Nº

225
Martes 18 de noviembre de 2008 • Año 5 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Historia del Derecho Peruano: OFRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

4Y5

No hubo derecho inca

2-3• El judicial review en el proceso

contencioso-administrativo
OL. ALBERTO
HUAMÁN
ORDÓÑEZ 8• Lucha
anticorrupción:
colaboración de
6-7• Separación y divorcio
ante notario público
OMERCEDES
SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA
poderes
ORICARDO CORRALES MELGAREJO
2• jurídica Suplemento de
análisis legal < .BSUFT

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 >

La oportunidad del uso

del judicial review en
el proceso contencioso
administrativo
OPINIÓN
L. ALBERTO
HUAMÁN
ORDÓÑEZ

Abogado por la U. N. Pedro Ruiz Gallo

(Chiclayo)

El control difuso es una creación jurídica

de Estados Unidos de América. Al ser un
control constitucional frente a leyes o dis-
positivos inferiores a estas últimas, asigna
la preferencia a la norma “super legal” en
detrimento de la legal, para defender de-
rechos fundamentales en aseguramiento
del principio de supremacía constitucio-
nal. Impone, pues, un control de constitu-
cionalidad reducido y no el amplio, propio
del proceso de inconstitucionalidad, el
cual procede contra normas con rango de
ley que violentan la Constitución (Artículo
200, de la Constitución de 1993: Garantías
constitucionales).
indicación como tal no se agota en una sive el de la Ley del Proceso Contencioso ma en todo el contexto de la LPCA, empe-
CONTROL INTER PARTES DE discrecionalidad judicial, esto el aplicar Administrativo (LPCA) previsto en la Ley ro, medularmente desde el artículo 1 de la
CONSTITUCIONALIDAD o no el control aludido, el judicial review, Nº 27584– de existir incompatibilidad en- LPCA (Finalidad). La segunda, en cuanto
Así el control difuso no es un control erga sino que implica un deber. tre una norma constitucional y una nor- busca no sólo la tutela de la legalidad
omnes, sino, antes bien, inter partes. Se Sirve de fundamento de todo lo pre- ma legal, los jueces prefieren la primera. administrativa, sino, la tutela jurídica del
verifica entonces la inconstitucionalidad cisado el artículo 138 de la Constitución Igualmente, prefieren la norma legal so- administrado afectado por actuaciones
del actuar con efectos entre las partes, desde donde la potestad de administrar bre toda otra norma de rango inferior. de la administración y no sólo por actos
irradiando los efectos de la declaratoria justicia emana del pueblo y es ejercida por Con esto, en consecuencia, el conten- emanados de ella.
de inconstitucionalidad a las mismas el Poder Judicial a través de sus órganos cioso administrativo visto en verdad como Es, pues, legal y constitucionalmente
partes que intervienen en la causa y no a jerárquicos con arreglo a la Constitución y un proceso judicial tiene una doble arista: que se acepte el uso del control difuso en
extraños a ella. Asumido como control del a las leyes, remisión esta última no entre- “constitucional-legal”. La primera, es un sede del proceso de la justicia administra-
poder, el control difuso permite que desde gada a la ley formal, es decir, a la norma control en esencia jurídico, asignado des- tiva, proceso de la LPCA. Esta comproba-
la invocación por el propio ciudadano, se parlamentaria, sino, en su extensión, a la de la misma Constitución de 1993 con su ción es hecha en sede de la Corte Supre-
efectúe una preferencia, la cual por su sola norma material. En todo proceso –inclu- artículo 148 y con el desarrollo de tal nor- ma de Justicia de la República.

jurídica
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Para ello, nos remitimos a la Senten-
cia Nº 125-2001-Lima de la Sala Civil
Permanente de dicha corte, que, a la
letra dice: “(…) que, el pase a situación
de retiro por causal de renovación es un
instituto irregular por el cual se consagra
el abuso del derecho pasando por alto los
méritos; fojas de servicios, las virtudes y
cualidades de un oficial de carrera; (…)
en el caso de autos el justiciable, gene-
ral E.P. Don Eduardo Fournier Coronado
ha demostrado poseer una brillante foja
de servicios que ameritaban su perma-
nencia en la Fuerza Armada al servicio
de la Patria; (…) que, en estricta justicia
no se ha merituado adecuadamente sus
descargos, y su probada y reconocida efi-
ciencia profesional; cuarto.- que, si bien
el artículo 168 de la Constitución estable-
ce que las Fuerzas Armadas se rigen por
sus propias leyes y reglamentos en cuan-
to a su organización, funciones, espe-
cialidad, preparación, empleo y normas
disciplinarias; no es menos cierto que
la misma Constitución establece en su
artículo 51 que la Constitución prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesi-
vamente, por lo que consecuentemente,
en virtud del principio del control difuso,
en todo el proceso de existir incompati-
bilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la
primera, por consiguiente ningún oficial
puede ser despedido abusivamente de
su cargo so pretexto de renovación y, fun-
damentalmente, sin observar el principio
del debido proceso consagrado en el in-
ciso 3° del articulo 139 de la Constitución
que supone, entre otros presupuestos, el
derecho a la defensa en cualquier estado
o fase del proceso, derecho a ser informa-
do con la debida antelación de todos y
cada uno de los cargos que pesaren con-
tra uno, el impugnar las resoluciones ad-
versas y, fundamentalmente, el derecho
a la estabilidad en el cargo, servicio y
remuneración correspondiente” (Senten-
cia N° 125-2001-Lima. Considerandos del
primero al tercero, de la sala en mención,
sobre acción contenciosa administrativa.
La cita es de los fundamentos del voto
en discordia de los vocales Silva Vallejo
y Santos Peña).
La tarea de aplicación en sede de lo
contencioso administrativo de la técnica
RECTIFICACIÓN
El colaborador Carlos Antonio Figueroa Casanova aclara mediante carta del 4/11/2008 que no es doctor en derecho, tal como equivocadamente apareció en su artículo publicado en
Jurídica N° 223, de 4-11-2008, p. 8. Asimismo, indica que se omitió “poner los pies de página correspondientes que aparecían en dicho artículo”. En esto último, lamentablemente, no podemos
satisfacerle, porque, por un lado, nos reservamos el derecho de editar los artículos que son muy extensos o engorrosos; y, por otro lado, de acuerdo al espacio disponible, el artículo se publica
con o sin pies de página. Cumplimos con su rectificación solicitada.
> Suplemento de
del control difuso se hace necesaria pues-
to que la LPCA no es ya un puro proceso
objetivo, sino, un proceso subjetivo, el cual
puede ser admitido como sistema de tute-
la del administrado y no ya de coadyuvan-
te de la legalidad de la administración.
CONTROL DIFUSO DEL
PROCESO DE LA LPCA COMO
UN PROCESO DE CONTROL
DE JURIDICIDAD
En armonía con la línea actual de defensa
de la Constitución y la vigencia de dere-
chos fundamentales, no restrictiva de los
procesos constitucionales, el legislador
de la LPCA ha incluido el control difuso a
ser usado en el proceso de justicia admi-
nistrativa. Es verdad que la Constitución
impone dicho poder a ser utilizado en el
desarrollo procesal, sin embargo, su utili-
dad aún no ha sido percibida en sus rea-
les dimensiones.
En efecto, pues, es muy escaso el uso
que se le da hasta ahora. Empero, cuando
se ha prescrito en el artículo 9, inciso 1, de
la LPCA (Facultades del Órgano jurisdic-
cional), recogido hoy en su Texto Único
Ordenado (ex artículo 7 de la LPCA), el
análisis legal
control difuso o control de constituciona-
lidad con efectos inter partes se consagra
como proceso de justicia administrativa y
que líneas arriba la hemos denominado
“constitucional-legal”.
En este contexto, se ha de verificar la
inconstitucionalidad/constitucionalidad
y legalidad/ilegalidad de la actuación,
sea material o formal de la decisión pú-
blica. Termina imponiéndose, por consi-
guiente, el proceso de la LPCA, como un
proceso de juridicidad. De allí que sea la
Exposición de Motivos del Proyecto de la
norma de justicia administrativa, la que
explique que el artículo objeto de co-
mentario es un desarrollo del control de
constitucionalidad difuso de las normas
legales consagrado en la Constitución.
No es casualidad, que el proceso cons-
titucionalizado en el artículo 148 de la
Constitución y desarrollado en su norma
procesal, la LPCA, formalice el control ju-
rídico de las actuaciones administrativas
sujetas a nivel de Derecho Público. En
consecuencia, la norma, como se perci-
be, es clara.
Es totalmente natural, entonces, que
se diga, en aplicación de lo dispuesto en
jurídica •3
los artículos 51 y 138 de la Ley Fundamen-
tal de 1993, que el proceso contencioso
administrativo procede aún en caso de
que la actuación impugnada se base en la
aplicación de una norma que transgreda
el ordenamiento jurídico. En este supues-
to, la inaplicación de la norma se apreciará
en el mismo proceso de lo contencioso ad-
ministrativo, pues, éste, es un proceso al
que también le ha sido asignado la tutela
de los derechos fundamentales, los cuales
no son ya objeto de protección únicamen-
te con los procesos constitucionales cuya
activación resulta residual, sino, además,
a través de otros procesos, incluido, como
resulta prudente, el de la LPCA, a cargo
del Poder Judicial por el sistema judicialis-
ta de control de la administración pública.
CONCLUSIÓN
Para terminar, conviene señalar que el
proceso de lo contencioso administrativo
es un proceso ya no objetivo o del que la
doctrina ha denominado proceso al acto o
que para nosotros es, como le llamamos
coloquialmente “proceso a la francesa”,
eminentemente atendible de las formas y
no del fondo de lo debatido en el proceso.
Nuevos vientos que satisfacen a toda la
comunidad muestran al contencioso ad-
ministrativo como un proceso para atacar
actuaciones de la administración cuando
por ellas se lesione o afecte al ciudadano,
al administrado.
De ahí la conveniencia para advertir a
los jueces que el mandato de aplicación
del judicial review asignado expresamen-
te por el artículo constitucional 138 es
perfectamente posible en el proceso de
la Ley Nº 27584. Afirmamos esto porque
aún hay jueces que siguen considerando
que el control difuso es patrimonio de los
procesos constitucionales (de modo espe-
cial la referencia es al proceso de amparo)
y no del de la justicia administrativa. Lo
más lamentable, que ignoran que la mis-
mísima Corte Suprema de Justicia de la
República viene advirtiendo que el control
difuso es un mandato general a todos los
jueces, independientemente de su espe-
cialidad en la ventilación de las causas
controvertidas, mandato que va desde
la asunción de tal potestad vía el artículo
138 de la Constitución y que en concreto,
este mandato le ha sido asignado al juez
de lo contencioso administrativo. X
4-5• jurídica
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
No hubo derecho inca
OPINIÓN
FRANCISCO JOSÉ
DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y la U. Central de
Venezuela (UCV). Postgrados en Derecho
e Historia. Profesor de Historia del Derecho
Peruano en la UIGV.
Desde hace más de quince años esta-
mos en condiciones de afirmar que no
existió el derecho incaico. Sin embar-
go, aprendices de historiadores jurídi-
cos siguen repitiendo, irresponsable-
mente, lo contrario.
Ello, ignorando los adelantos histó-
rico-científicos que se han producido
en las investigaciones y estudios sobre
el Estado del Tahuantinsuyo (mal lla-
mado imperio) y con los cuales se ha
elaborado y se viene reescribiendo una
nueva historia incaica (John V. Murra,
Giorgo Alberti, Enrique Mayer, Natham
Wachtel, Karl Polanyi, María Rostwo-
rowski de Diez Canseco, Franklin Pease
García-Yrigoyen, Jürgen Golte, Liliana
Regalado, Luis Guzmán Palomino, en-
tre otros). Bastante alejada de lo que
nos contaron idílica o críticamente los
cronistas y lo que, fundamentalmente,
sirvió a los románticos historiadores
embriagados de historicismo y etno-
centrismo, para narrar una historia
irreal hasta la década de 1970. Este
producto no fue por incapacidad, sino,
de un lado, por la carencia de otras
fuentes y, por otro lado, porque ellos
pertenecieron y algunos aún pertene-
cen a la “Escuela de la Vieja Historia”:
narrativa, descriptiva o novelada.
HISTORIA TRADICIONAL
Este conocimiento, repetido orto-
doxamente desde hace varios siglos,
es recogido, lamentablemente, por la
historia tradicional-oficial, que sigue
enseñándose en la educación prima-
ria y secundaria y, desgraciadamente,
hasta en la superior. Ésta, en aquellas
universidades que no hacen inves-
tigación, que carecen de los medios
para difundir masivamente los logros
Suplemento de
análisis legal
y avances de lo anterior y, lo que es
peor, cuentan con profesores incapa-
ces de aceptar los cambios, limitán-
dose a seguir repitiendo lo mismo que
ellos aprendieron en su juventud.
Más grave aún, cuando sustentan
el dictado de sus clases en una bi-
bliografía obsoleta y los más audaces
y temerarios hasta escriben libros o
artículos que no solo reinciden en lo
vetusto, sino, muchas veces, malinter-
pretan o copian deficientemente a au-
tores que en su época fueron un refe-
rente obligado para conocer la historia
incaica. Esto es, además de los cronis-
tas que tuvieron grandes limitaciones
–de lenguaje, de concepción o visión
de la vida, diferencia de costumbres,
etcétera–, estudiosos extranjeros que
hicieron interpretaciones del pasado
inca aisladas del contexto global del
mundo andino. Entre otros, Jose Ko-
hler (1849-1919), Hermann Trimborn
(1901-1986), Louis Baudin (1890-1960),
Heinrich Cunow, cuyos aportes hoy
han sido sustancialmente superados.
HISTORIA vs. HISTORIA
DEL DERECHO
Empero, no debemos olvidar que es-
cribir sobre historia del Perú, es muy
distinto a escribir sobre historia del
derecho peruano. Para lo primero,
basta ser historiador. Para lo segundo,
necesariamente, se requiere ser his-
toriador y abogado. Esto es, las dos
actividades desarrolladas profesional-
mente. No como hobby o aventura, en
una de ellas. Más aún, cuando que-
remos tratar el período prehispánico,
que todavía encierra tantos misterios
y abundantes fuentes por analizar e
interpretar, y todo lo nuevo que vamos
descubriendo va deshaciendo o modi-
ficando lo que antes se tenía por cierto
o dogma. Ello, porque los pueblos de
ese entonces fueron ágrafos y se care-
ce de fuentes escritas que faciliten su
conocimiento. De ahí que el historia-
dor de la Escuela de la Nueva Historia
está llano y predispuesto al cambio
que produce la ciencia histórica.
En este contexto, el propio Jorge Ba-
sadre Grohmann (1903-1980) reconoció
sus limitaciones en cuanto a fuentes
se refiere para cuando escribió su His-
toria del Derecho Peruano (1937), obra
que quiso reescribir, empero, lamenta-
blemente, no pudo porque el Supremo
Creador lo llamó para ocupar puesto
privilegiado a su diestra. De ahí que,
en 1978, afirmó: “Asistimos hoy a una
verdadera revolución en toda la histo-
ria andina mediante el desarrollo del
interés por asuntos relacionados con
la ecología, la demografía, los cultivos,
los modos de utilizar la tierra, el agua,
la economía, la lingüística y otros as-
pectos importantes”.
También se refirió a las visitas o
informes administrativos de las auto-
ridades coloniales y agregó: “En aque-
llos documentos hablan los indios de
abajo y no los parientes de los Incas
o los curacas, tal como ocurre en las
crónicas. John V. Murra ha podido afir-
mar, con fundamento, que en el exa-
men del mundo andino se puede ahora
ir más allá de las crónicas hacia (su)
comprensión desde un punto andino
también”. Y concluye recalcando que
lo que se sabía ayer acerca del mun-
do andino, hoy resulta completamente
obsoleto, en virtud de los nuevos des-
cubrimientos y estudios de la histo-
riografía. De ahí la necesidad de rees-
cribir la historia del derecho peruano,
máxime el período prehispánico.
IGNORANCIA
Demostramos ignorancia de la ciencia
historico-jurídica cuando seguimos
citando a autores clásicos hoy larga-
mente superados. De igual manera,
cuando nuestra exposición y escritos
se sustentan en la Historia del Dere-
cho Peruano de Basadre Grohmann
que data de 1937, y que nunca pudo
reescribir, no obstante su intención de
hacerlo.
Por eso, nosotros escribimos el
Primer Tomo: Derecho Primitivo de
nuestra Historia del Derecho Peruano
(1988), en el que afirmamos que no
hubo derecho incaico basado, por un
lado, en los nuevos aportes de la etno-
historia –por los grandes historiadores
antes citados–, y en una correcta in-
terpretación de la filosofía y ciencia ju-
rídica en los planteos de E. Adamson
Hoebel, Paul Bohannan, Hans Kelsen
(1881-1973) y Luis Recaséns Siches
(1903-1977). Y, por otro lado, en la con-
cepción del profesor sanmarquino y
connotado jurista e historiador Juan
Vicente Ugarte del Pino (Lima n.1926)
Palabras más, palabras menos,
quienes investigamos y trabajamos
profesionalmente este tema coincidi-
mos en señalar que antes de llamar
derecho a las diferentes formas de
regulación social que desarrollaron
los incas, preferible es denominarlo
prederecho o, en todo caso, derecho
primitivo. Éste estaba en formación,
gestándose, al decir del padre de la
Escuela Histórica del Derecho, el juris-
ta e historiador alemán Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861).
En este contexto, todos los pueblos
han generado su propio derecho, des-
de el incipiente o prederecho hasta el
más perfeccionado y sistematizado,
como el derecho romano. Empero, pre-
tender sustentar o afirmar que existió
el derecho incaico es una falacia que
hoy ya no se puede aceptar. Asimis-
mo, es obvio, que este aserto es váli-
do para la época preincaica. No obs-
tante, hay ilusos o mal intencionados
que persisten en la existencia de un
derecho preincaico e incaico, y, lo que
es peor, le atribuyen características
de derecho positivo, tanto sustantivo
como adjetivo, esto es, un verdadero
sistema jurídico con normas e institu-
ciones jurídicas. En suma, subrayan
un paralelismo cultural jurídico en el
que casi no hay diferencia entre el de-
recho romano y el derecho incaico. Tre-
mendo despropósito ya no puede ser
aceptado, más aún cuando el propio
Basadre Grohmann estuvo dispuesto
a rehacer su Historia del Derecho Pe-
ruano (1937).
Sin embargo, no podemos ni debe-
mos negar que el Estado del Tahuan-
tinsuyo estaba creando mecanismos
de control social y económico que, en
verdad, no son propiamente derecho,
empero, tuvieron determinada efica-
cia, sobre todo a partir de Pachacútec,
noveno inca que gobernó 33 años
(1438-1471) y que es el segundo y últi-
mo gran arquetipo jurídico el decir del
historiador Pease García-Yrigoyen. Sin
duda, Franklin nos dice que el primero
fue Manco Cápac.
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 >
PREDERECHO
El Tahuantinsuyo estaba en proceso de
expansión, consolidación y perfeccio-
namiento cuando recibió el choque de
la conquista e imposición de la civiliza-
ción occidental. Los incas (quechuas)
aparecieron más o menos a fines del
siglo XIII y fueron dominados en 1532
(captura de Atahualpa, el 16-11-1532.
Fue ajusticiado el 26-07-1533). Por
un lado, sus normas de organización
política, económica y social estaban
mezcladas con costumbres religiosas
y morales; y, por otro lado, ellas no
fueron impuestas a rajatabla –como
antes se creía–, porque la extensión
incaica no fue producto exclusivo de
la conquista, sino, fundamentalmente,
de negociaciones basadas en: 1) la re-
ciprocidad; 2) redistribución de exce-
dentes; 3) enseñanza del cultivo bajo
el sistema de la producción vertical; 4)
uso racional de los ecosistemas o mi-
croclimas. Y, por último, los incas, ba-
sados en la reciprocidad, respetaron
o incorporaron determinadas costum-
bres de las etnias anexadas o aliadas,
siempre y cuando no dificultaran la
integración del incario, la misma que
aún no habían logrado, por los escasos
200 años y algo más de vigencia en el
mundo andino.
En este orden de ideas, el Estado
inca recién estaba generando sus pro-
pias normas de regulación y control
social que, sin duda, constituían un
prederecho. El fundamento de éste
era, justamente, las bases normativas
de su expansión, desarrollo y consoli-
dación. Fundamentos creados por los
arquetipos jurídicos: Manco Cápac
y Pachacútec, con formas de trabajo
como el ayni, la minka y la mita; la po-
sesión y propiedad discontinua de la
tierra, la autarquía de los ayllus; auto-
ridad y responsabilidad del kuraka; los
mores y tabúes como normativa penal;
el servinakuy, etcétera.
CONCLUSIÓN
No hubo propiamente derecho incaico,
empero sí un conjunto de normas de
regulación y control social y económi-
ca que bien pueden constituir un pre-
derecho (derecho primitivo). En este
sentido, los incas estaban en camino
de tener su derecho, como lo habían
logrado, primero, los mesopotámicos y,
después, los romanos. Esto, en virtud
de que los pueblos generan su propio
derecho, al decir de Von Savigny. X
6• jurídica
De la separación al divorcio
ante notario público
ANÁLISIS
MERCEDES
SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA
Abogada- Notaria, Wanchaq, Cusco. Profesora
en la U.N. San Antonio Abad de Cusco.
La simple determinación de llevar a
cabo una separación de cuerpos debe-
ría extinguir la unión establecida ante la
ley, por un varón y una mujer; empero,
no es así. Esto porque la unión ante la
ley (matrimonio), trae consigo conse-
cuencias jurídicas, ser esposo o esposa,
los hijos, los bienes comunes, etc. Esto
es, en lenguaje jurídico, el nacimiento
de derechos y obligaciones, entre los
cónyuges, los padres frente a los hijos,
la familia y la sociedad, etc. En conse-
cuencia, no se puede admitir la simple
separación para acabar con el vínculo
matrimonial, aceptando que cada uno
tome sus cosas y por lo demás, ¡qué
importa!
En el Perú, se admite “la separación
de cuerpos” articulo 332 del Código Ci-
vil (CC), consiguiendo la suspensión de
los deberes de lecho y habitación y, po-
niendo fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales, dejando sub-
sistente el vínculo matrimonial.
Los notarios en el Perú, con la Ley Nº
29227 que regula el procedimiento no
contencioso de la separación conven-
cional y divorcio ulterior, ejercen compe-
tencia para atender el divorcio.
Leonardo Pérez Gallardo, notario de
Cuba, considerando las expresiones de
Antonio Fernández de Bujan y del Comi-
té de Ministros del Consejo de Europa,
hoy Unión Europea, expresa “La judi-
cialización del divorcio obedece más a
razones históricas, fruto de una época
en que jurisdicción y administración es-
taban encomendadas a los jueces, que a
la propia esencia de esta institución. No
ofrece más garantías un juez que otro
funcionario, como pudiera ser un nota-
rio, a quien el derecho le atribuya funcio-
nes controladoras y fiscalizadoras del
Suplemento de
análisis legal
cumplimiento de la legalidad. Se trata
de un derecho cautelar, preventivo, que
tiene como finalidad garantizar los dere-
chos subjetivos. El notario, al intervenir
en el divorcio, lo haría como creador del
nuevo derecho preventivo, controlando
la legalidad de los acuerdos entre los
cónyuges, sin contradicciones, ni lesión
de los intereses de los menores hijos, ni
de uno de los cónyuges, de modo que
la “escritura pública de divorcio” esté
apta para el tráfico jurídico, garantizan-
do la debida publicidad del acto, sin
el coste personal y patrimonial que un
largo y tortuoso proceso de divorcio en
sede judicial causa a todos los implica-
dos en él.”
DIVORCIO ANTE NOTARIO
EN BRASIL, el notario está autorizado
por el Código de Proceso Civil “Artícu-
lo 1.124-A” a concretar el fin del vínculo
matrimonial. Se exige el mutuo consen-
timiento, que no tengan hijos menores
de edad, o hijos incapaces. En la au-
diencia, los cónyuges deben estar asis-
tidos por un abogado; estar separados
de hecho, por dos años. En este caso, es
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necesaria la declaración de un testigo.
Si hay sentencia de separación judicial o
de cuerpos, basta que haya transcurrido
un año.
Se adjuntan certificados de matri-
monio, de nacimiento de los hijos, para
demostrar su mayoría de edad, la de-
claración de un testigo y comprobar la
separación de hecho - por más de dos
años -. Para el acuerdo de la división
de los bienes comunes participan los
cónyuges, sea directamente o sus apo-
derados.
“La escritura pública” contiene la
descripción y la división de los bienes
comunes, la pensión alimenticia; el
acuerdo para que el cónyuge retome su
apellido de soltero (a). Surte sus efectos
desde que se otorga.
En el derecho brasileño se considera
al matrimonio como un contrato solem-
ne y se extingue por mutuo acuerdo,
como cualquier otro contrato, mediante
anulación. El Estado en el matrimonio
participa con un funcionario público, en
el divorcio con el notario.
EN COLOMBIA, la Ley Nº 962 de 2005
(artículo 34), establece la competencia
del notario para descongestionar la car-
ga procesal jurisdiccional. Se exige mu-
tuo acuerdo por escrito autorizado por
abogado; información sobre la crianza,
educación, monto de los alimentos, lu-
gar, forma de pago, custodia, régimen
de visitas, a los hijos menores de edad.
Se adjuntan certificados de matrimo-
nio de los cónyuges y nacimiento de los
hijos menores de edad; poder de repre-
sentación de los cónyuges, y la facultad
para suscribir la escritura pública de di-
vorcio; opinión del defensor de Familia,
respecto del acuerdo de los cónyuges
sobre los hijos menores de edad. Si no
hubiera, el notario notificará al defensor
de Familia para que lo emita; si no lo
hace, autorizará la escritura pública,
con los acuerdos presentados por los
cónyuges. Si el defensor de Familia hace
observaciones al acuerdo, los cónyuges
deben subsanar, si no lo hacen se supo-
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 > Suplemento de
ne que han desistido. Si los cónyuges
cumplen, el notario extiende la escritura
pública.
“La escritura pública”, contiene la
protocolización de la solicitud y el acuer-
do de los cónyuges pidiendo la cesación
de los efectos del matrimonio religioso
y/o, el divorcio; los acuerdos de la peti-
ción, los documentos anexos, la opinión
o concepto del defensor de Familia, si
fuera el caso. La escritura se inscribe
en el registro civil, queda disuelto el
matrimonio civil y cesan los efectos del
religioso.
La escritura pública se pone a dispo-
sición de los interesados, si no compare-
cen y transcurren dos meses, se entien-
de que han desistido y, por lo tanto, se
archiva. Los cónyuges pueden acudir al
notario que les convenga.
EN CUBA, por Ley de 17-12-1937 y el
Decreto Ley N° 154/1994, el notario tie-
ne competencia para realizar divorcios.
Exige una solicitud, podría admitirse
que uno solo de los cónyuges la firme.
Ella debe contener: los datos de iden-
tificación de ambos cónyuges y de los
hijos menores, fecha del matrimonio y
nacimiento respectivamente, datos del
registro del estado civil donde fueron
inscritos, convenciones sobre el ejerci-
cio de la patria potestad; guarda y cui-
dado; régimen de comunicación de los
hijos menores con el padre al que no se
queda con la guarda; datos del cónyu-
ge que prestará la pensión que corres-
ponda a los hijos y al otro cónyuge, si
procediere, las convenciones sobre la
análisis legal
vivienda, si ésta constituye un bien co-
mún; el destino de los otros bienes de
la comunidad matrimonial, si los cónyu-
ges determinaran liquidarla en el propio
acto, es necesario considerar la relación
concreta de cómo quedaría liquidada.
Se adjuntan los documentos que sus-
tentan la petición.
“En la escritura pública” están los
datos e información exigida en la peti-
ción presentada por los cónyuges, dicha
escritura es título suficiente para la ins-
cripción en el Registro Civil.
EN ECUADOR la ley notarial autoriza
la competencia notarial para el divorcio.
Se exige mutuo consentimiento entre
los cónyuges; no deben tener hijos me-
nores de edad o hijos bajo su dependen-
cia; declaración jurada donde expresan
su voluntad de divorciarse, participa el
abogado los cónyuges, quienes lo piden
directamente o a través de procuradores
especiales. Si se admite, el notario cita a
la audiencia, dentro de 60 días.
En el “Acta Protocolizada” se declara
disuelto el matrimonio, se reconoce las
firmas y rúbricas de la petición presen-
tada; los cónyuges ratifican libremente
y en voz alta su voluntad de divorciarse.
El notario oficia al registro civil. El regis-
trador debe devolver la copia para que
se incorpore en el registro notarial.
Si a la primera audiencia no asisten,
el notario señala nueva fecha, si reiteran
su inasistencia, se archiva.
EN EL PERÚ el notario está autorizado
por la Ley Nº 29227, el D. S. Nº 009-2008-
JUS, realizar divorcios. Se exige mutuo
acuerdo; no tener hijos menores de edad
o hijos incapaces si los hay. Debe pre-
sentarse la sentencia o acta de concilia-
ción resolviendo la patria potestad, ali-
mentos, tenencia y régimen de visitas.
No tener bienes en régimen de sociedad
de gananciales, si se tiene se presenta
el testimonio de la escritura pública de
sustitución o liquidación del régimen
patrimonial. Se sustentan los extremos
con copias de los DNI de los cónyuges,
certificado de matrimonio, declaración
jurada, de no tener hijos menores de
edad o mayores con incapacidad. La so-
licitud debe ser firmada por cada uno de
los cónyuges y, asimismo, la impresión
de la huella digital.
Si se tiene hijos menores de edad o
hijos incapaces, hay que presentar los
certificados de nacimiento. Copia certifi-
cada de la sentencia o acta de concilia-
ción, testimonio de la Escritura Pública
jurídica •7
de separación de patrimonios inscrita en
el Registro Público o declaración jurada,
de no tener bienes sujetos al régimen
de sociedad de gananciales con firma e
impresión de la huella digital de los cón-
yuges, (si fuera el caso). Testimonio de la
Escritura Pública de sustitución o liqui-
dación del régimen patrimonial, inscrita
en el Registro Público, (si fuera el caso).
“El acta notarial” contiene la ratifi-
cación de la solicitud de la separación
convencional, protocolizándose los do-
cumentos presentados y, en la escritura
pública, se declara disuelto el vínculo
matrimonial. Con los partes, se inscribe
en el registro Civil.
Cuando no asisten los cónyuges,
por causas debidamente justificadas,
el notario convoca a nueva audiencia. Si
reiteran su inasistencia, se da por con-
cluido.
REFLEXIÓN FINAL
En la separación de mutuo acuerdo y el
divorcio, la causal común es “la sepa-
ración convencional” o “separación de
mutuo acuerdo”. Cuando hay “acuer-
do” no sólo se pone fin ante el juez,
sino, también, tienen competencia las
autoridades municipales y funcionarios
administrativos de los municipios, los
registradores oficiales (civiles) y los no-
tarios o titulares de la fe pública.
En el divorcio se prueba la existencia
del matrimonio, con el certificado; la exis-
tencia de los hijos, con los certificados de
nacimiento; la inexistencia de los hijos
con la declaración jurada que formulan
ambos cónyuges; la aprobación de la
tenencia de los hijos, alimentos, visitas,
disposición de los bienes, con participa-
ción del representante del Ministerio Pú-
blico, la opinión o concepto del defensor
de Familia; y, la aprobación de los acuer-
dos de los cónyuges, según sea el caso;
la copia certificada de la sentencia judi-
cial o acta de conciliación; el testimonio
de la Escritura Pública de sustitución o
liquidación del régimen patrimonial, ins-
crita en Registros Públicos.
En sede notarial se admite que la
declaración de los cónyuges conste en
escritura pública, porque se busca la ex-
tinción de la relación jurídica entre los
cónyuges; siendo suficiente para inscri-
bir en el Registro Civil.
El notario, como profesional, conoce
el Derecho de Familia, el ejercicio de su
función se encuentra garantizado, siem-
pre y cuando exija el cumplimiento de
los requisitos formales que la ley impo-
ne observar. X
8• jurídica
En la lucha anticorrupción:
colaboración de poderes
OPINIÓN
RICARDO
CORRALES
MELGAREJO
Abogado. Vocal Superior de Junín
La mayoría de los países occidentales
han modelado su organización estatal,
entre ellos el nuestro (Const., Art. 43),
a la luz del principio de la separación
de poderes (funciones), lo que originó
el inicio de una tendencia progresiva
a la fractura múltiple del poder, incre-
mentando el sistema de “frenos y con-
trapesos”, del previsto por el iluminis-
mo francés, para que “el poder frene al
poder”, en sus tres instituciones clási-
cas (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
como garantía no sólo de las libertades
y los derechos humanos, sino, también,
del desarrollo democrático eficiente de
la “cosa pública”.
Antes bien, no se podría sostener
el principio de división de poderes,
sino existiera el poco publicitado, pero
importantísimo Principio de Colabora-
ción de Poderes (STC 0023-2003/AI),
entendido como la obligatoria coordi-
nación y cooperación de los poderes
públicos independientes, organismos
autónomos y descentralizados, en la
concertación de políticas, en la pre-
vención y solución de sus conflictos,
que involucre a la sociedad civil en su
formulación, ejecución y fiscalización,
contributivo de un sistema democráti-
co unitario “flexible” e inclusivo, pro-
pios de una sociedad abierta, horizon-
tal y participativa.
Dicha tendencia fracturadora ha
dado nacimiento al Tribunal Consti-
tucional (TC), la Fiscalía de la Nación
(FN), Consejo Nacional de la Magistra-
tura (CNM), la Defensoría del Pueblo
(DP), Banco Central de Reserva (BCR),
Contraloría General de la República
(CGR), entre otros organismos consti-
tucionales autónomos; además de un
conglomerado de instituciones públi-
cas descentralizadas; y, en su base, los
Suplemento de
análisis legal
gobiernos locales y regionales.
Tal diseño del Estado peruano no
tendría éxito si no funcionaran los
mecanismos de coordinación inter-ór-
ganos, que últimamente han adopta-
do diversas denominaciones, a saber:
“audiencias públicas”, “mesas de diá-
logo” “juntas de autoridades” y “comi-
tés de coordinación”; y, que a manera
de “puentes”, “bisagras” y “vasos
comunicantes”, propician espacios
de concertación y conciliación, en sus
aspectos consultivos, resolutivos y de
control, a fin de solucionar los conflic-
tos que se generen entre ellos, cuando
no prevenirlos; y, principalmente, en
la formulación y ejecución de políticas
públicas interinstitucionales, en la que
cada una de ellas, con transparencia y
según su especialidad, contribuya en
el cumplimiento de metas nacionales.
De manera que el Estado no se con-
vierta en un “archipiélago” de partes
inconexas y desarticuladas, en la que
habite la anarquía y el desgobierno,
en donde la autonomía de sus órganos
entendida como autarquía, hagan del
Estado unitario una ilusión.
Si esto es así, entonces, compren-
deremos la errática organización de
la lucha contra la corrupción que he-
mos padecido, desde el efímero zar
anticorrupción del gobierno pasado,
hasta la desactivada Oficina Nacio-
nal Anticorrupción, con excepción del
sistema anticorrupción judicial, en la
que procuradores, fiscales y jueces se
han especializado en contra de este
mal social, que debe ser extirpado no
sólo mediante medidas sancionadoras,
sino, también, a través de estímulos a
las buenas prácticas corporativas y
gubernamentales; y, con una intensa
política educativa que incida en los
valores éticos que deben prevalecer en
todo Estado social y democrático de
derecho (STC 0019-2005-PI/TC).
No obstante que “la corrupción so-
cava la legitimidad de las instituciones
públicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, así como con-
tra el desarrollo integral de los pue-
blos;” (Preámbulo de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción,
ratificada por el Perú, el 4-04-1997), su
combate en la función pública y en el
sector privado aún no se organiza a
nivel nacional, pese a las propuestas
presentadas.
Es el caso de la OCMA, cuya jefa
Elcira Vásquez Cortez, presentó el
Plan Maestro de Lucha Integral con-
tra la Corrupción. El decano del CAL
propuso 8 puntos para luchar contra
la corrupción; el ministerio de Justi-
cia perfiló el Plan Nacional de Lucha
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contra la Corrupción y Ética Ciudada-
na. Por su parte, la DP emitió el Docu-
mento N° 001 “Con corrupción no hay
Educación”. Asimismo, la CGR lanzó
su Estrategia de Prevención de la Co-
rrupción, etc.
Entonces, salta a la vista la urgen-
cia de organizar la cruzada nacional
anticorrupción de modo estructural y
de largo aliento, creando una Comisión
Interinstitucional Permanente que lo
lidere, gestione recursos y articule los
esfuerzos sectoriales, propiciando la
colaboración mutua y el intercambio
de experiencias, con un directorio par-
ticipativo de autoridades y represen-
tantes de la sociedad civil claves en el
combate contra este flagelo.
De este modo, tendría expresión or-
gánica el pedido de colaboración en la
lucha frontal y directa contra la corrup-
ción, realizado por el jefe del Gabinete
Ministerial, Yehude Simon Munaro, en
su presentación ante el Congreso.
Finalmente, corresponde al Poder
Legislativo colaborar en la pronta
promulgación de la ley de creación de
esta importante Comisión, dotándole
de instrumentos legales firmes para
erradicar la corrupción, con especial
enfoque en la intersección entre el
sector público y el privado, por el bien
del Perú. X