad de expresin. Emisin de spot de autopromocin denunciado por ser discriminatorio y atentatorio contra la dignidad del colectivo homosexual. *** El anlisis que vamos a realizar gira en torno a la denuncia al spot realizado por la cadena televisiva Intereconoma con motivo del da del orgullo gay, en el 2010. El spot, de 20 segundos, fue emitido entre julio y septiembre de 2009 en Intereconoma TV. El spot se puede ver en el siguiente enlace: http://www.youtube.com/watch?v=wfeBPOICFNM

Hechos que dan origen al pronunciamiento judicial/resolucin administrativa (anlisis del spot), marco normativo analizado en este supuesto y opinin personal al respecto El anuncio fue denunciado dado que, como se expresa en la LGCA, en la seccin II del captulo II, dentro del artculo 18 (Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas): est prohibida toda comunicacin comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminacin por razn de sexo, raza u origen tnico, nacionalidad, religin o creencia, discapacidad, edad u orientacin sexual. El derecho del pblico a la participacin en el control de los contenidos audiovisuales est recogido en la LGCA, ttulo 2 (normativa bsica para la comunicacin audiovisual), captulo I (los derechos del pblico), artculo 9, en el que se establece entre otras cosas que 1.cualquier persona fsica o jurdica puede solicitar a la autoridad audiovisual competente el control de la adecuacin de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los cdigos de autorregulacin. Por otra parte, queda recogido en el artculo 14 de la LGCA el derecho a emitir mensajes publicitarios por parte de la cadena, como tambin es legal su autopromocin, dentro de unos lmites. Conocemos tambin el hecho de que la Administracin por s sola no puede retirar un anuncio, no tiene el poder de ordenar el cese de la publicidad televisiva ilcita. Solo puede sancionar a posteriori a quienes contravengan la prohibicin, que ha de ser dispuesta por un juez, o requerir el cese pero sin imponerlo, es decir, expresar su queja y su descontento, como puede hacer cualquier otra persona segn el artculo 9 antes mencionado. El expediente abierto contra este anuncio por la Administracin, tras la denuncia del anuncio, se debe a la discriminacin abierta contra el colectivo homosexual y en particular contra la 1

celebracin del da del orgullo gay. Analicemos la informacin subliminal que contienen las fotos utilizadas en el anuncio, y el uso del tpico de normal y corriente para despreciar al colectivo homosexual y en particular a la celebracin del da del orgullo gay.

En el spot vemos un plano fijo de una mesa sobre la que se ven dos telfonos mviles y una taza de caf en un lado, y parte de un telfono fijo en el otro. A lo largo de los 20 segundos de duracin suena una msica. En el centro de la mesa caen rpidas tres fotografas una sobre la otra. La primera muestra una carroza llamativa del da del orgullo gay, la segunda muestra dos hombres y una bandera gay detrs, y la tercera una pareja homosexual en la calle. Sobre las imgenes cae un cartel en el que podemos ver claramente: "Da del Orgullo Gay". A continuacin van cayendo otras fotografas, seis para ser exactos, que muestran, como especifica la sentencia, personas en situaciones familiares o de trabajo: un hombre con varios nios, unos obreros trabajando en la calle con sus cascos y sus chalecos reflectantes, un grupo de amigos, el rostro de dos mujeres que se supone pueden ser madre e hija, el rostro de una pareja de ancianos y la foto que parece ser la de una familia, sobre las que cae otro cartel con el siguiente mensaje: "364 das de orgullo de la gente normal y corriente". Para acabar, cae el cartel distintivo de la cadena televisiva Intereconoma, por lo que el spot formara parte de la publicidad de autopromocin. Cabe destacar por lo tanto que tanto el mensaje verbal por escrito como el uso de las imgenes atentan claramente contra la dignidad de los homosexuales, y el hecho de que Intereconoma, en lugar de buscar nuevas e inteligentes formas de expresar la opinin de la cadena al respecto de la celebracin del da del orgullo gay sin suponer una ofensa para el sector homosexual, hace uso en el spot de los tradicionales tpicos sociales. En primer lugar, el segundo grupo de fotografas que caen sobre la mesa, muestran esa imagen idlica de la sociedad representada por trabajadores, personas de la tercera edad, nios y familias tradicionales. La manipulacin que lleva implcita cualquier tipo de informacin o enseanza se agudiza en los mensajes publicitarios, y aqu vemos un claro ejemplo de ello. Las seis imgenes se utilizan en este contexto para representar lo correcto, aquello que est bien visto, que es aceptado, aquello que apoya la cadena. Esta seleccin de imgenes, as como las primeras imgenes del colectivo gay, muestran una visin muy cerrada y generalizada de la sociedad. Al escoger estas fotografas, y para dar ese fuerte contraste entre el bien y el mal, lo aceptable y lo no se ha hecho un estereotipado de la sociedad y de los gays, que en mi opinin est obviamente bien lejos de la realidad. Me parece que pertenece a ese tipo de publicidad que cae en una simpleza y un estereotipo demasiado evidente para criticar y despreciar a otros, como pueden ser algunos de los carteles de campaa electoral de Espaa 2000 contra los inmigrantes. En segundo lugar, el texto resulta ya de lo ms indignante. El que en el segundo cartel ponga 364 das de orgullo de la gente normal y corriente, est haciendo una clarsima y en mi opinin inaceptable referencia a que los gays no 2

son gente normal y corriente, apoyando adems esa envejecida costumbre que tenemos de utilizar en nuestro lenguaje cotidiano la expresin de gente normal y corriente, que ya en s es discriminatoria y supone una divisin entre lo que es normal y lo que no lo es. Es tristsimo que en pleno siglo XXI siga habiendo gente con esta mentalidad y que, ms all de opinar en silencio una u otra cosa (quiz por un tema histrico cultural, ideologa poltica o falta de educacin y necesidad de renovarse y adecuarse a los nuevos tiempos), hagan un ataque tan evidente y vejatorio contra un sector de la poblacin, siendo que, o al menos que yo sepa, este colectivo no les ha hecho nada malo a los de la cadena televisiva y simplemente celebran pacficamente el da del orgullo gay, que por otra parte pienso que es totalmente respetable y digno de admirar teniendo adems en cuenta que han sido durante dcadas rechazados, marginados y maltratados por la sociedad. Este spot fue difundido en 273 ocasiones, entre los das 22 julio y 17 septiembre en distintas franjas horarias.

Fallo del tribunal

PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA: Derechos y libertades fundamentales protegidos: libertad de expresin: sancin grave y continuada por publicidad ilcita: emisin de spot de autopromocin de cadena de televisin que supone discriminacin y es atentatorio contra la dignidad del colectivo homosexual: vulneracin inexistente: el anuncio no supone una crtica a los homosexuales en su conjunto sino hacia la expresin festiva da del Orgullo Gay: prevalencia del derecho a la libertad de opinin ejercida por el medio de comunicacin: sancin improcedente: nulidad de la resolucin impugnada. VOTO PARTICULAR. Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo nm. 10/2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolucin de 13-09-2010, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, por la que se sanciona a la Sociedad Gestora de Televisin NET TV, S.A. por la comisin de una infraccin administrativa de grave y continuada por emisin de publicidad que atenta contra la dignidad de las personas. Dice as: La resolucin sancionadora invoca, tras ello, lo establecido en el artculo 8.1 de la Ley 25/1994 , segn el cual constituye publicidad ilcita, en todo caso, la emisin de contenidos que atenten al 3

debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y polticas o que las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Tambin alude despus la citada resolucin a los contenidos del artculo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 diciembre , que modifica parcialmente la Ley 34/1988, General de Publicidad , segn la cual constituira asimismo publicidad ilcita aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se refieren sus artculos 14,18 y 20.4 . Y por ltimo el acto objeto de recurso cita el artculo 17 de la Ley 25/1994 , segn la cual las emisiones de televisin no incluirn programas ni escenas o mensajes que fomenten el odio, el desprecio o la discriminacin por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Sin embargo, y tras una larga lista de derechos a favor y en contra de los denunciados, que podemos encontrar en detalle en la base de datos Westlaw, declararon nula la denuncia impugnada y Intereconoma eludi la sancin de 100.000 euros, justificando que sus crticas se cean a un acto que no es representativo de la totalidad de los homosexuales (su objeto era la crtica de un determinado acto - la celebracin del da del "Orgullo Gay" - y no del conjunto de los homosexuales). Hubo que hacer balanza y resolver el conflicto entre el derecho de honor (y por lo tanto la prohibicin de mensajes que fomenten el desprecio y la discriminacin) y el derecho a la libertad de expresin. As pues, la base que dio fuerza a que la justicia se pusiese de parte de la emisin del spot fue el Artculo 14 de la Constitucin, que incluye entre los derechos que hacen a todos los espaoles iguales a la Ley, y por los que nadie puede ser discriminado, el derecho a la libertad de opinin, que el Artculo 20 del mismo texto desarrolla pormenorizadamente. Adems, criticaron la multa a su parecer desproporcionada y carente de fundamento constitucional. Entre otras cosas tambin alegaron que la Administracin no est facultada para imponer un concreto tipo de contenidos a una empresa de televisin, porque de esa manera se estara condicionando su informacin, cosa que no es admisible en un rgimen de pluralidad de ideas que garantiza la libertad de expresin, y que hubo un trato discriminatorio por parte de la Administracin con respecto a determinadas emisiones o manifestaciones que han sido efectuadas en otras cadenas o programas y que sin embargo no habran sido sancionadas. Me parece curioso destacar que justificaron que lo que no deja en nada buen lugar a los homosexuales es considerar que no pueden ser personas en condiciones normales familiares o de trabajo como las descritas (en el segundo grupo de fotografas del spot), siendo que su mensaje, pese a que justifiquen que iba slo dirigido al da del orgullo gay, es claramente ofensivo contra un colectivo determinado (ya sea el de aquellos que celebran el da del orgullo gay o el de todos los homosexuales en conjunto), diciendo que no son gente normal y corriente.

Tambin se habl del derecho de que la cadena exprese su pensamiento, su lnea editorial. El anuncio se puede considerar publicidad de autopromocin y se justific el derecho de que en la "autopromocin" de un prestador de servicios de comunicacin audiovisual, sean expuestas determinadas opiniones de la cadena, determinadas maneras de entender la sociedad (algo que podramos calificar como su "lnea editorial"). As con ella, quienes compartan aquellas perspectivas pueden pasar a ser consumidores de los contenidos audiovisuales de la cadena, siendo esa expresin ideolgica en cierta medida una oferta publicitaria. Pusieron reiteradamente de manifiesto que el derecho a la informacin no slo protege un inters individual, sino que entraa 'el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico" As fue como aprobaron el recurso presentado por la Sociedad gestora de Televisin Net TV, S.A. : el Fiscal, por respeto a los derechos que en un procedimiento sancionador tiene aquel a quien se le sigue el mismo, por respeto a la libertad de expresin que ampara a todos, aunque en este caso se concrete en la de INTERECONOMA -en otras se concretara en la libertad de los homosexualespor respeto a la igualdad de todos y, en definitiva, en el cumplimiento de la misin que le encomienda el artculo 124 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) y su Estatuto Orgnico , tiene en este caso que solicitar la estimacin del recurso interpuesto por la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIN NET TV, SA, contra la resolucin del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin de 13 de septiembre de 2010.

Valoracin final Me parece un caso muy curioso dado que hay dos libertades en juego: la de expresin y la de que no te discriminen. Hay que poner en la balanza ambas y pensar hasta qu punto queda justificada la libertad de expresin. Pese a que es un derecho imprescindible y que escasas veces me planteara como nocivo, en este caso mi posicionamiento tico y moral tiene dificultades en defender la libertad de expresin, dado que se est despreciando claramente a un sector minoritario y pacfico de la poblacin. De todos modos, entiendo lo difcil que es a nivel legal poner lmites exactos a la libertad de expresin. Pienso que el da del orgullo gay es una celebracin totalmente justificable y que se debe celebrar el que los homosexuales por fin puedan libremente expresar su orientacin sexual sin sufrir despus las consecuencias. As pues es un caso muy complicado ya que la libertad de expresin de la cadena est atentando contra la libertad de expresin de los homosexuales (que expresan su orientacin sexual en una festividad). Como comprobamos con la emisin de spots de este tipo, todava queda demasiada gente que se burla de ellos y del resto de minoras. Esta holgura del derecho de expresin es favorable en cuanto a que hay cada vez menos lmites y cada cual puede opinar libremente, pero me resulta dudosa en este tipo de casos en los que son una clara ofensa hacia un colectivo que adems no es poltico ni ideolgico sino que se le critica simple y llanamente por su orientacin sexual. 5