A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen: uma crtica a partir da obra de Friedrich Mller

Srgio Urquhart Cademartori* Nestor Castilho Gomes**

Sumrio: Introduo; 1. A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e dever-ser como trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano; 2. A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen; 3. Crticas teoria da interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich Mller. Consideraes finais. Referncias. Resumo: O artigo analisa a teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito, a partir da posio terica de Friedrich Mller, isto , a partir das crticas formuladas pela Teoria Estruturante do Direito. Demonstrar-se- como a distino entre ser e dever-ser, trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano, influenciou a teoria da interpretao por ele proposta. Outrossim, o presente trabalho expe em detalhes a teoria da interpretao jurdica de Kelsen para, posteriormente, efetuar um inventrio das crticas que lhe so formuladas, tendo como fio condutor a obra de Friedrich Mller, sem prejuzo da abordagem de outros autores. Abstract: The article examines the theory of legal interpretation as presented by Hans Kelsen on his Pure Theory of Law, under the critical approach of Friedrich Mller, on his Structuring Theory of Law [Strukturiende Rechstslehre]. The article shall demonstrate how Kelsens distinction between sein [being] and sollen [should be] as a fundamental feature of his epistemological project influenced the theory of interpretation he proposed. Also, this work presents in detail the theory of legal interpretation of Kelsen to thereafter make an inventory of critics formulated about it, under the guideline from works of Friedrich Mller, besides the approach of other authors.

Palavras-chave: Interpretao jurdica; Hans Keywords: Legal interpretation; Hans Kelsen; Friedrich Mller. Kelsen; Friedrich Mller.

Introduo
O presente artigo pretende realizar uma aproximao teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito, a partir da posio
Doutor em Direito pela UFSC. Professor do CPGD/UFSC. Mestrando em Direito do CPGD/UFSC. Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogado.
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terica de Friedrich Mller isto , a partir das crticas formuladas pela Teoria Estruturante do Direito. Dado que as formulaes kelsenianas se constituem em ponto de partida privilegiado para todas aquelas correntes que intentam superar e/ ou negar o positivismo jurdico, uma sua exposio torna-se condio de possibilidade para a compreenso das teses que se lhe contrapem: entende-se que no haveria sentido em discorrer sobre a teoria da interpretao jurdica de Kelsen que remete, em sua ltima edio, aos idos da dcada de 60 do sculo passado a no ser sob o fio condutor de uma nova posio terica. Assim que a obra de Kelsen ser abordada tendo em vista as crticas de Mller, em especial aquelas dirigidas sua teoria da interpretao e sua concepo de norma. Para aqueles habituados obra de Friedrich Mller, uma crtica teoria da interpretao de Kelsen no chega a causar surpresa. Afinal, Mller decreta o colapso da Teoria Pura do Direito ao dizer que, ali onde Kelsen pensava dever parar, ali comea o trabalho1. A primeira seo do presente trabalho analisar alguns aspectos da Teoria Pura do Direito, em especial o seu projeto epistemolgico, assente na distino entre ser (sein) e dever-ser (sollen), com sua conseqente concepo de norma e de ordenamento jurdico, a influenciar decisivamente a teoria da interpretao jurdica. Tal anlise se faz importante, pois, como diz Luis Alberto Warat, Kelsen no se detm na construo da cincia do direito, mas uma vez estabelecidas as regras de seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece2. Aps a exposio do projeto epistemolgico de Kelsen, ser elaborada, na segunda seo, uma exposio detalhada da teoria da interpretao jurdica proposta na Teoria Pura do Direito. Buscar-se- descrever as principais categorias da teoria da interpretao de Kelsen, isto : (i) as espcies de interpretao, (ii) a questo da moldura normativa e a (iii) possibilidade de criao de direito para alm dos limites impostos pelo quadrante normativo. Na terceira seo analisar-se- criticamente a teoria da interpretao jurdica de Kelsen, buscando traar linhas de contato com sua concepo de cincia, norma e ordenamento jurdico. As crticas teoria da interpretao de Kelsen tero como fio condutor aquelas dispostas na Teoria Estruturante do Direito, de Friedrich Mller, sem prejuzo da abordagem de outros autores. Estes sero utilizados, com senso de convenincia, sempre que suas crticas estejam albergadas, de alguma forma, pela
Mller refere-se teoria da interpretao jurdica de Kelsen, captulo final da Teoria Pura do Direito. MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: RT, 2007. p. 248. 2 WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996. p. 54.
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teoria de Mller. Refoge aos limites do presente trabalho a exposio da Teoria Estruturante do Direito ou mesmo da metdica estruturante. Buscar-se-, porm, traar algumas diferenas entre a Teoria Pura do Direito e a Teoria Estruturante do Direito, tendo em vista que a obra de Mller construda a partir da recusa do legado do positivismo normativista. Nas consideraes finais apresentar-se- uma sntese do modelo epistemolgico e da teoria da interpretao de Kelsen, bem como um inventrio das principais crticas que lhe so formuladas por Mller.

A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e dever-ser como trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano

Com a Teoria Pura do Direito, Kelsen prope um novo paradigma epistemolgico para a cincia do direito. A obra de Kelsen uma epistemologia jurdica que pretende criticar e substituir o conhecimento jurdico-cientfico elaborado at ento. A Teoria Pura procura responder questo: o que e como o Direito? Isto no significa que Kelsen estivesse interessado no direito em si. A preocupao de Kelsen era de cariz epistemolgico. O que verdadeiramente objetivava responder era: o que a cincia do direito? Como possvel fundar a cincia do direito?3 A Teoria Pura uma teoria do direito positivo e, nas palavras de Kelsen, uma teoria geral do direito. Ela no se importa em como o direito deve ser, mas em como ele . No se preocupa, pois, em explicit-lo, transform-lo, nem tampouco justificlo, pois deve estar depurada de toda a ideologia (postulado da neutralidade valorativa da cincia). eminentemente cincia do direito e no poltica do direito4. O seu princpio fundamental a pureza metodolgica. Kelsen procurou erigir uma cincia do direito sob um ponto de vista exclusivamente jurdico, isto , fundada sob bases exclusivamente normativas. A Teoria Pura do Direito, como cincia especfica do direito, restringe-se, portanto, s normas jurdicas. Cabe cincia do direito extirpar todos os elementos que lhe so estranhos, todos os elementos classificados como metajurdicos, caso queira alcanar o ideal de toda cincia: objetivi-

Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p. 48/49. 4 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p. 49; TROPER, Michel. Por una teora del Estado. Trad. Maria Venegas Grau. Madrid: Dykinson, 2001. p. 26.
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dade e exatido5.A excessiva preocupao cientificista de Kelsen merece ser melhor contextualizada. No final do sculo XIX e comeo do sculo XX, a autonomia da cincia jurdica estava em xeque, envolta numa luta fatricida entre positivistas empricos de diversos matizes (positivismo jurdico sociolgico de Rudolf von Jhering no seu perodo tardio, positivismo psicolgico de Ernest Rudolf Bierling) e defensores do Direito natural6. Kelsen procurou ento salvaguardar a cincia do direito, ao propor que seu mtodo e objeto fossem exclusivamente normativos. Como neokantiano, Kelsen empreende a fundamentao da autonomia metodolgica da cincia do direito a partir da distino entre ser e dever-ser. A diferena entre ser e dever-ser , para Kelsen, insusceptvel de maior explicao; nos dada imediatamente conscincia. Segundo Kelsen:
Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja7.

Kelsen aduz que a cincia do direito no tem a ver com fatos, com a conduta efetiva dos homens (ser, sein), mas com o prescrito juridicamente (dever-ser, sollen). Kelsen propugna que a cincia do direito no pode ser uma cincia da natureza, que se preocupa com a descrio de fatos e a investigao causal. O jurista austraco refuta, assim, o estatuto de cientificidade do positivismo emprico, que se arroga como verdadeira cincia do direito, por proceder empiricamente, do mesmo modo que as cincias da natureza8. Outrossim, Kelsen prope a separao entre direito e poltica. A cincia do direito no pode ser confundida com a jurisprudncia dogmtica, que procede de modo normativo (valorativo)9. A jurisprudncia dogmtica pertenceria ao mbito da poltica do direito. Firme no postulado da neutralidade valorativa da cincia, Kelsen afirma que a cincia do direito s pode ser uma cincia das formas puras do direito, uma cincia puramente normativa. Como nos ensina Castanheira Neves, Kelsen une elementos do neokantismo e do positivismo cientfico para extirpar, respectivamente, a sociologia e a poltica do mbito da cincia do direito. Nas palavras do catedrtico de Coimbra:
KELSEN, Hans. Op. cit., prefcio; 1. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 21. 7 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6. 8 KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21. 9 KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21.
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[...] o seu neokantismo de origem lhe determinou um dualismo metodolgico em que o postulado de no sociologizao da cincia do direito foi evidente corolrio e se exprimiria numa delimitativa ou especfica intencionalidade objetivante, o seu positivismo cientfico (o positivismo do herdado cientificismo do sculo XIX e epistemologicamente depurado na radicalizao emprico-analtica deste sculo) imps-lhe, por sua vez, e para o cumprimento estrito dessa inteno to-s teortica, um postulado de no politizao da mesma cincia do direito, que dela excluiria todos os momentos axiolgico-normativamente constitutivos e os remeteria para os domnios no cientficos do ideolgico-poltico e da opo subjetiva10.

A excluso destes elementos da cincia do direito no significa que Kelsen os desprezasse. Conforme sintetiza, e.g., o prprio jurista de Viena, o direito no pode ser separado da poltica, pois um essencial instrumento da poltica, mas a cincia do direito pode e deve ser separada da poltica11. Efetivamente, o que Kelsen objetivava era evitar um sincretismo metodolgico que afundasse a cincia do direito em discusses estreis, alheias ao seu propalado objeto, a norma jurdica12. Ainda no campo da relao Direito e cincia, Kelsen entende como insuficiente a distino entre cincias naturais e cincias sociais, utilizada para fins de classificao do objeto da cincia do direito entre os dois plos. Isto porque, para Kelsen, assim como a sociedade pode ser pensada como parte da natureza, o Direito tambm tem parte de seu ser inserida no domnio da natureza. A diferena fundamental entre a cincia natural e a cincia do direito reside na distino entre nexo de causalidade e nexo de imputao. A cincia da natureza produz a lei: se A , B , numa relao de causalidade necessria. Existe uma implicao, em relao de causa e efeito, entre um fato anterior e a ocorrncia do fato posterior. Se desprendermos uma ma do alto de uma macieira, ela cair. A queda (fato posterior) decorrncia necessria do desprendimento da ma (fato anterior). Tal fato ocorrer, independentemente do tempo e do local, sempre que a experincia for repetida nas mesmas condies. J a cincia do direito produz a lei: se A , B deve ser. Inexiste, na cincia do direito, uma relao de causalidade entre fatos e conseqncias. Assim, e.g., se algum comete um determinado crime, deve ser-lhe aplicada uma sano. Vigora, pois, o princpio da imputao, que determina que, verificada uma condio (crime), seja aplicada uma determinada conseqncia (sano). Entretanto, se a sano
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Mtodo jurdico. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, de sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995. vol. II. p. 101. 11 KELSEN, Hans. Was ist die Reine Rechtslehre? p. 620 apud CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Op. cit., p. 386. 12 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 2.
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(conseqncia) no for aplicada, as leis que regem a cincia do direito no so invalidadas. Se as normas jurdicas no descrevem o que , mas o que deve ser, a cincia do direito no pode descrever ou predizer o que ser, mas unicamente enunciar que, em determinadas condies definidas pelo ordenamento jurdico, devem produzir-se determinadas conseqncias13.A norma jurdica, objeto da cincia do direito, se apresenta como esquema de interpretao14 e como sentido objetivo de um dever-ser. Segundo a rigorosa conceituao de Hans Kelsen, norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum15. Faz-se necessrio, desde j, aclarar esta dupla dimenso da norma jurdica enquanto: (i) esquema de interpretao e (ii) sentido objetivo de dever-ser. Enquanto esquema de interpretao, a norma serve como filtro de juridicidade aos atos que se realizam no espao e no tempo, sensorialmente perceptveis. Conforme assevera Kelsen, o fato recebe um sentido jurdico especfico por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica16. Assim, por exemplo, por intermdio de uma norma jurdica que o fato de uma morte na guilhotina se constitui como execuo jurdica de uma sentena de condenao pena capital e no como homicdio. Por outro lado, o direito uma ordem normativa da conduta humana, isto , um sistema de normas que regulam o comportamento humano. A norma jurdica possui o sentido especfico de um ato intencional dirigido conduta de outrem (sentido objetivo de dever-ser). Kelsen considera a norma como tcnica indireta de motivao das condutas humanas. Salienta, entretanto, que a norma no se confunde com a vontade que a produziu. A norma no algo de psquico real17. A norma um dever-ser, ao passo que o ato de vontade da qual ela o sentido objetivo, constitui um ser. Donde se conclui a estreita vinculao entre norma e ato de vontade.

TROPER, Michel. Op. cit., p. 26. Nas palavras de Kelsen: O juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao normativa. Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 15 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6. 16 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 17 Como bem sintetiza Miguel Reale: As normas jurdicas no so comandos ou imperativos, no sentido psicolgico do termo, como se detrs de cada preceito houvesse algum a dar ordens, mas sim enunciados lgicos que se situam no plano do dever ser. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 457. No mesmo sentido: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983. p. 84; KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6.
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As normas jurdicas no so fatos, mas o sentido destes, ou seja, o sentido de atos de vontade direcionados para o comportamento humano18. A validade de uma norma jurdica no resulta de seu contedo, mas apenas da sua criao por uma forma determinada, em ltima instncia, por uma norma fundamental pressuposta (fonte comum de validade de todas as normas pertencentes ao sistema)19. A norma jurdica , pois, materialmente vazia. A discusso acerca do contedo ou da materialidade da norma jurdica no posta pela Teoria Pura do Direito, pois irrelevante do ponto de vista jurdico-cientfico. Efetivamente, para Kelsen, todo e qualquer contedo pode ser direito20. Outra distino importante (com repercusso na teoria da interpretao kelseniana) aquela operada entre norma jurdica e proposio jurdica. Como se ver a seguir, a distino entre norma jurdica e proposio jurdica corresponde diferena entre interpretao autntica e interpretao no-autntica. Proposies jurdicas so juzos hipotticos, formulados pela cincia do direito, sem interferncias valorativas, que enunciam que, de acordo com o sentido de uma ordem jurdica dada ao conhecimento sob determinadas condies fixadas por este ordenamento, devem intervir certas conseqncias positivadas neste mesmo ordenamento21. De outro lado, normas jurdicas so mandamentos, comandos, imperativos. Enquanto a cincia do direito tem por funo conhecer o direito e descrev-lo, os rgos jurdicos tm por misso produzir o direito para que ele possa ser conhecido e descrito pela cincia do direito. Assim, norma jurdica e proposio jurdica tm carter logicamente diverso. A distino revela-se no fato das proposies jurdicas formuladas pela cincia do direito poderem ser verdicas ou inverdicas (i.., conforme a vinculatividade da descrio a uma norma jurdica vlida), enquanto as normas jurdicas podem ser vlidas ou invlidas (conforme provenham ou no de uma outra norma jurdica vlida)22.

MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 48. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 221. Ainda sobre a questo da validade das normas jurdicas, prossegue Kelsen: Se se pergunta pelo fundamento de validade de uma norma pertencente a uma determinada ordem jurdica, a resposta apenas pode consistir na reconduo norma fundamental desta ordem jurdica, quer dizer: na afirmao de que esta norma foi produzida de acordo com a norma fundamental. KELSEN, Hans. Op. c it., p. 222. 20 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 221. 21 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80. 22 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80/84.
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A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen

A questo acerca da importncia que Kelsen atribuiu ao tema da interpretao jurdica ao longo de sua obra bastante controversa. Enquanto alguns autores entendem que ela ocupa posio marginal no contexto da obra do jurista austraco23, outros asseveram que ele debruou-se suficientemente sobre o tema24. A interpretao surge na obra de Kelsen quando da publicao do artigo intitulado Zur Theorie der Interpretation, no peridico Internationale fr Theorie des Rechts, em 193425. No mesmo ano, o artigo em referncia reproduzido, sem maiores alteraes, na primeira edio da Teoria Pura do Direito26. somente na segunda edio da Teoria Pura, publicada em 1960, que o tema da interpretao ser ostensivamente abordado, ainda que em uma dezena de pginas. A originalidade de Kelsen no campo metodolgico decorre sobretudo da defesa de uma opo voluntarista, e no cognitiva, do ato de realizao do direito, e no rechao da antinomia tradicional entre criao e aplicao do direito27. A Teoria Pura do Direito, ao ver a funo judicial como criadora do direito, pe de manifesto o sofisma subjacente opinio, at ento tradicional, que considerava o juiz como mero autmato, como boca que pronuncia as palavras da lei. Como se ver, a teoria da interpretao jurdica desenvolvida por Kelsen guarda profunda coerncia com a sua concepo de cincia, de norma jurdica e de ordenamento jurdico enquanto estrutura escalonada. Kelsen diferencia duas espcies de interpretao jurdica autntica e noautntica , elevando a primeira como objeto privilegiado de sua anlise. Quando o direito aplicado por um rgo jurdico, trata-se da interpretao autntica28. J a interpretao no-autntica aquela realizada por uma pessoa privada, especialmente pela cincia jurdica. A interpretao autntica cria direito, ao passo que a
23 Cf. a crtica em DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 214. 24 Cf. a crtica em TROPER, Michel. Op. cit., p. 63/72. 25 Zur Theorie der Interpretation. In: Internationale fr Theorie des Rechts, VIII, 1934, pp. 9-17. 26 o que diz Paulo Bonavides. Segundo o jurista, tanto o artigo quanto o captulo inserto na primeira edio da Teoria Pura do Direito tratam majoritariamente do problema das lacunas. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 407/408. 27 Em oposio teoria jurdica clssica, que advogava que a atividade de realizao do direito seria meramente cognitiva. Para esta corrente, que remonta escola da Exegese, o legislador cria o direito positivo e o jurista conhece-o na sua estrutura lgico-formalmente e aplica-o tambm lgico-formalmente. Cf. TROPER, Michel, Op. cit., p. 63/64; BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 408. 28 Kelsen modifica o sentido usual da expresso interpretao autntica, at ento utilizada para referir-se interpretao realizada pelo prprio rgo que elaborou o ato. Ver, neste sentido: TROPER, Michel, Op. cit., p. 63.

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interpretao jurdico-cientfica (no-autntica) no cria direito, sendo pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas. Firme no jogo de contrastes, Kelsen estabelece que a interpretao autntica pode assumir o carter de lei ou tratado internacional29, como tambm pode assumir a forma de uma sentena30, enquanto a interpretao jurdico-cientfica deve ser ater a estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica31. Kelsen elege a norma jurdica como objeto de estudo da interpretao. No poderia ser diferente. A marca distintiva da Teoria Pura do Direito exatamente a eleio da norma jurdica como objeto exclusivo de estudo da cincia jurdica. Kelsen nos ensina que a interpretao consiste na determinao do sentido, do contedo das normas jurdicas que sero aplicadas. A interpretao , para Kelsen, uma operao mental que acompanha necessariamente o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior32. O ordenamento jurdico concebido de forma escalonada, com o que a norma de grau superior na hierarquia normativa condiciona e determina a criao da norma jurdica de grau inferior. Neste sentido, a Constituio norma superior condiciona e determina o processo de produo da lei norma inferior , da mesma forma que a lei condiciona a produo da sentena judicial. Tem-se, assim, que a aplicao do direito simultaneamente produo de direito, pois a norma de escalo superior aplicada, na medida em que, de acordo com ela, se produz uma norma de escalo mais baixo33. Apesar de a norma de escalo superior regular o ato atravs do qual a norma de escalo inferior produzida, esta relao nunca hermtica. A norma de escalo superior no pode regular, em todos os sentidos e direes, o ato mediante o qual ela se aplica. inerente ao ato de aplicao do direito uma relativa indeterminao. Esta indeterminao pode ser intencional ou no. intencional quando o prprio rgo que estabeleceu a norma assim o quis. Kelsen apresenta o exemplo da norma penal que deixa ao juiz a opo de decidir pela aplicao de uma pena de recluso ou multa, como sano a um determinado delito. J a indeterminao no-intencional deriva especialmente do carter plurvoco do contedo normativo. Dada a natureza lingstica das normas jurdicas, a equivocidade ineliminvel. A despeito da intencionalidade da indeterminao das normas jurdicas, o que se conclui que elas so portadoras de diversas possibilidades de concretizao,
Quando cria direito de forma geral, para todos os casos iguais. Quando o rgo aplicador do direito cria uma norma individual ou executa uma sano, em vista de um determinado caso concreto. 31 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 395. 32 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 387. 33 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 92.
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restando sempre uma margem de discricionariedade ao intrprete autntico chamado a estabelecer a norma inferior. Como soluo ao problema, Kelsen ir se valer da figura da moldura. Segundo Kelsen, o direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel34. Kelsen afirma sem constrangimentos que a pergunta acerca de qual dos contedos (sentidos) contemplados pela moldura o correto, no pertence teoria do direito, mas poltica do direito. A eleio de qualquer um dos sentidos contemplados pela moldura igualmente correto. A noo kelseniana da norma jurdica como portadora de uma gama de sentidos possveis ir colocar a Teoria Pura do Direito em franco conflito com a teoria tradicional da interpretao, que parte do pressuposto de que sempre h uma nica interpretao correta, bem como de que sua misso encontrar o mtodo adequado para estabelecimento desta. Kelsen recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos mtodos de interpretao, pois entende como no-cientfica a escolha entre uma das possibilidades albergadas pela moldura normativa. No h, pois, um critrio de direito positivo capaz de realizar esta escolha. O jurista austraco identifica na falcia de que uma norma jurdica apenas pode apresentar uma interpretao correta, uma fico de que se serve a jurisprudncia para assegurar o ideal da segurana jurdica35. Kelsen enfatiza a interpretao do direito como um ato que congrega conhecimento e vontade. A moldura seria estabelecida por um ato de conhecimento, ao passo que um ato de vontade estabeleceria uma dentre as diversas possibilidades de aplicao. Kelsen aduz que na interpretao autntica, aquela realizada por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva36. Na relao dialtica entre conhecimento e vontade, a ltima sempre prevalece. Na feliz expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, trata-se de um eu quero em oposio a um eu sei37. No por outro motivo Kelsen alerta para a possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma norma que se situe completamente fora
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 390. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 396. 36 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 394. 37 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 261.
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da moldura que a norma a aplicar representa. Na hiptese de uma norma oferecer, atravs do emprego de um termo genrico, e. g., cinco diferentes interpretaes, o juiz pode escolher uma sexta significao que se coloque completamente fora da moldura normativa38. Como afirma Kelsen, uma deciso judicial ilegal, pode, por fora de seu trnsito em julgado, tornar-se definitiva, e isto no a torna antijurdica. Com efeito, embora tal deciso possa contrariar algum preceito material ou processual previsto em norma geral, encontra respaldo jurdico em outra disposio da prpria lei geral, isto , o instituto do trnsito em julgado, que por estar assim na norma superior torna tal deciso individual conforme ao direito39. possvel, pois, a criao de direito novo para alm do disposto na moldura normativa. Como se ver a seguir, a teoria da interpretao de Kelsen conseqncia da sua concepo de cincia. A discricionariedade atribuda ao aplicador do direito possibilitou a Kelsen admitir que questes metajurdicas como fatores morais, ticos, polticos e sociais influenciassem a deciso, sem que restasse comprometida a pureza metodolgica de sua teoria.

Crticas teoria da interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich Mller

A teoria da interpretao de Kelsen uma decorrncia lgica de sua concepo de cincia, de norma e de ordenamento jurdico. Nas palavras j antes mencionadas de Warat, tem-se que Kelsen no se limita a expor uma epistemologia para a cincia do direito; uma vez estabelecidas as regras de seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece40. A crtica de Mller pretende questionar os resultados da aplicao das regras epistemolgicas da Teoria Pura do Direito, especialmente aquelas referentes interpretao e aplicao do direito. Para Mller, a Teoria Pura do Direito soobra em seu ponto decisivo, que trata da sua fecundidade para a concretizao prtica do direito41. A crtica de Mller centrase, pois, na absoluta separao entre ser (sein) e dever-ser (sollen), como aspecto determinante para uma teoria vazia de interpretao. Como visto anteriormente, a Teoria Pura professa que a interpretao autntica do direito pode ser desmembrada num ato de conhecimento e num ato de vontade. O ato de conhecimento pe em manifesto os sentidos possveis da norma
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. KELSEN, Hans. Op. cit., pp. 295-300. 40 WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Op. cit., p. 54. 41 JOANAJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Mller Mtodo jurdico sob o paradigma ps-positivista. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 250.
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jurdica aplicvel, ao passo que o ato de vontade realiza uma escolha entre as alternativas dispostas no quadrante normativo. Em concluso, a eleio de qualquer das possibilidades contempladas pela moldura normativa correta. Para Mller, engana-se quem pensa que, com isso, a Teoria Pura do Direito purificou a atividade jurdica. Quando da escolha das alternativas reveladas pela moldura normativa, Kelsen expressamente admite que outras normas podem ter incidncia sobre o intrprete. E quais seriam estas normas? So, segundo o mestre de Viena, normas da moral, normas da justia, juzos de valor sociais que costumamos signar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.42 Entretanto, como estas normas no fazem parte do direito positivo, so consideradas irrelevantes para a cincia do direito, que se ocupa to somente das normas jurdicas vlidas. Fiel aos seus pressupostos metodolgicos, Kelsen afirma que como as normas supracitadas no fazem parte do direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade43. Conforme explanado, quando confrontado com a questo de como se decide no interior do quadrante, Kelsen contorna a situao respondendo que se trata de questes metajurdicas, questes de poltica do direito. Nas palavras de Olivier Jouanjan: Purificada destes elementos perturbadores, a teoria pura conclui-se abdicando deles: a cincia do direito est purificada, mas no a prtica. No interior do quadro, a escolha da deciso no julgvel por um mtodo (jurdico)44. Karl Larenz, muito perspicazmente, antev o mesmo desequilbrio na Teoria Pura do Direito, no que se refere ao balano entre teoria e prxis:
Assim como a jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria, mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres. Em ltimo termo, porm, o fato encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria45.

H, neste ponto, uma profunda imbricao entre a teoria da norma de Kelsen e a sua teoria da interpretao, com o que se comea a dissecar a j ventilada correlao da teoria da interpretao com os postulados epistemolgicos da Teoria Pura. Para Kelsen, a norma puro ato de vontade. A norma uma ordem materialmente vazia, carente de inteiro fundo material, que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia, sem qualquer juzo a respeito do valor moral ou
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. 44 In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 249. 45 LARENZ, Karl. Op cit., p. 82.
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poltico dessa conexo46. Como ordem abstrata daquilo que deve ser, a pergunta acerca do seu contedo ou da sua materialidade no de natureza jurdica47. Ora, se a norma no possui qualquer contedo, a pergunta pela correo material da interpretao jurdica que cria direito (norma inferior) a partir da norma superior no sequer colocada pela Teoria Pura do Direito. Como bem sintetiza Michael Troper, a idia de que a norma o significado de um ato de vontade conduz idia de que a prpria interpretao um ato de vontade e no um ato de conhecimento 48. Mller critica a concepo da norma jurdica enquanto ordem materialmente vazia, pois tal conceito afigura-se como insuficiente para todos aqueles que partilham do Estado constitucional49. As normas constitucionais no aparecem na prtica como um ato de vontade carente de inteiro fundo material. , pois, neste sentido, que a teoria e a metdica estruturante desenvolvero um conceito dinmico de normatividade, decorrente de um processo estruturado metodicamente a partir das exigncias do Estado de Direito. Neste processo, os teores materiais da concretizao no so ocultados, mas includos de forma controlvel e generalizvel na concretizao50. Isto no significa, evidncia, que a metdica estruturante propugne uma teoria da interpretao correta. Diversamente, a metdica estruturante pretende racionalizar o trabalho prtico dos juristas, de forma a permitir a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade51. No dizer de Mller, na impossibilidade de uma racionalidade absoluta deve-se buscar a racionalidade possvel para a cincia do direito. Para alm da crtica acerca da inexistncia de critrios para o julgamento da deciso volitiva, coexiste em p de igualdade a crtica acerca da inexistncia de critrios para a aferio da moldura normativa isto , que permitam a racionalizaCf. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 16/22; REALE, Miguel. Op. cit., p. 462. E no poderia ser de outra forma: coerentemente com seu propsito de formular uma teoria geral do Direito que desse conta do que o Direito em todos os tempos e lugares, Kelsen interdita para o conhecimento cientfico do fenmeno jurdico todo e qualquer contedo normativo, que cambiante de sociedade para sociedade. 48 TROPER, Michael. Op. cit., p. 64. 49 Note-se que Mller situa-se dentro do paradigma (modelo jurdico-poltico) do Estado constitucional de direito, enquanto Kelsen se prope a postular uma teoria universal (v. nota 46 supra). 50 CHRISTENSEN, Ralph. Teoria estruturante do direito. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243. 51 Segundo Mller, a teoria da norma jurdica precisa, de qualquer modo, estar especificamente a servio da racionalidade jurdica, precisa diferenciar de modo racional as reflexes presentes na deciso, tornando-a com isso passvel de controle e de discusso o mximo e o melhor possvel. Cf. MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: RT, 2008. p. 161.
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o do ato cognitivo. Apesar de perfeitamente lgica e coerente com o paradigma positivista que apresenta e enaltece, a teoria da interpretao jurdica de Kelsen no consegue responder a uma questo central: quais os mtodos de interpretao capazes de traar a moldura normativa? Kelsen simplesmente omite quais so os mtodos interpretativos capazes de auxiliar o jurista (e tambm o cientista) a traar a moldura normativa, primeiro passo para a aplicao do direito. Na expresso de Mller, os critrios do ato cognitivo, tanto no quadro da interpretao autntica como naquele de interpretao no-autntica so passados em silncio; a menos que se considere o reenvio global ao procedimento lgico um ponto de apoio suficiente verdade cientifica52. A crtica de Mller pertinente. Se a Teoria Pura do Direito afirma a potencialidade do jurista (e do cientista) em delimitar a moldura normativa atravs de um ato cognitivo, de rigor que apresente os mtodos adequados para tanto, sob pena de esvaziamento das suas proposies. Assim como Mller, Dimitri Dimoulis censura duramente o niilismo metodolgico de Kelsen. Segundo Dimoulis, a exposio de mtodos interpretativos capazes de delimitar a moldura imprescindvel, j que a afirmao da existncia tanto de alternativas dentro da norma como de outras que no se enquadram em seu significado perde sua relevncia se no for indicado o caminho para constatar essas alternativas53. Em ltima instncia, o niilismo metodolgico de Kelsen termina por aproximlo do decisionismo de Schmitt54. As teorias se tocam quando se constata que o quadro normativo pode ser sumariamente rechaado por um ato de vontade. Kelsen expressamente consigna que a interpretao autntica sempre vlida, a despeito
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 251; MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. p. 29. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. 54 Cf. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 53. Outros autores enfatizam uma aproximao da teoria da interpretao jurdica de Kelsen com o Realismo Jurdico e com a Escola do Direito Livre. Segundo Aftalin, Olano e Vilanova, que escrevem na Introduccin al Derecho: A fundamental diferena entre o voluntarismo da Escola do Direito Livre e o de Kelsen consiste em que o daquela um voluntarismo amorfo ou informe (Cosio), porquanto deixa tudo entregue livremente vontade do juiz. Em compensao, o voluntarismo kelseniano se acha estruturado de fora (voluntarismo estruturado), no sentido de que o juiz no est livre de ataduras e que o seu ato de vontade deve discorrer dentro dos marcos conceituais tipos figuras, standards enunciados pelas normas gerais, segundo j explicamos ao tratar da compreenso no mbito do Direito (AFTALIN, E. R.; OLANO, F.G.; VILANOVA J., Op. cit., p. 443). In: BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 411. De outro lado, propugnando uma identificao entre o positivismo de Kelsen e o realismo americano, tem-se a lio de Dimoulis: No outro extremo encontramos a postura de Kelsen, de Hart e de muitos outros autores que silenciam sobre as finalidades e os mtodos da interpretao, convergindo com o realismo jurdico. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 218.
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de sua conformidade com a moldura normativa. O rgo aplicador do direito que possui competncia para decidir em ltima instncia pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa55. Em ambas as teorias subsiste a possibilidade de dissoluo da normatividade por um mero ato de vontade. Nas palavras de Mller, em ambos os casos, teores materiais so superados de forma voluntarista56. A teoria de Mller parte da recusa da construo terica de Kelsen. Mller refuta a relao entre norma e realidade tal como ela se processa na Teoria Pura do Direito. A Teoria Estruturante do Direito se prope a repensar a relao normarealidade, fato-norma, atravs de uma nova teoria da norma jurdica, que se pergunta pela estrutura de sua normatividade tal como se apresenta na aplicao prtica do direito57. Mller transmuda a pergunta por norma e fato pela pergunta pela normatividade e estrutura da norma58. A originalidade da teoria da norma de Mller reside na estrutura normativa por ele proposta. Para Mller, no apenas a injuno de dever-ser que contribui para a deciso do caso, mas tambm, no que toca a uma srie de tipos de normas, igualmente a estrutura substancial do mbito de regulao, da parcela da realidade social relacionada com a norma59. Enquanto a Teoria Pura do Direito assenta-se no dualismo incomunicvel entre norma e realidade emprica, ser e dever-ser60, a Teoria Estruturante do Direito congrega estes dois elementos dentro da teoria da norma. Reside, pois, no entrecruzamento ordenado entre norma e realidade, uma diferena substancial entre a teoria de Mller e a teoria de Kelsen. Outras crticas de Mller a Kelsen poderiam ser aqui arroladas, dentre elas a de como sua concepo de cincia, fundada na separao entre sujeito e objeto e convicta da possibilidade de uma investigao isenta de valores, evidenciou-se uma simplificao insustentvel61. Entretanto, passe-se, por ora, a uma breve exposio da Teoria Estruturante do Direito, de forma a evidenciar algumas das suas diferenas em relao Teoria Pura. De fato, a teoria de Mller comea onde se detm a
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 394. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 55. 57 MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 17. 58 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. p. 07. 59 MLLER, Friedrich apud LARENZ. p. 155. 60 Essa separao no absoluta, dado que, para Kelsen, entre vigncia e eficcia pode existir uma certa conexo [...] Um mnimo de eficcia [da norma] a condio de sua vigncia (Op. cit, p. 12). E mais: ao nvel de ordenamento s se pode inferir a existncia de uma grundnorm a fundamentar toda a validade do ordenamento se esse ordenamento for, em seu conjunto, eficaz (p. 237). Sobre a relao validade/eficcia na Teoria Pura do Direito, v. CADEMARTORI, S. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Campinas: Millennium, 2007. 61 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. pp. 9-15.
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obra de Kelsen. No por outro motivo que Paulo Bonavides sada a Teoria Estruturante como o livro mais importante de direito que se imprimiu na Alemanha desde o lanamento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, h 50 anos, e da Tpica e Jurisprudncia de Viehweg, h trs dcadas [...]62. O decisivo para a compreenso da teoria da norma de Mller a no-identidade entre norma e texto normativo. O teor literal da norma, juntamente com todos os recursos interpretativos auxiliares, expressa to-somente o que Mller denomina de programa da norma63 (resultado do trabalho de interpretao). Pertence igualmente norma, em grau hierrquico igual, o chamado mbito da norma64 (resultado do trabalho de anlise do segmento da realidade referida)65. Assim, a norma ser formada pelo programa da norma e pelo mbito da norma, s podendo ser compreendida pela recproca articulao destas dimenses. A norma, como diz Mller, muito mais ampla do que o texto normativo. A norma jurdica no est pronta nem substancialmente acabada, no est no texto positivo. A norma dever ser construda atravs do processo de concretizao. A concretizao de uma norma transcende mera interpretao do texto66, e ser disciplinada por mtodos jurdicos, com o que se articulam teoria da norma e metodologia jurdica67. E quais seriam estes mtodos? Mller estrutura o processo de concretizao a partir de dois grupos de elementos, quais sejam: (i) elementos metodolgicos referidos ao texto da norma68 e
BONAVIDES, Paulo. Teoria Estrutural do Direito de Friedrich Mller. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 233. 63 MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 224. O programa da norma formado pelo texto da norma, trabalhado pelos dados da linguagem, visando sua aplicao ao caso. Cf. B ORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2005. p. 40. 64 O mbito normativo ser aquela parcela da realidade situada em conformidade com as prescries do programa da norma. O mbito normativo o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma escolheu para si ou em parte criou para si como seu mbito de regulamentao [...] podendo ter sido gerado (prescries referentes a prazos, datas, prescries de forma, regras institucionais e processuais, etc.) ou no pelo direito. Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 57; BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. cit., p. 46. 65 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 259. 66 A interpretao, na teoria de Mller, tem sentido mais restrito, pois diz respeito s possibilidades de tratamento do texto, isto , da interpretao de textos de normas. 67 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 257. 68 A interpretao do texto da norma se realiza segundo os cnones desenvolvidos por Savigny: interpretao gramatical, gentica, histrica e teleolgica, bem como mediante os modernos princpios de interpretao da constituio princpio da interpretao conforme constituio, da unidade e da concordncia prtica.
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(ii) elementos metodolgicos de anlise do mbito da norma. Outrossim, ingressam no processo de concretizao os elementos dogmticos, os elementos tericos, os elementos de tcnica de soluo, os elementos de poltica do direito e poltica constitucional69. Em caso de conflito, os argumentos diretamente referidos s normas prevalecem sobre aqueles mais distantes. No dizer de Ralph Christensen: Isso significa, por exemplo, que no caso de resultados contraditrios dos diferentes elementos de concretizao, um elemento metodolgico no sentido mais estrito referido ao texto da norma derrota um elemento meramente juspoltico ou um elemento dogmtico no diretamente referido norma70. V-se, aqui, mais uma diferena entre a teoria de Mller e a de Kelsen. A metdica estruturante fornece elementos objetivos para a atividade prtica de aplicao do direito, o que Kelsen se recusa a fazer, por considerar tal empreendimento incompatvel com a cincia do direito. Nomeadamente no que se refere metdica de Mller, convm novamente alertar que antes de um critrio de obteno de verdade ou meramente descritivo (de uma prtica autonomamente constituda, atuando a posteriori), o que ela efetivamente deseja criar um processo de deciso que permita a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade. Mller reivindica um processo normativo vinculado ao caso concreto, em que a formao/estruturao da norma jurdica obedece a uma srie de critrios. A metdica estruturante parte inicialmente do texto normativo para a elaborao do programa da norma (Normprogram), que, por sua vez, condicionar a elaborao do mbito da norma (Normbreich). Da articulao do programa da norma e do mbito da norma surgir a norma jurdica (Rechtsnorm) que, posteriormente, se concretizar na norma de deciso (Entscheidungsnorm).

Consideraes finais
O presente artigo procurou enfatizar a relao entre a epistemologia proposta na Teoria Pura do Direito e a teoria da interpretao jurdica de Kelsen. Procurouse analisar em que medida a concepo de norma e de ordenamento jurdico influencia a teoria da interpretao de Kelsen. A teoria da interpretao jurdica de Kelsen est estruturada em torno dos seguintes pressupostos: (i) a interpretao consiste em estabelecer o contedo das

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CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243. CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243.

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normas jurdicas que ho de ser aplicadas; (ii) deve-se diferenciar a interpretao autntica (criadora de direito) da interpretao no-autntica (meramente cognoscitiva); (iii) a norma a ser aplicada deixa em aberto, intencionalmente ou no, diversas possibilidades interpretativas, em virtude da sua natureza lingstica; e (iv) a norma a aplicar forma uma moldura, dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. Ainda no que tange teoria da interpretao, viu-se que Kelsen: (i) recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos mtodos de interpretao, silenciando sobre os mtodos capazes de regular o ato cognitivo; (ii) considera a escolha entre uma das possibilidades albergadas pela moldura normativa como no-cientfica; e (iii) adverte para a possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Quanto crtica de Mller teoria de Kelsen, merecem destaque os seguintes aspectos: (i) dada a concepo de norma como ordem materialmente vazia, a pergunta pela correo material da interpretao jurdica que origina a norma inferior a partir da norma superior no sequer colocada pela Teoria Pura do Direito; (ii) a teoria da interpretao de Kelsen esvazia-se quando o jurista austraco silencia sobre os elementos metodolgicos capazes de traar a moldura; e (iii) o niilismo metodolgico de Kelsen termina por aproxim-lo do decisionismo de Schmitt. De qualquer sorte, as reflexes tericas de Kelsen tm servido de base para enriquecer as fecundas crticas que a partir do modelo constitucional lhe so dirigidas por autores que, como Mller, enfatizam a (problemtica) insero de contedos normativos como elemento indissocivel da definio do Direito no novo paradigma.

Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. ______. Teoria Estrutural do Direito de Friedrich Mller. In: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Peter Naumann. So Paulo: RT, 2008. BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2005. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Campinas: Millennium, 2007. 112
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CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Mtodo jurdico. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, de sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995. vol. II. CHRISTENSEN, Ralph. Teoria estruturante do direito. In: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Peter Naumann. So Paulo: RT, 2008. DIMOULIS, Dimitri. O positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Mller Mtodo jurdico sob o paradigma ps-positivista. In: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Peter Naumann. So Paulo: RT, 2008. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. ______. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. Trad. Peter Naumann. So Paulo: RT, 2008. ______. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: RT, 2008. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. TROPER, Michel. Por una teora del Estado. Trad. Maria Venegas Grau. Madrid: Dykinson, 2001. WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996.

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