PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA: Derechos y libertades fundamentales protegidos: libertad de expresin: sancin

grave y continuada por publicidad ilcita: emisin de spot de autopromocin de cadena de televisin que supone discriminacin y es atentatorio contra la dignidad del colectivo homosexual: vulneracin inexistente: el anuncio no supone una crtica a los homosexuales en su conjunto sino hacia la expresin festiva da del Orgullo Gay: prevalencia del derecho a la libertad de opinin ejercida por el medio de comunicacin: sancin improcedente: nulidad de la resolucin impugnada. VOTO PARTICULAR.
Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo nm. 10/2010 Ponente: Excmo Sr. Eduardo Ortega Martn Voto particular formulado por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jos Luis Snchez Daz. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolucin de13-09-2010, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, por la que se sanciona a la Sociedad Gestora de Televisin NET TV, S.A. por la comisin de una infraccin administrativa de grave y continuada por emisin de publicidad que atenta contra la dignidad de las personas.
SENTENCIA Madrid, a veintitres de mayo de dos mil once. Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo especial en materia de derechos fundamentales n 10/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO actuando en representacin procesal de la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIN NET TV, SA ,

contra la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO ( MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnacin de la resolucin que se dir. Al versar el presente procedimiento sobre proteccin de los derechos fundamentales de la persona ha comparecido en las actuaciones el MINISTERIO FISCAL. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por la representacin procesal de la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIN NET TV, SA, se formul recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2010, para ser tramitado por el cauce del procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales. Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2010 se tuvo por interpuesto el citado recurso y se procedi a reclamar el envo del expediente administrativo por parte de la Administracin demandada, otorgndole asimismo traslado en aquel acto para que alegase cuanto estimase procedente en defensa del acto impugnado. SEGUNDO. La parte actora formaliz demanda, mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2010, en el que termin suplicando que se declarase contraria a derecho la resolucin sancionadora impugnada y se condenase tambin en costas a la Administracin demandada. TERCERO. El MINISTERIO FISCAL formul su escrito de alegaciones, con entrada en el Tribunal el 30 de noviembre de 2010. En l el Ministerio Pblico se mostraba favorable a la estimacin del recurso. CUARTO . El ABOGADO DEL ESTADO contest a la demanda, mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2010. En l termin solicitando de la Sala la inadmisin parcial del recurso y, en todo caso, su desestimacin, con expresa condena en costas a la parte actora. QUINTO.- Por Auto de fecha 21 de diciembre de 2010 se acord recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron declarados pertinentes por el Tribunal en razn de su pertinencia y utilidad para la causa. SEXTO.- Seguidamente se dio traslado a las distintas representaciones para la formulacin de escrito de conclusiones sucintas y, tras ello, procedi a sealarse para votacin y fallo de este recurso el da 27 de abril de 2011, en el que se deliber y vot, habindose observado en la tramitacin del procedimiento las oportunas prescripciones legales salvo la fecha para dictar Sentencia en atencin a la complejidad de las cuestiones jurdicas suscitadas. Formula voto particular a la misma el ILMO. SR. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, Presidente de la Seccin. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realizacin de un contraste de legalidad para con la resolucin de 13 de septiembre de 2010, del SECRETARIO DE ESTADO DE TELECOMUNICACIONES Y PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN, que acord imponer a la sociedad ahora recurrente una multa de 100.000 , conforme a lo previsto en el artculo 20.3 de la Ley 25/1994 ( RCL 1994, 1999) . Dicha sancin fue impuesta por la comisin de una infraccin administrativa de carcter grave y continuada consistente en la emisin en la cadena INTERECONOMA, entre los das 22 de julio y 17 de septiembre 2009, de un espacio publicitario de 20 segundos de duracin, en distintas franjas horarias, supuestamente constitutivo de publicidad ilcita en virtud de lo que establece el artculo 8.1 de la indicada Ley 25/1994 , en relacin con lo dispuesto en el artculo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633) , que modifica la Ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad . SEGUNDO . Para la ms cabal comprensin del debate suscitado en el presente litigio procede transcribir parte de los contenidos de los Fundamentos de Derecho de la resolucin impugnada (en su inciso II): El presente procedimiento sancionador tiene por objeto determinar si sociedad gestora de televisin NET TV, S.A. cometi infraccin administrativa, al emitir por televisin, a travs de su canal INTERECONOMIA, entre el 22 de julio y el 17 de septiembre de 2009, una campaa publicitaria de autopromocin de la cadena. Dicho espacio publicitario de autopromocin, de 20 segundos de duracin, pudiera constituir publicidad ilcita segn lo dispuesto en el artculo 8.1 de la Ley 25/1994, de 12 julio ( RCL 1994, 1999) , en relacin con lo dispuesto en el artculo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 diciembre ( RCL 2009, 2633) , que modifica la ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad . El contenido del espacio publicitario emitido consiste en la imagen de una mesa sobre la que se pueden ver dos telfonos mviles y una taza de caf en un lado y, en el otro, parte de un telfono fijo, en el centro de la mesa van cayendo fotografas sobre una y otra, tres en concreto, que corresponden a imgenes de parejas con grupos homosexuales vestidos con prendas llamativas, portando la bandera del "orgullo gay", supuestamente en una celebracin y, sobre las que cae un cartel en el que podemos ver claramente: "28 de junio da del Orgullo Gay". A continuacin van cayendo sobre las anteriores, otras seis fotografas con imgenes que muestran personas en situaciones familiares o de trabajo: un hombre con varios nios, unos obreros trabajando en la calle con sus cascos y sus chalecos reflectantes, un grupo de amigos, el rostro de dos mujeres que se supone pueden ser madre e hija, el rostro de una pareja de ancianos y la foto que parece ser la de una familia, sobre estas cae otro cartel con el siguiente mensaje: "364 das de orgullo de la gente normal y corriente" y, finalmente, cae otro cartel con el distintivo de la cadena de televisin INTERECONOMA. Este spot fue difundido en 273 ocasiones, entre los das 22 julio y 17 septiembre en distintas franjas horarias.

La resolucin sancionadora invoca, tras ello, lo establecido en el artculo 8.1 de la Ley 25/1994 , segn el cual constituye publicidad ilcita, en todo caso, la emisin de contenidos que atenten al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y polticas o que las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Tambin alude despus la citada resolucin a los contenidos del artculo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 diciembre , que modifica parcialmente la Ley 34/1988, General de Publicidad , segn la cual constituira asimismo publicidad ilcita aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se refieren sus artculos 14,18 y 20.4 . Y por ltimo el acto objeto de recurso cita el artculo 17 de la Ley 25/1994 , segn la cual las emisiones de televisin no incluirn programas ni escenas o mensajes que fomenten el odio, el desprecio o la discriminacin por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Despus de las referidas invocaciones normativas, la resolucin expresaba: Examinado el espacio publicitario en cuestin, se puede apreciar que el contenido de la cortinilla promocional puede ser atentatorio a la dignidad de un colectivo de personas o puede suponer una discriminacin hacia este colectivo por motivos de una cierta orientacin sexual. Se llega esta conclusin, tanto por las fotografas que se muestran referidas, unas, a grupos homosexuales y, otras, a "gente normal y corriente", como de los mensajes emitidos, separando un grupo de personas de otro, utilizando, a travs de textos escritos, las celebraciones de uno y otro colectivo: "28 junio da del orgullo gay" y "364 das de orgullo de la gente normal y corriente". TERCERO Como fundamento de su recurso la sociedad recurrente frmula los siguientes motivos y alegaciones: 1.- Que el anuncio de autopromocin de INTERECONOMA (por el que se le impuso la sancin) supona nicamente una crtica a un preciso acto festivo que no resulta ser representativo de la totalidad de los homosexuales, sino de un grupo de personas, diferente del anterior, que adems est claramente enfrentado con otros en lo que a la celebracin del da del "Orgullo Gay" se refiere. Agrega que dicha celebracin es rechazada por diferentes asociaciones de homosexuales, que no se sienten representadas por este festejo, y que, ms an, algunas de estas asociaciones han llegado a condenar la sancin impuesta por considerarla injusta y restrictiva de la libertad de expresin. Sin embargo la Administracin habra extendido el mbito del spot publicitario al colectivo homosexual en su conjunto, cuando nada de ello se derivara de los propios contenidos del anuncio ni se obtendra de la conducta, previa o posterior, de la cadena. A este primer motivo dedica la recurrente una parte significativa de su extensa demanda. Sin embargo, fuera del encuadramiento del motivo que acaba de hacerse, no expondremos aqu sus profusas alegaciones sobre ello dada la existencia de una sustancial conformidad sobre esta precisa cuestin por las distintas representaciones procesales comparecidas.

2.- Aborda la recurrente despus determinados aspectos o contenidos del procedimiento sancionador tramitado y, en concreto, los que siguen: A.- Que la denuncia iniciadora del procedimiento fue formulada por una persona cuyo nombre y primer apellido se consign, pero no su segundo, ni tampoco el nmero de su Documento Nacional de Identidad o cualesquiera otros datos que permitieran identificarla. La denuncia fue remitida por aquella misma persona al Consejo Audiovisual de Andaluca, el cual a su vez (si bien con tres votos particulares) acord remitirla a la Administracin ahora demandada. Estima la recurrente que una denuncia con tales defectos debiera haber sido rechazada "de plano" por la Administracin, cuando, adems, fue remitida, sin ninguna fehaciencia y sin firma, manuscrita ni electrnica, a travs de Internet. B.- La difusin dada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a una pretendida resolucin sancionadora, cuando todava no haba concluido la tramitacin del expediente. Se refiere la recurrente en esta nueva alegacin a un despacho emitido por la Agencia EFE, de 2 de julio de 2010, cuatro das antes de la notificacin de la propuesta de resolucin y en vspera de la celebracin de la cabalgata del "Orgullo Gay" de 2010. Aqul reflej la imposicin de la sancin as como la precisa cuanta impuesta cuando, segn queda dicho, no slo no exista resolucin sancionadora an sino que tampoco se le haba notificado a la interesada lo que por entonces era una propuesta de resolucin. Adems, afirma la recurrente, se habran hecho eco de esta informacin determinados medios de comunicacin. 3.- Seguidamente invoca la representacin aqu actora, determinados derechos fundamentales que, en sus tesis, habran sido vulnerados en el caso que nos ocupa. Tales pretendidas contravenciones seran las que siguen A.- Libertad de expresin y de informacin y con ello lesin del artculo 20 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) . En este motivo y en el conjunto de alegaciones que lo sustentan vuelve la actora a insistir en que la Administracin habra alterado los contenidos propios del spot difundido. Y que en realidad su objeto era la crtica de un determinado acto (la celebracin del da del "Orgullo Gay") y no del conjunto de los homosexuales. Por otra parte dice que, en todo caso, la Administracin no est facultada para imponer un concreto tipo de contenidos a una empresa de televisin, porque de esa manera se estara condicionando su informacin, cosa que no es admisible en un rgimen de pluralidad de ideas que garantiza la libertad de expresin. Invoca, tras ello, los contenidos de una Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 26 de enero de 2010 ( RJ 2010, 161) , que matiza los contenidos diferenciales entre la libertad de expresin y la libertad

de informacin. Tambin cita en este propio lugar las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 ( RTC 1986, 104) , 159/1986 ( RTC 1986, 159) y de 15 de septiembre de 2003 . B.- Infraccin del artculo 14 de la Constitucin. Esta nueva alegada contravencin tiene, a su vez, un soporte diverso. a) En primer trmino se alega una "indebida composicin" de los trminos de comparacin empleados para afirmar la existencia de discriminacin por su parte. Ratifica aqu la recurrente cuanto ya ha sido expuesto sobre su tesis de que el spot publicitario no aluda a determinadas orientaciones sexuales de las personas sino tan slo a un concreto y preciso acto festivo. Regresa despus, en este mismo fundamento jurdico, sobre los reproches de orden procedimental ms arriba indicados y en concreto sobre los defectos de los que adolecera la denuncia presentada, aadiendo una muestra de un programa emitido en su cadena con relacin al derecho de asilo de los homosexuales que son perseguidos en sus respectivos pases por tal causa. b) Aunque dentro de ese mismo apartado de "indebida composicin de los trminos de comparacin" empleados, afirma la recurrente existencia de una diferencia de trato por parte de la Administracin con respeto a otras cadenas de televisin o programas. c) La parte actora tambin (an dentro de este apartado) niega la posesin de los derechos fundamentales contenidos en el artculo 18.1 de la Constitucin (y en concreto la proteccin de su dignidad) por parte de determinados colectivos carentes de personalidad jurdica (la recurrente utiliza el concepto de "colectivos informes"). Luego se refiere al derecho al honor por parte de los Partidos Polticos. d) Como grupo de motivos autnomo, alega la recurrente la supuesta falta de identificacin del "colectivo" cuyos derechos se dicen violados y por lo tanto de acreditacin de que su proteccin deba primar sobre la de los colectivos homosexuales contrarios a la celebracin del da del orgullo gay. La resolucin recurrida, en este punto, aludira a la existencia de lesin de los derechos de un colectivo que, sin embargo, no procedi a identificar luego. Tras ello insiste, una vez ms, sobre la necesidad de diferenciar a los homosexuales en su conjunto de aquellos que participan en la fiesta del "Orgullo Gay" y ratifica en su propsito de crtica de slo a stos. Y reproduce, en esta propia sede, la cuestin de la posesin de derechos fundamentales y en concreto del derecho a la "dignidad" por parte de grupos de personas. e) Trato discriminatorio por parte de la Administracin con respecto a determinadas emisiones o manifestaciones que han sido efectuadas en otras cadenas o programas y que sin embargo no habran sido sancionadas. Afirma aqu existir, por todo ello, una manifiesta desigualdad en la aplicacin de la ley por parte de la Administracin. En esta nueva sede la sociedad recurrente se refiere -con citas expresasa otras emisiones, producidas por diferentes prestadores de servicios de comunicacin audiovisual que,

siendo daosas para personas o grupos, sin embargo no han merecido sancin alguna por parte de la Administracin. Y dice que sta habra optado en estos otros casos por dar prevalencia a la libertad de expresin antes en lugar de acudir a una fiscalizacin sancionadora de los contenidos emitidos. C.- Infraccin del artculo 25.1 de la Constitucin por supuesta falta de efectiva tipificacin de la conducta como sancionable. La recurrente indica aqu -transcribiendo para ello determinados contenidos de la resolucin impugnadaque la sancin impuesta lo ha sido porque el espacio publicitario puede ser atentatorio a la dignidad de un colectivo de personas o puede suponer una discriminacin hacia este colectivo por motivos de una cierta orientacin sexual. Por otra parte invoca el artculo 8.1 de la Ley 25/1994, de 12 julio ( RCL 1994, 1999) , que establece como ilcita la publicidad que atente al debido respeto a la dignidad de las personas por sus convicciones religiosas y polticas o que las discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. La sociedad actora alega sobre todo ello que los preceptos aplicados se refieren a la "dignidad de las personas", esto es, de sujetos concretos, no a la "dignidad de colectivos", lgica consecuencia (en su opinin) de que el artculo 10.1 de la Constitucin alude a la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes como fundamento del orden poltico y de la paz social. Tampoco el precepto aplicado permitira (con independencia, por ello, de las referencias a la dignidad) sancionar la discriminacin hacia un colectivo por su orientacin sexual, ya que el principio de igualdad, contenido en el artculo 14 de la Constitucin, se refiere slo a los espaoles; de modo que, en sus tesis, las personas son iguales ante la ley pero los colectivos son diferentes. Todo ello comportara contravencin del principio de tipicidad que, en materia sancionadora, garantiza artculo 25.1de la Constitucin. Indica por otra parte la recurrente que jams, desde la entrada en vigor de la Ley de 1994 ( RCL 1994, 1999) , modificada por la 22/1999 ( RCL 1999, 1526) , se ha aplicado el tipo infractor, salvo en el presente caso. CUARTO Acepta el Ministerio Fiscal en su escrito alegatorio la tesis de la recurrente en el sentido de que el spot publicitario objeto de sancin no contiene crticas generalizables hacia todas las personas por su orientacin sexual. Y dice que, con independencia de lo afortunado o desafortunado de sus contenidos, es cierto que no sita por un lado a las personas de orientacin homosexual y por otro a las de orientacin heterosexual, atacando a la dignidad de los primeros, sino que en realidad el anuncio va dirigido a criticar la fiesta del da del "Orgullo Gay". Conviene tambin el Ministerio Fiscal con la recurrente en que efectivamente el primer grupo de imgenes del spot, no se corresponden con la actividad cotidiana de los homosexuales, sino, como dice la

resolucin sancionadora, "corresponden a imgenes de parejas o grupos homosexuales vestidos con prendas llamativas, portando la bandera del "orgullo gay", supuestamente en una celebracin. Por otra parte, aade, de la misma forma, las otras seis fotografas no se corresponden de manera indubitada y excluyente con personas heterosexuales, sino que pueden serlo o no. Despus agrega el argumento de que slo una interpretacin de las imgenes, en materia sancionadora contra el sancionado, puede llegar a la conclusin de que "un hombre con varios nios", es incompatible con la orientacin homosexual y lo son "un grupo de amigos", "dos mujeres que se supone pueden ser madre e hija", el rostro de una pareja de ancianos" y "la foto que parece ser la de una familia". Expresa tras todo ello que alguien llegara a la conclusin de que lo que no deja en nada buen lugar a los homosexuales es considerar que no pueden ser personas en condiciones normales familiares o de trabajo como las descritas. Con respecto a la capacidad de crtica de un determinado contenido festivo, estima que se encuentra sta amparada por la Constitucin, aunque (matiza) siempre que las opiniones se lleven a cabo con mesura. Afirma tambin la existencia de una amplia libertad a este respecto, garantizada por la Constitucin, y dice que, de hecho, existen ejemplos tan numerosos como fiestas o celebraciones de todo tipo se celebran en Espaa que son objeto de crticas. Actuar en modo contrario, agrega el Ministerio Pblico, nos llevara a una sociedad dirigida, falta de libertad y constreida a opinar siempre lo que alguien por encima de todas determinara en cada momento que haba que opinar. En fin, concluye su escrito alegatorio diciendo: ...el Fiscal, por respeto a los derechos que en un procedimiento sancionador tiene aquel a quien se le sigue el mismo, por respeto a la libertad de expresin que ampara a todos, aunque en este caso se concrete en la de INTERECONOMA -en otras se concretara en la libertad de los homosexuales-por respeto a la igualdad de todos y, en definitiva, en el cumplimiento de la misin que le encomienda el artculo 124 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) y su Estatuto Orgnico , tiene en este caso que solicitar la estimacin del recurso interpuesto por la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIN NET TV, SA, contra la resolucin del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin de 13 de septiembre de 2010. QUINTO La Abogaca del Estado, por su parte, tanto en su contestacin a la demanda como en el escrito de conclusiones sucintas, acepta el encuadramiento del debate litigioso realizado por la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que el anuncio no aluda a la totalidad del colectivo homosexual sino que se circunscriba a los participantes en el acto festivo del da del "Orgullo Gay". Pero no por ello estima que la sancin impuesta incurra en ilegalidad, pues, indica que la simplificacin realizada por la actora en su anuncio, contraponiendo a los asistentes a la fiesta del orgullo gay frente a las personas "normales y corrientes", es decir, negando que los primeros, por su participacin un da al

ao en la meritada fiesta, sean personas normales y corrientes y, ms an, que se trata de personas que por oposicin a las del segundo grupo no se preocupan de los dems, ni trabajan ni respetan a la gente, puede claramente considerarse, como as lo ha hecho la Administracin, que atenta al debido respeto que esas personas merecen [...] pudiendo calificarse de irrespetuoso hacer esa clasificacin por la mera participacin puntual en dicha fiesta, cuando otras fiestas presentan caracteres anlogos (carnavales) y no han merecido ese juicio valorativo efectuado por la actora en el anuncio. Antes de este conjunto de argumentos recuerda dicha representacin de la Administracin General del Estado que el cauce procesal elegido por la parte recurrente, esto es, el procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales, comporta una importante limitacin de las pretensiones que pueden ser ejercidas en l. Por ello quedaran fuera de este tipo de procedimiento especial, sumario y urgente, los reproches de legalidad ordinaria. En este sentido alega que procede declarar la inadmisibilidad de cuantos reproches de legalidad ordinaria han sido formulados en el presente litigio. Estima, en concreto, que la argumentacin de la recurrente, que viene referida a la falta de tipicidad de la conducta, no responde en realidad con la lesin de ningn derecho fundamental, pese a que haya pretendido encajarlo en el artculo 25.1 del Texto Constitucional ( RCL 1978, 2836) . La Abogaca del Estado abunda en que la cuestin controvertida no se refiere a la ausencia de una infraccin previamente tipificada por la Ley sino a la aplicacin al caso concreto del tipo infractor, cuestin sta que, en su tesis, no puede incardinarse en el principio de tipicidad. En lo referente a la pretendida vulneracin de la libertad de expresin, protegida por el artculo 20 de la Constitucin espaola, la Abogaca del Estado indica, circunscribindose para ello a la naturaleza revisora de la presente jurisdiccin, que la Administracin apreci en el caso la existencia de un supuesto de publicidad ilcita. Y que no realiz, en realidad, una reaccin frente a contenidos incmodos u opiniones adversas sino -es preciso insistir- tan slo sobre la actividad publicitaria (sin existir derechos fundamentales concernidos). Su intervencin en el mbito estricto de la publicidad se produjo por considerar que el spot sancionado atentaba al respeto debido a la dignidad de las personas o sus convicciones o que las discriminaba. Alega despus que la actividad publicitaria tiene unos lmites especficos, por cierto, distintos y ms rigurosos de los lmites de la libertad de expresin, y esos lmites se concretan, por lo que ahora nos afecta, a la calificacin como ilcita de la publicidad. Ms adelante, en respuesta a la pretendida vulneracin del principio de igualdad garantizado por el artculo 14 del Texto Constitucional , y en lo referente a la ausencia de actuacin sancionadora, por parte de la Administracin, frente a otras emisiones y cadenas, recuerda la profusa doctrina jurisprudencial segn la cual: a) No toda desigualdad de trato supone infraccin del mandato contenido en el artculo 14 de la Constitucin sino tan slo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que adems carezca de una justificacin objetiva y razonable.

En este punto insiste en la circunstancia diferencial existente entre todos los casos aludidos puesto que, en el presente, se trata de publicidad ilcita, mientras que en todos los supuestos trados a colacin por la actora como trminos de comparacin albergaban manifestaciones o comentarios para los que son ajenas las limitaciones establecidas de la publicidad. b) Que la aplicacin del principio de igualdad slo tiene lugar "dentro de la legalidad", de suerte que si la conducta ahora sancionada mereca el reproche, no puede la actora amparar para su conducta en la ausencia de sancin en otros supuestos que tambin la merecieran. Y en fin, en lo referente a la inexistencia de precedentes de aplicacin del precepto sancionador, afirma que, con base en el mismo, se han tramitado mltiples expedientes que en algunos casos han concluido con imposicin de sanciones, si bien estima no resulta procedente aportarlos en aras a salvaguardar los datos de los sancionados, salvo, eso s, que la Sala lo estime necesario para resolver. SEXTO A la luz de las distintas posiciones procesales de las partes, las cuestiones que procede resolver en la presente Sentencia son: 1.- ADECUACIN DEL PROCEDIMIENTO.Esta inicial cuestin debe ser abordada desde dos perspectivas diversas y que en cierta medida enfrentadas entre s: a) Si, como la Abogaca del Estado alega, en el presente caso se trata de una simple infraccin por publicidad ilcita, sin afectacin de clase alguna de derechos fundamentales, tesis que, de estimarse, provocara la inadmisin total del recurso; y b) Amparada tambin por aquella excepcin de inadecuacin procedimental si, en realidad, todos los reproches de legalidad formulados por la parte recurrente pueden ser sustanciados por el cauce de este procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales que nos ocupa, de modo que, de no ocurrir tal, pudiera proceder una inadmisin parcial de alguno de los motivos de impugnacin formulados en el recurso. En respuesta a la primera cuestin ha de indicarse que ciertamente en el presente caso concurre el substrato fctico tomado en consideracin por la Administracin (publicidad) y por ende el bloque normativo aplicado (las normas reguladoras de la publicidad ilcita). Ninguna de las partes en liza formula reparo alguno sobre tal contenido publicitario del spot difundido. Ms an, el referido anuncio es calificado de "autopromocin" por la propia resolucin impugnada, concepto que es desarrollado por el art. 3.c) de la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999) , en la modificacin producida por la Ley 22/1999, de 7 de junio ( RCL 1999, 1526) . Segn ste los mensajes dedicados a la autopromocin tendrn, a efectos de esta Ley, la consideracin de publicidad. Aquel concepto de la "autopromocin" ha sido tambin recogido por la Ley 7/2010, de 31

de marzo ( RCL 2010, 957) , General de la Comunicacin Audiovisual , que derog la anterior, si bien por razones transitorias no ha sido aplicada al caso presente. Pero, a juicio de la Sala, esa dimensin publicitaria de partida (ya decimos que no discutida por nadie) no excluye de suyo que, dentro de ella o junto a ella, en los supuestos de "autopromocin" de un prestador de servicios de comunicacin audiovisual, sean expuestas determinadas opiniones de la cadena, determinadas maneras de entender la sociedad (algo que podramos calificar como su "lnea editorial"). Esta expresin de la lnea editorial o de pensamiento de la cadena resulta, a juicio de la Sala, una de las dimensiones posibles que la autopromocin ostenta. Con ella, quienes compartan aquellas perspectivas pueden pasar a ser consumidores de los contenidos audiovisuales de la cadena, de manera que aquella expresin ideolgica puede conformar tambin en cierta medida una oferta publicitaria. En suma, a juicio del Tribunal, lejos de excluirse entre s, en el presente caso se encuentran concernidos conjuntamente el hecho publicitario y la libertad de opinin constitucionalmente garantizada. En consecuencia no procede acoger la excepcin de inadmisibilidad total, por inadecuacin del procedimiento, formulada por el Abogado del Estado. Otra cosa acontece con el alegado conjunto de defectos de procedimiento que han quedado expuestos en el Fundamento Jurdico TERCERO, en sus apartados 2, A y B, de la presente Sentencia. Nos referimos ahora a las supuestas carencias o defectos de la denuncia determinante de la incoacin del procedimiento y a la posible difusin a los medios de comunicacin de la propuesta de resolucin, antes de serle notificada a la empresa. Con respecto a todas estas cuestiones lo cierto es que la recurrente no ha formulado alegacin alguna que permita poner en relacin tales pretendidos defectos con precisos derechos fundamentales que se habran lesionado. En consecuencia, al tratarse de alegaciones o reproches de legalidad ordinaria, no pueden ser objeto de sustanciacin en el presente procedimiento. Procede por ello inadmitir parcialmente el actual recurso con respecto a estos pretendidos defectos procedimentales. 2.- INTERPRETACIN Y ALCANCE DEL ANUNCIO EMITIDO.A los efectos de abordar (cosa que haremos con posterioridad) los motivos de recurso referidos a la infraccin del principio de tipicidad y de la legalidad sancionadora, garantizados ambos por el art. 25 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) , pero sobre todo ante la necesidad de realizar una ponderacin entre los derechos en conflicto, se impone ya resolver sobre el sentido y alcance del anuncio de autopromocin objeto de sancin. Esta determinacin de alcance -cuestin ciertamente clave- ha quedado acotada de manera firme por las posiciones procesales de las distintas partes en litigio. Y as, como ha quedado indicado al exponer tales posiciones en prrafos anteriores de la presente Sentencia, la parte recurrente (acaso previendo que las tesis de la representacin demandada y el Ministerio Pblico pudieran ser bien otras) dedic buena parte

de su demanda a insistir en que el anuncio no contena una crtica a los homosexuales en su conjunto (realidad por la que manifestaba luego en sus escritos procesales el mayor de los respetos) sino hacia una precisa expresin festiva, el llamado da del "Orgullo Gay". Tal acotacin, esa interpretacin de los contenidos del anuncio de la recurrente, ha sido asumida de manera expresa y sin fisuras por la Abogaca del Estado y por el Ministerio Fiscal en tesis que tambin han quedado expuestas con anterioridad. Por ello, cualquiera que fuere la percepcin por parte del Tribunal con respecto al sentido y finalidad de las crticas del anuncio o de los trminos empleados en l, lo cierto es que los principios procesales dispositivo y de aportacin de parte, as como el deber de congruencia, obligan a situar la dimensin conflictiva que ahora incumbe resolver entre el derecho fundamental a la libre opinin de la cadena, por una parte, y las lesiones a la dignidad y la igualdad de aquellos participantes al acto festivo aludido. Obviamente los parmetros de necesaria consideracin por el Tribunal seran bien otros si en la cuestin sometida a nuestro pronunciamiento los destinatarios del anuncio fueran los homosexuales en su conjunto, esto es, si se formulasen en l crticas a un conjunto de personas sobre aspectos nucleares de su identidad, que lo que acontece si se acepta, como aqu ha ocurrido, que aquellas mismas crticas se dirigen a aspectos coyunturales o episdicos para la persona, como es su asistencia a un acto festivo. El empleo de la ponderacin circunstanciada de los derechos fundamentales en conflicto, como frmula de solucin de controversias como la presente, ha sido empleada de modo constante por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en una frondosa jurisprudencia de la que pueden ser muestra ahora, por ms recientes, la STC 50/2010, de 4 de octubre de 2010 ( RTC 2010, 50) (Fundamento Jurdico Sptimo ), y la 9/2007, de 12 de enero de 2007 ( RTC 2007, 9) ( Fundamento Jurdico Cuarto), o 214/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991, 214) . En la STC 50/2010 se dice por ejemplo con respecto a aquella necesaria ponderacin de los derechos concernidos: Este Tribunal ha sistematizado recientemente su doctrina [...] en la cual, a propsito de un conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresin, hemos afirmado que la colisin entre estos derechos debe resolverse a travs de una adecuada ponderacin, teniendo en cuenta la peculiar dimensin institucional de la libertad de expresin y la necesidad de que sta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones [...] Adems de la valoracin objetiva de las palabras pronunciadas, recordamos en la STC 160/2003, de 15 de septiembre ( RTC 2003, 160) , que en la ponderacin del derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor deben tenerse en cuenta las circunstancias, el contexto, la relevancia pblica del asunto y el carcter de personaje pblico del sujeto sobre el que se emite la crtica u opinin. Tambin la STC 214/1991, de 11 de noviembre : ...cuando, del ejercicio de la libertad de expresin e informacin reconocida en el art. 20.1 de la C.E ., resulte afectado el derecho al honor de alguien, el rgano jurisdiccional est obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente est justificada por hallarse dentro del mbito de las libertades de expresin e informacin, y,

por tanto, en posicin preferente, de suerte que, si tal ponderacin falta o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional ( SSTC 104/1986 ( RTC 1986, 104) , 107/1988 y 51/1989 ( RTC 1989, 51) , entre otras). 3.- LIBERTAD DE EXPRESIN Y SU POSIBLE LESIN POR LA RESOLUCIN OBJETO DE RECURSO.En su primera y directa invocacin a precisos derechos fundamentales, la sociedad recurrente afirma que la resolucin recurrida habra vulnerado su libertad de expresin, garantizada por el art. 20 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) . Como resumen de sus posiciones al respecto indicaba que la Administracin no est facultada para imponer un concreto tipo de contenidos a una empresa de televisin, porque de esa manera se estara condicionando su informacin, cosa que no es admisible en un rgimen de pluralidad de ideas que garantiza la libertad de expresin. En respuesta al actual motivo de recurso hemos de reiterar lo ms arriba expuesto, a saber, que en el spot de autopromocin aqu controvertido quedan concernidos conjuntamente el hecho publicitario y el derecho de la cadena a expresar, con aquel carcter de "autopromocin", una determinada manera de entender la realidad. Se tratara, una vez ms, de aquello que estimbamos como contenidos parcialmente vinculables a una posible "lnea editorial" de la cadena. Por ello ninguna duda cabe a juicio de la Sala de que en esa dinmica ponderativa que la jurisprudencia constitucional impone ha de ser colocada, en primer trmino, aquella libertad de expresin, con el especial alcance, adems, que tal libertad adquiere en el caso de empresas prestadoras de servicios de comunicacin audiovisual. En este ltimo sentido (y anticipando ya algunas consideraciones sustanciales sobre las que de inmediato se regresar) el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 165/1987 ( RTC 1987, 165) , 76/1995 y 176/1995 ( RTC 1995, 176) ) ha declarado que la proteccin constitucional de la libertad de expresin alcanza un mximo nivel cuando es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin ( STC 165/1987 ), donde se incluyen sus modalidades cinematogrfica, radiofnica o televisiva, cuya actividad ha sido calificada tambin como funcin constitucional ( STC 76/1995 ( RTC 1995, 76) ) por formar parte del sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia. La libertad de expresin no es, por otra parte, un derecho de rango menor o que se agote en s mismo sino que, por su faz mltiple, est dotada de una proteccin especialmente reforzada en la Constitucin en la medida en que garantiza una opinin pblica libre y es tambin cauce del pluralismo y de la misma democracia. A los efectos de expresar el alcance de esa libertad de expresin, en especial en casos de colisin entre sta y otros derechos, es oportuno transcribir algunos de los contenidos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2007, de 15 de enero ( RTC 2007, 9) .

Esta Sentencia goza de especial valor en la medida en la que compendia una amplia doctrina anterior del Intrprete de la Constitucin. Aquel valor compendiador excusa la amplitud de la cita que sigue. Pues bien, la indicada Sentencia 9/2007 dice: ...ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensin institucional de la libertad de expresin y la necesidad de que sta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afecten a la organizacin colectiva. En efecto, "el art. 20 de la Norma fundamental, adems de consagrar el derecho a la libertad de expresin y a comunicar o recibir libremente informacin veraz, garantiza un inters constitucional: la formacin y existencia de una opinin pblica libre, garanta que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condicin previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrtico, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrtica. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos pblicos, ha de ser tambin informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. En este sentido se ha manifestado este Tribunal desde su STC 6/1981, de 16 de marzo ( RTC 1981, 6) ,... al poner reiteradamente de manifiesto que el derecho a la informacin no slo protege un inters individual, sino que entraa 'el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico" ( STC 159/1986, de 16 de diciembre ( RTC 1986, 159) , FJ 6; tambin, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2 ; 121/1989, de 3 de julio, FJ 2 ; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 4 ; 132/1995, de 11 de septiembre, FJ 4 ; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 8 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 232/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002, 232) , FJ 4). Como afirmaba la STC 101/2003, de 2 de junio ( RTC 2003, 101) , "sin comunicacin pblica libre quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica que enuncia el art. 1.2 CE , que es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica (por todas STC 6/1981, de 16 de marzo ( RTC 1981, 6) ; en el mismo sentido SSTC 20/1990, de 15 de febrero , y 336/1993, de 15 de noviembre ( RTC 1993, 336) ). La libertad de expresin aparece as como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional espaol, colocada en una posicin preferente y objeto de especial proteccin" ( STC 101/2003, de 2 de junio ( RTC 2003, 101) , FJ 3), y necesitada de un "amplio espacio" ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 127/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 127) , FJ 4), es decir, "un mbito exento de coaccin lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor. Ms adelante la referida Sentencia abunda: As, "el derecho a la libertad de expresin, al referirse a la formulacin de "pensamientos, ideas y opiniones", sin pretensin de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de accin que

viene slo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposicin de las mismas (entre otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio ( RTC 1990, 105) ; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre ( RTC 2001, 148) , FJ 4; y STEDH de 23 de abril de 1992 ( TEDH 1992, 1) , Castells c. Espaa, 46)" ( STC 181/2006 ( RTC 2006, 181) , FJ 5). La doctrina transcrita concluye, como hemos visto, con la mencin de un precedente jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero pueden ser trados a colacin otros ms, coincidentes en gran medida con el emitido por el Tribunal Constitucional espaol, con el aadido de que el alcance de la libertad de opinin se extiende incluso a la formulacin libre de ideas que "ofenden, chocan o inquietan". En este sentido pueden ser citadas las Sentencias de aquel Tribunal Europeo de los Derechos humanos de 7 de diciembre de 1976 ( TEDH 1976, 6) , 13 de feb de 2003 ( JUR 2003, 5031) o, en fin, de 2 de noviembre de 2006 ( JUR 2006, 250491) . En esta ltima (caso Kobenter and Standard Verlags GMBH v. Austria), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica: La prensa desarrolla un papel esencial en una sociedad democrtica. Aunque no debera sobrepasar ciertos lmites, en particular en relacin con la reputacin y derechos de otros, su deber es sin embargo difundir -de una forma consistente con sus obligaciones y responsabilidades- informacin e ideas en todas las materias de inters pblico (De Haes and Gijsels v. Blgica, Sentencia de 24 de febrero de 1997 ( TEDH 1997, 12) ). No slo tiene la tarea de difundir tales informacin e ideas, el pblico tiene tambin el derecho de recibirlas. De otro modo la prensa sera incapaz de desarrollar su papel vital de "guardin pblico" (Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, Sentencia de 25 de junio de 1992 , Series A no. 239, p. 28, 63; Bladet Troms and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, 62, ECHR 1999-III; and Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, no. 28525/95, 46, 26 de febrero de 2002). [...] La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica y una de las condiciones bsicas para su progreso y la plenitud de los individuos. En relacin con el prrafo 2 del art. 10 es aplicable no slo la "informacin" o "ideas" que son recibidas favorablemente o vistas como inofensivas u objeto de indiferencia sino tambin aquellas que ofenden, impactan o molestan.... La conclusin, por tanto, sobre la adecuacin constitucional del acto sancionador objeto del presente recurso debe derivar de la ponderacin de esa libertad de opinin (en la posicin preeminente que ha sido expuesta), por una parte, y por otra de los derechos de terceros afectados por el anuncio de autopromocin, puesto que es notorio que ningn derecho tiene carcter absoluto (por todas, STC de 11 de diciembre de 1995 ( RTC 1995, 176) ). As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha excluido de proteccin, "por su gratuidad" a tales efectos, las expresiones "formalmente injuriosas" ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ( RTC 1988, 107) , FJ 4 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8 ; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 192/1999, de 25 de octubre ( RTC 1999, 192) , FJ 3) o las expresiones "absolutamente vejatorias"

( SSTC 204/2001, de 15 de octubre ( RTC 2001, 204) , FJ 4 ; 174/2006, de 5 de junio ( RTC 2006, 174) , FJ 4). La resolucin sancionadora recurrida indica que el spot de autopromocin puede ser atentatorio de la dignidad de un colectivo de personas o puede suponer una discriminacin hacia este colectivo por motivos de una cierta orientacin sexual. As pues, en un lado de la balanza, en esta labor ponderativa que nos viene impuesta por la jurisprudencia, encontramos la libertad de opinin, con aquella dimensin central y reforzada que los Tribunales Constitucional y Europeo de Derechos Humanos han declarado que tiene, y, en la otra, la dignidad y la igualdad (en su faceta negativa de la discriminacin) de un grupo de personas. La final solucin a esa dinmica conflictiva requiere sin embargo despejar antes dos incgnitas suplementarias: la eventual lesin al derecho de igualdad constitucionalmente garantizado y la posible contravencin de la legalidad sancionadora prevista en el art. 25 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) . 4.- CONTRAVENCIN DEL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, PREVISTA Y GARANTIZADA POR EL ART. 14 DE LA CONSTITUCIN.A.- En este nuevo bloque impugnatorio la recurrente afirma la existencia de una "indebida composicin del trmino de comparacin" para luego afirmar la inexistencia de discriminacin por su parte. Aqu ratificaba tambin su tesis de que el spot publicitario no aluda a determinadas orientaciones sexuales de las personas sino tan slo a un concreto y preciso acto festivo. Sin embargo el motivo queda formulado bajo una perspectiva errnea, a juicio del Tribunal, pues si lo que se pretende es que la recurrente no discrimin a los homosexuales o a los participantes en la cabalgata del "Orgullo Gay", en realidad la afirmacin debera haber sido canalizada por la va de la falta de subsumibilidad de su conducta en las normas sancionadoras aplicadas, no en la lesin de su derecho a la igualdad. En suma, para defender que por la Administracin se ha lesionado el derecho a la igualdad ante la ley de la cadena, lo que hace es afirmar que ella no lesion el derecho a la igualdad de otros. Este motivo habr de ser por ello referido, ms ajustadamente, a la concurrencia o inconcurrencia de adecuada subsuncin en el caso. B.- En un segundo bloque de argumentos que estn ubicados dentro de este mismo motivo general, referido al derecho de igualdad garantizado por el art. 14 de la Constitucin, se afirma por la actora (en dos momentos diferentes que hemos ubicado en los apartados "b" y "e" del inciso 3.B del Fundamento Jurdico Tercero de la presente Sentencia), que se habra lesionado tal derecho por parte de la Administracin al haberle sancionado por este spot cuando habra permanecido pasiva ante otras expresiones -que presenta como trminos de comparacin- acerbas o incluso afrentosas para personas o grupos y que fueron realizadas en otros programas.

Asiste a este respecto una parcial razn a la Abogaca del Estado en cuanto recuerda la slida doctrina jurisprudencial segn la cual no cabe invocar "la igualdad en la ilegalidad"; de modo que si una persona fsica o jurdica contraviene las normas vigentes no puede esgrimir en su defensa que otras tambin lo han hecho y que sin embargo no han obtenido igual respuesta punitiva, ya de parte de los Tribunales ya de las potestades sancionadoras de las Administraciones Pblicas. Buena muestra de esa lnea jurisprudencial se contiene en la STC 181/2006, de 19 de junio ( RTC 2006, 181) : En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carcter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ( RTC 1982, 43) , FJ 2 ; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5 ; 40/1989, de 16 de febrero ( RTC 1989, 40) , FJ 4), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ( RTC 1985, 651 AUTO) ; 376/1996, de 16 de diciembre ( RTC 1996, 376 AUTO) ), de modo que aqul a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ( RTC 1992, 21) , FJ 4 EDJ), ni puede pretender especficamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilcita con independencia de lo que ocurra con otros" ( STC 17/1984, de 7 de febrero ( RTC 1984, 17) , FJ 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 4 ; 27/2001, de 29 de enero ( RTC 2001, 27) , FJ 7). La no imposicin de sanciones en otros casos en nada afecta a la correccin de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos slo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sancin ( STC 157/1996, de 15 de octubre ( RTC 1996, 157) , FJ 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderacin de la adecuacin a la Constitucin de la resolucin judicial impugnada, no puede ser en ningn caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), "sino nicamente la adecuacin de dicha resolucin a los derechos fundamentales que rigen la imposicin de sanciones en este mbito" ( STC 88/2003, de 19 de mayo ( RTC 2003, 88) , FJ 6). El anterior punto de partida no obsta, sin embargo, a que en el caso presente aquellos ejemplos de crticas realizadas en otros medios de comunicacin no puedan tener otro valor oblicuo o tangencial aunque tambin de utilidad para la resolucin de la presente litis. Y es que la licitud o ilicitud de unas crticas determinadas en buena medida vendrn determinadas por la que sea prctica social (ahora, la prctica en otros medios de comunicacin) o por lo socialmente aceptado; de modo que si bien la adecuacin social o las prcticas generalizadas en esa misma sociedad no resultan de utilidad alguna a los efectos ya dichos de la igualdad en la ilegalidad, s lo sern para otra cuestin de orden previo, esto es, para concluir la efectiva existencia de ilegalidad. Desde la especfica perspectiva del derecho al honor y para concluir la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones producidas, la doctrina del Tribunal Constitucional ha aplicado los usos sociales vigentes en cada momento como elemento de definicin de los contornos lcitos de las expresiones formuladas, entre

otras, en las SSTC 49/2001, de 26 de febrero ( RTC 2001, 49) ; o 6/2000, de 17 de enero ( RTC 2000, 6) . Por consiguiente los trminos de comparacin presentados por la sociedad recurrente, con respecto a los lmites asumidos de la libertad de opinin o crtica, sern de utilidad para precisar si las opiniones de sta excedieron del contexto legtimo de la libertad de opinin. C.- En este mismo grupo de motivos, referentes todava a la posible contravencin del derecho a la igualdad constitucionalmente garantizado, la sociedad actora aluda a la falta de posesin de determinados derechos fundamentales, contenidos en el artculo 18.1 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) y de la dignidad, por determinados colectivos carentes de personalidad jurdica. Tambin afirmaba la falta de identificacin del "colectivo" cuyos derechos se dicen violados y por lo tanto de acreditacin de que su proteccin deba primar sobre la de los colectivos homosexuales contrarios a la celebracin del da del orgullo gay. No expresa sin embargo la recurrente los vnculos que estos dos ltimos bloques alegatorios pueden ostentar con el derecho a la igualdad de modo que deben ser desestimados. Ello no impide sin embargo que sean objeto de nuevo anlisis al abordarse la cuestin de la tipicidad de la conducta y de la razonable subsuncin de las conductas producidas en los preceptos sancionadores. 5.- LEGALIDAD SANCIONADORA Y POSIBLE LESIN DEL ART. 25 DE LA CONSTITUCIN.A.- Otra de las cuestiones formuladas en la litis atae a la eventual contravencin del principio de legalidad sancionadora y de modo ms concreto de la tipicidad. La Abogaca del Estado se opone al conjunto de alegaciones que la recurrente suscita a este respecto, indicando (como tambin hace la resolucin recurrida) que en el presente caso no ha habido debate sobre la existencia de una previa ley sancionadora sino que ste ha versado sobre aspectos bien distintos, de manera que procedera la inadmisin parcial del recurso en lo que a esta nueva cuestin atae. Antes de proceder a resolver los precisos interrogantes formulados por la recurrente bajo este apartado se impone desestimar la excepcin de inadmisibilidad de la Abogaca del Estado, deducida nuevamente por supuesta falta de afectacin de derechos fundamentales y por ende por inadecuacin del procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales aqu seguido. La desestimacin de esta razn de oposicin se produce en la medida en la que el alcance de la legalidad sancionadora, garantizada por el artculo 25 de la Constitucin, no agota sus contenidos en las exigencias de "ley previa y ley cierta" sino que se extiende tambin, en lo que ahora importa, a la mediacin de una racional subsuncion de las conductas en las previsiones contenidas en los correspondientes preceptos legales o reglamentarios. Esta cuestin de la afectacin de la legalidad sancionadora en casos de manifiesta o irracional subsuncin ha sido puesta de manifiesto, entre otras muchas decisiones, en el ATC 25/2010, de 24 de febrero ( RTC 2010, 25 AUTO) :

Este Tribunal ha reiterado que la aplicacin de una norma penal y la subsuncin en la misma de los hechos enjuiciados son operaciones que corresponde efectuar a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, con arreglo al art. 117.3 CE , y que slo vulneran el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ), nico que podra estar realmente concernido en esta queja, aquellas resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada, as como aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico -una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, STC 148/2009, de 15 de junio ( RTC 2009, 148) , FJ 6). Y tambin podemos traer aqu los contenidos de aquella STC 148/2009, de 15 de junio de 2009 , que acaba de ser citada: ...slo vulneran el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ) las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada, as como aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico --una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico --una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, STC 129/2008, de 27 de octubre ( RTC 2008, 129) , FJ 3). La excepcin de inadmisibilidad, por inadecuacin del procedimiento, formulada por la Abogaca del Estado ha de ser por ello desestimada. B.- Partiendo, pues, como acabe de verse, de que la existencia de una racional subsuncin de las conductas en las normas punitivas nutre parte de los contenidos propios del derecho a la legalidad sancionadora prevista en el art. 25 del Texto Constitucional , procede resolver ya los motivos de impugnacin que la recurrente formula en el interior de este apartado. a) Dicha parte indica, en primer trmino, que carecen de dignidad y de igualdad aquellos que ella misma denomina como "colectivos informes", pero que la resolucin impugnada predicara de tales "colectivos" los referidos derechos y por ende proyectara sobre ellos la lesin eventualmente producida por el anuncio. Esa alegacin se ve complementada en otro lugar con la afirmacin de que los "grupos" tampoco ostentan derecho al honor. No puede sin embargo acogerse el recurso desde esta nueva perspectiva puesto que ni los preceptos legales aplicados aluden a la lesin de derechos a grupos o colectivos ni tampoco de la lectura de la resolucin impugnada obtenemos que la Administracin haya afirmado que la sancin se produce por lesin a un grupo o colectivo diferente de las personas que lo conforman. Antes bien la resolucin expresa de modo claro que los colectivos, a los que se refiere el interesado de forma repetida, en sus alegaciones, no son ms que grupos de personas unidas por un inters comn, y como tales personas incluidas en lo que la Constitucin espaola establece en el artculo 14 .

Ciertamente la resolucin agrega luego otro conjunto de argumentos encaminados a defender la posibilidad de la posesin de determinados derechos fundamentales por parte de personas jurdicas o de grupos carentes de personalidad, pero ello no impide que, en efecto, antes de ello, la propia Administracin haya estimado lesionados derechos de personas concretas; aunque luego tales personas puedan ser susceptibles de ser adscritas, como operacin racional, a grupos dotados de mayor o menor homogeneidad. En definitiva, ya que la funcin revisora del presente Tribunal se ha de circunscribir a la depuracin de legalidad de la resolucin sancionadora que es objeto de litigio, encontramos en tal resolucin aquella expresin difana de estarse refiriendo a las personas individuales, aunque despus acepte y realice aquella toma en consideracin de los "grupos" a efectos de ratificar los contenidos de la propuesta de resolucin en contra de las alegaciones de la sociedad ahora recurrente. El conjunto de motivos formulados a este respecto debe por ello desestimarse. Tambin, aunque esta mencin no sera necesaria a partir de lo que se acaba de indicar, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha venido aceptando tambin la titularidad de determinados derechos, no ya por parte de personas jurdicas concretas, sino incluso para grupos calificables, como la actora hace, de "colectivos informes". Entre esos derechos de posible titularidad colectiva se encuentra el derecho al honor, que precisamente, como veremos, tiene ntima relacin con la dignidad de la persona; una dignidad que la resolucin recurrida estima como lesionada. En este sentido resulta por dems emblemtica la Sentencia 214/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991, 214) , referida al derecho al honor por parte del pueblo judo, pueblo que, obviamente, no est revestido de personalidad jurdica diferenciada. En ella El Tribunal Constitucional ha declarado: El derecho al honor tiene en nuestra Constitucin un significado personalista, en el sentido de que el honor es valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor (y as lo ha reconocido el TEDH, por ejemplo, con respecto al Poder Judicial: asunto Barfod, S. 22 Feb. 1989 ( TEDH 1989, 3) ), es ms correcto desde el punto de vista constitucional emplear los trminos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la proteccin penal que les dispense el legislador, pero en su ponderacin frente a la libertad de expresin debe asignrseles un nivel ms dbil de proteccin del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas fsicas ( SSTC 107/1988 ( RTC 1988, 107) , 51/1989 y 121/1989 ( RTC 1989, 121) ). Ahora bien, lo anterior no ha de entenderse en sentido tan radical que solo admita la existencia de lesin del derecho al honor constitucionalmente reconocido cuando se trate de ataques dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues tambin es posible apreciar lesin del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que, aun tratndose de ataques referidos a un determinado colectivo de personas ms o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando stos sean identificables, como individuos, dentro de la colectividad. Dicho con otros trminos, el significado personalista que el derecho al honor

tiene en la Constitucin no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan proteccin constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser as, ello supondra tanto como excluir radicalmente la proteccin del honor de la totalidad de las personas jurdicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genrica o imprecisa. En parecido sentido pueden ser citadas la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1995 o 176/1995 , de 11 de diciembre ( RTC 1995, 176) . b) A partir de lo indicado se hace preciso determinar quines son aquellas personas (concretas o por referencia a "grupos") que eran destinatarias del anuncio, a efectos de concluir ms adelante, una vez identificadas, si se ha podido producir lesin de su dignidad o de su derecho a la igualdad. En este punto ha de recordarse que todas las partes presentes en el litigio han aceptado (ya hemos dicho que adems lo han hecho de manera directa y sin fisuras) que los destinatarios de las crticas del anuncio eran los participantes en el acto festivo, de modo que la conjugacin de aquella dignidad y derecho a la igualdad debe ser realizada en efecto para con dichos asistentes y no para con otras personas u otros grupos ms extensos. c) La siguiente cuestin es si en el presente caso se ha producido una lesin a la "dignidad" de los asistentes al acto festivo, como la resolucin recurrida afirma. El art. 10 de la Constitucin dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, abre precisamente sus contenidos con menciones a la "dignidad" del hombre. Tambin alude a ella en diversos lugares, tales como los arts. 1, 22 y 23 . A la "dignidad" de la persona se refiere el prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( RCL 1977, 893) , hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 , y lo hace con tal vigor que residencia en ella la fuente de los dems derechos. Tambin se menciona la dignidad en el art. 10 del mismo Tratado. Otros convenios internacionales tienen asimismo por centro la dignidad de la persona, como es el caso de convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. Pero precisamente en ese alcance extraordinario que tiene la dignidad del hombre, fuente de sus derechos fundamentales y en su contenido complejo que hunde sus races en la historia el pensamiento

reside la dificultad de su puesta en relacin con los menoscabos producidos por un anuncio como el que es objeto del procedimiento presente. Para tal operacin, en la medida en la que apunta contenidos precisos de aquella "dignidad" de la persona, puede ser invocada la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 ( RTC 1985, 53) : Junto al valor de la vida humana, y sustancialmente relacionado con la dimensin moral de sta, nuestra CE ( RCL 1978, 2836) ha elevado tambin a valor jurdico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla ntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 ) y los derechos a la integridad fsica y moral (art. 15 ), a la libertad de ideas y creencias (art. 16 ), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 ). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respecto por parte de los dems. Partiendo de esa acotacin de la "dignidad", realizada por el Tribunal Constitucional es claro que, en efecto, determinadas crticas pueden afectarla en modo negativo, cuanto menos en las dimensiones ya dichas y que son referentes al honor o la pretensin al respeto por parte de los dems. Esta ltima pretensin, por cierto, forma parte de la dimensin "trascendente", por contraposicin a la "inmanente", del citado derecho fundamental al honor, de modo que nos ubica nuevamente en los confines del mismo derecho. Adquieren por ello la mayor de las utilidades, para la resolucin de las cuestiones controvertidas en la litis los parmetros definidos por la doctrina del Tribunal Constitucional (ms arriba indicados) sobre los contornos de relacin entre la libertad de expresin y el derecho al honor y sobre los deberes de ponderacin de los bienes en conflicto en tales casos. Entiende el Tribunal, en primer trmino, que la asistencia a un concreto acto festivo entraa una actividad coyuntural o episdica en la vida de la persona que difcilmente permite afirmar que la dignidad de sus asistentes puede haberse visto menoscabada por recibir crticas por ello. Por otra parte el anuncio de autopromocin y la crtica que alberga se ha presentado en unos trminos de notorio contenido anfibolgico, no clara y abiertamente insultantes. As, si bien la palabra "normal" evoca, en sus antnimos, significantes que podran calificarse claramente de afrentosos, la que le sigue, "corriente", permite por el contrario ser referida a una relativa convencionalidad cuyo opuesto es carente de aquellos abiertos contenidos disvaliososos. En suma, por todo ello el Tribunal estima que procede otorgar primaca en el presente caso a la libertad de opinin tal como es ejercida por un medio de comunicacin (por un prestador de servicios audiovisuales), con el preciso alcance y con la proteccin reforzada que este derecho constitucionalmente garantizado ostenta segn la doctrina del Tribunal Constitucional ms arriba expuesta.

d) Y en fin, se ha de resolver si el anuncio de autopromocin sancionado discrimin en efecto a los asistentes al acto festivo y lesion por ello su derecho a la igualdad constitucionalmente garantizado (art. 14 ). Ello porque el art. 8 de la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999) , aplicado en el caso, dispone que es ilcita, en todo caso, la publicidad por televisin que atente al debido respecto a la dignidad humana o a las convicciones religiosas y polticas; o discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin, o cualquier otra circunstancia personal o social. Tambin el art. 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad , en el redactado recibido de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633) (asimismo objeto de aplicacin por la Administracin), dispone que es ilcita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin ( RCL 1978, 2836) , especialmente a los que se refieren sus arts. 14, 18 y 20, apartado 4 . Para concluir la solucin que resulta procedente para esta ltima cuestin es preciso recordar, una vez ms, la entera dimensin del objeto sancionado. ste, el spot, como dijimos ms arriba, debe calificarse sin dudas como publicidad (autopromocin). Pero tambin expresbamos que alberga en su seno otras realidades dotadas por s mismas de proteccin constitucional autnoma. As contena -decamos- una expresin a los ciudadanos (en su faceta de consumidores, pero no slo en ella) de determinadas formas de entender la realidad que desbordan los limitados confines de lo publicitario para entrar de lleno en la opinin libre. Hemos resaltado una vez ms esa dimensin integral del spot sancionado porque la respuesta procedente en derecho ser diferente segn los casos. As, si se tratase de puros y estrictos contenidos publicitarios, esto es, de mensajes de una empresa en relacin con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestacin de servicios (art. 2.25 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo ( RCL 2010, 957) , General de la Comunicacin Audiovisual ), la mera insercin de mensajes calificables como de discriminatorios pudiera determinar sin ms su ilicitud por falta de amparos constitucionales suplementarios. Por el contrario cuando el anuncio no slo ofrece un producto al mercado sino que cobija una determinada opinin sobre un aspecto de la realidad social y procede a trasladarla a su posible pblico, puede verse amparada por otros valores constitucionales que son merecedores por s mismos de tutela y que son incompatibles con aquel automatismo en la sancin. Adems no toda crtica o percepcin negativa por parte de otro entraa por s sola discriminacin. De aceptar tal cosa los contenidos de la libertad de expresin y, como parte de ella, el derecho de crtica, quedaran reducidos hasta su virtual desaparicin; siendo, como es, uno de los derechos nucleares y dotados de mayor proteccin por su valor para la conformacin de una opinin pblica plural y, con ella, el pluralismo, la democracia y la libertad. Toda opinin crtica comporta en efecto una percepcin negativa pero esa percepcin no puede calificarse por s sola de discriminatoria y de sancionable pues puede resultar amparada por las libertades de opinin y de expresin.

Ms an cumple recordar que el art. 14 de la Constitucin veda tambin la discriminacin por razones de opinin, de modo que desde esta nueva perspectiva normativa tampoco puede sancionarse a una persona o sociedad por opinar en manera diferente. En este punto ser necesario regresar sobre lo ya expresado a la hora de abordar los lmites de la libertad de expresin que, entre otros mbitos, se sitan en el insulto o la abierta afrenta, unos insultos y unas afrentas que en el presente caso, dados los trminos empleados, no apreciamos. SEPTIMO En suma y a ttulo de recapitulacin este Tribunal, en ejercicio de la actividad ponderativa entre los diversos derechos en conflicto presentes en el caso que la doctrina constitucional ordena realizar, estima que procede acoger el presente recurso en atencin a lo que sigue: a) El carcter prioritario, objeto de tutela reforzada, que ostenta la libertad constitucional de opinin, y ms an cuando tal opinin es formulada por un medio de comunicacin; b) Que las crticas contenidas en el anuncio han sido aceptadas por todas las partes presentes como dirigidas hacia un preciso grupo de personas por causa de su asistencia a un acto festivo, en lugar de por razones directamente vinculables a su identidad; c) En atencin a que, por esto ltimo, no estimamos como producida lesin de la dignidad de la persona puesto que tal dignidad resulta difcilmente concernida en modo negativo por la asistencia a un acto festivo y por recibir crticas por ello; d) Puesto que en el caso de opiniones que son expresadas dentro de un anuncio de autopromocin no pueda aceptarse que su formulacin, por s misma, comporte de modo automtico ilicitud; y e) Porque la prohibicin constitucional de discriminacin no puede ser llevada hasta el punto de neutralizar otros derechos, asimismo de rango constitucional, como la libertad de opinin (y la correlativa prohibicin de discriminacin por posesin de opinin diferente) o de expresin. El art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, dispone que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. OCTAVO No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artculo 139 de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1998, 1741) . Vistos los preceptos legales citados y dems normas de procedente aplicacin. FALLAMOS PRIMERO DECLARA MOS LA INADMISIBILIDAD PARCIAL del presente recurso, formulada por la Abogaca del Estado, en lo referente a los motivos de impugnacin consistentes en defectos de procedimiento, por falta de expresin de sus vnculos con los derechos fundamentales.

SEGUNDO DESESTIMAMOS el resto de las excepciones de inadmisibilidad formuladas por aquella Abogaca del Estado. TERCERO ESTIMAMOS EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo especial en materia de derechos fundamentales n 10/2010, promovido por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO en representacin de la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIN NET TV, SA, contra la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, habiendo sido parte en el litigio el MINISTERIO FISCAL, y DECLARAMOS NULA la sancin recurrida; todo ello con el fundamento y alcance que se contiene en la presente Sentencia. CUARTO No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. As, por esta nuestra Sentencia, que se notificar a las partes haciendo la indicacin de que contra la misma cabe recurso de casacin ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa , y de la cual ser remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Voto Particular
VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR El Magistrado que suscribe, Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, Presidente de la Seccin, discrepa del voto de la mayora y formula voto particular en la Sentencia correspondiente al recurso 10/2010 por las siguientes razones: La sancin de 100.000 euros se impone porque "Intereconoma" es responsable de la comisin de una infraccin administrativa continuada al emitir entre los das 22 de julio y 17 de septiembre de 2009, un espacio "publicitario", de 20 segundos de duracin, en virtud de lo que establece el artculo 8.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999) , modificada por la Ley 22/1999, 7 de junio ( RCL 1999, 1526) , en relacin con lo dispuesto en el artculo 3 .a) de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633) , que modifica a la Ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad . El artculo 8.1 de la Ley 25/1994 dice lo siguiente: "Artculo 8 . Publicidad y televenta ilcitas. 1

Adems de las formas de publicidad indicadas en el artculo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , s on ilcitas, en todo caso , la publicidad por televisin y la televenta que fomenten comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humanas o para la proteccin del medio ambiente; atenten al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y polticas o las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin, o cualquier otra circunstancia personal o social. " Frente a la resolucin sancionadora la parte recurrente invoca como argumento esencial: - La falta de tipicidad de la conducta sancionada, lo que, segn la demandante, comporta infraccin del artculo 25 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) . Dicho precepto establece lo siguiente: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento." La parte actora, al respecto, invoca este precepto constitucional, cuando seala que el principio de tipicidad exige " la concrecin de la conducta que se pretende sancionar". Pues bien, existe falta de concrecin y precisin en la parte resolutiva del acto impugnado por las siguientes razones: a) Se hace referencia a una infraccin administrativa continuada cuyo contenido " puede constituir publicidad ilcita". No se afirma, como sera de rigor, que el contenido de la infraccin constituya publicidad ilcita, sino simplemente que "puede" constituir, sin especificar si constituye o no publicidad ilcita. b) Es ms, la comunicacin efectuada de la emisora televisiva no constituye publicidad de ningn gnero. En efecto, el concepto de publicidad ilcita viene expresado en el artculo 8.1 de la Ley 25/1994 , en relacin con el artculo 3 a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , precepto este que se conecta con el artculo 2 precedente de dicha Ley en el que se dice literalmente lo siguiente: "A los efectos de esta Ley, se entender por: Publicidad: Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles." Es obvio que: 1) En el presente caso el contenido de la comunicacin no es comercial, industrial, artesanal o profesional. 2) La comunicacin efectuada no se orienta a promover, directa o indirectamente, la contratacin de bien alguno.

El objeto de la comunicacin efectuada en el medio televisivo es la transmisin de una idea o un punto de vista sobre "28 de junio da del orgullo gay", o meramente cultural; pero no se advierte que pretenda promover la contratacin comercial, industrial o profesional. Tambin es procedente destacar que, aunque existe una remisin explcita de la Ley 25/1994 a la Ley 34/1988, General de Publicidad , y esta Ley en su artculo 1 excluye de su regulacin determinadas actividades publicitarias sometidas a normas especiales, como podran ser las contempladas en la Ley 7/2010, de 31 de marzo ( RCL 2010, 957) , General de la Comunicacin Audiovisual , esta Ley no puede servir de punto de referencia para definir lo que es publicidad, en primer lugar, porque los hechos ocurren con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010 , y, adems, porque la Ley 7/2010 no define lo que se entiende por publicidad. Cierto es que la Ley 7/2010 se ocupa de la denominada "autopromocin" (artculo 2, apartado 27 ), pero el contenido de su definiticin se refiere nica y exclusivamente a la promocin de "programas o paquetes de programacin determinados o sobre los productos accesorios derivados directamente de ellos". Todo ello permite concluir que al no encontrarnos ante supuesto alguno de publicidad , no es posible hablar de publicidad ilcita, a que se refiere la resolucin recurrida. Por tanto y, en principio, ha sido vulnerado en la resolucin recurrida el principio de tipicidad, contenido en el artculo 25 de la Constitucin, que la propia parte actora invoca y en consecuencia podra ser anulada la resolucin recurrida y la sancin impuesta por el motivo indicado. En este sentido la recientsima Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de fecha 8 de abril de 2011 (Recurso 4987/2008 ), incide en los aspectos que comentamos cuando dice lo siguiente: "El anlisis del motivo de casacin debe iniciarse haciendo unas precisiones sobre la nocin de publicidad televisiva a la que se refera el artculo 3 de la Ley vigente en el momento de la emisin del anuncio objeto de debate (Ley 25/1994 modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio , y despus derogada por la vigente Ley 7/2010, General de Comunicacin Audiovisual ). La reforma de la Ley 25/1994 mediante la Ley 22/1999 tuvo por objeto la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 97/36 ( LCEur 1997, 2260) / CE, de 30 de junio , del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre ( LCEur 1989, 1386) , del Consejo, sobre la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva (Directiva "televisin sin fronteras"). No es necesario que esta Sala tercie en el debate doctrinal sobre la nocin jurdica unitaria, si es que existe, de "publicidad" pues los perfiles de este concepto en nuestro Derecho no siempre estn bien delimitados, dada la dispersin normativa existente sobre l. En determinadas normas se acenta la componente mercantil de la publicidad (as, en la Ley General de Publicidad, que exige de ella el fin de promover, directa o indirectamente, la contratacin de bienes y servicios, derechos u obligaciones), lo que no deja de ser lgico. Con carcter general, el nimo de lucro debe estar presente en el origen de la comunicacin publicitaria ya que en otro caso nos encontraramos ante modalidades "neutras" de transmisin de conocimientos o de informacin, mientras que la finalidad propia del mensaje publicitario, directa o indirecta, es incrementar la demanda, es decir, las ventas de los productos o servicios

publicitados. Algunas fuentes normativas, sin embargo, admiten formas especficas de publicidad, por ejemplo la ahora denominada "institucional", que la Ley desliga del nimo de lucro y vincula a la difusin de "mensajes u objetivos comunes" cuando concurran razones de inters pblico para ello ( Ley 29/2005 ( RCL 2005, 2569) , de Publicidad y Comunicacin Institucional). Como ya expresamos en nuestra sentencia de 7 de julio de 2009 ( RJ 2009, 6929) (recurso de casacin 593/2007 ), el anlisis de las nociones correspondientes de laLey 25/1994, reformada, debe hacerse a la luz de las disposiciones de las Directivas que en ella -o en sus modificaciones- se vienen a transponer. Tal premisa nos llev a concluir, por las razones que en dicha sentencia consignamos, que "a los efectos de los tiempos mximos de publicidad televisiva, es evidente que la publicidad es slo la de carcter comercial", afirmacin que hacamos tras el examen del artculo 1.b) de la Directiva 89/552/CEE . En efecto, el concepto de publicidad televisiva objeto de restricciones temporales, incluso si se ampla a cualquier "forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores" (como hizo el inciso final del artculo 3.d de la Ley 25/1994 reformada), no puede desligarse del carcter comercial de los bienes o servicios cuyo consumo tratan de fomentar los correspondientes anuncios publicitarios. Es inherente a stos el designio de incitar, directa o indirectamente, al consumo, esto es, a la contratacin de determinados bienes y servicios por parte del pblico al que van dirigidos. Y aade: El factor clave para diferenciar unos supuestos de otros los meramente culturales, en casos de duda, es el que ponga de manifiesto la existencia de relaciones mercantiles entre el anunciante y el operador televisivo. La produccin de los mensajes (singularmente, los spots) publicitarios depende del anunciante, que fija su contenido y duracin y "compra" al operador de televisin el tiempo de publicidad que ste le dedicar, en segundos y en pases. Para el operador televisivo la emisin de publicidad es un medio de financiacin relevante y la "causa" del contrato de emisin publicitaria es precisamente la contraprestacin econmica que recibe del anunciante (o de su agencia). Si no existe dicho contrato o no hay contraprestacin difcilmente podr hablarse, en rigor, de publicidad comercial, todo ello sin perjuicio de las cuestiones relativas a la autopromocin. Tambin es adecuado puntualizar que la parte actora, aunque se remite al contenido completo del acto impugnado cuando hace referencia a la falta de tipificacin de la conducta sancionada, no plantea particularmente como motivo especfico de nulidad, la falta de tipicidad atendiendo a la inexistencia de "publicidad" a la que nos hemos referido. Por ello hubiera sido adecuado someter dicho motivo a la consideracin de las partes antes de dictar sentencia, para formular alegaciones, por un plazo reducido de diez das, dado que la legalidad del acto recurrido debe ser examinada por el Tribunal en su complitud, atendiendo a la cuestin genrica planteada por la propia demandante y a los motivos especficos que sta suscita.