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Va|es 31 de eue|o de 2012 /uo 8
N
392
2-3 / Crnica del Cuarto
Pleno Casatorio
NELSON RAMREZ JIMNEZ Y JAIME HEREDIA TAMAYO
6-7 / Alto a la litigiosidad en
el sistema tributario peruano
JORGE BRAVO CUCCI
8 / La sucesin en la
empresa familiar
BLANCA KATTIA PAREDES ROJAS
RETOS DEL DERECHO
DE FAMILIA
4-5 / ENTREVISTA.
PAUL NEIL HERRERA GUERRA
2
Suplemento de
anlisis legal
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PROCESAL
MARTES 31 DE ENERO DE 2012
Crnica del Cuarto Pleno
Casatorio
Nelson
RAMREZ JIMNEZ
Abogado. Especializado
en reas de Derecho Civil,
Derecho de Contratos,
Litigios, Arbitraje. Miembro del Estudio
Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya.
Jaime
HEREDIA TAMAYO
Abogado. Especializado
en reas de Derecho Civil,
Derecho Comercial y Constitucional,
arbitraje y litigios. Miembro del Estudio
Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Giovanna Caro Acevedo
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
E
l jueves 29 de diciembre de 2011
se llev a cabo la audiencia pbli-
ca convocada para la celebracin
del Cuarto Pleno Casatorio. La causa objeto
de la misma fue la 2195-2011, proveniente
de Ucayali, referida a un proceso de desalo-
jo por posesin precaria. El tema materia del
recurso de casacin es la prescripcin adqui-
sitiva del inmueble que alega el demandado,
al tener la posesin del inmueble por ms
de 40 aos, por lo que haba instaurado el
proceso judicial correspondiente.
Al Pleno Casatorio fueron convocados
los integrantes de la Sala Civil Permanente
y de la Sala Civil Transitoria de la Corte Su-
prema, el cual fue presidido por el doctor
Ramiro de Valdivia Cano, con la asistencia
de los doctores Ana Aranda, Ana Valcrcel,
Evangelina Huaman, Andrs Caroajulca,
Hctor Ponce de Mier, Ricardo Vinatea,
Csar Castaeda y Francisco Miranda. No
estuvo presente el doctor Vctor Ticona,
participando en su reemplazo el doctor
Juan Chvez.
Como ocurri en el Tercer Pleno Casa-
torio, esta vez se convoc tambin a amicus
curiae especialistas en la materia controver-
tida. Asistieron los doctores Jorge Avenda-
o, Fernando Bustamante, Alberto Loayza
Lazo y Martn Mejorada, a quienes se les
haba alcanzado anticipadamente un cues-
tionario con cuatro inquietudes, a partir de
los cuales deban orientar sus exposiciones
ante el pleno: (1) Determinar si la senten-
cia que pone fin al proceso de prescripcin
adquisitiva tiene carcter declarativa o es
constitutiva; (2) Si se requiere sentencia
definitiva y adems su inscripcin en los
Registros Pblicos, para que el demandado
en un proceso de desalojo por ocupacin
precaria acredite que su posesin es legti-
ma, por haber adquirido la propiedad por
prescripcin; o si basta la afirmacin del
prescribiente respecto de la produccin en
el mundo fctico de los supuestos de hecho
del Art. 950 del CC; (3) Si cumple el deman-
dado en el proceso de desalojo con la carga
de la prueba respecto de su afirmacin de
que la legitimidad de su ocupacin ha sur-
gido de la alegada prescripcin adquisitiva,
indicando nicamente los hechos de los
cuales fluye la prescripcin o si se requiere
sentencia de primera instancia, sentencia
definitiva no inscrita en Registros Pblicos o
sentencia definitiva inscrita en los Registros
Pblicos; y (4) Si los ttulos de propiedad del
demandante en este proceso de desalojo se
mantienen vigentes y no le resultan oponi-
bles los efectos de la sentencia dictada en
el proceso de prescripcin adquisitiva mien-
tras no se haya inscrito la misma y cancela-
do el asiento en el que figure el derecho del
demandante. Si, a pesar de ello, la sentencia
no inscrita no convierte en legtima la ocu-
pacin del imputado precario.
La audiencia se inici con la interven-
cin del abogado de la parte demandada,
que fue la que interpuso el recurso de ca-
sacin, seguido por la abogada de la par-
te demandante. Concluidos los informes
orales, se dio paso a la intervencin de los
amicus curiae.

AMICUS CURIAE
Con cargo a los temas del cuestionario
antes indicado, Avendao Valdez seal,
a propsito del Art. 911 del CC, que la po-
sesin ilegtima era sinnimo de posesin
precaria y que, adems de aquella, no exis-
ta otra norma que estableciera una defini-
cin de posesin ilegtima en dicho orde-
namiento legal. Consider que adems de
los dos supuestos regulados en el Art. 911,
esto es, la inexistencia de ttulo y el feneci-
miento del mismo, debera agregarse otro
supuesto que est regulado, por ejemplo,
en el Cdigo Civil Argentino: la ausencia
de derecho. Ello, en la medida que poda
existir un ttulo, pero que no transmitiera
derecho alguno. Para l, la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva es de
tipo declarativa y no constitutiva, apoyn-
dose en lo dispuesto en el Art. 952 del CC,
precisando que su efecto retroactivo reco-
noce la propiedad no desde el momento en
que se cumplen los requisitos previstos en
el Art. 950 sino desde el momento en que
se inici la posesin.
Dijo, adems, que era suficiente la
alegacin y la prueba respectiva del cum-
plimiento de los requisitos previstos en el
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PROCESAL
Art. 950 del CC para que el demandado pu-
diera oponer su derecho de propiedad por
prescripcin adquisitiva en el proceso de
desalojo por ocupacin precaria, no siendo
necesaria la existencia de un fallo de pri-
mera instancia o firme que as lo declare,
ni tampoco de la inscripcin de ese dere-
cho en el Registro Pblico, en este ltimo
caso, en la medida que la inscripcin no es
constitutiva.
Loayza Lazo y Mejorada Chauca coin-
cidieron en lneas generales con las ideas
expresadas por el profesor Avendao. Por
su parte, Bustamante Zegarra expres ideas
discrepantes, pues consider que para opo-
ner la prescripcin adquisitiva se requera de
una sentencia firme, alegando como susten-
to de su posicin la seguridad jurdica. Pro-
puso dos modificaciones al CPC: la primera,
que el demandado pudiera oponer la pres-
cripcin adquisitiva en va de reconvencin
cuando fuera notificado con una demanda
de desalojo por ocupacin precaria. La se-
gunda, que si al momento de notificarse la
demanda de desalojo por ocupacin preca-
ria este ya hubiera interpuesto la demanda
de prescripcin adquisitiva, ambas deman-
das se tramiten por separado y se acumulen
en el momento de emitirse sentencia. As, se
evitara fallos contradictorios.

PROCESO DE DESALOJO
Viene al caso sealar que para el doctor
Mejorada Chauca, la definicin de precario
contenida en el Art. 911 del CC solo tiene
relevancia para efectos del proceso de des-
alojo, en el cual no se definen ni declaran
derechos, al menos no de forma definitiva,
en la medida que la sentencia se limita a
ordenar la restitucin del inmueble en un
momento determinado. Precis que el pro-
ceso de desalojo es uno intermedio entre
el de interdicto y el de reivindicacin, pues
el juez, basado en apreciaciones propias
de la sumarizacin de dicho proceso, debe
fijar si el demandante tiene derecho a la
restitucin del inmueble o si el demandado
acredita o persuade con medios de prueba
suficientes que su posesin es legtima.
Puso como ejemplo el caso en que el
demandado presentara, al contestar la
demanda, un contrato de donacin del in-
mueble cuya restitucin se pretende, pero
que no ha sido elevado a escritura pblica,
supuesto en el que claramente, ms all de
exhibir formalmente un ttulo, no exista
derecho alguno, en tanto la escritura pbli-
ca es un requisito de validez de la donacin
de un bien inmueble. La demanda de des-
alojo, en ese supuesto, deba ser declarada
fundada. Distinto sera el caso en donde
el demandado presentara como medio de
prueba la escritura pblica de la donacin y
el demandante la cuestionara alegando su
nulidad. En este supuesto, dado que no es
materia de discusin en el desalojo la vali-
dez o no de la escritura pblica, la demanda
debera ser declarada improcedente. Tam-
bin indic que podra darse el caso que el
demandado presentara la prueba de cada
mes de sus ms de 10 aos de posesin
para alegar la propiedad por prescripcin
adquisitiva y que luego el demandante
presentara el cargo de una carta notarial
enviada y recibida por el demandado en el
ao 5 de su posesin donde se le requera
la restitucin del inmueble, con lo que po-
dra considerarse que se habra verificado
la interrupcin de la prescripcin y, en ese
supuesto, la demanda de desalojo debera
ser declarada fundada.
Al final de estas intervenciones, Ca-
roajulca Bustamante seal que, a su cri-
terio, podra plantearse la suspensin del
proceso de desalojo en dos supuestos. El
primero, cuando se hubiera interpuesto la
demanda de prescripcin antes que la del
desalojo. El segundo, cuando el deman-
dado contara con sentencia fundada en
primera instancia en el proceso de prescrip-
cin adquisitiva.
En mrito de estos comentarios, esti-
mo pertinente aportar algunas reflexiones.
Desde nuestro punto de vista, cuando el
ocupante precario opone una prescripcin
ganada aunque todava no ha sido reconoci-
da judicialmente, tiene una situacin jurdica
que no puede ser desdeada a priori, bajo
formatos meramente procedimentales. En
efecto, si dicha defensa esta slidamente
sustentada, con pruebas que demuestran
la posesin pacfica, pblica y por el tiempo
que corresponde al caso, como lo exige el
Art. 950 del CC, esa situacin jurdica debe
ser valorada por los jueces.
Por otro lado, la pretensin de desalojo
no puede ser declarada improcedente en
ese contexto, pues ello supondra darle
una connotacin de firmeza al derecho a
la prescripcin que an no ha sido oficial-
mente declarado, a la vez que se estara
juzgando un tema de fondo en un tipo
de proceso inadecuado a ese fin.
Finalmente, es de desear que la deci-
sin se adopte con celeridad y se convoque
al quinto pleno de inmediato, pues los te-
mas pendientes son varios.
OPCIONES
PROCESALES
0e preseularse esla aubigedad
de temas simtricamente tutelables,
corresponde recurrir a las opciones
procesales que el Cdigo tiene
establecidas, buscando evitar que se
produzcan decisiones contrarias entre
s sin perjuicio de alentar reformas
legales que den una solucin ms
efectiva a sta problemtica.
Eslas opcioues debeu ser pueslas eu
prctica para tutelar a alguien que en
lo sustancial ya es propietario, en todo
caso, expectaticiamente propietario.
Ellas son:
Priuero, la acuuulaciou de
pretensiones objetiva sucesiva, al
haber conexidad. El Art. 487 para
el proceso abreviado (caso de la
prescripcin) y el Art. 549 para
el proceso sumarsimo (caso del
desalojo) permiten que el juez fije
la va cuando considere atendible
su empleo. Es decir, podra, por
ejemplo, admitir la reconvencin de
prescripcin adquisitiva y fijar que se
tramiten ambas en la va abreviada, o,
en su caso, podra acumular el proceso
prescriptorio si este ya se ha iniciado
y no se tendra el inconveniente
del Art. 85 Inc. 3, que exige una
misma va procedimental para que
proceda la acumulacin. Al actuar
de esa manera, se evitaran fallos
contradictorios.
Seguudo, la suspeusiou del proceso.
El Art. 320 lo permite, cuando a
criterio del juez es necesario. Estos
casos lo exigen, pues resulta inslito
que quien ya ha prescrito a su favor
sea desalojado como si fuera precario.
Por un principio de no contradiccin,
quien es propietario no puede ser
precario a la misma vez. La suspensin
del proceso de desalojo permitira que
se defina la condicin de propietario
por usucapin de manera previa.
Cierlaueule uos iucliuauos por la
primera opcin, por ser ms eficaz a
los fines de la justicia.
Paul Neil
HERRERA GUERRA

Abogado PUCP y exnotario.
Egresado de la Maestra en
Derecho Internacional Econmico
PUCP.
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U
na nueva teora del derecho de
familia sustentada en relaciones
democrticas fundamentadas en el
aspecto afectivo ms que el biolgico y con
principios bsicos propone el especialista en
derecho de familia, Enrique Varsi Rospigliosi,
quien recientemente present su nueva obra:
Tratado de Derecho de Familia.
Cules son los grandes retos del
Derecho de Familia en el Per?
Por ejemplo, reconocer las verdaderas
dimensin y trascendencia de la unin estable,
conocida como unin de hecho o concubinato.
El Tribunal Constitucional ha dado grandes
pasos en casi equipararla con el matrimonio.
Entonces, falta que el Cdigo Civil termine
de rearmar y concretar esta institucin tan
natural como es la unin estable, as como
reconocer por ejemplo los derechos here-
ditarios del conviviente.
Deben entonces actualizarse las
normas de este cdigo sobre familia?
Considero que el derecho civil necesita
una modernizacin, un replanteamiento en
sus instituciones bsicas, atendiendo la mo-
dernizacin, globalizacin, mercado y toda
esta nueva teora que es tambin la inclusin
social. Hay que partir tambin de la idea de
que el derecho civil es un derecho domstico
que no escapa a las relaciones de ninguna
persona, de ah que se diga que es una de
las normativas jurdicas ms importantes
existentes en el medio. Concretamente, ms
que una actualizacin, el Libro de Derecho de
Familia del Cdigo Civil necesita una modi-
cacin integral, porque sus instituciones han
quedado total y absolutamente desfasadas,
no solo desde el punto de vista normativo y
jurisprudencial, sino tambin doctrinario.
Plantea una nueva teora del De-
recho de Familia?
Una nueva teora del Derecho de Familia
sustentada en relaciones realmente democr-
ticas fundamentadas en el aspecto afectivo
ms que en el vnculo biolgico y en la cual
exista el principio real de solidaridad, y que
obviamente todas estas relaciones tengan
como razn fundamental la satisfaccin de
necesidades bsicas del ser humano. Porque
el ser humano encuentra en la familia un
medio de realizacin en s mismo.
Bajo qu principios debe estruc-
turarse esa nueva teorizacin?
El Derecho de Familia tiene que ser
estructurado necesariamente a partir de los
siguientes principios: proteccin a la familia,
promocin al matrimonio, proteccin a la
unin estable, igualdad entre cnyuges e
hijos, proteccin a los menores y personas
con discapacidad. Ello, atendiendo que dentro
de estos principios debe estar justamente el
principio del inters superior de la familia, del
cual se deriva el principio de inters superior
Retos del derecho de fa
Qu criterios debe delimitar la Corte Suprema en materia de familia?
Ya la Corte Suprema ha tenido en su tercer pleno casatorio una discusin y posicin
acerca de lo que se conoce en teora como los daos en el derecho de familia que
trajo como consecuencia esta ley que modic el Cdigo Civil, incorporando la causal
de separacin de hecho, en la cual se establece que el juez est obligado a jar una
indemnizacin respecto del cnyuge que se perjudica al ser demandado con esta accin.
Debe considerarse, adems, que administrativamente se puede ayudar mucho a las ins-
tituciones del derecho de familia, creando un registro de uniones estables que facilitara
la probanza, porque hay que tener en cuenta que la unin estable genera consecuencias
patrimoniales y extrapatrimoniales desde el punto de vista liativo o liatorio. Pero esta
determinacin del aspecto patrimonial, muchas veces, est restringida porque no hay
elementos de prueba. Entonces, no habra mejor iniciativa que las comunas, Registros
Pblicos y Reniec creen un registro al respecto.
Administracin de justicia
No
pos
mu
luc
ma
hay
cua
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de
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gen
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ENTREVISTA
Derecho
comparado
varsi recouoce couo uua corrieule
con cierta vigencia en el derecho
comparado hablar de un cdigo de
derecho de familia o cdigo de familia.
"Lo lieueu -por ejeuplo- uuchos
pases socialistas, como Cuba y Rusia,
y como es el caso de Bolivia, que
tiene un Cdigo de Familia en el cual
se sustentan normas sustantivas,
adjetivas, administrativas e incluso
penales, detalla.
Siu eubargo, laubiu recouoce que
as como la familia es fundamental
dentro de la estructura social, siendo
incluso parte esencial de esta estructura,
tampoco puede ser ajena al Cdigo Civil.
"Eulouces, podeuos parlir de la
premisa de que existan leyes que
complementen el libro de familia
de nuestro Cdigo Civil, como es el
Cdigo de los Nios y Adolescentes,
la Ley de Violencia Familiar, la Ley N
29821, que modica los artculos 1,
2, 3, 4 y 5 de la Ley N 28457, que
regula el proceso de liacin judicial de
paternidad extramatrimonial, que son
normas que han ido complementando
las instituciones privadas, reere.
amilia
de la mujer, del nio, del anciano. El inters
superior tiene que ser aplicado para la parte
ms dbil de una relacin que puede ser
incluso el marido, en determinados casos.
Eso implicara la incorporacin en
el Libro de Familia de algunas normas
vinculadas con el matrimonio de perso-
nas con discapacidad, por ejemplo?
Establecer un poco la liberalizacin
de lo que es la teora de la celebracin del
matrimonio. Hacerla mucho ms sencilla,
prctica y accesible, sin formalidades. Para
casarse se tiene una etapa previa; se tiene
que abrir un expediente para establecer la
habilidad nupcial; luego de que se aprueba
ese expediente y se est apto para casarse,
se tiene que abrir otro expediente para el
acto propio del matrimonio y, luego, viene la
celebracin del mismo, que se lleva a cabo
con toda una solemnidad. Todo esto hay que
analizarlo y darle un tamiz mucho ms sencillo
para que las personas accedan al matrimonio.
Por ejemplo, permitir en casos justicados y
excepcionales su gratuidad. No puede ser
posible que las municipalidades lucren del
matrimonio, y no hay comuna en la que un
matrimonio no cueste menos de mil nuevos
soles. As la gente no se casa.
Habra que replantear la institu-
cin del matrimonio?
Pienso que s, el derecho matrimonial
necesita una actualizacin.
Qu planteamientos normativos
propone?
Establecer quienes pueden realmente
casarse, facilitar por ejemplo el matri-
monio de menores de edad, poner algu-
nas restricciones para el matrimonio de
personas de la tercera edad, establecer la
permisibilidad del matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo, que es una realidad
en el mbito mundial y que no es ajena a
nuestro medio. Es fundamental liberalizar
la teora de la celebracin del matrimonio
porque se encuentra plagada de mucho
formalismo y ritualismo, y de demasiada
solemnidad. Hay que darle mayor practi-
cidad, que las personas tengan un acceso
mucho ms directo al matrimonio y hacerlo
menos oneroso en tiempo y forma. Hay
que permitir que as como puede casar
un funcionario del registro de estado civil,
pueda casar tambin un notario o el juez
de paz letrado, como se permite en ciertas
situaciones excepcionales. Son temas que
debemos ir analizando.
En funcin de ello, conviene una
nueva teorizacin del matrimonio
como procedimiento con nuevas cau-
sales para el divorcio tambin?
Est el tema del matrimonio en su
constitucin y formalizacin, y tambin el
matrimonio en su decaimiento y disolucin.
Desde la dacin del Cdigo Civil de 1984
hasta nuestros das, la teora de las causales
de disolucin ha sufrido muchos cambios, a
punto tal que se ha liberalizado la institucin
de la culminacin del matrimonial a travs del
reconocimiento de la causal de separacin de
hecho, basndose en la denominada teora
del divorcio remedio. Pero un paso que nos
falta dar por ejemplo para estar a tono
con pases vecinos como Brasil es reconocer
el divorcio directo.
Cmo as?
Habiendo una comn intencin de las
partes. Porque en el pas, a pesar de que las dos
partes estn de acuerdo, para divorciarse tienen
que pasar previamente por la separacin de
cuerpos. Vale decir, no hay un divorcio directo.
Sera dismil al mutuo disenso
al haber primero separacin de cuer-
pos?
Claro. La idea es tender al divorcio por
mutuo acuerdo, un acuerdo de voluntades
y no tener que pasar necesariamente por la
separacin de cuerpos, porque esto implica
de alguna manera todava un rezago de lo
que es la tendencia antidivorcista de nuestro
Cdigo Civil. La separacin de cuerpos fun-
ciona como una medida para que las partes
puedan recapacitar, repensar para ms tarde
reconciliarse y poder tender nuevamente al
seguimiento del matrimonio.
No atentara en contra del inte-
rs de mantener la familia o unin
familiar?
Uno de los grandes principios que inspi-
ran nuestro ordenamiento jurdico, as tambin
como gran parte del derecho comparado, es
la promocin del matrimonio. El Estado tiene
que tender a promover, incentivar que la gente
se case. Pero el matrimonio o casamiento no
es otra cosa que un medio de realizacin de la
felicidad de la persona, y el hecho de tender a
la liberalizacin del divorcio no tiene por qu
implicar un desconocimiento del principio de
promocin del matrimonio. Si una persona
no es feliz en el matrimonio, la ley tiene que
tender mecanismos para que esa persona
pueda lograr poner n a este matrimonio
para poder lograr su felicidad ms tarde con-
trayendo un nuevo matrimonio. Vale decir, no
son situaciones contrapuestas sino que, por
el contrario, se complementan.
En materia de alimentos deben
efectuarse algunos cambios?
El Cdigo Civil tiene que apuntar a
reconocer normas generales, de estructura
bsica y dejar para la ley adjetiva todo lo que
es el tema procedimental. Los alimentos es
una institucin natural que le corresponde a
la persona per se. Toda persona tiene derecho
a la existencia y por eso existe la institucin
de los alimentos. Todo proceso de liacin
debera terminar con la determinacin del
pago de una pensin de alimentos. As como
sucede por ejemplo en los procesos por
violacin, en los cuales el juez penal est
facultado para determinar el monto de la
pensin que deba de pagar el sujeto activo
frente a la vctima, incluso al nio que ha
surgido como consecuencia de este delito.
Los alimentos no son una pretensin principal
sino que en muchos casos tienen que ser una
accesoria de los procesos principales, como
es el divorcio o pueden ser los procesos de
tenencia, rgimen de visitas, o fundamen-
talmente de liacin. Pero ah entra a tallar
el criterio discrecional del juez y en muchos
casos ya se ha estado facilitando a travs
de estos procesos la determinacin de una
pensin alimenticia.
o puede ser
sible que las
unicipalidades
ren del
atrimonio, y no
y municipio en el
al un matrimonio
cueste menos
mil nuevos soles;
tonces, as la
nte no se casa.
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PROPUESTA
MARTES 31 DE ENERO DE 2012
Jorge
BRAVO CUCCI.
Abogado, Socio de Rossell
Abogados. Profesor de
Derecho Tributario de la Maestra
de Tributacin y Poltica Fiscal de la
Universidad de Lima.
Alto a la litigiosidad en el
sistema tributario peruano
En un mundo masificado y cada vez
ms dependiente de avances tecnolgi-
cos, en el cual los procesos y procedimien-
tos en general tienden a simplificarse,
corresponde hacer una meditada evalua-
cin de la situacin en sede tributaria, a
los efectos de determinar si los procesos y
procedimientos tributarios en particular
los contenciosos cumplen con los objeti-
vos para los cuales fueron establecidos, y
permiten la materializacin de los princi-
pios constitucionales que los disciplinan.
As, uno de los temas que actualmen-
te es objeto de atencin por parte de los
Estados, es el relativo a los mecanismos
alternativos para la solucin de conflictos
en materia fiscal. Dos claras muestras de la
trascendencia del tema son: por un lado, el
Informe sobre las relaciones entre la Admi-
nistracin Tributaria y los contribuyentes y
la resolucin de conflictos entre ellos, emi-
tido en noviembre de 2004 por el Grupo de
Investigacin de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Barcelona, dirigido por el
Catedrtico Jos Juan Ferreiro Lapatza; y
por el otro, el Anteproyecto de la Ley Ge-
neral de Transaccin en materia tributaria
en cuya elaboracin particip el profesor
Heleno Torres, documento que por estos
das viene siendo sometido a evaluacin
en Brasil, por parte del Ministro de Planea-
miento, Presupuesto y Gestin, Dr. Guido
Mantega, y de la hoy presidenta del Brasil,
la Dra. Dilma Rousseff.
Como lo indica Martolini, el aumen-
to en la litigiosidad se traduce en una
sobrecarga de trabajo para los rganos
administrativos y judiciales encargados de
resolver las controversias, que provocan la
acumulacin de actuaciones y el aumento
del tiempo de tramitacin de los juicios.
Adems, desde el punto de vista de los
contribuyentes, la alta litigiosidad entra
en conflicto con el principio de certeza ju-
rdica, por cuanto hasta que no se resuelve
el conflicto, desconoce cul es su correcto
accionar.
Siendo ese el escenario, corresponde
preguntarse si en el pas existe la posibi-
L
os ciudadanos en general y los
abogados en particular, co-
nocemos bien los complicados,
engorrosos y dilatados procedimientos
administrativos que los contribuyentes de-
bemos seguir para discutir con el sco, la
determinacin de la obligacin tributaria,
procedimientos que por su diseo generan
incertidumbre y prdida de tiempo, tanto
al sujeto pasivo como al sujeto activo de
la obligacin tributaria. Esa es una realidad
con la que debemos aprender a convivir.
Los conflictos entre el fisco y el con-
tribuyente surgen de problemas interpre-
tativos, muchas veces generados por nor-
mas que no son claramente concebidas ni
redactadas, que luego son reglamentadas
por normas menos claras an, recargando
y haciendo innecesariamente complejo el
ordenamiento jurdico peruano. Debe te-
nerse siempre presente, que en cada caso
de interpretacin, sobre todo de textos
normativos que contengan conceptos in-
determinados, no existe una interpreta-
cin verdadera (nica, correcta); la nica
interpretacin correcta que habra en-
tonces de ser exacta es objetivamente
incognoscible.
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MARTES 31 DE ENERO DE 2012
lidad de incorporar mecanismos conven-
cionales de solucin de controversias en
materia fiscal. La posibilidad de aplicar la
convencin (gnero) y la transaccin (espe-
cie) en el Derecho Tributario ha sido objeto
de cuestionamientos por un sector de la
doctrina especializada, al considerarse que
la administracin tributaria carece de facul-
tades para lograr soluciones consensuadas
con los contribuyentes, sobre la base de los
principios de indisponibilidad del crdito
fiscal, igualdad y capacidad contributiva.
Pues bien, la solucin convencional
de controversias se constituye en un me-
dio excepcional y que debe encontrarse
reglado normativamente, cuyo objetivo
es la materializacin de los principios de
practicabilidad, celeridad y verdad ma-
terial. Nunca en un medio extintivo de
obligaciones tributarias, que pudiera ser
arbitrariamente empleado por la adminis-
tracin tributaria o propuesta a libre al-
bedro por los contribuyentes, generando
inseguridad jurdica ni puede suponer la
negociacin del monto de la deuda tribu-
taria ni el otorgamiento de privilegios al
deudor tributario.
En efecto, hay que distinguir los pla-
nos de actuacin de unos y otros, pues
logrado un acuerdo o convencin entre el
fisco y el contribuyente, se producir un
acto de determinacin de la deuda tribu-
taria que ser objeto de extincin a travs
de los mecanismos extintivos del crdito
tributario (pago, compensacin, condona-
cin o consolidacin).
Siendo ello as, no existe impedimento
constitucional, para que en el Per se im-
plemente la transaccin en materia tribu-
taria. A los efectos de su implementacin,
se requiere de una ley que establezca el
marco legal correspondiente, fijando los
tipos de transaccin que seran incorpo-
rados en nuestro ordenamiento, con los
procedimientos concretos que deberan
seguirse para su implementacin.

PLANTEAMIENTO CONCRETO
Proponer la implementacin de la
transaccin como forma alternativa de so-
lucin de conflictos en materia tributaria.
Cul es el propsito?, pues propiciar
la eficiencia en la tutela del crdito tribu-
tario, a los efectos de hacer ms efectiva y
predecible la recaudacin tributaria; redu-
cir progresivamente la formacin de pro-
cedimientos administrativos y procesos
judiciales, a los efectos de lograr econo-
ma, tanto para el Estado como los contri-
siguientes: transaccin con arbitraje; y,
transaccin preventiva antielusiva.
La transaccin con arbitraje, se
planteara cuando hubiera duda sobre
algn aspecto de hecho que exija cono-
cimientos tcnicos, de puro derecho o
de alta especializacin o sobre aspectos
que requieran determinacin. Este tipo
de transaccin puede plantearse durante
cualquier procedimiento administrativo
(fiscalizacin, reclamacin o apelacin)
o proceso judicial. As, se planteara que
un tribunal arbitral se pronuncie sobre el
aspecto controvertido. Cada una de las
partes propondra a un rbitro y estos ele-
giran al tercero, que presidira el tribunal.
Para garantizar la idoneidad y moralidad
de los rbitros, se podra establecer que
el Ministerio de Economa y Finanzas lleve
un registro de rbitros, fijndose requisitos
especficos para acceder a dicho registro,
algunos de los cuales podran ser el de no
haber sido asesor de alguna de las partes
ni haber sido procesado penalmente por
delito alguno.
La transaccin preventiva antielusiva.
Esta es una forma ingeniosa de elimina-
cin de litigios y futuras controversias, que
viene emplendose en Italia desde hace
una dcada (planificazione fiscale concor-
data). Busca que el contribuyente pueda
solicitar a la Administracin Tributaria un
acuerdo previo respecto a que determina-
da operacin que planea implementar se
encuentra sometida a determinado trata-
miento tributario.
Ello debe motivarse a travs de una
solicitud debidamente sustentada, con la
explicacin pormenorizada de la opera-
cin, acto o negocio jurdico que pretenda
realizar, en todos sus aspectos y conse-
cuencias, acompaada de los documentos
pertinentes y seguida de: a) la indicacin
del rgimen legal tributario que entienda
aplicable al caso, y b) de la interpretacin o
solucin jurdica que se propone adoptar.
Con esto se busca la confirmacin pre-
via por parte de la administracin tributa-
ria, de que la operacin no supone elusin
tributaria ni un acto contrario al ordena-
miento jurdico. Una figura semejante ya
se aplica en nuestro medio: los acuerdos
previos sobre precios de transferencia.
Este tipo de transaccin debera pro-
ponerse nicamente en casos econmica-
mente relevantes. Lo transado solo sera
aplicable al caso concreto y no podra
utilizarse como un precedente para otros
casos.
buyentes, mediante el empleo de instru-
mentos giles de prevencin y solucin
de controversias; disminuir los pasivos
fiscales y econmicos que se generan por
la proliferacin de controversias; estimular
la pacificacin fiscal en todos los niveles,
ampliar la educacin y la concientizacin
sobre el cumplimiento de los deberes tri-
butarios; y, combatir el fraude fiscal y la
elusin tributaria.

PROPUESTA CONCRETA
En principio, proponer la transaccin
como mecanismo alternativo de solucin
de conflictos en materia tributaria. Luego,
la transaccin puede ser planteada, tanto
de oficio como a pedido del contribuyen-
te, en cualquier etapa del procedimiento
tributario, siendo necesario el consenso
de ambas partes. Una vez efectuada la
transaccin, se extingue la obligacin y lo
transado es definitivo y no es impugnable.
Ello se orienta al cumplimiento de los prin-
cipios de eficacia y seguridad jurdica.
Tercero, la transaccin no supone
una negociacin de los montos adeudados
ni puede los elementos esenciales del tri-
buto establecidos en la ley. La controversia
se plantea en torno a posiciones, intereses
o expectativas inciertas. Cuarto, las mo-
dalidades de transaccin que podran ser
implementadas en nuestro pas, seran las
Los conictos entre el sco y el contribuyente
surgen de problemas interpretativos, muchas
veces generados por normas que no son
claramente concebidas ni redactadas, que luego
son reglamentadas por normas menos claras
an, recargando y haciendo innecesariamente
complejo el ordenamiento jurdico peruano.
Suplemento de
anlisis legal
TENDENCIAS
MARTES 31 DE ENERO DE 2012
8
Blanca Kattia
PAREDES ROJAS
Abogada, ejerciente en
el Per y en Espaa con estudios
de Doctorado en Derecho en la
Universidad de Barcelona.
La sucesin en la empresa
familiar
L
a empresa familiar en el Per
carece de un rgimen jurdico
propio y, por ende, no es posible
encontrar un concepto jurdico de em-
presa familiar. Sin embargo, podemos
denirla como la empresa que tiene una
participacin mayoritaria en el capital, de
manera que le permita tener el control en
el gobierno y la gestin de sta, indepen-
dientemente del tamao de tenga.
En esta lnea debemos decir que las
empresas familiares representan entre
el 65% y 80% de la economa nacional
y se desarrollan en diferentes mbitos,
como el minero, construccin, industria
y comercio. A nivel internacional, estos
porcentajes son ms o menos cercanos
en pases desarrollados como EE UU y
Espaa.
Lo que caracteriza a esta de las
otras empresas, es que confluyen tres
elementos que son la familia, el pa-
trimonio y la empresa, que a su vez
tienen diversos objetivos, por un lado,
la proteccin y la lealtad y, por otro,
la mxima rentabilidad. Por lo que, al
conjugarse estos tres elementos, suelen
surgir problemas como la confusin de
las cuentas de la familia con las de la
empresa, la pugna por el control de
la empresa, problemas derivados de
la sucesin y las crisis matrimoniales,
entre otros. Por ello, y debido a la enor-
me importancia social y econmica de
estas en el pas, que est en un auge
econmico muy importante, creemos
necesario que se planifique su suce-
sin en forma ordenada a travs de un
instrumento que vendr a ser como la
columna vertebral del desarrollo de la
familia, el patrimonio y la empresa.
PLANIFICACIN ORDENADA
El instrumento jurdico base para esta
planificacin ordenada es el Protocolo Fa-
miliar, que nace como respuesta a la praxis
jurdica y regula las relaciones entre los
miembros de la familia y empresa. Es un
mecanismo que trata de dar respuesta a
los problemas que pueden surgir a la hora
de plantearse la titularidad, sucesin y go-
bierno de una empresa familiar y que puede
llegar a afectar seriamente a las relaciones
profesionales, econmicas y familiares. Este
conjunto de convenios o cdigos de conduc-
ta que suscriben los miembros del grupo
familiar estn destinados a garantizar la
permanencia de la empresa.
El Protocolo Familiar constituye un
autntico negocio jurdico y se puede
formalizar por documento privado o por
escritura publica, en el cual se prev una
serie de derechos y obligaciones de los
firmantes, quedando obligados a cumplirlo,
pactndose una serie de garantas que se
consideren oportunas para asegurar su
debido cumplimiento. Debe ser firmado por
las personas socias de la empresa familiar
y prever la adhesin de futuros socios
familiares, fijando adems el patrimonio
involucrado.
Este no tiene un contenido predisea-
do, sino por el contrario, debe ser elaborado
a la medida de cada empresa y familia, en
el que se reflejarn los objetivos, principios
y valores por los que se debe regir. Como
instrumentos coadyuvantes existen los de
ejecucin del protocolo como los pactos
parasociales, testamentos, separaciones
de patrimonio, patrimonio familiar y/o
cualquier otro que viabilice su correcta eje-
cucin, respetando las normas imperativas
de nuestro ordenamiento jurdico.
Para elaborar un adecuado Protocolo
Familiar, debemos necesariamente hacer-
nos algunas preguntas como cundo
debe empezar la transicin generacional?,
qu distribucin de la propiedad es la
ms adecuada para la direccin efectiva
de la compaa despus de la sucesin?,
cmo decidimos qu miembros de la
familia entran en la empresa?, cmo se
determina el cargo y la responsabilidad
en el momento de la incorporacin?, qu
se hace cuando un miembro de la familia
empleado no acta correctamente?, per-
mitimos entrar a los cnyuges y familiares
polticos trabajar en la empresa?, cmo
instauramos una poltica remunerativa a
los miembros de la familia que trabajan en
la empresa?, quin puede tener acciones
y/o participaciones en la empresa? y otras
ms acorde a la realidad de cada empresa,
a las circunstancias y a las necesidades
que se requieran. El protocolo ha de ser
resultado del trabajo desarrollado en
una familia empresarial regulando sus
relaciones familiares-empresariales.
Una vez plasmados estos acuerdos en
relacin con los roles que han de asumir
sus miembros respecto al liderazgo, pro-
piedad, gestin, derechos econmicos,
etctera, se solidificarn sus relaciones y
se establecern las bases de futuro que
les permitan afianzar su relacin familiar
empresarial y les iluminen el camino en
su continuidad.
Conclusiones
0ebido al grau porceulaje de la
economa peruana que se mueve
alrededor de empresas familiares,
es importante divulgar una cultura
de empresa familiar preventiva para
autorregular las relaciones entre la
familia, la propiedad y la empresa.
uu iuslruueulo juridico que viabiliza
esta autorregulacin es el Protocolo
Familiar que, aunque no est regulado
por norma alguna, es totalmente
eficaz y vlido entre las partes que lo
suscriben.
La oporluua preveuciou geuerar
que se facilite la sucesin familiar en la
empresa y se promueva su continuidad
y buen gobierno, lo cual repercutir no
solo en el xito de sta, sino adems en
la imagen empresarial del Per.